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SOBRE LA DOGMTICA JURDICA

LUS ALBERTO WARAT

1. El concepto tradicional.
Por Io comn, en el pensamiento jurdico, cuando se menciona a Ia ciencia del derecho, se hace referencia a Ia dogmtica jurdica. Este es el concepto tradicional. Bielsa, hacindose eco de una prestigiosa trayectoria terica, define Ia dog-mtica jurdica como Ia disciplina cientfica que tiene por objeto el ordenamiento sistemtico de los conceptos jurdicos, agregando, que se trata de una ciencia que se forma de acuerdo con los preceptos cientficos y tcnicos. El dogmtico del derecho es, afirma en cierto modo, un gemetra, y de ah que tenga fundamento dialctico Ia afirmacin, que hacemos al decir, que en Ias discusiones sobre derecho procede-mos con la serenidad del gemetra, pues Ia dogmtica no se dirige afines polticos, econmicos o sociales, ni est influda por ellos; es el derecho positivo el que est infludo de direcciones, miras o tendencias; tampoco tiene substratum valorativo; tambin por eso Ia dogmtica es objetiva. Pero, claro est, su ciencia, su acierto y eficcia depende del jurista que construye el concepto. El grado de intuicin (osea la aptitud deverbin), el rigor lgico de su razonamiento, Ia unidad de sus concepciones y hasta Ia elegancia de Ia construccin jurdica diferencian necesariamente a los juristas y el nivel de su espritu cientfico.(1) De ese modo, Ia dogmtica jurdica se presenta como Ia tentativa de construir

Rev. SEQNCIA

Ano I 33 2 Semestre 1980

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una teoria sistemtica del derecho positivo, sin formular sobre el mismo ningn juicio de valor, convirtindola en una mera ciencia formal.(2) Conforme ei pensamiento de Bielsa, Ia dogmtica jurdica partiria del presupuesto de que es posible describir el orden legal, sin ningn tipo de re-ferencias de caracter sociolgico, antropolgico, poltico y econmico. Por tanto, se presenta como una construccin terico-objetiva y rigurosa, una elaboracin conceptual del derecho vigente, sin indagacin alguna de su instancia ideolgica y poltica; una mera ciencia lgico-formal dedicada al estdio exclusivo de Ias normas legales. El texto legal es el dato in mediato del cual parte el jurista en su trabajo cientfico(3). Las proposiciones de Ia dogmtica jurdica, de este modo, se integran dentro de un sistema axiomtico.(4) A Ia mostracin de su estructura lgicoformal est dirigido el pensamiento jurdico. Se elabora un sistema de conceptos, nociones, princpios, aforismos e instituciones, con los cuales se pretende completar y clausurarlo. La dogmtica jurdica requiere un trabajo de lgica y de tcnica jurdica, por cuyo intermdio se realizaran operaciones de anlisis y sntesis, de deduccin y de induccin, que daran como resultado una serie de conceptos y princpios, mediante los cuales se lograria una clara interpretacin de las regias legales integrantes del derecho positivo. Esta tarea constructiva es llamada mtodo tcnico-jurdico o lgico-abstracto, considerado por Ia dogmtica jurdica, como el nico mtodo posible en el estdio de Ia ciencia jurdica. (5)

2. Etapas dei mtodo dogmtico.


En su preceso histrico, Ia dogmtica tradicional traza trs etapas de aplicacin de su mtodo tcnico-jurdico. La primera etapa comprende Ia poca de Ia conceptualizacin de los textos legales. Se basa en el presupuesto, que no hay ms derecho, que el ordenamiento jurdico establecido a travs de las leyes vlidamente dictadas y vigentes. De este modo, Ia dogmtica jurdica se vincula directamente con el positivismo, limitando su funcin a Ia interpretacin de Ia ley, mediante el mtodo denominado exegtico, que inclusive, para algunos autores, determina Ia denominacin de esta etapa como exegtica. 6) Por otra parte, Ia dogmtica jurdica, al mismo tiempo, desemboca en el formalismo, convirtiendo se en una disciplina, que se limita a reproducir y
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explicar el contenido del derecho vigente, cuya legitimacin y justificacin no cuestiona. Trata tan solo de descifrar su significado exacto, que supone unvoco y susceptible de ser esteblecido plenamente como tal, a travs de Ia conceptualizacin. En esta instncia metodolgica, identifica el significado del trmino con el concepto referencial, Io que conduce al establecimiento de un contenido exacto para Ia ley. El concepto seria entonces, una categoria conceptual estable, indiscutible, con significacin cerrada. La dogmtica jurdica se idantifica entonces con Ia lgica jurdica. 7) En esta primera etapa, Ia dogmtica jurdica se caracteriza principalmente por Ia conceptualizacin del discurso jurdico, y por tal razn, ha sido denominada tambn disciplina de conceptos jurdicos. 8) 2.1. La segunda etapa es propiamente de Ia dogmatzacin jurdica, de Ia fijacin de los dogmas jurdicos, de Ia elaboracin de Ias preposiciones, categorias y principios obtenidos a partir de los conceptos jurdicos, extrados de los textos legales. Se obtienen los princpios generales (el matrimonio es indisoluble, los contratos se hacen para ser cumplidos), es decir, los dogmas que senalan Ia pauta directriz, que ordena teoricamente el funcionamiento del conjunto de Ias normas legales vigentes para cualquier situacin jurdica, a travs de los institutos o construcciones jurdicas. De este modo, el ordenamiento jurdico establecido adquiere completitud, pero al mismo tiempo, se reduce a categorias intelectuales. La justificacin desciende a Ia categoria de Ia validez legal y a Ia demostracin lgica de Ia misma. Los princpios generales del derecho, producto de Ia dogmtica jurdica, que permiten realizar Ias construcciones jurdicas, son vistos por algunos autores como directices retricas. 9) Semiolgicamente, pueden ser carac-terizados como esteretipos. 10) Directrices retricas o esteretipos, cualquiera sea su denominacin, puede decirse, que son frmulas huecas, sin significacin de base, 11) mediante los cuales veladamente se introducen critrios axiolgicos.cuya participacin en Ia interpretacin de Ia ley, niega Ia dogmtica. Mediante estos critrios axiolgicos, es como se obtiene Ia completitud, logicamente exigible, pero que Ia lgica no puede proporcionar sin el concurso de Ia ideologia y de la axiologa. Debidoasu incorporacin, es que Ia dogmtica jurdica puede cohesionar Ias normas vigentes y atribuirles significacin legitimada. Obsrvase tambien, que Ia alteracin o sustitucin de un principio en eL proceso de

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interpretacin permite obtener modos indirectos de redefinicin de Ias palabras de Ia ley. 12) 2.2. Finalmente, entramos en Ia tercera etapa de Ia dogmtica jurdica, que se caracteriza por Ia sistematizacin, Negando as a Ia meta perseguida por Ia ciencia de corte positivista, que es Ia constitucin de una disciplina especfica, objeto de conocimiento, en un sistema. Se da unidad a Ias construcciones jurdicas. Se establece una serie de conceptos y princpios, que muestran ciertos trazos de universalidad e invariabilidad y algunas presencias estructurales comunes a todos los institutos o construcciones jurdicas. El resultado de esta tercera instncia seria una dogmtica general, o teoria general del derecho. La teoria general del derecho es Ia culminacin de Ia sistematizacin de Ia dogmtica, y Nega a su punto lgido con Ia elaboracion de Ia teoria pura de Kelsen, que elimina de su seno toda nocin meta-jurdica, y no solo Ia valoracin jurdica (Ia axiologa), sino tambin Ia facticidad (los hechos), quedando tan solo con Ia norma y su enfoque tcnico-jurdico, que se reduce a Ia demostratin lgica de Ia validez de Ias normas jurdicas. El contenido del derecho se identifica con Ia norma. La realidad jurdica deviene norma, categoria del conocimiento, desvinculada de Ia dinmica existencial y de su intento de valoracin y justificacin. La realidad jurdica no es significativa, sino tan solo Ia norma, que es constituyente de aquella. 2.3. Las tres etapas historicamente producidas son seguidas actualmente por los dogmticos, como pasos diferenciables del llamado mtodo dogmtico de Ia interpretacin de Ia ley, mtodo tcnico-jurdico o abstracto-lgico.

3. Las disciplinas dogmticas y la teoria general del derecho.


La vigncia de una dogmtica general o teoria general dei derecho es discutible. Las distintas disciplinas jurdicas establecidas por Ia dogmtica, no reconocen vasallaje alguno a una pretendida teoria general dei Derecho. Poos dogmticos han elaborado sus discursos en base a una teoria general, previamente constituda.(13) En realidad, se nota ms bin un efecto de sistematizacin, provocado por Ia apelacin a un conjunto de categorias jus-naturalistas, postuladas por los positivistas, a los cuales, como hemos visto, se encuentra estrechamente
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ligada Ia dogmtica jurdica. Por tal razn, los dogmticos dedicados al estdio de alguna disciplina del derecho positivo, combatieron Ia teoria pura, cuyo objeto de concimiento no es un ordenamiento jurdico vigente, sino Ias categorias denticas aplicables a cualquier derecho. Las dogmticas positivistas se basan en conceptos y princpios, que extraen de los textos legales. Encuentran los sistemas a partir de las normas. En cambio, una teoria general de derecho recorre un camino inverso: va de Ia teoria a Ia norma. Construye un sistema, que utiliza para reconstruir critica-mente cualquier derecho positivo. En el fondo, la opcin metodolgica de los dogmticos particulares, nunca nos ofrece ni puede presentar una teoria general, sino, a Io sumo, una sistematizacin general de una porcin de un derecho positivo vigente, originndose as un mosaico de sistematizaciones no generaies. El derecho penal nos ofrece el paradigma de Ia mejor construccin de esas elaboraciones parciales. Por ello, se explica el constante enfrentamiento entre las pretendidas teorias generaies y los dogmticos positivistas dedicados especificamente al estdio de una disciplina jurdica particular. 3.1. Aceptndose Ia proposicin, que las operaciones ideolgicas necesitan de discursos, que se desarrollan sobre Ia necesidad de generalizaciones, totalizaciones reduccionistas, homogeneizacin unitria de sus com-ponentes, bsqueda estructural de invariantes, se verifica, que Ia pretensin de una teoria general, como soporte de campos temticos, constituyen formas adecuadas para el mantenimiento de Ia racionalidad ideolgica, Ia ausentizacin de Ia historia, y el ofrecimiento de un objeto de conocimiento, que se presenta ideologicamente, como un discurso cientfico, manipulado entera-mente por Ia razn. Por el argumento expuesto, es que rechazamos el valor metodolgico de una teoria general de derecho. Una teoria crtica de las racionalizaciones ideolgicas realiza sempre anlisis fragmentrios y transformables. Toda teoria crtica es provisria, conyuntural y dependiente del estado de desarrollo de Ia investigacin, que acepta sus limites (14) y que responde a una lgica de las contradicciones . Es as, que se construye un conocimiento cientfico, distanciado de las ideologias.

4. Dogmtica jurdica y jusnaturalismo


Ya hemos se halado, que Ia dogmtica jurdica constituye como objeto de su conocimiento a algn derecho positivo vigente. Excluye del mbito de su

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conocimiento a cualquier norma jurdica no vigente, externa o meta-jurdica. Lo contrario seria permitir el ingreso de Ia historia, de Ia axiologa y de Ia ideologia ai reservado campo del derecho. Sin embargo, lo que los dogmticos de derecho no admiten como principio, y de hecho como enfoque ideolgico, se ven obligados a hacerlo para asegurar losefectos de Ia cohesin, completitud y unidad del sistema, apelando a concepciones jusnaturalistas, en busca de critrios de significacin jurdica. La dogmtica jurdica en su aplicacin al derecho positivo para establecer su significado, con pretensin de univocidad, se vi muchas veces frustrada en sus intentos por Ia insuficiencia de su mtodo exclusivamente tcnico lgico, abstracto, desvinculado de todo componente metajurdico y fctico. Por ello, se ve precisada a fijarse en Ia naturaleza de Ias cosas en Ia interpretacin de Ia ley, para poder cumplir con Ia funcin social de Ia misma, de regularei comportamiento y obtener el control. La dogmtica pone a hora su atencin en los datos de Ia naturaleza y de los hechos sociales para Ia interpretacin de Ia ley. Esa tendncia comienza con Ia historicidad de Savigny y con Ias proposiciones de Ihering sobre el inters protegido y el fin en el derecho, que debilitan Ia escuela de Ia exgesis y dan paso a Ia llamada escuela cientfica de Ia libre investigacin de Geny. Se advierte Ia insuficiencia de Ia reverencia y culto al texto legal y Ia necesidad de Ia investigacin sobre Ia realidad social y Ia naturaleza de los hechos surgidos de Ias transformaciones sociales, jurdicas y economicas. Se proclama Ia necesidad de postrarse ante el derecho en lugar de Ia ley. Se apela a Ia ratio legis o a Ia final idad de Ia ley, expresada porei legislador. Se suplanta el mtodo de puros raciocnios y demostracin silogstica por el mtodo racional, Ia bsqueda de soluciones dictadas por Ia razn y determinadas por los hechossociales, para arribar a Ia concepcin, que Geny describe con estas palabras:de formal y pasivo que era, ei mtodo se torna crtico y activo. (15) 4.1. Geny vincula el derecho positivo con Ia realidad jurdica y su problemtica. No se limita el mero anlisis de los textos legales. Los datos reales, naturales, histricos, racionales e ideaies integran el ambito de su investigacin jurdica para Ia interpretacin de Ia ley. Le preocupa Ia completitud del sistema, cuyas lagunas debe llenarse con una investigacin libre y cientfica. Geny pone el acento sobre el ingrediente racional del derecho positivo, derivado de Ia naturaleza del hombre y de su contacto con el mundo, que le proporciona regias de comportamiento con Ias caractersiticas de necesidad,

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universalidad e inmutabilidad, postuladas por Ia naturaleza del hombre, que deben ser cientificamente elaboradas a travs de una construccin racional y tcnica, adoptada a los fines concretos y previsibles del hombre, y determinada por l ley escrita y vigente. Con mtodos positivistas, basado unicamente en el ordenamiento jurdico dado, se adentra en ei anlisis de todos los factores integrantes de Ia realidad social, a Ia cual debe aplicarse el derecho positivo, superando el mero formulismo, en el cual se ha refugiado Ia dogmtica jurdica. En defecto de Ia ley, Ia realidad social debe ser tomada como base para Ia libre investigacin cientfica, con el objeto de suplir Ias lagunas de Ia ley. Este es el domnio, que Geny asigna a Ia libre investigacin cientfica; en Io dems, no se aparta del postulado fundamental de Ia inmovilidad e intocabilidad de Ias regias jurdicas vigentes. Adems, se trata de un positivismo, que Bobbio califica de positivismo ideolgico (6) , que privilegia Ia razn como instrumento de conocimiento normativo para Ia interpretacin de Ia ley. El jusnaturalismo, que se ha filtrado en Ia dogmtica jurdica, apela a Ia razn para su expresin. 4.2. La completitud concebida del ordenamiento jurdico positivo excluye toda posibilidad de una laguna de Ia ley. Se trata de una variable axiolgica (17) que aparece cuando no se comparte Ia solucin legal existente, cuya valoracin rechaza el intrprete, sosteniendo Ia ausncia de solucin para el caso, con Io cual evita una decisin, que exiolgicamente considera inaceptable. Desde nuestro punto de vista, reiteradamente expuesto.Geny sin advertilo engloba Ias lagunas axiolgicas en Ia categoria de Ias lagunas lgicas, Io que le permite recurrir a tcnicas judiciales apropiadas para superarlas o eliminarlas e introducir Ia libre investigacin cientfica en forma parcializada al mbito del derecho positivo. En efecto, Ia laguna axiolgica, aun que enfocada logicamente, se ubica en Ia esfera de los conflictos normativos intersistemticos, determinados por Ia discrepncia entre Ia lnea de soluciones dadas por el derecho positivo y Ias concebidas, en un momento determinado y al tiempo de Ia interpretacin de Ia ley, por Ias normas morales, religiosas, ideolgicas y ambientales de comportamiento, o por Ia opinin pblica predominante, que Kelsen engloba bajo Ia denominacin de normatividad meta-jurdica, referida ai complejo de representaciones ideolgicas existentes. Se trataria, entonces, ms que de una falta de solucin jurdica, de una presencia axiolgica insatisfactoria, a tal punto que inspiraria Ia argumentacin

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en el sentido de Ia aceptacin de una ausncia legislativa. Se mantiene, de esta manera, Ia inmutabilidad del discurso jurdico, Ia inalterabilidad de Ias paiabras de Ia ley, en aras de Ia seguridad, y al mismo tiempo se permite atemperar ei rigor de Ia norma e imponer Ia equidad, en el sentido de brindar satisfaccion a Ias exigncias comunitrias que afloran en oposicion a Ias soluciones legales. En definitiva, puede afirmarse que una ley justa aparece siempre como una norma clara; y una disposicin legal, que se concibe como injusta, aparece siempre a los ojos del intrprete como obscura, y a veces, como una ausencia legislativa, una laguna de Ia ley. (16) Dicho en otros trminos, Ia laguna de Ia ley, es un tpico retrico, que Geny permite invocar, cada vez, cuando por discrepancias ideolgicas, se crea un espacio para redefinir indirectamente el significado de Ias paiabras de Ia ley. 4.3. El papel de Ia dogmtica jurdica es similar al que desempena Ia doctrina de derecho natural, a Ia cual recurre, que es constituir un sistema ideal de control y legitimarlo. Los presupuestos ideolgicos de Ia dogmtica, que no son confesados, son coincidentes con los del jusnaturalismo, presentando Ias mismas tendncias y caractezsticas de necesidad, universalidad e inmutabilidad. La dogmtica jurdica no ha podido quedar inmune o indiferente a Ias influencias meta-positivistas, externas al ordenamiento jurdico vigente, dando paso a introducciones de componentes racionales y jus-naturales, que se reafirman en su interior, aunque permanecen negados como tales.

5. El papel encubierto de la dogmtica jurdica.


Interpretando literalmente Io que los juristas afirman sobre su produccin terica especfica, podra decirse que Ia misma cumple una funcin estrictamente cientfica. Ello es discutible, si se considera, que el discurso jurdico no es demostrativo sino persuasivo, y por ende, obliga a los dogmticos a recurrir a una variada gama de manifestaciones retricas, para asegurar una mejor operatividad. Por ello, vemos tambin, que bajo el manto protector de un lenguaje ingenuamente descriptivo, se logra veladas modalidades prescriptivas. As, Ia dogmtica jurdica cumple la importante funcin de reformular el derecho, positivo, sin provocar una inquietud sospechosa de que est reali-zando esta tarea. Las transformaciones extra-legislativas deben cumplir con ciertos requisitos retricos. Esto es, ei derecho positivo debe ser transfor 40

mado en base a Ia ficcin de que siempre Ias decisiones legales derivan de una norma vigente. El jurista consigue retricamente modificar Ia significacin jurdica de los textos legales como requisitos indispensabe para Ia vigendia y legitimacin de Ias instancias extra-legislativas, que introduce al derecho positivo. El cuerpo de conceptos y teorias elaboradas por Ia dogmtica jurdica permite Ia realizacin de estas formas de derecho tras-legislativas. Evidentemente Ia reformulacin encubierta del sistema legislado, que Ia dogmtica jurdica encara, obliga a buscar nuevos estatutos para ella. As, puede sorprender en ei pensamiento jurdico tradicional, Ia aceptacin da Ia idea de que Ias teorias son parte integrante del derecho positivo, que se legitima como tal, presentndose articulado en base a una serie de discursos descriptivos. El Io ocurre, porque Ia dogmtica jurdica consigue presentar los problemas axiolgicos como problemas semanticos.

6.

Dogmtica y cetetica.

Actuaimente existe una tendencia doctrinaria, que presenta en trminos antinmicos Ia relacion entre Ia dogmtica y Ia cetetica. La temtica de Ia investigacin (cetetica), en oposicin a Ia dogmtica, ha sido formulada por Viehweg, (19) e introducida en Brasil por Trcio Sampaio. (20) Segn Viehweg, puede ser extraordinariamente fructfera en ei pensa-miento jurdico, Ia dicotoma pregunta-respuesta, que encuentra su formulacin en Ia pregunta por el ordenamiento justo, y conduce, cabalmente, a en-tender el derecho positivo, en su funcin, de respuesta, como una parte integrante de Ia bsqueda del derecho (21) que es Ia investigacin, Ia cetetica. La dogmtica se aferra a Ias premisas y conceptos, que extrae de los textos legales; los declara indiscutibles y los legitima; a su vez, Ia cetetica pone en cuestin problemtica Ias premisas y puntos de partida de Ia dogmtica. En realidad, Ia cetetica no se opone a Ia dogmtica, sino tan solo produce en Ia misma, una fisura ms amplia, que Ia preconizada por Geny. En efecto, en ei pensamiento de Viehweg, Ia dogmtica jurdica, unicamente ensituaciones problemticas, por as decirlo, complicadas, puede dejar de tener los atributos de necesidad , universalidad e inmutabilidad de Ias premisas y prin-

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cipios jurdicos, que clausuran toda posibilidad lgica de una investigacion libre y cientfica, propuesta ya por Geny, para el domnio restringido de Ia laguna de Ia ley, a cuyo alcance proyeccin, ya he aludido precedentemente. Viehweg, a su vez, abre el camino a una investigacion cientfica, en base a Ia flexibilidad que reclama para Ias decisiones legales, pero tambin con alcance limitado, pues ai mismo tiempo, proclama Ia intangibilidad de los dogmas fundamentales dl sistema jurdico vigente. Viehweg reconoce, que Ia problemtica jurdica requiere una adecuada respuesta axiolgica, pero exige, que esta, a su vez, fuere legitimada a travs de su concepcin de Ia tpica, cuyo campo de aplicacin queda cercenado por los dogmas fundamentales pre-existentes. La cettica seria un pensamiento, que tornaria flexible a Ia dogmtica para provocar su desdogmatizacin parcial; mostrar la problemtica jurdica y Ias soluciones a sus problemas. Encontraria Ias repuestas a Ias preguntas que determinan los problemas. El pensamiento cettico dice Viehweg (22) tiene, primariamente, una funcin cognitiva .. ., que nos permite, que Ias ideas fundamentales, que hayan sido formuladas de maneradogmtica, queden fuera de cuestin, sino que ms bien, llegado ei caso, y para poder avanzar en Ia investigacion, hay que ponerlas en tela de juicio. El pensar en Ia investigacion es tentativo. Propone sus premisas a guisa de intento, Ias modifica y, si es necesario, Ias deja de lado. Cuando se siente ligado a sus datos, se le objeta, con razn, un dogmatismo inadmisible. Sin embargo, Viehweg no admite, que Ia cettica pueda avanzar hasta Ia transformacin de Ia dogmtica. Ms bin, pone obstculos a esta posibilidad, sosteniendo, que Ia teoria dogmtica, a la cual asigna Ia funcin social de regular laconducta, no puede nunca renunciar a sus dogmas fundamentales. Estos pueden ser modificados solo mediante transformaciones de tipo revolu-cionrio o constitucional, pero no a travs de Ia cettica. La teoria cettica agrega Viehweg no se adhiere a Ia teoria dogmtica para provocar decisiones y acciones sino que Ia prueba en su campo de investigacion y est dispuesto a modificaria para obtener, con ella, nuevos conocimientos.(23) La cettica solo acta con Ia dogmtica y sobre ella, pero no en su contra. 6.1. Es obvio, que Ia cettica, en principio, cumple una funcin cognoscitiva, pero no se agota en Ia misma. Puede estar al servicio de muchos objetivos, que determinaran sus caractersticas y funcionalidad. Por mi parte, dis-

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tingo: una cettica pura, otro aplicada, Ia cettica dogmtica y Ia epistemolgica. 6.2. La cettica pura, seria una investigacin por Ia investigacin misma, impulsada por una necessidadanmicaydesinteresada, especulativay terica, que conceptualmente trataria de establecer un ordenamiento jurdico justo. Trataria de vencer los obstculos materiales y subjetivos para asegurar Ia neutralidad de su pensamiento ante Ias cuestiones que suscita Ia problemtica jurdica. Sin embargo, Ia neutralidad del jurista, es un mero presupuesto metodolgico, de imposible efectivizacin, que encubre los condicionantes y deter-minantes ideolgicos de Ia actividad jurdica. La cettica pura, puede ser caracterizada por Ia tendncia de eliminar de Ia investigacin, en Io posible, cualquier dosis ideolgica. Por mi parte, creo, que es muy discutible Ia posibilidad de logar un conocimiento jurdico puro, aunque ciertas estructuras formales y construcciones lgicas pueden acompanar su exteriorizacin. 6.3. La cettica aplicada, como su nombre Io indica, es operativa, dirigindose Ia investigacin a Ia satisfaccin de Ias necesidades derivadas de Ia funcin social de Ia dogmtica de regular y controlar el comportamiento y resolver los problemas jurdicos concretos. Es Ia investigacin de Ia jurisprudncia y de Ia doctrina sobre Ia interpretacin de Ia ley, buscando su univocidad significativa, que reafirma Ia dogmtica y Ia eficcia del derecho positivo vigente. La cettica, en esta rea, se ocupa de dar solucin a Ias significaciones alternativas, que originan los problemas y perturban Ia cohesin y armona del sistema jurdico establecido. Procura ensanchar y aclarar el campo de Ia tpica, a Ia cual Ia cettica se encuentra estrechamente ligada. En ei proceso decisorio, Ia cettica aplicada se desarrolla dentro del marco trazado por los dogmas fundamentales y Ia doctrina de base de Ia dogmtica jurdica imperante. La cettica aplicada se encuentrasiempre ante cuestiones o problemas, que ofrecen posibilidades estructurales alternativas, que demandan una decisin. Cuando solo existe una sola posibilidad interpretativa, un solo curso de accin posible, un solo camino a seguir, no hay necesidad de decisin propiamente dicha, ya que no hay opcin para efectuar. 6.4. La cettica dogmtica es Ia investigacin Nevada a cabo para vigorizar y corregir Ia dogmtica. Ella se realiza en el interior de Ia dogmtica. No
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descansa sobre opiniones corrientes, sino en Ias opiniones legitimadas por Ias comunidades e cientistas sociales. La investigacin es dogmtica, porque no solo se realiza en su interior, sino que no sobrepasa los limites de Ia misma. Es llamada a prestar flexibilidad a Ia dogmtica, interpretabilidad, declinabilidad y discutibilidad del ncleo conceptual a fin de poder mantenerlo en Ias distintas situaciones, segn Ias palabras de Viehweg. (24) Representa en relacin a Ia dogmtica un pensamiento complementario y correctivo. Acta dentro de los limites de Ia prpria dogmtica para reasgurar su efectividad retrica. Seria Ia actualizacion ideolgica de Ia dogmtica. Para mi, no existen dudas para hablar de una ideologia jurdica, que est en Ia base de Ia dogmtica y de Ia cettica jurdicas. La cettica dogmtica tendra Ia funcin bsica de legitimar valorativamente el sentido de Ias normas legales vigentes, determinar Ias soluciones derivadas de Ias mismas y los procedimientos argumentativos aceptables, para moldear, a partir de dogmas legitimados, lo que es el derecho positivo en todas sus manifestaciones, o sea legitimar Ias creencias y Ias opiniones no demostradas a partir de Ias cuales se toman decisiones y se admiten racio-cnios persuasivos. Solo Ias opiniones asumidas como princpios jurdicos por Ia comunidad de juristas sirven de soporte para los usos argumentativos. La investigacin jurdica es exitosa en Ia medida, que sus afirmaciones conclusivas puedan vincularse, ser dogmaticamente reencontrados en el interior del sistema jurdico vigente. Si Ia jurisprudencia dogmtica es el significante simblico de los lenguajes prcticos del derecho, el soporte de Ias regias de derivacin de esos discursos, Ia cettica subsidiaria a Ia dogmtica, actualizndola, produciendo una modificacin de sus creencias, adecundola a Ias expectativas, conjeturas y creencias de futuro. La dogmtica se iria integrando con Ias representaciones de Ia cettica practicada con relacin a los cmbios sociales esperados. 6.5. La cettica epistemolgica nos Neva a Ia produccin de un objeto de conocimiento, diramos, contra-dogmtico. Si Ia dogmtica recurre a proce-dimientos para Ia toma de decisiones para resolver los problemas jurdicos, Ia cettica epistemolgica procura Ia bsquedade marcos tericos alternativos, mostrar el papel que debe jugar Ia tpica en los contextos de justificacin del derecho positivo, cuya cuestionabilidad se acepta. La cettica epistemolgica seria un meta-lenguaje de Ia dogmtica, que dejara de tener solamente el control retrico del universo de creencias, para justificar el raciocnio de los juristas dogmticos.

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La cettica epistemolgica sale en busca de nuevas opiniones, que trasplanta en el derecho positivo, ensanchando sus fronteras, haciendo permeables sus limites al ingreso del conocimiento acumulado en otros dominios, superando Ias determinaciones, que limitan el conocimiento jurdico, enfrascado en el derecho positivo, ofreciendo nuevas problemticas. La cettica epistemolgica debe realizarse en el intento de constituir un nuevo objeto de conocimiento, superando los limites actuales del saber acumulado, encerrado en el ordenamiento jurdico vigente. Debe tomar el saber acumulado y dogmatizado para intentar su objetivacin, para teorizar sobre los obstculos epistemolgicos (25) del conocimiento producido. La dogmtica siempre produce obstculos epistemolgicos; es un pensamiento por inrcia que ahoga y degenera variables, que Ia cettica epistemolgica debe revitalizar desde el punto de vista del espritu cientfico. Una cettica, que no contenga un control epistemolgico, meta-cettica, es solo una cettica dogmatizada.

7. Dogmtica y Tpica.
Si Ia dogmtica admite un razonamiento deductivo y demostrativo, Ia tpica Io interrumpe y sustituye ante Ias exigencias del proceso decisorio impuesto poria problemtica jurdica. (26) Si la realidad jurdica fuese susceptible de ser manipulada a partir de axiomas, el mtodo dogmtico de Ia interpretacin de Ia ley, seria el ideal, Ia perfecta via para obtener Ia solucin adecuada de los conflictos jurdicos. La tpica se presenta ante Ia temtica jurdica, por ser esta problemtica y no axiomtica. Los puntos de partida de Ia ciencia jurdica no son axiomas ni presupuestos metodolgicos indiscutibles. Los conflictos y problemas jurdicos existentes requieren decisin ante Ia significacin alternativa de Ias palabras de Ia ley y de Ias situaciones fcticas, amn de Ias proyecciones ideolgicas sobre estos dos mbitos. Cabe advertir, que laposicin de Viehweg frente a Ia tpica es vacilante, y muchas veces incoherente, por su apego y culto confesado y cultivado entre Ia mayora de los juristas alemanes a Ia dogmtica jurdica. As, sostiene, que si bin Ia tpica ha prestado grandes servicios a Ia jurisprudencia, no puede ser su mtodo, puesslo puede llamarse mtodo dice a un procedimiento que sea comparable por mdio de una lgica rigurosa y crea un unvoco nexo de fundamentos, es decir, un sistema deductivo. La tpica agrega no es un mtodo, sino un estilo, que tiene, como cual-

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quier otro estilo, mucho de arbtrio amorfo y muy poco de comprobabilidad rigurosa. Con alguna aptitud se puede imitar y practicar. Puede incluso, alcanzar, como actitud espiritual que se ejercita, algn grado de perfeccin. Pero, solo el proyecto de un sistema deductivo puede hacer de este estilo un autentico mtodo. (27) Viehweg no advierte su incoherencia, cuando pretende someter Ia tpica a un mtodo deductivo, que solo es viable sobre el terreno firme de Ia dog-mtica, pero no en el campo problemtico del derecho, cuya existencia admite y preconiza. An ms, proclama que el punto ms importante en el examen de Ia tpica Io constituye Ia afirmacin de que se trata de una tcnica del pensamiento, que se orienta hacia el problema,... que es una tcnica del pensamiento problemtico, . . . que requiere el arte de Ia invencin. (28) El rasgo preeminente del problema dice Viehweg en otra parte produce Ia consecuencia de que los conceptos y Ias proposiciones que se van desarrollando no pueden ser sometidos a una sistematizacin ... Sus con-ceptos y sus proposiciones tienen que ser entendidos como partes integrantes de un pensamiento tpico. Su vinculacin con el problema impide un despliegue del pensamiento que sea consecuentemente lgico. Precisamente, aquello que conduce al sistema deductivo hay que rehuirlo si se quiere conservar Ia proximidad del problema.(29) En otra parte, senala que Ia falta de sistemtica del procedimiento, es una de Ias caractersticas ms importantes de Ia estructura tpica.(30) Aclara tambin, que Ia tpica se infiltra en el sistema jurdico a travs de una interpretacin eliminadora de colisiones, que exige el estado efectivo del derecho. El pensamiento interpretativo, tiene que moverse dentro del estilo de Ia tpica. Si se piensa adems agrega Io que hasta ahora no ha sido trado a colacin que el ordenamiento jurdico est sometido constantemente a modificaciones temporales, el papel de Ia interpretacin y, por ei Io, de Ia tpica se hace an ms penetrante como fundamento de Ia solucion de los conflictos. Hasta aqui prosigue se ha tratado solo del primer punto de irrupcin de Ia tpica. El segundo consiste en Ia llamada aplicacin del derecho, para dar una solucion a una cantidad residual de casos, que no se pueden solucionar dentro del sistema, sino por mdio de una interpretacin adecuada que modifique el sistema a travs de una extensin, reduccin, comparacin, sntesis, etc, etc, ofreciendo amplios auxlios a Ia aplicacin

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del derecho. El tercer punto de irrupcin de Ia tpica en el sistema se relaciona con el uso del lenguaje espontaneo, a travs de su fecunda flexibilidad, pero, que, al mismo tiempo, pone en peligro el sistema, pues los conceptos y Ias proposiciones, que se expresan por mdio de Ias palabras del lenguaje natural, son sistematicamente inseguros. Esta idea conduce inmediatamente a un cuarto campo de actuacin de Ia tpica, que se encuentra fuera del sistema jurdico, pero que repercute en l. Es Ia interpretacin del simple estado de cosas, que, en cualquier caso, parece necesitado de un tratamiento jurdico, de una recproca aproximacin entre los hechos y el ordenamiento jurdico.(31) 7.1.Viehweg constata, que Ia tpica invade el derecho como tcnica, pero tal situacin no Io conforma y suscita su aspiracin de convertir en mtodo el estilo de Ia tpica, para Io cual dice es preciso colocar en una situacin dominante al sistema deductivoy ala subsuncin, entendida sta en el sentido de inordinacin dentro de un sistema perfecto. Viehweg aceptara una rigurosa axiomatizacin de Ia ciencia jurdica, pero reconoce que ello es impracticable, ya que Ia tpica no puede ser desplazada del derecho. Por Io tanto, acepta un rol secundrio para Ia tpica, que no trataria de modificar en su esencia Ia tcnica jurdica, sino que Ia concibe como una forma de aparicin de Ia incesante busqueda de Io justo, que emana del derecho positivo, y que continua de Ia mano del derecho positivo. Esta busqueda, con todas sus peculiaridades humanas, es su gran objeto de investigacin. No puede ser absorlida por Ia jurisprudencia, sino que, frente a ella, es el primer recurso purificador y seguro, que ha de mostrar sus posibilidades y ofrecer una ayuda practicable.(32) Lo rescatable de Ia concepcin de Viehweg, es que admite que el problema fundamental del derecho, su aporia fundamental como lo dice consiste en que todo ordenamiento jurdico tiene que hacerse con Ia pretensin de ser justo, y que los conceptos que enapariencia son de pura tcnica jurdica o simples partes del edifcio de Ia jurisprudncia, solo cobran su verdadero sentido desde Ia cuestin de Ia justicia, y que cada concepto particular se enlaza a travs de Ia cuestin de Ia justicia, con verdades de derecho natural.(33) En consecuencia acepta Ia necesidad de una valoracin extra-sistemtica, axiolgica y de derecho natural. 7.2. Viehweg nos da una rpida nocin del mtodo tpico, que aparece dice cuando Ia deduccin produce unos resultados que no son satis-

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factorios como respuesta a Ia cuestion central, es preciso interrumpirla por mdio de una invencin, es decir, un tpico. Todos los conceptos que se forman agrega tienen Ia funcin de servir de mdios auxiliares a una discusin de problemas, del modo indicado. Tienen, utilizando nuestra terminologia, el caracter de tpicos. Todo este procedimiento para una mentalidad lgica constituye un asunto enojoso, pues supone una perturbacin de Ia deduccin, ante Ia cual ni se puede estar seguro en ningn momento. La misma operacin que para una mentalidad lgica es tan perturbadora, constituye, en cambio, el elemento fundamental de Ia tpica.(34) 7.3. Los tpicos a mi entender seran Ias nociones, proposiciones, princpios, aforismos esteretipos y slogans significativos, a los cuales se recurre para dar una solucin, que se reputa justa, aun problema, que sometido al mtodo deductivo a partir del contenido dogmtico del derecho, obtendra una solucin distinta, axiolgicamente no aceptable para Ia misma dogmtica. De este modo, Ia dogmtica frente a un problema opera, desde el punto de vista semiolgico, como un cdigo de organizacin de los tpicos. Los tpicos seran tambin, desde mi punto de vista, variables axiolgicas, como ya Io he indicado anteriormente, que operan como vias encubiertas de comunicacin del derecho positivo con valoracones extrasistemticas, principalmente tomadas de Ias doctrinas jusnaturalistas, que Ia tpica admite y Ia dogmtica legitima, creando efectos de demostracin a Ias conciusiones decisorias, propuestas a partir de los raciocnios tpicos. Los tpicos tambien incluy es proposiciones, que conducen a decisiones legitimadas a partir de fundamentos puramente intuitivos, de carter ideo-lgico, sentimental o por derivar de opiniones comunitariamente aceptadas e incorporadas al saber jurdico. En nuestro quehacer dirio, no exigimos para nuestras afirmaciones una prueba mayor, cuando existe un consenso general sobre su verosimilitud. La tpica, muchas veces, opera con tales proposiciones, por su caracter persuasivo y Ia general adhesin que provocan, originando un tipo de razonamiento, donde Ias afirmaciones son vinculadas y derivadas sugestivamente de puntos de vista, valores, ilusiones, representaciones o preconceptos, generalmente aceptados por Ia comunidad. Los recursos tpicos son infinitos. Por ello, Viehweg propone una tpica de segundo grado, encargada de producir repertrios o catlogos de los tpicos 35), de este modo, controlables por Ia dogmtica. Desde una perspectiva tpica, se hara ciencia del derecho a medida que se intentara un
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anlisis objetivamente desde estos repertrios de tpicos. Podria as efectuarse, con valor cientfico, un anlisis histrico(diacrnico) un anlisis sincrnico de un conjunto de esos tpicos; podria tambin pensarse en un estdio, que intentase explicar ei papel social de los tpicos, y efectuarse una teoria tpica como ideolgica. Esta teoria, por supuesto, no es Ia que Ia dogmtica jurdica realiza. Ella construye los tpicos, pero no se preocupa de explicarlos, ni de asumirlos como tales.

8. Dogmtica y sentido comn terico.


El sentido comn terico orienta y contribuye a Ia formacin de todo conocimiento cientfico, originando los condicionantes y determinantes de Ia actividad cientfica y de su producto. La dogmtica jurdica no deja de experimentar los efectos del sentido comn terico. Este es Ia fuente receptora de un inmenso caudal de factores y variables surgidos del saber acumulado y Ia experincia, que conforman las estructuras cognoscitivas y los racio-cnios lgico-demostrativos del hombre de ciencia. Es Ia determinante de Ias significaciones, que el cientfico constituye a partir de Ias observaciones y experincias que realiza. No hay observaciones ni experincias puras, sino condicionadas por un cmulo de representaciones institucionalmente familiarizadas de Ias prcticas cientficas, es decir, de Ia historia del saber acumulado, que define el sentido comum terico, que, por Io general, se agrupa bajo el rtulo de ideologia. El sentido comn terico no solo comprende a Ia ideologia, sino que tambin abarca a todos los dems componentes del conocimiento derivado de Ias diversas disciplinas sociales. Surge del saber acumulado y Ia experincia histrica, pero no como producto de una actividad cognoscitiva deliberada; nunca aparece como un saber explicitamente tematizado.(36) La dogmtica jurdica, practicada como ciencia, limita ab-initios u campo de investigacin al derecho positivo vigente. Tal es Ia premisa fundamental de Ia dogmtica, que, portal razn, no ha podido, ni puede producirotro conocimiento, que tautolgico o auto-reproductor, que no permite avance cientfico le asigna, de regular y cotrolar el comportamiento, de evitar, en Io posible, los conflictos y resolver los problemas. Es, por ello, que Ia dogmtica tuvo que recurrir, aunque en forma encubierta, y no siempre confesada, a otros domnios cognoscitivos, para poder dar cumplimiento a sus objetivos. Apelo a Ia razn, a Ia historia, al inters protegido, al fin del derecho, a Ia naturaleza del hombre, a la funcin social y a la justicia, en busca
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de su revitalizacin. La aporia fundamental de Ia tpica, que es Ia justicia, se incorpora a Ia dogmtica, pero con ei compromiso de respetar sus dogmas fundamentales, considerados como intocables. La tpica no sustituye a Ia dogmtica, sine que Ia realimenta, le da nuevos conceptos, pero no logra realizarse plenamente en su interior. Demuestra la problematicidad de Ia realidad jurdica, pero no se adentra en la misma en busca de los condicionantes y determinantes que Ia conforman, y que deben constituir el objeto de Ia actividad cientfica del jurista. Alcanzado el limite de su incompetencia, Ia dogmtica, a travs del senti-do comn terico hace concesiones a Ia tpica, pero, al mismo tiempo, realiza esfuerzos para dogmatizarla y evitar Ia propagacin de discursos crticos, con Io cual le hace perder todo su dinamismo transformador. El sentido comn terico, visto como un complexo articulado dei imaginrio social y cientfico, debe su multifaceticidad a Ia problemtica de Ia realidad social y, por ende, origina no solo conocimientos cientficos institucionalizados, sino tambin los contra-discursos crticos y contra-dogmticos. El discurso crtico no debe ser visto como una alternativa del sentido comn terico, sino como su legtimo producto. Trta se de un contradiscurso elaborado en el interior del sentido comn terico para explicitar sus contradicciones, para condensar Ias evocaciones connotativas no manifiestas, para provocar una unidad de ruptura, el corte epistemologico, que brinda el espacio para un nuevo campo temtico.

9. Dogmtica y epistemologa.
Los dogmticos consideran a su actividad como cientfica. Los juristas, por regia general, aceptan sin discusin, que su actividad es cientfica. Parten para ello del viejo aforismo, forjado a partir del iluminismo, de que basta, que una actividad tenga un mtodo y un objeto para que ella sea cientfica. Los dogmticos afirman, que su actividad es cientfica porque est basada en razonamientos lgico-demostrativos. Epistemlogicamente, ello es inaceptable, por cuanto el discurso jurdico es persuasivo y no demostrativo. El pensamiento dogmtico se basa en Ia identificacin de Ia significacin verbalmente vehiculizada con el concepto referencial, Io que conduce a concebir Ia posibilidad de un razonamiento silogstico con los enunciados jurdicos. Si, por el contrario, partimos de Ia premisa o presupuesto metodolgico,
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que Ia significacin es constituda en el acto de conocimiento por el sentido comn terico, resulta obvio que se integra no solo con el mbito conceptual y referencial, sino tambin con el mbito ideolgico, si bajo Ia concepcin de ideologia englobamos los restantes efectos cognoscitivos y significativos del sentido comn terico. La ideologia impide Ia constitucin de critrios de significacin precisos, logicamente manipulables, envolviendo los conceptos y sus referentes en una aureola de incertidumbre y vaguedad, racionalmente ingobernables. Los critrios de significacin racionales son sustitudos por otros, ideologicamente determinados, que se expresan en slogans, esteretipos, aforismos y princpios ya no racionalmente conformados sino emotivamente constitudos. La ciencia puede ocuparse de Ia ideologia como objeto de su conocimiento. (37) Tal premisa no es comnmente aceptada por los cientficos sociales. ms proclives a manejar conceptos y no Ias significaciones, que los expresan y comunican, ubicndose, por ende, en una situacin cuestionada por el enfoque semiolgico de Ia actividad cientfica. Las significaciones que proyecta Ia realidad social o jurdica, son condicionadas y determinadas por el sentido comn terico, que las configura ideolgica y politicamente, y no unicamente lgica o conceptualmente. Las significaciones simplificadas o reducidas a una conceptualizacin referencial solo traducen una porcin de Ia realidad social, despojndola de su trama humana y social, cambiante y dinamica, que no puede ser racionalmente petrificada. Los dogmticos, que formulan una teoria general del derecho, Ia expresan con los atributos de axiomatizacin y centificidad, con Ia afirmacin de que el razonamiento jurdico se amolda a las regias de Ia lgica estricta y formal, buscando recubrir Ia actividad terica del derecho con Ia aureola prestigiosa, que esas actividades envuelven. Se logra as un efecto de objetividad de los juicios de valor, de los argumentos persuasivos y de los tpicos. Las epistemologa, hoy, cuestiona tales critrios, asumindolos como presupuestos metodolgicos distorsionantes, por cuanto presentan como axiomas, postulados o dogmas a las meras opiniones, ideolgica y politicamente determinadas y mtodolgicamente discutibles, sobre cuestiones, pro-blemas y conflicos jurdicos, que no pueden ser logicamente encuadradas, sino racional, emotivae ideologicamente valoradas y decididas, no solo con Ia presencia de las normas, teorias y princpios de Ia dogmtica jurdica, sino

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tambin con Ia del sentido comn terico. La epistemologa debe extender su dominio sobre ambos. Es cierto, que se puede obtener un razonamiento jurdico, basado en regias de lgica estricta. Lo que resulta dudoso, si ese tipo de razonamiento es eficaz, recomendable o alcanzable en un discurso prctico de derecho. La historia de Ia dogmtica jurdica demuestra lo contrario, o sea, que el pensamiento dogmtico debi integrase con conocimientos auxiliares, tomados de otros domnios cientficos, afines con lo jurdico, e interrumpir el mtodo deductivo de su razonamiento para completado con el pensamiento tpico, que, inadvertidamente, siempre estuvo presente en el derecho. Por otra parte, Ia lingstica nos enseha, que no hay trminos, que alberguen conceptos precisos. El trmino significa, lo que sus usos reflejan, condicionados y determinados por el sentido comn terico. La dogmtica es una acttvidad consagrada ai estdio de Ia argumentacin, con Ia cual quiere justificar o legitimar, apoyar o sugerir una solucin o una decisin. Se trataria de una actividad, preocupada en saber como hacer, pero no en saber porque. Esta ltima seria Ia preocupacin epistemolgica. La tematizacin del papel de Ia dogmtica es todavia un espacio abierto. No existen trabajos sistemticos sobre Ia metadogmtica. Esta, posiblemente, debe ser pensada como Ia preocupacin central de una desdogmatizacin de Ia dogmtica, tendiendo a una nueva dogmatizacin. La dogmtica cehida ai derecho positivo, solo puede producir un conocimiento reproductor y no renovador. Debe abrirse a los domnios afines al jurdico, desde los cuales puede extraer nuevos critrios de significacin jurdica, ms acordes con Ia dinmica social actual, cuya complejidad e alterabilidad van creciento acele-radamente. Se crea as, un espacio que Ia epistemologa debe ocupar. En otraocasin, yadije, que no queremos quemar nuestras viejas biblio-tecas ni descalificar como tema de nuestras discusiones, el gran saber de los juristas. Solamente pretendemos construir una instncia crtica en Ia senda de un conocimiento, que hoy convierteaquel saberen objeto deanlisis, para que luego puedaentenderseas mismo como conocimiento ideologicamente recuperado. (38)

Notas
1. Rafael Bielsaen Metodologia Jurdica, editorial Castellv S.A., Santa Fe. Argentina, pg. 69 y 70. ed. 1961.

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2. Ver nuestro trabajo: Epistemologay dogmtica jurdica en Ensino e saber jurdico, Eldorado, Rio de Janeiro, 1977, pg. 25 y sig. 3. Heleno Cludio Fragoso en Lecciones de Derecho Penal, editor Jos Buchatsky, 2a. edicin 1977, San Pablo, Parte General, pg. 14. 4. Sebastian Soler, en Las palabras de Ia ley, Fondo de Cultura Economica, Mxico, 1969, pg. 125, diceal respecto: Losenunciados norma-tivos son dogmas. Si en vez de dogmas se pudiera hablar de axiomas acaso se habra entendido mejor Ia estructura del pensmiento jurdico. 5. Fragoso, ob. cit. pg. 14. 6. idem. 7. Antnio Hernandez Gil en Metodologia de Ia Ciencia dei Derecho, Madrid, 1977, editora Grficas Uguina, pg. 128, expresa Io siguiente: La dogmtica jurdica hace referencia asimismo al modo como es tratado cientificamente el derecho positivo cuyo conocimiento se pre-tenda. En tal sentido, dogmtica jurdica tanto quiere decir como lgica jurdica. La ciencia jurdica concebida exclusiva y agotadoramente como lgica: esto es Ia dogmtica. 8. Bielsa, ob. cit. pg. 69 9. ver Tercio Sampaio Ferraz Jr. en La funcin social de Ia dogmtica jurdica, Editora Revista de los Trinunales, San Paulo 1978, y Rosa Maria Cardoso da Cunha en Caracter retrico del principio de legalidad, Editora Sntese, Porto Alegre RS, 1979. 10. ver Warat, Luis Alberto, Derecho y su lenguaje. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales de Ia Universidad de Buenos Aires, 1976, pg. 103. 11. idem pg. 116 y 117. 12. ver Captulo de este libro sobre Redefinicin de las palabras de Ia ley como recurso interpretativo. 13. Esta tess ha sido reiteradamente expresada por el Prof. Ambrosio Lucas Gioja en sus clases de Filosofia de Derecho, en Ia Universidad de Buenos Aires. 14. Al respecto ver Michel Foucault, en Microfsica dei poder, editora Graal. Rio de Janeiro, 1979, y Marcos Kaplan, en Estado y Sociedad, Universidad Nacional Autonoma de Mxico, 1978, Cp. I y II. 15. Geny Francisco, Scienceet Techniqueen Droit Prive positif. 1915. pg. 26.
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16. ver Bobbio N. en El problema del positivismo jurdico, Eudeba, Buenos Aires, 1965. 17. Ver mis trabajos ai respecto: La nocin de laguna en ei discurso judicial, en Ia Revista de Ia Faculdad de Derecho, Universidad Federal de Minas Gerais, mayo de 1976, pg. 188 y sig.; Lagunas de Ia ley en Revista del Notariado, Buenos Aires, 1974, separata n. 735; Abuso del Derecho y Lagunas de Ia Ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969; Semitica y Derecho, Buenos Aires, Edicin Eikon, 1972, Cap. VI, pg. 134 y sig. 18. Esta cita ha sido tomada del trabajo citado precedentemente en primer trmino, que ha sido publicado en el ano 1976. Por alio, contiene expresiones tales, como seguridad, equidad, solucin meta-jurdica, que son tambin frmulas ideolgicas, que demandan una apelacin a Ia subjetividad del intrprete, para que pueda completarlas hasta lograr un efecto de sustancializacin; el contenido de estos trminos con sus apreciaciones axiolgicas es fruto de un prvio condicionamiento ideo-lgico. 19. Theodor Viehweg, en Tpica y jurisprudncia, Madrid, 1964, editora Taurus. 20. Tercio Sampaio, Ferraz Jr. especialmente en Derecho, Retrica y Comunicacin, San Paulo, 1973, Editora Saraiva. 21. Ob. cit. pg. 132. 22. Theodor Viehweg, en Ideologia y dogmtica jurdica, en Notas de Filosofia de Derecho, Buenos Aires, 1969, pg. 9. 23. Idem, pg. 10. 24. Idem, pg. 9. 25. Ver Gastn Bachelard, en El nuevo espritu cientfico publicado en Los Pensadores, San Paulo, Abril Cultural, 1978, Cap. IV, pg. 132 y sig. 26. Ver el tema del mtodo tpico desarrollado en este libro. 27. Theodor Viehweg, en Tpica y Jurisprudencia, ob cit. pg. 105. 28. Idem, pg. 49 y 50. 29. Idem, pg. 74. 30. Idem, pg. 89. 31. Idem, pg. 118 y sig. 32. Idem, pg. 122 y 124. 33. Idem, pg. 130, 134. 136.
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34. Idem, pg. 137 y 138. 35. Idem, pg. 53. 36. Vico, citado por Viehweg (idem, pg. 27), al referirse al mtodo antiguo (tpica), afirma que su punto de partida es ei sensus communis (senti-do comn), que manipula con lo verosimil (verisi mi lia), que proporciona penetracin, despierta Ia fantasia y Ia retentiva y ensena a examinar un estado de cosas desde angulos muy diferentes y, por tanto, a encontrar una trama de puntos de vista. Nosotros cercenamos el campo denotativo de este concepto, al agregarle el atributo de terico, y de este modo, el sentido comn terico solo abarcaria el saber acumulado institucionalizado, teoricamente elaborado o aceptado.

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