Dir Constitucional Marcelo Novelino Aula Digitada

DIREITO CONSTITUCIONAL MARCELO NOVELINO

DIREITOS FUNDAMENTAIS: Constituio: o conjunto de elementos que formam e organizam o Estado sentido material: sempre existiu, desde que existe a idia de Estado. H estado sem constituio? No, no sentido material. Constituio em sentido formal, escrita uma idia que aparece depois, o documento escrito algo que data do sculo XVIII, est ligado diretamente aos direitos fundamentais. Movimento constitucionalista: adoo de constituio escrita; um movimento que indissocivel do desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, os marcos so comuns. Ambos derivam de uma necessidade, a de limitar o poder, sair do absolutismo estatal. Direitos fundamentais e direitos humanos tm contedos diferentes. No plano internacional a referncia aos direitos fundamentais feita como direitos humanos. No plano interno (direito positivo de um determinado estado), ou seja, no ordenamento jurdico nacional, a denominao mais adequada de direitos fundamentais (CF/88). Os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados no plano interno. Jos Afonso da Silva denomina direitos fundamentais do homem, cuja conceituao a seguinte: so as prerrogativas e instituies que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas (universalidade). No adianta apenas o ordenamento positivar os direitos, necessrio que eles sejam concretizados, torna-los prerrogativas reais do nosso dia-a-dia. So direitos, logo, exigveis, formando uma relao jurdica obrigacional (credor objeto devedor). O credor o homem, os direitos fundamentais so do homem, ser humano, e no dos animais ou da natureza. O direito ambiental ainda um direito em que o homem est no centro, nos que temos direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Declarao dos direitos do homem e do cidado de 1789, Frana: durante a discusso dessa declarao chegou-se a debater se essa declarao abrangeria as mulheres, houve inclusive uma minuta de declarao de direitos das mulheres. So direitos, no liberalidade, obrigam, s h direito quando h coercibilidade, forma de torn-lo exigvel. No so quaisquer direitos, mas os fundamentais. Sob o ponto de vista formal, direito fundamental pode ser tudo aquilo que est formalmente colocado como fundamental, tudo o que est no ttulo II da CF. Sob o ponto de vista material, direito fundamental aquele que possui contedo essencial, direito indispensvel dignidade da pessoa humana. A fundamentalidade de um direito est ligada necessidade da vida digna do ser humano, no basta viver, o que d o contedo de fundamental a dignidade da pessoa humana. Nem tudo o que est no ttulo II ou no Art. 5 formalmente colocado como fundamental tambm materialmente fundamental. H dispositivos no Art. 5 1 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
que podem ser suprimidos sem que com isso se afete a dignidade da pessoa humana (XXI, XXIX), enquanto outros so ao mesmo tempo formal e materialmente fundamentais. Parte da doutrina considera que a clusula ptrea do Art. 60, 4, IV, deve ser entendida que os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas, os formalmente no so, porque podem ser suprimidos sem afetar a vida digna. Dentre os defensores dessa corrente, est o ministro Carlos Veloso. 2, Art. 5: pode-se ter direitos fundamentais, sob o ponto de vista material, em qualquer lugar da CF e no apenas no ttulo II. O STF j reconheceu a existncia de direitos fundamentais fora do Art. 5. Pode-se ter ainda direitos fundamentais implcitos, no formalizados expressamente na CF (ex: direito alimentao, implcito ao prprio direito vida), no ordenamento jurdico infraconstitucional e nos tratados. Os direitos fundamentais hoje so caractersticas do Estado democrtico de direito. O reconhecimento desses direitos foi fruto de um processo histrico que tem as mesmas caractersticas da adoo da constituio escrita, o movimento constitucionalista se identifica com o movimento de reconhecimento de direitos fundamentais. Os documentos mais importantes so: Magna Carta de 1215 (Magna Charta Libertatum): foi um acordo firmado entre Joo sem terra e os bares do reino (senhores feudais) a respeito da tributao. Foi escrita em latim arcaico. Foi anulada por um papa (Inocncio III) antes de vencida a sua durao, que seria de 3 meses. Joo Sem Terra alegou que foi coagido e pleiteou sua anulao ao papa. o primeiro documento escrito de reconhecimento de limitao do poder do monarca. A autoridade maior, o rei reconhecendo limites a seus poderes, algo muito difcil na poca. No foi escrita sob a forma de artigos ou tpicos, a doutrina que deu certa organizao. Era dirigida apenas aos homens livres do reino. Esse documento ainda influencia a nossa vida hoje, porque muitos dispositivos dela esto reproduzidos na CF. Ex: h os princpios da legalidade tributria, da vedao do confisco, razoabilidade tributria, ampla publicidade; limites; razoabilidade da sano penal, individualizao da pena, impenhorabilidade, julgamento pelos pares; HC gratuito, devido processo legal, acesso ao judicirio, celeridade, no corrupo, globalizao econmica, sem barreiras alfandegrias, princpio da reciprocidade. Petition of rights de 1628: reafirma direitos j mencionado na magna carta. Hbeas corpus amendment act de 1679: texto voltado para a liberdade de locomoo. Bill of rights de 1689: primeiro documento de origem parlamentar a disciplinar direitos fundamentais. A revoluo gloriosa faz reascender o poder do parlamento. 2
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Declarao de direitos do bom povo da Virgnia de 1776: influncia a constituio dos EUA, especialmente as 10 primeiras emendas da constituio norte-americana. Declarao dos direitos do homem e do cidado francesa de 1789: francesa, mas dirigida a toda a sociedade, tem carter universal e foi o primeiro documento com este carter (universalidade). Declarao universal dos direitos do homem de 1948: adotada pela ONU no ps-guerra. Natureza jurdica: uma recomendao da ONU, no um tratado coercitivo, mas so direitos reconhecidos internacionalmente. o primeiro documento internacional a disciplinar o catlogo de direitos humanos. Nenhum desses textos tem a natureza jurdica de constituio, a primeira constituio a trazer o catlogo dos direitos fundamentais no unnime na doutrina: 1. A constituio da Blgica de 1831; 2. A constituio brasileira de 1824; e 3. A constituio dos Estados Unidos, no a de 1787, mas no Bill of Rights (10 primeiras emendas de 1791 e no o bill of rights da Inglaterra) Caractersticas dos direitos fundamentais: 1. Historicidade: os direitos fundamentais so histricos, ou seja, como quaisquer direitos eles nascem, modificam-se, desaparecem, acompanhando a histria. O contedo varia com a histria. Eles no so imutveis, hermticos. O que necessrio vida humana digna se modifica com o passar da histria. 2. Inalienabilidade: no tm contedo econmico patrimonial, no podem ser objeto de negcio jurdico. 3. Imprescritibilidade: no se perde o direito fundamental porque deixou de exerc-lo em determinado perodo. 4. Irrenunciabilidade: pode no exercer, mas renunciar no. 5. Personalidade: so personalssimos, pertencem pessoa do titular. 6. Limitalibilidade ou relatividade dos direitos fundamentais: no h direitos absolutos, todos so relativos. As prprias caractersticas supra no podem ser entendidas como absolutas. A inalienabilidade, por exemplo, pode ocorrer no direito imagem, no alienado, mas algum tipo de negcio jurdico sim, sem ofensa aos direitos fundamentais. BBB e os direitos fundamentais: intimidade, vida privada etc, no h ofensa, as pessoas so maiores e capazes, revertido em benefcio delas mesmas, h liberdade de ir e vir, sabe da filmagem, transmisso etc. Em razo da relatividade dos direitos fundamentais no podem justificar o ilcito, justificar a irresponsabilidade civil, anular outros direitos constitucionais fundamentais.
possvel a coliso entre os direitos fundamentais, no existe a aplicao do tudo ou nada (expresso de Ronald Dworking), sabendo que eles so relativos, deve-se usar o princpio da hermenutica da harmonizao; princpio da concordncia prtica; a fim de se buscar uma soluo que no existe em tese. No h hiptese de soluo abstrata na coliso de direitos fundamentais, diferentemente da soluo dada s antinomias entre as leis (soluo abstratamente prevista). S possvel uma soluo concreta que s vale para o caso concreto determinado. Resolve-se com a ponderao de interesses (livro de Daniel Sarmento). As circunstncias fticas vo influenciar na harmonia desses direitos. Depende do interesse pblico em questo, um pode preponderar sobre o outro, mas nenhum deles ser extinto. H uma ponderao de interesses constitucionais, usando dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. O estudo do controle de constitucionalidade pressupe no s a lei em abstrato, mas preciso considerar a realidade ftica. Ela pode influenciar o controle. A lei pode ser em abstrato constitucional, mas em uma situao ftica inconstitucional. 7. Concorrncia: acumulao de direitos fundamentais, mais de um deles podem estar sendo exercido ao mesmo tempo. 8. Universalidade: para a maior parte da doutrina os direitos fundamentais so universais. Em qualquer lugar do planeta deve-se ter reconhecido os direitos fundamentais. Uma minoria adepta do relativismo cultural, no possvel sobrepor uma cultura a outra. A imposio de determinado estilo de vida em um pas pode no ser compatvel aos direitos fundamentais. Ex: liberdade da mulher. O que para uma agride para outra costume. No aceita pela maioria, pois o Estado deve conceder ao menos a opo s pessoas. Divergncia entre os universalistas e os multiculturalistas. 9. Vedao ao retrocesso: no possvel retroceder nas conquistas j sentidas pela sociedade. Perspectivas nas quais os direitos fundamentais podem ser entendidos: 1. Subjetiva: sob este ponto de vista eles so verdadeiros direitos que escondem uma relao jurdica obrigacional, ou seja, segundo o modelo clssico: credor, objeto e devedor homem, dignidade e Estado. 2. Objetiva: vislumbram-se valores e no direitos. Os valores mais importantes de uma sociedade so a vida, a liberdade, a igualdade etc. A vida, alm de direito um valor da sociedade e do Estado, e ambos devem preserv-los. A vida um valor que deve ser respeitado por cada um individualmente. Ela no s um direito seu, mas tambm um valor que a pessoa deve preservar. No h apenas a perspectiva subjetiva (direito). Eficcia dos direitos fundamentais:
Vertical: a clssica, presente nas relaes entre o cidado e o Estado, relaes de direito pblico. Horizontal: eficcia entre iguais, aplicveis nas relaes de direito privado, entre particulares. Ex: direito propriedade, igualdade etc. O homem tem tambm deveres fundamentais porque os direitos fundamentais tm um valor que deve ser respeitado, alm de serem aplicados tambm nas relaes privadas. Ex: declarao da ONU, Art. XXXIX; Art. 205, CF (todos ns somos credores e devedores do direito educao); Art. 225, CF. Funes dos direitos fundamentais: uma classificao de Canotilho. 1. De defesa ou de liberdade: exige-se que o Estado se abstenha de invadir a esfera do cidado. uma funo muito ligada a uma obrigao de no-fazer. 2. De prestao: garantir s pessoas determinadas prestaes positivas, obrigaes de fazer. 3. De proteo perante terceiros: outras pessoas tambm podem violar os direitos fundamentais, no s o Estado, logo, ele tem tambm a funo de proteo em face dos demais seres humanos, ele tem que dar essa garantia por meio de mecanismos (polcia administrativa e judiciria, institui penas, poder judicirio etc). 4. No discriminao: funo de promoo da igualdade, que a material. Os direitos fundamentais devem garantir o pluralismo, a tolerncia, garantir os direitos das minorias. Os direitos fundamentais podem ser ainda classificados em geraes, ou seja, momentos histricos em que direitos com determinadas caractersticas so tidos como fundamentais. O Estado o principal devedor dos direitos fundamentais, logo, o seu papel que vai revelar quais so os direitos reconhecidos. 1 Gerao: num primeiro momento surgiram com a Revoluo Francesa na declarao de 1789. Esto ligados ao modelo de Estado que a revoluo francesa admitiu Estado liberal. O poder era absoluto e o liberal torna o Estado mnimo, Estado abstencionista (aquele que no interfere na vida das pessoas). exigido do Estado uma obrigao de no-fazer, uma absteno: no tirar a liberdade, a vida, a propriedade etc. Isso porque o Estado pode ser o inimigo (Leviat). Ligado idia de direitos negativos. LIBERDADE. Direitos civis e polticos. 2 Gerao: a revoluo industrial no sculo XIX modificou a situao at ento estabelecida. O capitalismo estava em risco e alguns direitos fundamentais deveriam no mais ser apenas os de no-fazer, mas tambm a necessidade de um Estado-providncia, Estado do bem-estar social (welfare state), a fim de garantir condies mnimas para as pessoas,
ajudando. Tem o Estado que fazer prestaes positivas. Os direitos so prestaes positivas, obrigaes de fazer. Surgem os direitos sociais, econmicos, culturais. IGUALDADE. Direitos Coletivos. 3 Gerao: ainda no sculo XX, o titular dos direitos de 1 e 2 geraes era tido apenas como sujeito individual, s que as ameaas vida humana digna passa a no mais ser individualizvel. Surgiu a 3 gerao, que so os direitos ligados titularidade difusa ou coletiva (no tem titularidade determinada, pertencem a um grupo indeterminados): ambiente, patrimnio cultural, direitos do consumidor (rol exemplificativo). Consagra o princpio da solidariedade. Modificao do papel do poder judicirio, at ento uma deciso judicial envolvida um autor e um ru, a partir da a deciso judicial influencia uma coletividade, aumentando significativamente a importncia do judicirio (ACP). FRATERNIDADE. At a 3 gerao elas consideram as fronteiras estatais, mas as ameaas dignidade humana ultrapassam essas fronteiras. Por isso, vrios autores, entre eles, Paulo Bonavides, j falam na 4 gerao, que so direitos ligados globalizao; direitos das minorias; direito ao pluralismo; democracia plena em sentido global, informao etc, uma forma de universalizar os direitos fundamentais. As ameaas so globais, assim, os direitos fundamentais tambm tm que ser. Essa dimenso reconhecida. Direitos 5 gerao (Paulo Bonavides): direito a paz art. 4 VI CF. As trs geraes no se excluem, h uma soma e no uma substituio, e por isso a utilizao do termo gerao criticada pela doutrina. mais adequado utilizar dimenses de direitos fundamentais. Classificao com base na CF/88: Direitos fundamentais gnero (Titulo II CF) : direitos individuais; coletivos; sociais; nacionais e polticos. Classificao inspirada no autor alemo JELLINEK: * Direitos de defesa - ligados liberdade do individuo, tem carter negativo, porque exigem uma absteno do Estado. Direitos Individuais. * Direitos a prestaes (ou prestacionais) atitude positiva do Estado, exigem uma atuao do Estado (prestaes materiais e judiciais). Direitos Sociais (art. 6 CF). * Direito de participao tem tanto carter positivo como negativo. Direitos a Nacionalidade e Polticos (Art. 12 e ss CF). Direitos e Garantias (diferena) Rui Barbosa Direitos: so disposies declaratrias que imprimem existncia legal de valores reconhecidos e declarados no plano normativo. Transforma um valor em norma.
Garantias: so disposies assecuratrias que protegem os direitos em face do Poder do Estado. Ex: hbeas corpus, no so apenas os Remdios Constitucionais, abrange outros valores, Principio da Legalidade; Principio do Devido Processo Legal. Todos os princpios processuais so garantias. So um meio de proteo dos direitos substanciais. DIREITOS SOCIAIS Os direitos sociais podem ser divididos em dois grandes grupos sistematizados: Direitos sociais do cidado: enunciados no Art. 6 e um detalhamento no ttulo Da ordem social (seguridade - sade, assistncia e previdncia -, educao, cultura, desporto, cincia e tecnologia, comunicao social, meio ambiente, famlia, criana, adolescente, idoso, ndios). Todos eles sero usufrudos por qualquer cidado, o que no tecnicamente exato, porque tambm os no cidados podero usufruir. Melhor seria denominar direitos gerais, mas parte da doutrina denomina do cidado. Direitos sociais do trabalhador: direitos individuais (Art. 7) e direitos coletivos (associao, greve, participao e representao, Arts. 8, 9, 10 e 11). Os direitos sociais nascem no incio do sculo XX, do Estado que deixa de ser liberal, para ser um Estado de bem-estar social, que tem como caracterstica atender s necessidades do cidado, voltada a uma obrigao de fazer e dar por parte do Estado, so direitos positivos de 2 dimenso. O prembulo da CF j assegura o bem-estar social, e em primeiro lugar, ele assegura o exerccio dos direitos sociais para s depois citar os individuais, isso demonstra uma opo do constituinte pela maior preocupao com o social em face do individual. O bem-estar social tambm est expresso na parte dogmtica da CF, no Art. 193. O Art. 170 assegura a todos existncia digna com base na justia social. Alm disso, o fato de a CF ter previsto ttulos especficos para tratar do social prova do modelo de bem-estar social da CF/88. Isso no impediu que a partir de 90 at hoje a presena de emendas neo-liberais (crescimento do 3 setor e do mercado 2 setor). Vrios dos direitos sociais previstos esto sendo repassados ao particular, uma proposta de diminuio do papel do Estado, que se desincumbe do nus de promover sozinho o bem-estar social, a exemplo da flexibilizao da legislao trabalhista (acabar com os direitos mnimos do trabalhador, e deixar para a livre negociao). So direitos que exigem a implementao de polticas pblicas para a concretizao, diferentemente dos de 1 dimenso, demandando ainda mais custos para o Estado, que est limitado pelo oramento de que dispe. Observncia do princpio da reserva do possvel, ou seja, aquilo que o dinheiro disponvel permite (limite mximo), bem como ao princpio do mnimo existencial (limite mnimo). O Art. 6 uma disposio declaratria, diz que h o direito, mas no delimita em que consistem. uma disposio geral, o contedo e alcance 7 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
desses direitos tero que ser detalhados, alguns deles j esto no ttulo da ordem social da prpria CF. Mas h um outro tipo de direito social que no est detalhado na CF (ex: direito moradia). O mbito de discricionariedade nas polticas pblicas dos direitos detalhados na CF muito menor do que o daqueles no descritos na CF. Nestes a legislao infraconstitucional, a jurisprudncia e discusses de polticas pblicas tero discricionariedade bem maior. Quando h a delimitao dos direitos a serem implementados por polticas pblicas o judicirio poder interferir, no obstante a convenincia e oportunidade (mrito administrativo). No significa que o judicirio poder interferir em todo e qualquer mrito administrativo, na verdade, o ato administrativo que se diz discricionrio, na verdade se torna vinculado, em razo da delimitao em tema de implementao de polticas pblicas (reserva do possvel e mnimo existencial). O Art. 7 traz os direitos constitucionais do trabalhador. Ele no exaustivo, os direitos existem, alm de outros na prpria CF e na legislao ordinria. O Art. 7 funciona como um parmetro mnimo de direitos sociais individuais do trabalhador. Trabalhador urbano e trabalhador rural: a diferenciao tem a ver com a natureza da atividade laboral e no o lugar em que o trabalho prestado. Se a atividade comercial, industrial ou prestao de servios em geral o trabalhador urbano. Por outro lado, se a atividade agropastoril o trabalhador e rural, no importando o lugar. Para fins do Art. 7 no h qualquer diferena de tratamento jurdico entre o trabalhador rural e urbano. Existia uma exceo tocante ao prazo prescricional, mas que foi modificado, tornando-se o mesmo para ambos. O pargrafo nico do Art. 7 diz que nem todos os direitos ali previstos podero ser usufrudos pelos domsticos. O trabalhador domstico aquele que trabalha nas tarefas de auxlio ao lar, sem finalidade lucrativa. A partir do momento que o trabalho dele fica caracterizado como auxlio da atividade lucrativa do empregador, o trabalho deixa de ser domstico. Salrio mnimo: nacionalmente unificado. No se confunde o piso salarial estadual do servio pblico (no se dirige aos celetistas) com o salrio mnimo. Efetivamente o estado no pode fixar salrio mnimo, mas a jurisprudncia admite que lei estadual pode fixar pisos estaduais para categorias profissionais que no tenham esse piso fixado em lei federal, acordo ou conveno coletiva de trabalho. Isso no fixar salrio mnimo estadual, s atende a determinada categoria profissional. A lei que fixa o salrio mnimo constitucional? Atende ao que constitucionalmente o salrio mnimo tem que atender? Apreciao judicial do valor do salrio mnimo: se o STF declara a constitucionalidade da lei que fixa o salrio mnimo a lei desaparece, retornando a lei revogada e assim por diante, at chegar a um ponto que fica sem lei alguma no ordenamento sobre o tema. O STF no atua como legislador positivo (em regra s o parlamento), somente negativo. No pode fazer lei fixando o salrio mnimo. O STF j disse que no cabe ADI por omisso. Ou seja, as decises j vistas em controle so no sentido de que esse tema afeto ao executivo e legislativo apenas, escapando
pela tangente. A ADPF pode servir de instrumento para a discusso do salrio mnimo, o STF j admitiu (informativo 264). O salrio mnimo ter reajustes peridicos que preservem o poder aquisitivo, sendo que o aumento ter que observar o princpio da reserva do possvel, de acordo com o que possvel aumentar. H a indicao do mnimo existencial na preservao do poder aquisitivo. Ao menos a inflao do perodo ter que reajustar, o mnimo para preservar o poder aquisitivo. At porque no se pode retroceder nos direitos fundamentais, e se o poder de compra do salrio mnimo diminui, significa retrocesso. O salrio de servidor pblico no pode ser fixado em salrio mnimo. Nas decises judiciais que fixam algo em salrio mnimo o que diz o STF que o valor considerado no dia da deciso, e a partir dela, o reajuste se d pelos ndices judiciais. O salrio mnimo no pode servir para a correo do valor da deciso a diante, o STF no admite. Proteo do mercado de trabalho da mulher: ao afirmativa uma tentativa de concretizao do princpio da igualdade. A igualdade que a CF/88 quer a igualdade material. A lei no pode tratar diferentemente as pessoas e nem ser aplicada diferentemente s pessoas (igualdade formal). A igualdade formal relativa e no absoluta, no possvel tratar ou aplicar a lei de forma igual para quem desigual no mundo real, sob pena de perpetuar as desigualdades regionais, frustrando objetivo fundamental da repblica. preciso dar tratamento diferenciado aos desiguais para assegurar a igualdade material. Ao afirmativa dar a uma minoria tratamento formal diferenciado para assegurar a igualdade material, as mesmas oportunidades. Minoria em oportunidade e no em quantidade. Atingida a igualdade de oportunidades, a ao afirmativa tem que desaparecer (tem como caracterstica a temporariedade). A mulher no tem as mesmas oportunidades no mercado de trabalho (no servio pblico no tem mais sentido, discute-se isso em relao ao parlamento), por isso se justifica o tratamento diferenciado na CF. Proteo em face da automao na forma da lei: tambm trata de ao afirmativa. O ser humano est se tornando minoria quando em competio com a mquina (Art. 170, VIII). A automao acaba com milhares postos de emprego de pouca qualificao, dando alguns postos com alta qualificao. questo difcil, o pleno emprego utopia, ningum quer abrir mo do conforto da automao. Trabalho do menor de 14 anos: criana que atua em teatro, novelas etc. A anlise do inciso XXXIII tem que ser feita de forma teleolgica, buscando saber qual a finalidade da norma. E do ponto de vista sistemtico, h a liberdade de manifestao artstica. O Estado s pode exigir o registro de sindicatos, mas no submeter a autorizao. Na mesma base territorial (no inferior ao tamanho de um municpio) s pode existir um sindicato de empregador e de trabalhador. O
sindicato tem legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos, ou individuais da categoria. Dirigente sindical e estabilidade provisria: caso a empresa feche, sem que seja por motivo de fora maior, ele ter o direito de receber indenizao referente remunerao que teria no perodo em que perduraria sua imunidade (STF). Greve: absteno coletiva do trabalho. Se o trabalho for paralisado pelo empregador chamado de lock out. O trabalhador decide quando e porque far a greve, no necessariamente ela ser reivindicatria, pode ser uma manifestao de apoio etc. um direito no absoluto, respeito s atividades essenciais. Aos particulares o direito auto-aplicvel, para os servidores pblicos, depende de lei, e aos militares, vedado. A empresa que tem mais de duzentos trabalhadores ter um representante, a imunidade do lder sindical no estendida a ele. DA ORDEM SOCIAL Sade: direito de todos. Em princpio seria um direito difuso, mas a doutrina alerta que a sade tem projees difusas, coletivas e individuais. Para garantir esse direito o Estado tem que se valer de polticas sociais e econmicas. A tnica principal do direito sade a preveno, as polticas devem em primeiro lugar, reduzir os riscos a doenas. O acesso universal e igualitrio, logo, o servio deve ser gratuito, independentemente de contribuio. Tanto a rede pblica quanto a privada so servios de relevncia. Na rede pblica prestada diretamente ou por terceiros (convnios) (SUS). Em uma clnica privada pode-se ter atendimentos particulares ou pblicos, que sero remunerados pelo SUS, em razo de convnio. A sade um sistema nico, ao contrrio da educao. O atendimento do SUS tem que ser integral. O SUS financiado pelo oramento da seguridade social dos entes, alm de outras fontes (CPMF, por exemplo). Se os estados e municpios no aplicam o mnimo existencial em sade previsto constitucionalmente, alm de o administrador responder (LRF), d margem interveno da Unio no estado ou do estado no municpio. O governo pode comprar no mercado externo hemoderivados para abastecer o SUS, no mercado interno vedada a comercializao. Educao: todos so credores do direito educao, h uma projeo difusa, coletiva e individual. O devedor do direito educao o Estado, a famlia e a sociedade. Ns somos credores e devedores ao mesmo tempo desse direito. No se pode restringir educao a sala de aula e professor, isso ensino. A educao todo processo de aprendizado do ser humano e que inclui o ensino. H crime de abandono intelectual.
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Os objetivos so: o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. O pleno desenvolvimento da pessoa est ligado idia de liberdade. As formas modernas de neo-escravido no tm a ver com a liberdade objetiva, mas tm relao com a liberdade subjetiva, de pensar, com manipulao do pensamento das pessoas. A educao fundamental para o pleno desenvolvimento da pessoa, a fim de evitar a neo-escravido. O cidado brasileiro tem que educao suficiente para saber o que ir fazer ao votar, saber o que sistema proporcional e majoritrio, por exemplo. O ensino mdio deveria proporcionar isso. Liberdade de ctedra a liberdade de ensinar e est prevista no Art. 206, II, CF. Assim como na sade, no ensino haver rede pblica regular (no onerosa) e rede privada. O estado ir cumprir assegurando o ensino fundamental obrigatrio e gratuito (1 ao 9 ano! Mudou, no mais at a 8 srie. Hoje as crianas j devem estar na escola a partir dos 6 anos e no 7, a verdadeira mudana foi apenas para a rede pblica, A LEI MUDOU, A PARTIR DE 4 ANOS!!!). direito pblico subjetivo, a CF no deixou qualquer discricionariedade para o legislador e administrador, a reserva do possvel nunca poder ser argumento para o no oferecimento desse direito. O ensino mdio no obrigatrio, mas ser progressivamente universalizado e gratuito. Preferencialmente as pessoas portadoras de necessidades especiais devero ter atendimento educacional na rede regular de ensino em nome do pluralismo e incluso social. A universidade para quem tem capacidade, vocao profissional e no para todos. A universidade no o nico caminho para a evoluo da sociedade. Aes afirmativas: quotas para minorias terem acesso s universidades. O acesso meritocrtico, com base na capacidade, ao instituir quotas, h violao a esse acesso constitucionalmente previsto? Alguns entendem que sim e so contrrios s quotas. Outros defendem dizendo que no infringe, porque mesmo quem entra por quotas, preciso demonstrar capacidade dentro do grupo concorrente, atingindo uma nota mnima para o ingresso. Acesso e permanncia do educando na escola diretamente ligado ao inciso VII do Art. 208. O ensino privado precisa ser autorizado e avaliado pelo poder pblico. A autoridade pblica por equiparao se d por delegao e no por autorizao. De acordo com a jurisprudncia assente MS contra ato de dirigente de estabelecimento particular de ensino. Mas na CF no h previso de delegao do ensino, mas apenas de autorizao. No todo e qualquer ato de dirigente de rede privada que cabe MS, h dois tipos de atos dos dirigentes dos estabelecimentos particulares: atos derivados da
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delegao cabe MS (autoridade) e atos de gesto da pessoa jurdica privada no desafiam MS. Na rede pblica a CF obriga que exista ensino religioso, mas o aluno no obrigado a cursar, a matrcula facultativa. O ensino religioso deve ser histrico e ecumnico em nome do Estado laico, mas h outros que entendem que o ensino pode ser de orientao religiosa de cada religio especificamente (ingresso por concurso pblico, como fica?? Tem que ter f). Comunicao social: a CF reitera a liberdade de pensamento, porque estas liberdades j estavam consagradas no texto desde o Art. 5 (Art. 220). A censura est expressamente vedada na CF. Rdio e televiso so instrumentos que atingem uma grande massa e podem ser utilizados para propsitos no desejveis numa sociedade (manipulao de pensamento). A poltica e os meios de comunicao so indissociveis. Por isso a CF no vai apenas reiterar as liberdades, mas vai ainda buscar meios de tentar assegurar que os veculos de comunicao social no sejam utilizados para maus propsitos. H duas linhas de pensamento quanto participao de menores em eventos. Uma que permite desde que haja autorizao do rgo competente. A outra (majoritria) diz que a obrigao do poder pblico de apenas informar, e os menores de 16 anos podem entrar, desde que acompanhados dos responsveis. ponto de discusso ainda. A CF diz que lei federal dever criar meios de defesa da pessoa contra os meios de rdio, TV e propaganda. Os meios so indiscutivelmente teis, mas tambm so instrumentos que podem trazer riscos (a neo-escravatura est na manipulao do pensamento). H a restrio da propaganda de determinados produtos, mas a CF foi omissa no tocante a propagandas infantis at determinada faixa etria. Para se garantir uma pluralidade de linhas de pensamento a CF estabeleceu que os meios de comunicao no podem ser objeto de monoplio ou oligoplio. Os meios no podem deixar de noticiar os fatos, ofensa ao direito de informao, a leitura que do aos fatos faz parte da liberdade garantida. A funo social dos meios de comunicao social est prevista no Art. 221 da CF. Ela cumprida quando os meios atendem aos princpios. Como conciliar a classificao etria com os fusos horrios do pas? O MPF entrou com diversas aes exigindo que as emissoras locais retransmitissem os programas com restrio etria em horrio diferenciado do restante do pas. O Art. 222 traz tratamento diferenciado entre brasileiro natos e naturalizados (exceo constitucional, que so quatro ao todo: Art. 5, LI; Art. 12, 3; Art. 89, VII e Art. 222). Isso para evitar ameaa soberania nacional. A CF s confiou a propriedade, gesto e responsabilidade pelo contedo da programao dos meios de comunicao de rdio, jornais e televiso apenas a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos ou
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pessoa jurdica brasileira, ou seja, quem tem efetivo lao nacional. A CF no quis que eles ficassem nas mos de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados h pouco tempo. As alteraes contratuais nas empresas no devem ser comunicadas apenas junta comercial, devero ser comunicadas tambm ao Congresso Nacional. O meio de comunicao impresso no precisa de autorizao, mas os demais meios (rdio e TV) devero ter concesso, permisso ou autorizao pelo poder executivo. O prazo da concesso ou permisso para a TV de 15 anos e de 10 anos para rdio, podero ser canceladas antes de findo o prazo por deciso judicial apenas. O MP pode mover ao civil pblica para o cancelamento da concesso ou permisso quando o meio de comunicao estiver sendo utilizado para violar a CF, especialmente os princpios do Art. 221. A no renovao da concesso depende de quorum especial do CN de 2/5 em votao nominal. Meio ambiente: todos so credores do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os devedores so o poder pblico e a coletividade. Todos tm direito, as presentes e futuras geraes. Todos so credores e devedores dessa relao jurdica fundamental ambiental. Os credores futuros demonstram uma relao de eqidade intergeracional, necessrio perpetuao dos homens. A gerao presente tem a obrigao de assegurar s geraes futuras o mnimo de condies ambientais para a continuidade da espcie humana. A natureza jurdica do meio ambiente ecologicamente equilibrado de bem de uso comum do povo. expresso aberta, tem conceito jurdico indeterminado, ser encontrado em outras cincias que no a jurdica. A atividade do poder pblico est ligada biotica, mas tambm com a ordem econmica, com a riqueza (Art. 225, II). A riqueza j esteve nas fbricas, na matria-prima, em setores da agricultura, explorao mineral. Hoje ela est na explorao intelectual, e tem a ver com pesquisas cientficas (pesquisa e manipulao de material gentico). O poder pblico criar unidades de conservao (lei 9.985) sistema nacional de unidades de conservao (SNUC). Decreto de 15/06/2005 criou o parque nacional Serra de Itabaiana (implica perda da propriedade do particular, mediante desapropriao). Decreto o ato jurdico que cria o SNUC, mas apenas lei poder modificar este decreto ou suprimi-lo (Art. 225, 1, III). Isso leva concluso de que esse decreto autnomo, assim como o do Art. 84, VI, e que est na CF desde 1988, ao contrrio do que a doutrina majoritria diz: que o decreto autnomo foi introduzido na CF com a EC32 (Art. 84, VI). Sempre que uma obra for potencialmente causadora de impacto ambiental ela tem que ser precedida dos estudos de impacto ambiental que iro minimizar ou concluir que a obra no deve ser feita.
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Art. 225, 3: previso da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Responsabilidade civil, penal e administrativa por danos ambientais. A responsabilidade civil ambiental objetiva (Lei 6938, Art. 14, 1). O STJ teve uma deciso isolada dizendo que pessoa jurdica no tem responsabilidade penal, deciso superada. Ao civil ou penal que afete ecossistemas do 4 do Art. 225 (patrimnio nacional) (no so bens da Unio) no necessariamente a competncia ser da justia federal. S ser se incidir um dos incisos do Art. 109, CF. O STF resolveu a questo dizendo que por ser patrimnio nacional no arrasta a competncia para a justia federal. A princpio a competncia da justia estadual, mas poder ser federal se houver interesse da Unio (dano de grande magnitude, envolver agente federal), a depender das circunstncias. Matria nuclear da Unio, somente ela define regras por meio de lei federal. Da famlia, criana, adolescente e idoso: proteo aos portadores de deficincias fsicas Art. 227, 1, II e 2: garantir o acesso adequado s pessoas portadoras de deficincias. Bem de uso pblico pode ser prdio particular e no apenas os imveis de domnio pblico (ex: shopping). O menor que trabalha tem direito a todas as garantias trabalhistas. Art. 228: imputveis maiores de 18 anos. H doutrina que entende ser clusula ptrea. Modificar essa idade somente por emenda constitucional. No tema pacfico. Art. 229 e 230: medicamentos com descontos para idosos. Questo alimentar recproca entre pais e filhos. Aos maiores de 65 anos garantido a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, municpio no pode fixar a idade livremente, apesar de ter competncia para legislar sobre transporte coletivo urbano. Dos ndios: tratamento pormenorizado na CF. at onde o direito penal aplicado nas comunidades indgenas. Geralmente so considerados inimputveis. No se impe o direito penal a essas tribos isoladas, no razovel aplic-lo como para ns. Tribos inseridas que mantm certas tradies tambm preciso ponderar caso a caso com valorao dos interesses. Tm tambm direitos originrios, no se usa o conceito de imemoriabilidade (buscar pela memria das terras, tudo seria indgena). ndios podem estar em terras originrias (tradicionalmente ocupadas por ndios bem da Unio 1) ou adquiri-las civilmente (terras comuns). Art. 231: os ndios tm o usufruto exclusivo da terra, mas a propriedade da Unio. vedada a remoo dos ndios de suas terras, mas h excees: 5: catstrofes, epidemias etc, ad referendum do CN, garantido o retorno imediato to logo cessado o risco. 14
6 do Art. 231 demonstra claramente a fora do poder constituinte originrio. Art. 232: h legitimidade ad causam das comunidades e organizaes indgenas. No h jus postulandi, mas tem legitimidade. O MP sempre que no for o autor, intervm. A causa da competncia da justia federal. Os quilombolas (pessoas remanescentes de comunidades de quilombos) so uma minoria objeto de tombamento: ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (Art. 216, 5). um tombamento constitucional. O tombamento recai sobre bens materiais ligados questo cultural. Bens imateriais so objeto de registro (carnaval, acaraj etc) e no protegidos por tombamento (art. 216, 1). O Art. 68 do ADCT tambm trata dos quilombolas: a CF assegura a propriedade definitiva s comunidades quilombolas, mas tratou de forma muito tmida. Em geral se entende que a titulao da propriedade coletiva e no individual, a propriedade intransfervel, os antigos proprietrios tm direito a indenizao e qualquer dos entes poder emitir os ttulos respectivos (posio majoritria). DIREITO NACIONALIDADE um tema que fala sobre o vnculo da nacionalidade. Tem a ver com a ligao da pessoa com os elementos constitutivos do Estado. O Estado tem um elemento humano (povo), geogrfico (territrio) e um poltico (soberania). Jos Afonso da Silva diz que nacionalidade o vnculo jurdico-poltico de direito pblico interno que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimenso humana do Estado. A soberania tem um vnculo com o territrio, mas ela no se vincula apenas ao territrio, mas tambm como elemento humano do Estado (ex: brasileiro no exterior tem que justificar o no voto; Brasil pode solicitar extradio). Essa vinculao de algum ao elemento humano de um Estado um direito, so os direitos nacionalidade. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade: previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica e na carta das naes unidas (dois documentos internacionais que cuidam da nacionalidade). Esse um tema materialmente constitucional, no deve ser matria de lei ordinria (embora possa ter alguma), porque diz respeito a um dos elementos do Estado. Tambm est formalmente inserido na constituio escrita. Cada Estado decide quem deve ser considerado seu nacional, mas essa deciso no deve ser isolada, as constituies no podem deixar algum sem nacionalidade, isso deve ser evitado a todo custo, porque direito fundamental o direito nacionalidade. Para a elaborao da constituio, os Estados devero observar a teoria geral da nacionalidade. Teoria nacionalidade. geral da nacionalidade: existem duas espcies de
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1. Nacionalidade primria (nata, de origem, originria, de 1 grau): decorre de um fato natural, o nascimento. O nascimento vai determinar o critrio de nacionalidade: territorial ou sanguneo jus solis e jus sanguinis direito nacionalidade por ter sangue nacional ou porque nasceu no territrio nacional, ambos vinculados ao nascimento. 2. Nacionalidade secundria (adquirida, voluntria, derivada, de 2 grau): no decorre de fato natural, decorre de um fato volitivo: uma declarao de vontade. Uma declarao de vontade de quem? Exclusiva da pessoa, exclusiva do Estado ou conjugada entre pessoa e Estado. Ser exclusiva da pessoa quando o Estado desde j coloca na CF quais os requisitos necessrios para algum se tornar nacional. Preenchidos os requisitos surge o direito nacionalidade. chamada de nacionalidade potestativa (depende somente da vontade exclusiva da pessoa), o Estado no pode negar, no reservou para si convenincia ou oportunidade, gera direito adquirido. H autores que dizem no ser possvel a nacionalidade potestativa, o Estado sempre teria convenincia e oportunidade (cuidado! Jurisprudncia admite). Pode decorrer ainda de vontade exclusiva do Estado: na CF de 1891 houve declarao de nacionalidade pelo Estado. Conjugada: requisitos + pedido, o Estado decide, reservando para si convenincia e oportunidade, no gera direito adquirido. Essa teoria no utilizada na CF de forma pura, mas sim temperada (mundo globalizado), caso contrrio poderia gerar situaes de apatria. Nasce um aptrida ou um heimatlos: nasce em Estado jus sanguinis de pais de Estado jus solis. H, de forma inversa, a possibilidade de dupla nacionalidade originria (poliptrida), acmulo no ofensa a direitos fundamentais. Nato: Art. 12, I, a: critrio territorial. nato quem nasce no Brasil, mesmo o nascimento acidental e mesmo de pais estrangeiros. Excees: nasce no Brasil de pais estrangeiros que esto a servio de seu pas. Quem no estiver a servio do pas no exclui a nacionalidade brasileira. S exclui quando ambos os pais esto a servio de seu pas. Filho de embaixadores de pases diferentes no brasileiro. Embaixador + funcionria de embaixada: brasileiro. Embaixador + funcionria da ONU: brasileiro, organismo internacional e no pas. Art. 12, I, b: critrio sanguneo. Pais ou pai/me a servio do Brasil. Complementa a aliena a para que ningum fique sem nacionalidade. O momento do nascimento a regra para fixar a nacionalidade. A exceo o filho de embaixador que morreu antes do nascimento filho pstumo aplicado o momento da concepo. Vlido para filhos adotivos, onde ocorreu a adoo. A servio do Brasil na administrao direta e indireta de forma permanente ou temporria (Jos Afonso da Silva).
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Art. 12, I, c: Nascido no estrangeiro de pais brasileiros (elemento sanguneo); desde que venham a residir no Brasil (elemento objetivo, ftico); optar a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira (elemento volitivo). Mistura dos trs elementos. Ele ser nato. No se ganha nacionalidade com o registro no consulado no exterior, isso no existe mais! Quando se trata de menor que vem para o Brasil: vem para o Brasil aos 5 anos (ex: Ronald), a opo feita perante a justia federal e a partir dos 18 anos. Vindo morar aqui os pais podem fazer um registro e ele considerado nato at seus 18 anos (provisoriamente). No caso do menor, a moradia j lhe d o status de brasileiro nato (opo provisria, a definitiva personalssima e s pode ser feita quando for maior). Aos 18 anos faz a opo, que personalssima. Perodo entre os 18 anos e a opo a nacionalidade fica suspensa, esperando uma condio suspensiva (homologao judicial da opo dele) (fica aptrida por um tempo). Feita a opo, ele volta a ser brasileiro nato e tem efeitos ex tunc. Essa opo potestativa, o Estado no pode negar. Lei ordinria no pode criar novas hipteses de brasileiro nato (numerus clausus), mas de brasileiro naturalizado pode. Art. 12, II, a: proveniente de pas de lngua portuguesa + residncia por 1 ano. A doutrina entende como direito potestativo. Chamada de nacionalidade secundria ordinria. Art. 12, II, b: nacionalidade potestativa tambm, basta requerer, o direito j existe. Chamada de nacionalidade secundria extraordinria. Art. 12, 1: quase nacionalidade, h uma equiparao. Reciprocidade, estatuto da igualdade. Mesmo havendo reciprocidade de alguns casos, esto ressalvadas as hipteses reservadas ao brasileiro nato. Vem ganhando um novo nome: supranacionalidade (comunidade europia cidado europeu vinculado e com direitos especficos). Art. 12, 2: lei ordinria no pode dar tratamento diferenciado a brasileiro nato e naturalizado, s a CF (Arts. 89, VII, 222, 12, 3 e 5 LI). Art. 12, 3: linha sucessria presidencial. Presidente do TSE, conselho nacional da magistratura so ministros do STF, logo, brasileiros natos. Oficialato s de tenente em diante. Ministro da defesa na CF impede que o Ministrio da Defesa seja extinto por lei ordinria. Seria necessrio primeiro uma emenda constitucional para excluir os casos reservados ao ministro da defesa. Perda da nacionalidade: Art. 12, 4. Naturalizao cancelada por sentena judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Perdese ainda pela aquisio de nacionalidade secundria. A regra que s pode ser poliptrida se for de nacionalidade originria. Ainda se o pas da nacionalidade adquirida reconhecer a originria no perde ??? (ex: nasce no Brasil de pais italianos este exemplo no de nacionalidade adquirida, originria jus sanguinis, ele poliptrida viajei!). Caso o pas que se est a servio exige 17 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
para permanncia. aceito, pois no uma manifestao de vontade livre, ela viciada pela coao. Tambm nos casos em que o Estado confere a nacionalidade de forma exclusiva. O casamento que confere nacionalidade automtica tambm no exclui a originria, vontade exclusiva do Estado. Ex: Roberto Carlos optou pela espanhola constitucionalmente no se encaixa em qualquer das excees de no perda. Deveria perder a nacionalidade brasileira. Acmulo no autorizado pela CF. Nacionalidade prevalecente: quanto ao poliptrida, as nacionalidades so equivalentes, so as mesmas? Tanto faz estar em um ou em outro pas? Para fins de processo de extradio entre os dois Estados preciso observar qual a nacionalidade prevalecente. Se estiver onde prevalente sua proteo absoluta. Estando no pas onde no prevalente, a proteo relativa. O STF comeou a suscitar essa tese no HC 83.450/SP. A perda da nacionalidade tem efeitos ex nunc. possvel readquiri-la. Ex: ao rescisria; por deciso do presidente da repblica se adquiriu outra. Tambm tem efeitos irretroativos, ou seja, readquire como naturalizado. Era nato, perdeu, readquire a doutrina diz ser como naturalizado, mas h deciso do STF de 1986 que diz ser nato. A doutrina menciona este caso. Art. 13 smbolos: segundo o Art. 37, 1, s podem constar na propaganda de rgos pblicos os smbolos do Art. 13, 1, que so os oficiais: bandeira, hino, armas e selos nacionais. Podem ser criados outros por lei, mas at hoje nenhum outro foi criado. Todos os conhecidos so inconstitucionais. DIREITOS POLTICOS No sinnimo de direito eleitoral. o conjunto de normas que regula a atuao da soberania popular. Art. 1, pargrafo nico da CF: soberania popular e seu exerccio por mecanismos de atuao direta (democracia direta ou semi-direta - alguns autores preferem chamar assim, mas os mecanismos so os mesmos) ou representantes eleitos (democracia representativa). A soberania exercida pelo prprio titular do poder ou o representante eleito. O direito eleitoral est vinculado democracia representativa; os direitos polticos cuidam, alm da representativa, da direta (referendo, plebiscito, ao popular, iniciativa popular, participao em conselhos e outros). Os direitos polticos abrangem o direito eleitoral (por exemplo, a iniciativa legislativa popular questo de direitos polticos, mas no est includa no mbito do direito eleitoral). Direitos polticos positivos: o conjunto de normas que garantem a participao da pessoa no processo poltico e eleitoral (Jos Afonso da Silva). Os positivos podem ser ativos: voto, mover iniciativa popular, assinar ao popular, manifestao em plebiscito e em referendo, exercer cargo pblico; ou passivos: ser votado (candidatura). Alguns autores identificam os direitos polticos positivos to somente com a capacidade ativa, ou seja, apenas com o voto. 18
Direitos polticos negativos: o conjunto de normas que impedem a participao da pessoa no processo poltico e eleitoral. Constituem as regras de inelegibilidade, suspenso e perda dos direito polticos. Inelegibilidade: vedao capacidade eleitoral passiva, diferente de inalistabilidade, quando no pode sequer votar, ou seja, esta impede a capacidade ativa e passiva. A inelegibilidade pode ser absoluta (em relao a todos os cargos) ou relativa (em relao a alguns cargos). Tambm no se confunde com desincompatibilizao: algum se desvencilhar de uma inelegibilidade relativa para uma eventual candidatura (deixando o cargo, por exemplo). Instituies dos direitos polticos positivos: 1. Direito de sufrgio: um direito pblico subjetivo de natureza poltica que tem o cidado de eleger, ser eleito e participar da organizao e da atividade estatal. O sufrgio pode ser ativo (relacionado com a capacidade eleitoral ativa: direito de votar) e passivo (vinculado capacidade eleitoral passiva: direito de ser votado). No se confunde com voto, nem escrutnio. Sufrgio o direito; voto o exerccio do direito, apenas eleger, apenas uma das formas de sufrgio; escrutnio o modo de exerccio do direito de voto (pblico ou secreto, voto em urna eletrnica ou em cdulas de papel etc). Quanto extenso o sufrgio pode ser universal ou restrito. No universal (Art. 60, 4, CF) todos usufruem, significa ausncia de restries discriminatrias. H excluses ou restries apenas por motivos tcnicos, mas no discriminatrios, quer dizer, a universalidade no absoluta. Essa excluso por motivos tcnicos no retira a caracterstica da universalidade (ex: menores de 16 anos, no estar domiciliado em determinada circunscrio eleitoral, no estar alistado etc, todas so restries tcnicas). O restrito (no tcnico, de fato discriminatrio) pode ser o censitrio (discrimina de acordo com a capacidade econmica) e capacitrio (discrimina de acordo com a capacidade intelectual). O Brasil j adotou o sufrgio restrito cesitrio na constituio de 1824, tanto em relao capacidade ativa quanto passiva. A exigncia constitucional de alfabetizao para ter a capacidade eleitoral passiva no descaracteriza o sufrgio universal (no sufrgio restrito capacitrio). No sufrgio universal as restries so tcnicas enquanto no restrito as restries so discriminatrias, a exigncia de alfabetizao tcnica, ou seja, algum que se candidata a cargo no legislativo ou executivo, ter em sua atuao que saber ler e escrever (legislar, administrador deve seguir a legalidade e praticar atos administrativos escritos). O direito de sufrgio no abrange o poder Judicirio. O Judicirio no tem legitimidade direta popular, ele no se enquadra no pargrafo nico do Art. 1, CF. O juiz de paz, apesar de eleito, no tecnicamente membro do Judicirio. 2. Voto: quanto publicidade ele ser secreto ou pblico. O voto secreto garante a pessoalidade do voto, liberdade. clusula ptrea (Art. 60, 4, CF). a regra em caso de eleies. O sigilo do voto no renunciado pelo eleitor, porque norma de ordem pblica, uma mera afirmao no renncia
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ao sigilo, no significa ser verdade. No parlamento a regra o voto aberto, pblico, excepcionalmente secreto, isso para permitir a fiscalizao por parte do povo. Pode ser tambm obrigatrio e facultativo. O voto obrigatrio est na CF, mas no clusula ptrea, por emenda constitucional pode-se torn-lo facultativo. O que clusula ptrea o voto direto, secreto, universal e peridico. O que obrigatrio no o voto vlido, mas o comparecimento zona ou posto de justificao. Em regra o voto no Brasil obrigatrio, mas h casos de voto facultativo (menores entre 16 e 18 anos, maiores de 70 anos, analfabetos). No voto direto o cidado decide. No indireto, o cidado elege um colgio de eleitores e estes elegem o candidato (modelo dos Estados Unidos). No Brasil h a eleio indireta quando o Congresso Nacional elege para os cargos de presidente e vice-presidente da repblica para encerrar o mandato (os dois cargos vagos nos dois ltimos anos do mandato, o Congresso promover eleio indireta 30 dias aps a abertura da ltima vaga - Art. 81, 1, CF). O voto ser igual: one man, one vote, ou seja, cada pessoa vota uma vez, com o mesmo peso; ou desigual: vota mais de uma vez. Essas classificaes no so precisas, a prpria CF confunde. O Art. 14, caput fala em sufrgio universal, enquanto o Art. 60, 4, II fala em voto universal. A CF no foi tecnicamente precisa. A periodicidade do voto est ligado forma republicana, carter eletivo e no hereditrio. Sistemas eleitorais: o conjunto de tcnicas e procedimentos para a realizao de eleies e a designao dos eleitos a partir dos votos emitidos. Tem como objetivo identificar os eleitos. Depender do tipo de sistema o resultado da eleio: Majoritrio: est vinculado a cargos unipessoais, normalmente utilizado para cargos do poder Executivo. aquele no qual eleito quem atinge a maioria dos votos. Tambm chamado de maioria. Ela pode ser simples ou absoluta. Na maioria absoluta necessrio atingir 50% + 1 do total de votos para ser o eleito, podendo dar margem ao 2 turno, por isso tambm chamado de sistema dois turnos. A simples chamada de sistema de um turno ou turno nico, s preciso fazer um turno de votao. Elegem-se por maioria simples os senadores (Art. 46, CF exceo, rgo do legislativo, mas com eleio por sistema majoritrio) e os prefeitos nos municpios com at 200.000 eleitores (Art. 29, II, CF). Por maioria absoluta elegem-se o presidente (Art. 77, CF), governadores dos estados e DF (Art. 28, CF) (*territrio tem governador nomeado pelo presidente) e prefeitos em municpios com mais de 200.000 eleitores. No sistema de maioria absoluta no so computados os votos brancos e nulos.
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So cargos em que se elege algum sem qualquer proporcionalidade, esta considerada para parlamentos (rgos colegiados), isso, para reproduzir o pensamento da populao. Exceo: rgo colegiado, mas o sistema por maioria simples: Senado no obedece ao proporcional. rgo de representao dos estados, e no do povo, tem nmero fixo de senadores (trs), no proporcional a nada. a casa dentro do sistema federativo onde os estados tm voz. Proporcional: utilizado em regra em assemblias, rgos colegiados, para o poder Legislativo. Num primeiro momento h eleio entre partidos e coligaes (voto na legenda). Aps, escolha do nome do candidato que ir ocupar as cadeiras que o partido conquistou. Lista aberta: quem decide a ordem de ocupao nas cadeiras o eleitor (diferente da lista fechada, que nas eleies proporcionais s haver voto de legenda, fechando a lista, sem escolha para o eleitor). Quociente eleitoral: so os votos vlidos divididos pelo nmero de cadeiras. Quociente partidrio: so os votos dos partidos divididos pelo nmero do quociente eleitoral, resultando no nmero de cadeiras do partido. O quociente eleitoral o nmero de votos necessrios para que o partido ganhe uma cadeira. O quociente partidrio o nmero de cadeiras encontrado para cada partido. Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas (Cmara Legislativa do DF) e Cmaras Municipais so rgos colegiados proporcionais. O nmero de deputados federais depende da populao; o nmero de deputados estaduais depende do nmero de deputados federais. Procedimentos eleitorais (fases): 1. Apresentao das candidaturas; 2. Realizao e organizao do escrutnio; 3. Contencioso eleitoral. Todas so dirigidas pelo Poder Judicirio, embora o contencioso s exista na 3 fase (as 1 e 2 fases so atividades administrativas, mas so funes atpicas do Judicirio, julgar s na 3 fase). Na maioria dos pases o Executivo que cuida dos procedimentos eleitorais. rgo especfico para as lides eleitorais (funo judiciria e administrativa). O rgo federal, mas nos Trs s h um juiz federal. O MP no tem vaga como juiz pelo 5 constitucional. Os advogados so indicados por lista feita pelo TJ e no pela OAB. Apresentao das candidaturas: fase interna das convenes partidrias com indicao de candidatos. No pode haver propaganda para eleitorado geral nesta fase, s internamente. Aps as convenes h a fase externa, com a propaganda eleitoral. Propaganda pode ser poltico-partidria, poltico-eleitoral e a institucional. A propaganda poltico-partidria independe
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das eleies. A poltico-eleitoral est vinculada a uma determinada eleio (apresentao externa). A institucional (Art. 37, 1, CF a publicidade oficial no pode conter smbolos e nomes) a das pessoas jurdicas de direito pblico, no eleitoral. A doutrina eleitoral faz uma crtica no tocante s TVs abertas e fechadas em razo do princpio da igualdade. Opo de assistir ou no de forma igualitria: a obrigatoriedade do horrio eleitoral deveria ser imposta tambm para a TV fechada, proporcionando a uniformizao. Realizao do escrutnio: organizado pela justia eleitoral. Aqui que se d a definio de mesrio etc. Contencioso eleitoral: Plebiscito e referendo so mecanismos de exerccio de democracia direta (ou semi-direta), so instrumentos de consulta popular, ao titular do poder. O momento em que a consulta feita que define a diferena entre ambos. Plebiscito a consulta prvia, enquanto o referendo a posterior a um ato realizado. A iniciativa popular ser vista em Poder Legislativo. Art. 2 da ADCT: a consulta l prevista sobre a forma de governo foi anterior reviso constitucional, foi consulta prvia e no posterior ( constituio), por isso, foi de fato plebiscito. A questo relativa a ter ou no referendo ou plebiscito no da competncia da justia eleitoral, da justia comum, federal ou estadual. Capacidade eleitoral: Vedado 16 anos facultativo 18 anos obrigatrio 70 anos facultativo. Isso para o alfabetizado. O analfabeto eleitor facultativo a partir dos 16 anos. Inalistveis (Art. 14, 2): no tm capacidade ativa nem passiva, por conseguinte, so inelegveis. Os estrangeiros so inalistveis. Exceo: portugus de Portugal com reciprocidade de tratamento pode se alistar e votar. Os conscritos (so os convocados, ou melhor, os recrutados, para o servio militar obrigatrio) tambm so inalistveis. A inelegibilidade uma vedao capacidade eleitoral passiva. A inalistabilidade uma vedao capacidade eleitoral ativa. Condies de elegibilidade: condies que devem ser preenchidas para ser elegvel na forma da lei ordinria (lei complementar pode estabelecer outras condies de inelegibilidade). Nacionalidade brasileira (exceto portugus de Portugal com reciprocidade e ressalvados os cargos reservados a natos presidente e vice-presidente); exerccio dos direitos polticos; alistabilidade; domiclio eleitoral na circunscrio; filiao partidria (no Brasil no h a candidatura independentes); idade mnima:
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35 anos: presidente, vice-presidente e senador; 30 anos: governador, vice-governador dos estados e DF; 21 anos: deputados federais, deputados estaduais e distritais, prefeitos, vice-prefeitos e juiz de paz; 18 anos: vereadores. H vrias outras idades na CF que no so para cargos eletivos, por exemplo, para ministro de Estado (21 anos?). A idade mnima considerada na data da posse. Com 17 anos pode ser candidato. Logo, um menor de 17 anos est sujeito a praticar ato infracional eleitoral. Neste caso o juiz da infncia e juventude poder julgar matria eleitoral. (? Ele no repetiu essa matria na aula. Pedro Lenza fala diferente?). Inelegveis: so os inalistveis e os analfabetos, estes de forma absoluta, podero apenas exercer os direitos polticos ativos facultativamente. Inelegibilidade absoluta e relativa: a restrio aos analfabetos no fere princpio, tcnica no discriminatria e no descaracteriza o sufrgio como universal. A vedao reeleio por mais de uma vez s se aplica ao executivo. Os cargos do executivo tinham inelegibilidade relativa, agora com a regra da reeleio (1 s seguidos os mandatos). Reeleito passa ele a ter inelegibilidade relativa, pode se eleger para outros cargos. Presidente, governador e prefeito devem renunciar seis meses antes do pleito caso queiram concorrer a outro cargo (desincompatibilizao), para reeleio no precisam se afastar. Art. 14, 6: desincompatibilizao ato pelo qual algum se desvencilha de uma inelegibilidade relativa. No 5 no necessria a desincompatibilizao para concorrer ao mesmo cargo. Art. 14, 7: inelegibilidade reflexa: o termo jurisdio est equivocado, deveria ser circunscrio. Neste territrio a inelegibilidade relativa, em outra circunscrio pode. O que provoca a inelegibilidade reflexa so os cargos do executivo, no os cargos do legislativo. Cnjuges: em unio estvel tambm. Mesmo com o divrcio a inelegibilidade vai persistir, salvo se j passado um mandato inteiro. Homossexuais tambm atingidos pela inelegibilidade, prova de reconhecimento jurdico da relao. Cnjuges concorrendo ao mesmo tempo para uma mesma circunscrio possvel. Se entram juntos podem se candidatar reeleio no mandato seguinte, porque j eram titular de mandato eletivo. Relativizao do 7: reeleio de Rosinha Garotinho aguardando posio do STF este ano, em tese poderia se reeleger em 2006.
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O militar que pode se alistar pode concorrer. Se militar jovem, ou seja, com menos de 10 anos de atividade, ir para a inatividade. Se militar mais experiente, com mais de 10 anos, ser agregado e se eleitor, na diplomao ele passa inatividade automaticamente; no eleito ele retorna s suas atividades de militar. Lei complementar inelegibilidade (LC 64). pode estabelecer outros casos de
Impugnao a mandato eletivo: contencioso eleitoral 15 dias contados da diplomao. Processo corre em segredo de justia. Cassao de direitos polticos no admissvel, configura ato de fora e anti-democrtico. Perda e suspenso dos direito polticos possvel (direitos polticos negativos). Na perda no h expectativa de retorno, embora possa se reverter: cancelamento de naturalizao por sentena transitada em julgado e recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa (os autores de constitucional falam em perda, os de eleitoral dizem que caso de suspenso, existem leis especficas e decises da justia eleitoral) (segundo o STF, se nada fizer, no vai reaver). Suspenso: incapacidade civil absoluta, condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os efeitos (no significa priso, mesmo solto o sujeito estar com os direitos polticos suspensos e o preso provisrio no est com os direitos polticos suspensos) e improbidade administrativa. Lei eleitoral entra em vigor na data da publicao, mas sua aplicao fica suspensa, no vacatio legis. Lei lato sensu qualquer ato normativo. A lei do Art. 16 lei estricto sensu verticalizao eleitoral em discusso. A tendncia o entendimento de que a lei estricto sensu, logo, emenda poderia sim modificar as regras eleitorais para uma eleio que ocorre em menos de um ano (vamos ver o que os tribunais vo decidir!). DOS PARTIDOS POLTICOS O Art. 17 cuida dos sistemas partidrios. Unipartidarismo e bipartidarismo so sistemas prprios de ditadura. O princpio democrtico s se compatibiliza como pluripartidarismo. H liberdade de criao de partidos. O Estado no pode controlar os partidos polticos, apenas requisitos mnimos devem ser atendidos (controle mnimo). Internamente eles tm autonomia. Somente podero ter carter nacional. No podem receber recursos de Estados estrangeiros, devendo prestar contas justia eleitoral. Seu funcionamento parlamentar se dar de acordo com a lei. O 1 do Art. 17 traz os mesmos princpios do caput (controle mnimo) que devem ser observados na estrutura interna do partido. A autonomia dever observar isso.
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Natureza jurdica: pessoa jurdica de direito privado, seu estatuto registrado na forma civil. O registro no TSE no tem natureza constitutiva. O TSE s negar o registro se ele infringir os princpios, no h juzo de convenincia e oportunidade. Partido poltico uma agremiao que objetiva chegar ao poder dentro da legalidade, ou seja, pelo processo poltico-eleitoral, e no base da fora (caracterstico de grupo revolucionrio). Acesso gratuito apenas ao rdio e TV. Os partidos tm direito a recursos do fundo partidrio. TEORIA GERAL DA CONSTITUIO Constituio em sentido comum o conjunto de elementos de alguma coisa; formam um objeto. Em sentido jurdico o conjunto de elementos que formam e estruturam o Estado, o complexo normativo que disciplina os elementos de um determinado Estado. A constituio vai tratar dos elementos do Estado: povo (humano), territrio (geogrfico) e governo/soberania (poltico), e todas as suas conseqncias. O objeto da constituio um objeto aberto (no hermtico) e dinmico (no esttico), vai mudar conforme as mudanas da sociedade exigir. Ela tem que dar as respostas que a sociedade precisa. Assim, conclui-se que todo Estado tem uma constituio em sentido material. Nem todo Estado possui constituio em sentido formal: documento escrito e formalizado (ex: Inglaterra, Israel). A maioria hoje tem constituio em sentido formal em razo do movimento constitucionalista do final do sculo XVIII. O movimento deu origem s constituies dos Estados Unidos e da Frana. Hoje, 99% dos pases tm. Embora a idia de limitao de poder venha desde a Magna Carta (1215). H constituio sem Estado? Constituio da Unio europia em processamento adotada por algo que no um Estado, ainda sem definio do que . O que constituio? Depende do ponto de vista. Concepes clssicas sobre constituio: 1. Sociolgica: Ferdinand Lassalle (A essncia da constituio). Entende a constituio como real ou efetiva e como escrita ou formal. Para ele constituio real a soma dos fatores reais de poder. Na sociedade h vrios fatores reais do poder (exrcito, banqueiros, reis, lderes religiosos, meios de comunicao etc) que defendem interesses prprios. H uma acomodao entre eles soma dos fatores reais do poder esta a verdadeira constituio, no a mera folha de papel. A constituio pode coincidir ou no com a soma dos fatores reais de poder. Se a constituio escrita reflete os fatores reais de poder ela ir durar, caso contrrio, no (ex: juros no
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superiores a 12% ao ano foi escrito na CF formal, mas no correspondia soma dos fatores reais do poder). 2. Poltica: Carl Schimitt (Teoria da constituio). Constituio deciso poltica fundamental. aquele sem a qual o Estado no existe. Instituies essenciais ao Estado que precisam ser decididas. O que no for no constituio, apenas tem forma de constituio, sem contedo de constituio. Leis constitucionais: algo que tem natureza de lei e forma de constituio. No tem deciso poltica fundamental (ex: Art. 1, CF deciso poltica fundamental; Art. 208 lei constitucional substncia de lei e forma de constituio). 3. Jurdica: Hans Kelsen (Teoria pura do direito). Constituio norma pura, puro dever-ser. O direito positivo representado por uma pirmide hierarquia entre as normas. O que est no topo do direito positivo constituio: norma suprema que gera as inferiores. Princpio da compatibilidade vertical. Este o sentido jurdico-positivo (direito criado pelo homem direito posto). O fundamento da existncia do regulamento a lei, o fundamento de existncia da lei a constituio, qual o fundamento de existncia da constituio? Como a constituio ocupa o pice da pirmide do direito positivo, no h como procurar fundamento dentro do direito positivo. Por isso, Kelsen diz que o fundamento est fora do direito positivo, est no plano do direito pressuposto, algo hipottico e lgico. A norma da constituio existe porque algo no mundo fora do direito positivo autoriza norma hipottica fundamental (direito pressuposto # direito posto direito positivo). Mesma noo de poder constituinte. constituio em sentido lgico-jurdico (fora do direito positivo dentro do hipottico). Sentido jurdico-positivo: constituio a que est dentro da ordem jurdica positiva, no pice da pirmide. Sentido lgico-jurdico: norma hipottica fundamental que seria fonte de validade da constituio jurdicopositiva. Concepes modernas: 4. Fora normativa da constituio: Konrad Hesse. Critica Lassalle porque entre a constituio e os fatores reais de poder a constituio pode imperar e no ceder tem que atuar no mundo real (RE 328812). A constituio pode mudar a realidade diante de um embate. A constituio no necessariamente ser a parte mais fraca e perdedora num conflito entre o que a constituio quer e a soma dos fatores reais de poder. Isso em razo da fora normativa da constituio. 5. Constitucionalizao simblica: Marcelo Neres. H coisas que funcionam como smbolos, sem eficcia (ex: Art. 7, IV, CF). A norma simblica, o legislador no sincero ao elabor-la. O que smbolo pode chegar a ter fora normativa, se tornar realidade algo a perseguir (no insincero).
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6. Constituio aberta: Peter Hberle, Celso Bastos, Paulo Bonavides, Carlos Roberto Siqueira Castro. A CF/88 no esgota a constituio brasileira, est aberta s necessidades da sociedade (EC, reviso constitucional, mutao mudana informal da CF, decises do STF, conceitos jurdicos indeterminados respondidos por outro direito), no fechada, no hermtica. A constituio deve ser um documento permevel, no fechado. As seis teorias no necessariamente se excluem, so abordagens diferentes sobre o que constituio. Classificao das constituies: Quanto ao contedo: pode ser material contedo de constituio, esta todo Estado tem; ou formal formalizada como constituio, nem todo Estado possui. Quanto forma: pode ser escrita ou dogmtica algum/grupo raciocina e escreve a Constituio. uma idia que advm do constitucionalismo, principalmente pelo constitucionalismo dos EUA (1787) e da Frana (1791). No-escrita ou histrica - formada ao longo do tempo. Corresponde ao constitucionalismo ingls, soberania do parlamento, por isso l no se fala em controle de constitucionalidade. A constituio escrita pode ser: codificada (um nico texto escrito CF/88); no-codificada (em vrios textos escritos ou esparsos). Na no-escrita parte dela pode ser escrita (ex: Inglaterra), formada por: leis escritas de matria constitucional; por decises judiciais escritas (que interpretam as leis de matria constitucional cases law e as que interpretam costumes: common law) e pelas convenes constitucionais, que so acordos parlamentares no escritos. O Judicirio no pode examinar a soberania do parlamento. So trs elementos. H elementos, portanto, escritos e noescritos. A classificao de escrita e no-escrita fluida. Assim como se tem elementos escritos na constituio no-escrita (costumeira), h tambm elementos noescritos na constituio escrita (CF/88 Art. 5, 2), o que est escrito no exclui o que est implcito, e a interpretao do STF tem que ser considerada. Quanto origem: a constituio pode ser democrtica (promulgada ou popular elaborada por representantes do podo constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988); outorgada ( a constituio imposta constituies de 1824, 1937, 1967 e 1969). A CF de 1967 foi aprovada pelo congresso (poder constitudo e no constituinte tinha sido eleito para elaborar leis e no constituio) tipo especial de constituio outorgada, com autorizao do legislativo. A de 1969 vem formalmente como EC 01 da de 1967, como modificou tudo, trata-se de uma nova constituio. Quanto estabilidade: a constituio pode ser rgida (a estabilidade maior porque ela no pode ser formalmente alterada pelo mesmo processo de lei ordinria, o processo de emenda mais rgido); flexvel
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(baixa estabilidade porque pode ser mudada por lei ordinria. O processo de fazer lei ordinria o mesmo de emenda). Fazer lei ordinria o mesmo que fazer emenda, natureza jurdica seria a mesma e quanto hierarquia? Da se deduz que s h supremacia na constituio rgida. Pelo controle de constitucionalidade se expurga lei incompatvel. Base do estado democrtico a constituio rgida, o controle e a supremacia. Pode ser ainda classificada como semi-rgida (metade pode ser modificada por lei ordinria). Quanto extenso: pode ser concisa (ou breve EUA) ou prolixa (ou longa, ampla CF/88). Quanto finalidade: a constituio pode ser garantia (serve apenas para garantir direitos EUA); dirigente (dirige o futuro do estado e da sociedade, d os objetivos almejados consequentemente mais extensa CF/88) e balano (no garante, nem dirige, s descreve a realidade antigas constituies soviticas). Alguns chamam a flexvel de plstica. Mas a plstica para outros considerada como aberta plasticidade para se adequar. Classificao ontolgica de Loweinstein: Segundo essa classificao a constituio pode ser: Normativa: a que consegue se impor sociedade, que modifica o processo poltico da sociedade. So aquelas em que o processo de poder est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os agentes do poder subordinam-se s determinaes do seu contedo e de seu controle procedimental. Nominal: constituio que no conseguiu ainda modificar o processo poltico da sociedade, embora tente a concretizao. (... copiar do Lenza) Semntica: no serve para mudar a realidade, serve para manter o poder de quem est l no serve para limitar o poder, apenas para perpetulo. Estrutura formal da constituio: Prembulo: existem duas teses a respeito da natureza jurdica do prembulo. Uma primeira diz ser ele mera comunicao, enquanto uma outra diz ser norma, ele dotado de fora normativa. Na CF/88 no tem sentido, porque tudo que est nele est no prprio corpo de constituio. O prembulo para a hermenutica constitucional deve ser utilizado (interpretao da parte dogmtica). fonte de hermenutica constitucional, no obriga as leis ordinrias. Proteo de Deus X liberdade religiosa (parte dogmtica). Estariam excludos os ateus e os politestas como no tem fora normativa, ele no obriga, logo, no h contradio (ADI 2076) e no tem que ser reproduzido nas constituies estaduais.
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Parte dogmtica: parte comum do Art. 1 ao 250. Disposies transitrias: faz transio constituio quer dizer dirigir tem realidade atual e futura como atuar neste perodo. Art. 1 ADCT: dispositivo etreo, aplicabilidade se esvai, no revogado, continua em vigor, porm, sem eficcia. texto constitucional. Utilizao da transitoriedade como smbolo inteno de permanncia, a exemplo da CPMF na ADCT no h sinceridade constitucional, mais fcil quebrar a resistncia, at se tornar dogmtica. PODER CONSTITUINTE o poder que tem o povo de dar-se uma constituio. possvel se fazer um paralelo entre a relao scios contrato social (Estado = sociedade poltica); povo constituio. Dar-se uma estrutura e um regramento por meio de uma constituio. um poder que sempre existiu como sempre existiu a idia de constituio material. A mesma definio de constituio existe: Poder constituinte material: sempre existiu, desde que existe o Estado, ele d a estruturao do Estado, contedo pelo poder de decidir. Poder constituinte formal: poder de escrever essas constituies materiais em uma formal. O poder constituinte formal teve como marco histrico a obra de Emmanuel Joseph Siys O que o terceiro Estado? A constituinte burguesa ou Quest ce que letiers tat de 1788. Esta obra diferencia o poder constituinte (deriva da nao) e poderes constitudos pela primeira vez. Existia na Frana os Estados Gerais do Reino em 1302 (criado por Felipe IV, o belo), era um rgo consultivo formado por trs estados (1 estado: clero; 2 estado: nobreza; 3 estado: burguesia), que aconselhavam o rei em determinados assuntos. O clero e a nobreza eram muito prximos e gozavam de privilgios tributrios, s a burguesia pagava tributos. A Frana passava por uma situao econmica grave, na pauta de deliberao dos estados gerais do reino estava a questo tributria (a burguesia perdia sempre na votao). Siys props uma proporcionalidade eleitoral entre os representantes dos estados (clero, nobreza e burguesia), alm de o voto ser por cabea. Prope mudar os estados gerais do reino. Isso no seria imutvel? No imutvel, da surge a idia de poder constituinte. A organizao do estado no pode ser mudada pelos poderes constitudos, s pode ser mudada pelo poder constituinte, que, segundo Montesquieu, pertence nao (povo). O poder constituinte que cria a constituio, que, por sua vez, cria os poderes constitudos. A nao no refm da constituio, ela pode mudar a constituio, inclusive mudar a forma dos estados gerais do reino. Os poderes constitudos so limitados pela constituio, que ilimitada. Houve de fato uma proporcionalidade (300, 300, 600), mas no ficou claro se a votao seria por cabea. A burguesia rompe com os demais estados gerais do reino, formando uma assemblia nacional constituinte, donde surge a revoluo francesa.
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Natureza jurdica do poder constituinte: 1 corrente: um poder de fato, histrico, ele simplesmente existe, ele auto-fundante, ele prprio se funda, ele prpria a fonte de sua existncia, tudo comea com ele Hans Kelsen e juspositivistas. Corrente adotada pelo Brasil. 2 corrente: um poder de direito/jurdico (Tomaz de Aquino jusnaturalistas) de direito natural, ele existe autorizado pelo direito. O poder constituinte no existe por um fato histrico. A justificativa do direito natural pode ser divina, ou no-divina. O Brasil no adota o jusnaturalismo. O titular do poder constituinte o povo (pargrafo nico do Art. 1, CF) # de agente do poder constituinte ou exercente. A expresso povo no unvoca, ela plurvoca, ou seja, aquela que tem mais de um significado. Para uns o povo so as pessoas que esto no estado, para outros so apenas os cidados, ou ainda, abrangeria inclusive as pessoas jurdicas, os estrangeiros, grupos com personalidade fictcia etc (Frederic Mller O Povo). O titular no pode exercer por si mesmo o poder constituinte, ele tem que entregar este poder a um agente. Os agentes/exercentes sero representantes que podero ser eleitos (Assemblia Nacional Constituinte) ou ainda no eleitos: lderes revolucionrios que tomam o poder e escrevem a constituio. Pode haver ainda o ato puro e simples de outorga imposto pelo ditador, no h representante. Diviso clssica do poder constituinte: Originrio/primrio e Derivado/secundrio (reformador ou decorrente). Para o concurso esta ainda a melhor classificao. O originrio faz uma nova constituio. O derivado reformador modifica esta constituio, enquanto o decorrente compreende as constituies estaduais e as leis orgnicas municipais (divergncia quanto a este ltimo). Pensamento moderno sobre poder constituinte: no existe a distino entre originrio e derivado. um s. O verdadeiramente constituinte o poder de escrever, refundar uma nova ordem jurdica, aquele que pode tudo. o que faz nascer a constituio. O restante so poderes constitudos: poder de reforma, decorrente, clssicos (executivo, legislativo e judicirio). O poder constituinte secundrio no existe, ele constitudo, porque ele limitado, no pode reiniciar uma nova ordem constitucional. Falar em poder constituinte originrio seria redundante. Poder constituinte secundrio seria contradio. Do poder constituinte pode surgir um poder desconstituinte. O poder constituinte o nico que pode desconstituir a ordem jurdica anterior, logo, ele tambm poder desconstituinte. O poder constituinte ilimitado. O ministro Carlos Aires explica essa tese fazendo uma analogia com o apagador e o giz.
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A nossa CF coloca o poder de reforma dentro de um poder constitudo, Legislativo, claramente, ele no constituinte. Pela diviso moderna o poder constituinte originrio chamado de poder constituinte fundacional, o verdadeiro poder constituinte ( o que faz nascer a primeira constituio de um Estado; 1 vez funda o Estado, que no caso do Brasil s teria existido em 1824, o demais reforma). Voltando classificao clssica... Poder constituinte originrio: o poder que cabe ao povo de darse uma nova constituio. manifestado em momentos de ruptura na sociedade (Jorge Miranda). Em 1824: proclamao da independncia; 1891: repblica; 1934: movimento constitucionalista; 1937: ditadura; 1946: sada da ditadura; 1967/1969: nova ditadura; 1988: nova redemocratizao. A ruptura pode ser pacfica, por transio, o processo de surgimento de uma nova constituio poltico, sem violncia (CF/88; metrpole que concorda com a independncia da colnia e entrega a primeira constituio Inglaterra entregou ao Canad, Austrlia). Mas ela pode ser tambm violenta (belicosos ou beligerantes) como os golpes de estado e revolues. Ele pode se manifestar de diversas formas, e o desejvel que seja por representantes eleitos para uma assemblia nacional constituinte. A forma que iniciou a CF/88 foi uma emenda constituio anterior que chamou uma assemblia nacional constituinte que tem poderes ilimitados, logo, no limitado constituio anterior (emenda tem limites, assemblia nacional constituinte no). Caractersticas do poder constituinte originrio: no h nada acima o poder constituinte originrio, ele inicia tudo. Ele inicial (poder de fato e no de direito juspositivismo). nico, autnomo, no coexiste com outra ordem jurdica superior ou colateral. ilimitado juridicamente ou incondicionado, no fica limitado pela ordem jurdica anterior. Limites autoimpostos no so verdadeiros limites. Assemblia nacional constituinte trabalhou de forma ilimitada em 1988, no tem que respeitar direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, desde que previsto expressamente no texto constitucional novo (Ex: Arts. 231, 6, CF; Art. 17 e 18 da ADCT). Isso em nome da segurana jurdica, caso contrrio, consideram-se recepcionados pela nova constituio (recebe leis e conseqncias dela). A regra a recepo desses institutos em favor da segurana jurdica. A ilimitao do poder constituinte originrio a falta de limites jurdicos. H outros limites, que no so jurdicos (meta-jurdicos ou extra-jurdicos, ticos, morais) que vo limitar o poder constituinte originrio, a exemplo do limite da vedao do retrocesso, sociolgicos, culturais, polticos, internacionais etc. Jorge Miranda divide as limitaes meta-jurdicas em ideolgicas (ligadas opinio pblica, valores, ideologias), institucionais 31 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
(instituies arraigadas na sociedade, a exemplo da famlia), substanciais: transcendentes (vem de valores ticos superiores, direitos humanos conexos com a dignidade), imanentes (dizem respeito configurao histrica do estado) e heternomas (ligadas s relaes internacionais). A sociedade no aceita, logo, nova ruptura pode ocorrer caso esses limites meta-jurdicos sejam ultrapassados. Juridicamente no h limites. Positivao da constituio: momento em que a constituio introduzida no ordenamento positivo. Pode se dar por outorga (fora), promulgao (ato final de uma assemblia nacional constituinte), por referendo (povo se manifesta sobre o trabalho elaborado) ou por plebiscito (o povo autoriza que se escreva uma constituio). Parte do direito posto. Legitimidade da constituio fruto do poder constituinte originrio: 1. Obedincia ao procedimento constituinte. A assemblia nacional constituinte possui regras de funcionamento. Se obedecidas legtima a constituio, se no, ilegtima. Crticas: s em caso de assemblia, se for outorgada no h procedimento algum, e todas seriam ilegtimas. Torna legalidade o mesmo que legitimidade, quando no so a mesma coisa. Obedecer as regras do regimento interno da assemblia legalidade e no legitimidade. A prpria assemblia estabelece as regras, como ela est presa s prprias regras? No verdadeiro limite. No se estende a terceiros que no participam da assemblia. Em 88 o procedimento de votao no foi obedecido, a assemblia nacional constituinte mudou, por si mesma, o procedimento constitucional, mas isso no a torna ilegtima. 2. Consensus: se o desejo da maioria da sociedade prevaleceu, legtima a constituio, desde que isso no implique ferimento ao direito das minorias. Critrio usado com cuidado, pois uma maioria pode querer esmagar uma minoria, onde se encaixa o pluralismo democrtico? H o perigo da tirania da maioria. Na democracia o prprio poder do povo tem que ser limitado por valores (h autores que assim entendem). 3. Vivncia democrtica: a constituio tem que ser legtima na origem e na prtica. Ser legtima na origem quando h eleio para a assemblia nacional constituinte e quando h participao do povo no processo constituinte. Participao efetiva do povo: influxo popular. Na CF/88 foi grande. Em 1988 no foi uma assemblia a parte, foi dentro do Congresso Nacional. Representantes ao mesmo tempo eleitos para legislar e elaborar a constituio. Alguns senadores que estavam no meio do mandato (no foram eleitos) foram constituintes falhas na assemblia de 1988. Para ser legtima a constituio deve ser democrtica na prtica e no s na origem. Todos os critrios de legitimidade devem ser observados em conjunto. E um processo contnuo e no apenas em 88. O tempo pode provocar a legitimao ou a deslegitimao. Uma constituio pode nascer ilegtima, mas com o tempo pode se legitimar, ou o inverso (ser deturpada). A de 88 32 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
pode at ter sido considerada ilegtima, mas o tempo j a legitimou e nem tudo foi ilegtimo. Fenmenos do direito constitucional intertemporal: relao da nova constituio com o que j existia. Vrias normas inferiores no podem ser desprezadas porque provocaria um vazio normativo. Recepo: como regra a constituio recebe todas as normas que no colidem com ela. Se ela se choca, h a no recepo, chamada pelo STF de revogao (equvoco, pois o que revoga algo do mesmo nvel, como uma lei revoga outra lei). A lei anterior tem que ser materialmente compatvel. A no recepo s se d por incompatibilidade material (contedo) e no a forma (em 88 no existe mais decreto-lei, mas todos continuam em vigor at hoje, o contedo foi aproveitado CP, CTN era lei ordinria). A no recepo demonstra a ocorrncia de uma inconstitucionalidade material superveniente, e por isso a norma ser revogada (STF). Este fenmeno implcito, automtico, no precisa ser expresso. Art. 34, 5, ADCT tem texto explcito nesse sentido, apesar de no necessrio. Art. 25, ADCT: revogao futura por ser incompatvel aps 180 dias da promulgao. Repristinao: lei que no tinha sido recepcionada por constituio anterior passa a valer com uma nova constituio, ela repristina. Este fenmeno tem que ser sempre expresso no ADCT, no automtico. Regra geral no aceita no ordenamento brasileiro. Desconstitucionalizao: nova constituio aproveita texto da velha constituio como lei ordinria e no mais constituio. Normas da constituio anterior so recepcionadas com status de lei infraconstitucional. Para que o fenmeno ocorra preciso que seja feita expressamente, quando seria possvel em face da ilimitao e autonomia do poder constituinte originrio. Prorrogao: possvel prorrogar normas anteriores de constituio precedente (tem que ser expresso, fenmeno no automtico). Art. 27, 1, ADCT at que se instalem novos tribunais, por exemplo, Arts. 29, 3 (prorrogao do regime jurdico para membros do MP empossados antes da CF/88); Art. 34, 25, 70 da ADCT. Poder Constituinte Reformador: poder de reforma. A constituio escrita para ter durabilidade, mas no para ser eterna, a sociedade dinmica e se a constituio no mudar, h um descompasso, ela tem que mudar para durar. H uma tenso permanente entre durabilidade (permanncia) e mudana (atualizao). A completa ruptura no atualizao, mas nova constituio. Modificar a constituio que j existe a fim de alongar sua durao. As alteraes constitucionais podem ocorrer por processos:
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Formais: muda a letra da constituio. Se do por emenda constitucional ou reviso constitucional (Art. 60, CF e 3 do ADCT). EC alterao formal pontual e reviso alterao constitucional global, quando se rev toda a carta. Aqui foi adotado emenda para tudo em para um nico momento a reviso. O que diferenciou ambos aqui no Brasil foi o quorum e o momento que pode ser feito e no se ela pontual ou global. E ainda uma terceira hiptese de alterao formal por tratados de direitos humanos (entram como EC). O STF j disse no ser possvel nova reviso. Informais: muda o contedo, significado, essncia. Chamado de mutao. Se d pela jurisprudncia, interpretao da doutrina, conceituao de termos jurdicos indeterminados etc. A mutao pode ser constitucional ou inconstitucional. A constitucional no tem ofensa literalidade da constituio com a mudana informal (evoluo da jurisprudncia, interpretao doutrinria por fora de conceitos jurdicos indeterminados etc). Ser inconstitucional se a mudana informal por jurisprudncia ou doutrina ferir a literalidade da constituio (ex: Art. 102, 2, CF jurisprudncia admite efeito vinculante s cautelares! Aps a lei tambm reconheceu, mas a CF no reconhece). O STF, seja declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, exerce o poder constituinte reformador. Poder constituinte difuso: ele latente, sempre se manifestando. Todo poder emana do povo representantes eleitos STF (?!?). O STF no tem o exerccio direto ou delegado do povo: discutir a legitimidade poltica do STF (que tem o poder constituinte reformador) para eventual mandato no lugar da vitaliciedade ao menos. Caractersticas do poder constituinte reformador: poder derivado e no inicial. tambm subordinado ao poder constituinte originrio. Possui fora superior que o limita, poder limitado ou condicionado. Limitaes ao poder de reforma: Temporal: por exemplo, no pode ter EC nos prximos cinco anos. Circunstancial: com certos fatos no se muda a constituio, em determinadas circunstncias fticas no est autorizado alterar a CF. Ex: guerras. Formal: para mudar necessrio emendas que obedeam a determinada forma preestabelecida, rigidez para elaborao de EC. Material: certas matrias no podem ser objeto de mudana devido grande importncia material. Essa limitao material pode ser expressa ou implcita (interpretao sistemtica e teleolgica). Art. 60, CF: limitao formal (rigidez). Iniciativa da PEC: 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado; presidente da repblica e mais da metade das assemblias legislativas da federao maioria relativa dos 34 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
membros de cada. No possvel ao povo propor EC: no cabe por iniciativa popular. H doutrina que diz que se aplica por analogia, cabendo iniciativa popular implicitamente (somente para prova subjetiva). Art. 60, 1, CF: limitao circunstancial: interveno federal, estado de defesa ou de stio. Nas situaes mais graves a constituio no pode ser modificada (guerra). A constituio confia nela prpria, ela j deu as solues, no precisa ser mudada. Os instrumentos para solucionar j esto nela. Estado de stio e de defesa, interveno. Pode romper, mudar no. A justificativa no mudar na base da emoo, tem que ser algo refletido, a legislao emotiva perigosa. Art. 60, 2, CF: limitao formal. Rigidez do procedimento, que diferente do da elaborao de lei complementar e lei ordinria. Alm do quorum elevado, h mais dois turnos de votao a fim de evitar alteraes emotivas, refletir tranquilamente amadurecimento da deciso de mudana constitucional. A EC/45 inconstitucional sob esse prisma formal. 1 e 2 turnos no senado votado no mesmo dia fraudaram o 2 do Art. 60. Apesar de no estar expresso, fraude idia dos dois turnos (os Arts. 28 e 32 da CF estabelecem interstcio mnimo de 10 dias para votao em 1 e 2 turno). Na Cmara j fizeram a mesma coisa com a EC/47. No o maior quorum da CF (3/5 = 60%), h previso de quorum de 2/3 (66,6%). Art. 60, 3, CF: limitao formal. EC promulgada pelas mesas da Cmara e do Senado, conjuntamente. Art. 60, 5, CF: PEC rejeitada ou prejudicada no pode ser mais objeto de proposta na mesma sesso legislativa. No se confunde com o Art. 67 da CF: proposta de lei rejeitada pode ser reproposta na mesma sesso legislativa se houve um pedido da maioria absoluta de qualquer uma das casas. Sesso legislativa corresponde a 1 ano (de 15/02 a 15/12. Sesso legislativa ordinria 15/02 a 31/06 e 30/07 a 15/12). Na sesso legislativa extraordinria a PEC tambm no pode ser reapresentada limitao de natureza: temporal (minoria) no existe limitao temporal na nossa PEC; formal (maioria) no pode a PEC rejeitada outras podem. Art. 60, 4, CF: limitaes materiais: clusulas ptreas. No sero objeto de deliberao. O vcio j se encontra na fase de tramitao legislativa sequer pode haver a PEC. Fase preventiva (controle preventivo judicial - MS). Basta ser tendente a abolir matria de clusula ptrea e no apenas abolir. Uma modificao qualquer no necessariamente ser tendente a abolir. O STF oscila no critrio de definio de tendente a abolir. No tem uma posio predefinida ou um parmetro. Federao: foi clusula ptrea desde a constituio de 1891. Segundo o STF, nem toda mudana na federao ser tendente a abolir a forma federativa. H vrios modelos de federao, pode mudar para aproximar de um ou de outro. No pode dizer que ser desfeita (acabar com a indissolubilidade). Mudar competncias dos entes pode, no algo tendente a abolir.
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Voto: direto, secreto, universal e peridico. Obrigatrio no clusula ptrea. A ascenso ao poder no Brasil meritocrtico e temporrio, peridico. Separao dos poderes: o mesmo raciocnio para a federao. H vrios modelos de freios e contrapesos. Segundo o STF possvel mudar nosso modelo, sem que isso seja tendncia a abolir a separao dos poderes (tanto que admitiu o efeito vinculante). Poder moderador ou fim da independncia no permitido. Direitos e garantias individuais: essa expresso a nica referncia na CF, por isso a dificuldade em saber a abrangncia. preciso que se faa interpretao maior do que a meramente gramatical. A doutrina desenvolveu duas linhas interpretativas. Interpretao restritiva prope uma hermenutica literal, somente os individuais so clusulas ptreas, os direitos coletivos e sociais no so clusulas ptreas (MS coletivo no !?). Alguns dizem que so encontrados apenas no Art. 5, e outros que esto no Art. 5 e fora dele tambm (o fundamento dessa corrente que no se deve limitar demais as mudanas da CF, instituindo muitos pontos como clusulas ptreas, pois se foraria uma ruptura com o ordenamento. O povo de ontem no o mesmo povo de hoje 1988 e 2006, no se deve dificultar demais as mudanas, ficando preso s idias de 1988). Vrios ministros do STF adotam essa tese. Interpretao ampliativa prope uma hermenutica sistemtica teleolgica. Busca-se a finalidade constitucional das clusulas ptreas. Concluise que a finalidade proteger os direitos fundamentais em todas as suas projees (individuais, coletivas, sociais e difusos), sejam de 1, 2, 3 ou 4 dimenso. So os direitos fundamentais (individuais, difusos coletivos). H vrias formas de se justificar a ampliao. Uma delas a busca dos fundamentos do Estado brasileiro, que esto no Art. 1 da CF. Uma segunda forma (Ingo Sarlet) interpretar direitos coletivos, sociais e difusos como projeo individual, logo, tudo se encaixa na prpria literalidade. Tudo tem uma conotao individual. Como terceira forma de interpretao est a do ministro Carlos Aires de Brito: aplicar a regra geral de que o que exceo tem interpretao restritiva e o que regra tem interpretao ampliativa. Emenda ? A regra a permanncia ou a mudana da CF? A mudana por emenda exceo. Logo, a emenda (clusulas ptreas) deve ser interpretada ampliativamente (quando se amplia as clusulas ptreas se restringe as emendas, prevalecendo a regra de permanncia). Amplia-se as clusulas ptreas para restringir as emendas. As emendas que so exceo ao poder de durar a CF e no as clusulas ptreas. Na verdade a clusula ptrea protege a regra. Os materiais (Carlos Veloso) so todos os vinculados vida humana digna, no ttulo II tem alguns que no so. O STF no resolveu este problema ainda.
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Pode ter EC ampliando os direitos e garantias individuais. As do 4, Art. 60, CF so expressas. A doutrina unnime em dizer que existem clusulas ptreas implcitas: 1. Titular do poder: povo; 2. Exercente do poder de reforma: Congresso nacional; 3. Princpio da dignidade da pessoa humana; 4. Rigidez constitucional; 5. MP instituio permanente: Hugo Nigro defende (Art. 127) que o MP clusula ptrea, como outras colocadas pela CF (foras armadas). A democracia no clusula ptrea . A CF envolve a democracia para proteg-la. Ela o ponto central da constituio. Existem vrias barreiras de proteo democracia e a ltima proteo constitucional mais prxima so as clusulas ptreas. Elas existem para proteger a democracia, logo, a democracia no pode ser uma clusula ptrea, seria reduzir o valor da democracia, que mais importante do que as clusulas ptreas. A democracia o valor protegido pelas clusulas ptreas e no as prprias clusulas ptreas (Carlos Ayres de Brito). O MP uma das barreiras protetivas da democracia, e por isso deve realmente ser entendido como clusula ptrea (Art. 217). H hoje um discurso de se chamar nova reviso constitucional (Art. 3, ADCT). Limitao temporal e limitao implcita de no facilitar o processo de EC. ADI 981/93: s pode ser feita uma nica vez, no pode por EC chamar novas Ecs. No flexibilizar o processo de novas emendas. Dificultar o processo de emendas: no possvel. O reformador no pode criar limites para ele mesmo, apenas o originrio pode. No possvel ampliar o rol de clusulas ptreas pelos mesmos motivos (h quem diga que pode), o que no quer dizer que o alcance das que j existem no pode se elastecer, pode, interpretando os incisos do Art. 60, 4 de forma maior. O poder de reforma no pode se auto-limitar. Ex: celeridade processual, mais um ponto da mesma clusula ptrea. Revogar clusulas ptreas, o rol em si mesmo uma clusula ptrea? Existem trs correntes: 1) Sim, clusula ptrea. O constituinte originrio decidiu que elas no podem ser alteradas. As clusulas ptreas so insuperveis. 2) No, o rol no clusula ptrea. As clusulas ptreas seriam ilegtimas, pois no se pode negar ao povo de hoje a capacidade de mudar o que precisar mudar. 3) So legtimas, mas contornveis (Jorge Miranda tambm). Essa parte da doutrina defende a dupla reviso. O povo querendo mudar pode.
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Uma EC para revogar a clusula ptrea e outra para mudar a constituio. No ficar escravo de 1988. No Brasil no se enfrentou o problema da dupla reviso. PEC 01 de 06/10/88: sobre a instituio da pena de morte. Em 97 a CCJ deu parecer pela inadmissibilidade, dizendo que a hiptese de pena de morte contraria clusula ptrea, e em 98 foi arquivada. Nova constituio momento raro em que o povo se envolve, por isso numa reforma (deciso cotidiana) o povo no est envolvido e por isso no seria possvel. Mas se a dupla reviso for acompanhada de plebiscito ou referendo poderia. Repblica: prova objetiva no clusula ptrea. H autores que entendem ser possvel e outros no. Sempre foi, mas em 88 no foi consagrada expressamente no 4 do Art. 60. Isso porque haveria plebiscito para a confirmao (Art. 2, ADCT). Da em diante seria considerada clusula ptrea. H uma PEC de instituir o parlamentarismo em 2007, com referendo cinco anos aps. Para a maioria dos autores que entendem ser possvel diz que poderamos ter novo plebiscito sobre o tema, sem ele no, nem referendar aps a instituio. inerente repblica o voto peridico, o que impede a instituio de uma monarquia. A federao e a separao dos poderes esto ligadas idia de repblica (Art. 60, 4). Art. 127, CF: MP instituio permanente. EC pode abolir?? H quem o defenda como clusula ptrea (Hugo Nigro). A CF tambm diz que outras instituies so permanentes (Art. 144, CF). possvel emenda para dificultar o processo de emenda? Em Weimar (constituio da Alemanha) a ausncia de clusulas ptreas permitiu a flexibilidade da constituio, o que foi um problema (Hitler fez o que quis). De outro lado, a rigidez exacerbada tambm pode ser um problema. Na constituio dos EUA de 1787 preciso 2/3 (66, 6%) na Cmara e Senado, alm de dos estados ratificarem. A nossa preciso de 3/5 (60%) sem ratificao dos estados, menos rgida. Na CF dos EUA de 1787 haviam 3 artigos sobre escravido, para abolir a escravido dos EUA era quase impossvel, por isso ocorreu a Guerra Civil de Secesso dos EUA (1861 a 1865), que levou elaborao da emenda 13 da CF. At hoje se diz que essa emenda que aboliu a escravido inconstitucional. Portanto, emenda que aumente os requisitos para emendas futuras, alm de ser auto-limitao do poder reformador, ainda provocaria a superrigidez da constituio, o que no pode ser aceito pela doutrina majoritria. H doutrinadores que entendem que se pode dificultar o processo de emenda. A maioria da doutrina unnime em dizer que no possvel facilitar o processo de emenda. Em 1993 houve a possibilidade de por reviso constitucional aprovar emendas em um turno e por maioria absoluta (Art. 3, ADCT). Existe no CN propostas de nova reviso, uma delas para 1/01/2007. A 38 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
emenda que chama nova reviso uma emenda que facilita o processo constitucional de novas emendas, logo, no seria possvel nova reviso constitucional. As propostas seriam inconstitucionais. O STF ter que decidir, mas j disse por trs vezes que no pode haver nova reviso. As clusulas ptreas podem ser fundamentais (ADPF) para alguns autores. entendidas como preceitos
As clusulas ptreas podem ser utilizadas como princpios de hermenutica constitucional. Reviso: prevista pelo constituinte em 1988. Plebiscito em 07/09/93 para definir forma e sistema de governo (Art. 2, ADCT). Reviso no Art. 3, ADCT (na verdade ela s faria sentido se a forma ou sistema de governo tivessem sido alteradas como plebiscito, mas no foi o que o STF decidiu poca, mandou que fosse procedida a reviso) as limitaes ao poder de emenda estavam presentes por ocasio da reviso (Art. 3, ADCT limitao temporal de 5 anos); limitaes formais; limitaes materiais no previsto pelo Art. 3, mas o STF admitiu essa limitao, tocante s clusulas ptreas. Toda essa discusso porque h projetos que buscam nova reviso em 2007. Mas se houver dever estar limitada tambm s clusulas ptreas. Nem o legislativo estadual, nem o federal podem fazer nova reviso (STF). Por enquanto esta a linha do supremo. Outro procedimento de alterao formal da CF so os tratados e convenes internacionais de direitos humanos (Art. 5, 3). Alguns autores o julgam inconstitucional porque restringe o alcance dos direitos humanos mesmos requisitos formais da emenda, quando j tinham status constitucional por fora do 2 do Art. 5. Aprovao em cada casa, dois turnos e 3/5 de votos. So equivalentes a emenda (mesma fora de EC). Nenhuma situao foi submetida ainda. Poder constituinte derivado decorrente: aquele destinado elaborao das constituies estaduais e das leis orgnicas municipais, no nosso caso. H alguns autores que no admitem o municpio como entidade federada (Jos Afonso da Silva), logo, no se falaria em poder constituinte derivado decorrente para eles (minoria). poder derivado, subordinado caractersticas do poder de reforma. e limitado. So as mesmas
Art. 25, CF: o poder decorrente no ilimitado, tem que observar os princpios da CF. Tem autonomia no mbito do estado respectivo. Encontra-se o poder constituinte derivado decorrente no Art. 11 do ADCT. Lei orgnica municipal: Art. 29, CF e Art. 11, pargrafo nico do ADCT. Lei orgnica municipal X constituio federal CF; lei orgnica municipal X constituio estadual depende, no sempre a constituio 39 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
estadual porque ela limitada pela CF e no tem supremacia. Se a constituio estadual legislar sobre matria municipal ela ser inconstitucional perante a CF. Ela s ser constitucional se atuar dentro de sua competncia, sem invadir competncia municipal. A lei orgnica municipal, portanto, pode prevalecer frente constituio estadual. A constituio estadual tem normas prprias e repetidas da CF. As normas repetidas podem ser obrigatrias e facultativas (ex: medida provisria). Se ele fizer a repetio facultativa ter que continuar aplicando a CF simetricamente. Seguindo o mesmo modelo necessariamente. ADC: facultativa; ADI: obrigatria; ADPF: facultativa. As normas obrigatrias so chamadas de normas centrais da federao, indispensveis ao princpio federativo. Se lei estadual ou municipal contrariar a constituio estadual numa norma de repetio obrigatria na verdade esto ofendendo a CF. Pode dar ensejo a ADI ao STF para lei estadual e para lei municipal (ADPF para o STF, no cabe ADI contra lei municipal); ou ainda ADI estadual no TJ. Podem ocorrer ao mesmo tempo, quando o STF poder controlar a do TJ. Se for ao de controle abstrato de constitucionalidade apenas no TJ da deciso da ADI estadual de lei estadual ou municipal cabe RE ao STF (controle difuso ou concreto). H uma mistura dos dois tipos de controle de constitucionalidade nos casos de normas de repetio obrigatria (mecanismo excepcional de controle). PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Influenciam a prpria elaborao das normas jurdicas. o mandamento nuclear do sistema. Ele vem antes das regras. Influenciam a interpretao da norma e serve tambm para dar harmonia ao sistema de normas. As decises polticas fundamentais so intimamente ligadas aos princpios. A hermenutica constitucional observar os princpios. Integra o sistema de normas. Os princpios so as decises polticas fundamentais (Carl Schimitt). Celso Antonio Bandeira de Melo diz que princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Os princpios no tem aplicao endgena (apenas na CF), mas sobre todo o sistema normativo. Princpio no se confunde com norma: normas, segundo Jos Afonso da Silva, so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo.
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Princpio diferente de regra (Ronald Dworking): o princpio o motivo para decidir de determinada forma ou sentido. Enunciam motivos para a deciso, no do a deciso concreta, no apontam qual a deciso. A regra algo mais concreto, ela no oferece espao (motivo pode ser um ou outro), tudo ou nada (tem a seguinte estrutura: se acontece A deve ser B o Direito o mundo do dever-ser, por isso o Direito o mundo das regras) ela no d alternativa, concreta. Ela aponta uma deciso concreta Pode deixar de ser aplicada por um princpio. O choque entre princpios no gera a anulao de um ou de outro, algum vai prevalecer num determinado caso concreto. Quando h regras colidindo no h como conciliar, uma delas ter que anular a outra (Dworking fala no sistema do all or nothing das regras). possvel buscar o critrio da hierarquia, da especialidade, da temporaridade, sendo que uma mata a outra tudo ou nada (critrios para solucionar o conflito aparente de normas). H quem entenda como sinnimos regras e normas. Normas e texto tambm no se confundem: texto o objeto da interpretao, norma o resultado da interpretao, concluso. Utilizados na criao, interpretao e integrao das normas. Princpios fundamentais: Arts. 1, 2, 3, e 4, CF. Podem ser classificados em princpios constitucionais e no constitucionais. Os princpios constitucionais podem ser gerais (pertencem direito constitucional em geral no mundo) ou positivos (os que pertencem a uma determinada constituio - Direito constitucional de um Estado). Os princpios constitucionais positivos podem ser: positivos positivados (explcitos, expressos) e positivos no-positivados (implcitos, no expressos). Princpio do duplo grau de jurisdio princpio constitucional positivo no-positivado ( possvel saber de sua existncia pela interpretao sistemtica do texto constitucional que previu tribunais e recursos). Princpio da separao de poderes positivo positivado. Canotilho classifica os princpios constitucionais em: 1. Princpios poltico-constitucionais: so os da ordem poltica escritos na constituio (repblica, democracia, federao, presidencialismo); 2. Princpios Jurdico-constitucionais: so os da ordem jurdica escritos na constituio (ampla defesa, contraditrio, duplo grau de jurisdio etc). Alguns princpios positivos da CF/88: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: Jos Afonso da Silva divide em: Estado de Direito, Estado Democrtico e Componente Revolucionrio. Estado de direito: aquele onde h o imprio da lei, a vontade de quem exerce o poder no absoluta, regrada pela lei. Submisso de todos
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lei quem est no poder deve obedecer a lei. No entanto, dizer que existe lei no suficiente, no impede a barbrie, at porque quem est no poder faz a lei. Essa noo de legalidade formal importante, mas no suficiente. O Estado tem que ser democrtico, caracterizado pela soberania popular, a participao popular, a fim de garantir a legitimidade para elaborao das leis. O estado de direito e democrtico tem que existir para revolucionar o status quo, permitindo a melhoria das condies do povo e no permitir a dominao de quem j est no poder. O terceiro elemento o componente revolucionrio. O estado democrtico de direito aquele que atravs da lei criada pela soberania popular capaz de modificar o status quo, melhorando as condies do povo. Esse o verdadeiro, segundo Jos Afonso. A rigidez, democracia, justia social, igualdade, diviso de poderes, tudo conseqncia do estado democrtico de direito. Para alguns autores no h diferena entre estado democrtico de direito e estado democrtico. Forma de Governo: Monarquia: caracterizada pelo poder hereditrio e vitalcio. O poder absoluto porque tudo do rei, no existe coisa pblica. Repblica: o poder meritocrtico, eletivo ( exceo do Judicirio no Brasil) e peridico. princpio constitucional positivo-positivado (princpio republicano). aquele que institui a forma republicana de governo. Existncia da res publica quem exerce o poder administra coisa do povo e no coisa prpria. Coisa pblica confundida com coisa prpria chamada de patrimonialismo, como por exemplo, a prtica do nepotismo, utilizar veculo pblico para interesses particulares, so condutas antirepublicanas. Existe o controle do gestor pblico tem que prestar contas, responsabilizao pelos seus atos MP, TCU, corregedoria, ao popular so rgos republicanos. Os controles buscam acabar com as prticas patrimonialistas. Ela no clusula ptrea explcita, mas a partir do momento em que ela foi firmada pelo plebiscito no pode ser tambm objeto de emenda (divergente). Sistema de governo: Parlamentar: governa o 1 ministro e representa o chefe de estado. Presidencialismo: princpio presidencialista o Executivo deve ser exercido pelo presidente da repblica de forma independente do legislativo chefe de estado e de governo reunidos no presidente da repblica (assim como a repblica, tambm clusula ptrea).
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Sistema convencional: de assemblia. Forma de Estado: outra deciso poltica fundamental. Unitrio: poder um s em todo o territrio. Federal: princpio federativo. Reparte o poder no territrio. clusula ptrea. SEPARAO DOS PODERES: A separao orgnica apenas, porque na verdade ele um s. Aristteles em A Poltica j se encontra que o Estado tem trs funes, a de legislar (funo deliberativa), aplicar as leis (funo executiva) e solucionar as lides entre particulares (funo judiciria). A idia de diviso de funes, portanto, no nasceu com Montesquieu. No entanto, o que existia com a idia de Aristteles era a tripartio funcional de legislar, executar e julgar. Montesquieu no sculo XVIII ainda est imerso na monarquia absolutista, onde uma nica pessoa concentrava em suas mos as trs funes. Era preciso limitar o poder do monarca, quando Montesquieu prope uma tripartio orgnica, ou seja, a distribuio das funes a rgos distintos: rgo legislativo, rgo executivo e rgo judicirio. Montesquieu, no Esprito das Leis (1748), diz que preciso limitar o poder e as funes (legislativa, executiva e judiciria) devem estar distribudas em rgos distintos, no podem estar concentradas em um s rgo tripartio orgnica e no de poderes ou funes Legislativo, Executivo e Judicirio (um controla o outro). Exercer mais de uma funo muito poder. Montesquieu se inspirou em Locke, que dividiu as funes em dois grupos: legislativa e executiva. J houve tambm uma diviso qudrupla: com o poder moderador (1824 constituio de Benjamin Constanti). O poder um s, e h rgos para exercer as funes. So trs rgos: Executivo, Legislativo e Judicirio. A justificativa da separao a necessidade da independncia de cada poder, cada um deles deve ter autogesto (Art. 2, CF). Ademais, a tripartio foi imaginada para limitar o poder. Sistema de freios e contrapesos: so mecanismos que trazem uma pequena interferncia de um poder no outro para possibilitar uma maior sofisticao na limitao do poder. Em sntese, a separao dos rgos no absoluta. A separao relativa um limita o outro por meio do mecanismo de checks and balances (freios e contrapesos) e independncia dos poderes rgos. Cada rgo exerce funo tpica e atpica. Cada funo exercida precipuamente por um rgo e subsidiariamente pelos demais. H freios e contrapesos dentro das funes tpicas e atpicas. Os poderes so independentes e harmnicos, mas no so iguais, depende do Estado, um pode preponderar. O Estado liberal tem como preponderante o legislativo Estado legicntrico (o rgo central o legislativo, porque ele que toma a deciso poltica), as demais funes se 43 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
limitam ao que for legislado (aplicar e executar). Estado liberal absteno do Estado. No estado do bem-estar social o Executivo cresceu muito (fazer, executar e no s se abster). O executivo passa a ter mais condies de legislar cresce sua funo atpica de legislar poder normativo das agncias reguladoras e executivas (legislam). Medida provisria legislar rapidamente. Tudo isso fez com que o executivo crescesse. E o legislativo, por sua vez, cresceu na funo atpica (CPI) fiscalizao. Hoje o domnio do Executivo. O Judicirio cresceu a partir da 2 metade do sculo XX. A constituio programtica ele fiscaliza e suas decises atingem a coletividade, passando a ter maior notoriedade. 3 gerao: direitos coletivos e difusos - uma nica deciso judicial passa a atingir toda a coletividade, aspecto que fez com que o Judicirio se agigantasse. O seu papel poltico cresceu muito tambm em razo dos mecanismos de controle de constitucionalidade que surgiram no decorrer do sculo XX. Hoje se tem uma redefinio do papel desses rgos. As funes atpicas esto aumentando cada vez mais. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Tambm chamado de princpio da proibio do excesso, da razoabilidade. Razoabilidade alguns entendem como distintos o STF vem usando as expresses como sinnimas, assim como princpio da vedao do retrocesso. O poder pblico deve agir sempre com adequao entre fins e meios. Busca ajustar os objetivos e os meios necessrios. O poder pblico deve agir de modo proporcional aos objetivos que pretende atingir. Usada nos atos administrativos, legislativos (a constituio j d os objetivos e o legislador constri os meios para se atingir, que devem ser razoveis). Encontrado em vrios ramos do direito. O princpio da proporcionalidade dividido em (direito alemo): adequao: a medida deve ser apta ao fim; necessidade: o meio o menos gravoso possvel; proporcionalidade estrita: os benefcios da utilizao da medida devem ser maiores que os malefcios (custo-benefcio). Alguns autores dizem que esta a razoabilidade. A razoabilidade uma das projees da proporcionalidade (proporcionalidade estrita). Para o STF so sinnimos, mas para quem as distingue, essa a diferena. O sentido de proporcionalidade mais amplo. Os atos administrativos podem ser desconstitudos em face de uma ofensa proporcionalidade. Alm de avaliar atos administrativos, a teoria passou a ser utilizada para avaliar atos legislativos no controle de constitucionalidade. A proporcionalidade no est positivada na constituio. um princpio consitucional-positivo implcito (no positivado) alguns autores dizem que tem origem no devido processo legal. A maioria ainda o denomina assim. Mas tambm decorre do princpio da legalidade, da isonomia, do estado de Direito etc, todos indicam a existncia do princpio da proporcionalidade. 44 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
A proporcionalidade est presente em todo o sistema (ex: proporcionalidade das penas), ela no estranha constituio e por isso utilizada no controle de constitucionalidade. Sua importncia vem crescendo muito no controle (EUA). Por exemplo, determinado estado dos EUA estabeleceu que era crime mulher tomar plula anticoncepcional, declarado inconstitucional por falta de proporcionalidade. O STF vem utilizando cada vez mais o sistema da proporcionalidade. Regra um dever-ser, enquanto o princpio um motivo. Princpios podem se chocar, sendo que prevalecer um no caso concreto. A proporcionalidade um instrumento para solucionar um choque entre princpios. Ela, em si, no se choca com outro princpio. Por isso, na verdade no princpio, mas um instrumento de mensurao de princpios. A proporcionalidade no um motivo, um instrumento de ponderao. NORMAS CONSTITUCIONAIS Jos Afonso diz que normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo. Essa definio conclui que norma = texto = dispositivo. a que predomina na doutrina. Nessa idia, norma o gnero, que pode ser dividido em normas-princpio e normas-regra (diviso do professor Jorge Miranda). Normas-princpio so motivos, abstrao. J as normas-regra so regras, o dever-ser. Em todo esse pensamento h uma correspondncia entre norma e texto. Essa a viso clssica. H uma outra maneira doutrinria de compreender o que norma: norma # texto # dispositivo. Norma diferente de texto, embora a doutrina diga ser a mesma coisa. Texto o objeto da interpretao, norma o resultado da interpretao, concluso. Quando a interpretao feita pelo juiz o resultado que se tem uma norma de deciso. A norma pode ser: vlida (produzida nos termos da lei); vigente ( a que se encontra no ordenamento); eficaz ( a que produz efeitos jurdicos pode depender de outra norma); aplicvel ( a que est apta a produzir todos os efeitos, no necessitando de complementao normativa, por si s j pode ser executada). Toda norma constitucional possui eficcia (diferente de concretizao). Existe uma graduao da eficcia da norma constitucional, uma eficcia jurdica mnima e uma eficcia jurdica mxima. Toda norma constitucional tem eficcia mnima e caracterizada por duas foras: fora paralisante paralisa tudo que no est de acordo com a constituio (no recepo); e fora impeditiva a que impede que entre no ordenamento inferior normas que lhe sejam contrrias (controle de constitucionalidade).
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Nem toda norma constitucional tem eficcia mxima. Eficcia mxima ou social a efetiva concretizao do texto constitucional. Ela necessita de uma complementao. O que impede a eficcia mxima pode ser uma razo jurdica (falta outra norma nos termos da lei) ou no-jurdica (polticas, culturais, fatores reais de poder). A verdadeira concretizao da constituio depende, portanto, de questes jurdicas e no-jurdicas, ou seja, complementao por leis e fatores polticos, culturais, sociolgicos etc. No se pode reduzir a concretizao da constituio a uma questo jurdica, a constituio real e efetiva a soma dos fatores reais de poder (Lassalle). Classificao das normas constitucionais: 1. Quanto ao contedo: norma-princpio (aquela que positiva um princpio, uma abstrao Art. 1, CF); norma-regra (positiva uma regra, um dever-ser). Classificao de Jorge Miranda. 2. Quanto natureza: normas formalmente constitucionais (est escrita na CF); norma materialmente constitucional (tem contedo constitucional). 3. Constitucionalismo norte-americano: normas auto-aplicveis (self-executing aquelas que dispensam a lei ordinria comum se aplicam por si s); normas no auto-aplicveis (not self-executing - dependem de lei infraconstitucional). 4. Quanto aplicabilidade (Jos Afonso da Silva): norma aplicvel a que est apta a produzir todos os seus efeitos, no necessitando de complementao. Sob esse aspecto, a norma pode ser: Plena: aquelas cuja aplicabilidade no depende de nada e no podem ser restringidas pelo legislador ordinrio. Contida: tambm so auto-aplicveis, mas permitem que a lei reduza o seu alcance (Art. 5, XIII, CF). A norma garante a liberdade, mas ela permite que lei (a prpria CF, costumes etc) reduza essa liberdade. Permite a reduo do alcance por lei, desde que seja razovel, no ilimitado, absoluto (Art. 5, LVIII, CF a colheita de digitais em concurso pblico no razovel, o meio inadequado); Art. 170, CF. Enquanto no houver restrio a eficcia da norma ser plena. Limitada: aquelas que precisam de lei ordinria para serem concretizadas, atingirem a eficcia social (mxima). Pode ser institutiva: exigem a lei ordinria para dar corpo a instituies e rgos (Art. 90, 2, CF conselho da repblica que no existe sem lei institutiva; Art. 91, 2, CF conselho de defesa nacional); ou ainda programticas: norma que prev um programa de atuao, objetivo que precisa de lei para se concretizar, objetivos a serem alcanados (Art. 3, CF). Determinados aspectos de sade e educao podem ser de eficcia plena, contida ou limitada. A norma programtica possui eficcia jurdica, nem que seja a mnima (fora paralisante e impeditiva) ela obriga o legislador (RE 168501), portanto, tem fora normativa (eficcia). Essa
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classificao est na obra de Jos Afonso da Silva na Aplicabilidade das normas constitucionais. Ainda quanto aplicabilidade, a professora Maria Helena Diniz tambm classifica como Jos Afonso da Silva, acrescendo um quarto grupo: a de eficcia absoluta norma to absoluta que emenda no pode toc-la (clusulas ptreas). Muda o nome das contidas, chamando-as de normas de eficcia relativa restringvel, o contedo o mesmo; eficcia limitada eficcia relativa dependente de complementao legislativa ou norma de eficcia complementvel. Em sntese sua classificao a seguinte: norma de eficcia absoluta; plena; relativa restringvel; relativa dependente de complementao legislativa ou complementvel. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL A tarefa do operador do Direito a de decifrar o texto legal. Legislador (emissor) texto legal (mensagem) operador do Direito (receptor). Nesse ponto de vista clssico o papel do juiz de apenas dizer o que est na lei, ele passivo. Classicamente, portanto, norma = texto. Se prende vontade do legislador, postura no-interpretativista ou mens legislatoris (preso vontade do legislador, critrio subjetivo. Utilizada a interpretao histrica da poca em que foi elaborada a lei). O juiz mecnico. Eros Grau, em pensamento moderno, chama a ateno para o seguinte: norma # texto. Texto o dispositivo, a letra da lei. A norma no est completa na letra da lei. A norma est potencialmente no texto, ela o resultado da hermenutica. O juiz (operador) vai debruar-se sobre o texto, mas tambm sobre os fatos. O texto em conjunto com os fatos gera a norma. Texto o objeto e da interpretao do texto com os fatos resulta a norma (resultado). Texto + fatos + operador do Direito = norma. O juiz aqui ativo o ativismo judicial: a funo ativa do juiz na hermenutica, onde ele constri a norma a partir de um texto. Postura interpretativista, no importa a vontade do legislador, mas a vontade da lei, a mens legis, independe do momento histrico, isso interpretao evolutiva. O juiz faz parte da construo da norma, ele tem ideologia. Interpretativismo e no interpetrativismo: respectivamente referncia ao juiz que pouco interpreta, passivo, apenas repetindo o que est na lei e o juiz ativo, que interpreta, participa da construo da norma, o que lhe d poder muito maior na hermenutica. O juiz no pode, todavia, ter liberdade plena, ele deve se prender a certos parmetros de hermenutica, sob pena de ferimento separao dos poderes. O juiz no poder se desviar daquilo produzido pelo legislador presente no texto legal. Ele no pode substituir o legislador, tem parmetros
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para trabalhar (hermenutica). plausibilidade com a norma.
Critrios
para
garantir
mnimo
de
A primeira idia tinha o juiz como sujeito passivo link com a cincia: o observador no interfere no objeto observado. Hoje isso, em um segundo momento da cincia, no mais assim, o observador interfere no objeto observado, relacionando-se com o segundo ponto de vista de que o juiz ativo. * Os fatos so importantssimos para se resolver questes de controle de constitucionalidade, a depender da realidade ftica a soluo ser determinada de acordo com a ponderao de interesses. * Norma pode ser: norma jurdica comum (aquela trabalhada pelos operadores do Direito, exceto o juiz); e norma de deciso (do juiz). Estes parmetros so chamados pela doutrina de caractersticas da hermenutica: 1. Prembulo: sua utilizao como fonte hermenutica. Ele no tem fora normativa, no obriga o legislador comum. Tem relao horizontal tambm com as normas constitucionais estudar o texto constitucional luz dos fatos e tambm do prembulo. 2. Princpios: tudo estruturado luz dos princpios: separao dos poderes, igualdade, estado de direito, legalidade etc. 3. Clusulas ptreas: esto carregadas de princpios e devem sempre ser consideradas. Para Maria Helena so normas constitucionais de aplicabilidade absoluta. 4. Ttulo I da CF/88: fundamentos e objetivos da repblica federativa do Brasil. 5. Unidade: a constituio tem sentido nico, ela tem sua organizao, um sistema, no deve ser interpretado um dispositivo isoladamente, mas sistematicamente. 6. Direitos fundamentais: devem sempre ser considerados para concretizar os direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam isso de moderna hermenutica constitucional toda a tarefa de interpretao da constituio voltada concretizao dos direitos fundamentais (uma idia entre outras). Espcies de interpretao * Judicial: feita pelo juiz e tem como resultado a norma de deciso. * Administrativa: Administrao pblica, o Executivo interpreta a CF. * Doutrinria: doutrina.
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* Autntica: o mesmo autor do texto interpretado. A autntica (feita pelo legislador) no adotada por todos. No existe para a doutrina majoritria. Teria que ser feita pelo constituinte originrio. Admitida apenas por uma minoria. Se ele interpretasse estaria fazendo nova constituio e no interpretando. Alguns consideram a EC como interpretao, mas seria o constituinte derivado, logo, no autntica. Alguns doutrinadores incluem a interpretao popular da constituio, aquela feita pelo povo (que no doutrinador). Tentam construir essa idia ainda. Mtodos de interpretao Gramatical: interpreta a CF a partir do texto. Problema: a constituio pode ter alterao no formal mutao. Interpretao presa no mtodo gramatical no acompanha. No se coaduna com a constituio aberta. Histrica: interpretar luz dos acontecimentos histricos da poca em que a constituio foi produzida (discusses que levaram produo). Tambm desaconselhado porque tambm est preso a momento histrico (1988), desconsiderando que a constituio aberta. interpretao que busca a mens legislatoris (vontade do legislador), muita importncia ao pensamento do legislador. A lei se modifica, tem vida prpria, tem que se adequar com o tempo (mens legis vontade da lei). A interpretao gramatical e a histrica impedem a constituio aberta, ficando presa letra e histria, quando deve ser apenas um ponto de partida. Interpretao s subjetiva: ficar presa a 1988: no aconselhado. A interpretao tem que ser objetiva, atualizada. Isso significa que o juiz tem participao ativa na produo da norma (ativismo judicial). A doutrina dos no-interpretativistas se coaduna com a primeira linha mens legislatoris. O juiz no tem que interpretar, passivo. A segunda mens legis so a dos interpretativistas ou ativismo judicial o juiz ativo. Tem que interpretar, mas no pode ser onipotente. Sistemtica: a constituio interpretada com dispositivos isolados. uma unidade, no pode ser
Teleolgico: a partir da finalidade da constituio. Preocupao com a vontade da constituio e no do legislador. Concretizador: o intrprete deve buscar concretizar a norma constitucional luz de determinada situao histrica concreta. Interpretar aplicar, concretizar. Tpico-problemtico: o intrprete deve priorizar os problemas prticos a serem resolvidos. Discutir os problemas a serem resolvidos, resultados prticos, processo aberto de argumentao.
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Princpios da interpretao (Canotilho) 1. Unidade da constituio: a constituio um todo nico, um sistema. 2. Mxima efetividade ou princpio da eficincia: conferir constituio a maior eficcia. Escolher o caminho que confere maior efetividade. 3. Fora normativa da constituio: a constituio pode mudar, influenciar a realidade. 4. Concordncia interpretao sistemtica constitucionais preciso (ponderao de interesses, diverso. prtica ou da harmonizao: decorre da da constituio. Em conflito de dispositivos harmoniz-las luz de cada caso concreto razoabilidade). A cada caso concreto haver fato
5. Interpretao da lei conforme a constituio: no a constituio conforme a lei. Pela supremacia da constituio se interpreta a lei ordinria luz da CF. tambm uma tcnica de controle de constitucionalidade, alm de princpio de hermenutica. Regras de hermenutica constitucional segundo Canotilho e Vital Moreira: * Interpretao objetiva: e no subjetiva (considera quem fez a lei mens legislatoris). Buscar a prevalncia da vontade da lei - mens legis. * Interpretao constitucional. intrnseca: interpretao dentro do sistema
* Excluso da interpretao da constituio a partir da lei. * Interpretao sistemtica. * Inadmissibilidade da interpretao autntica. Movimento da moderna hermenutica: a segunda viso de que o juiz ativo, os fatos so importantes para a criao da norma e o juiz deve examin-los, a constituio tem que ser concretizada e tudo isso tem que ser voltado garantia dos direitos fundamentais. A constituio existe e deve ser interpretada para garantir os direitos fundamentais do cidado. Interpretao contrria vai de encontro moderna hermenutica. Bloco de constitucionalidade: algumas idias esto presentes em todo o texto constitucional, so valores no presentes em dispositivo nico. A constituio material pode estar presente em lei ordinria inclusive. parmetro constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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O controle de constitucionalidade est ligado rigidez constitucional. As bases do estado democrtico de direito so a supremacia da CF, a rigidez constitucional e o controle de constitucionalidade. De acordo com a pirmide de Kelsen, as normas inferiores existem por fora das superiores, as quais no podem contrariar. o princpio da compatibilidade vertical das normas. Controle de constitucionalidade o mecanismo que faz prevalecer a supremacia da constituio, retirando do ordenamento as normas inferiores que a contrariam. Hoje o controle se presta tambm a declarar que a norma inferior est de acordo com a constituio e no contrria. A suprir uma omisso (ausncia da lei) e no apenas para fulminar uma lei contrria constituio. Tem por objetivo ainda garantir o cumprimento dos preceitos fundamentais da CF (ADPF). Origem: constituio dos EUA de 1787. A idia de constituio era de algo que pudesse defender o povo frente ao legislador (parlamento soberano o parlamento ingls editava leis tributando as colnias inglesas e nada poderia ser feito porque esse parlamento era supremo sistema de soberania do parlamento ingls acabou por ser um dos motivos principais das 13 colnias inglesas na amrica do norte tornarem-se independentes da a idia de constituio como instrumento de defesa frente ao legislador). A constituio forte limite ao legislador, escudo protetor do povo contra as decises dos seus prprios representantes. A lei que contrariasse no produziria efeitos jurdicos, seria nula. O Judicirio seria o guardio da constituio (idia debatida pela Conveno de Filadlfia textos federalistas, antes da constituio dos EUA, que influenciada por esse pensamento e promulgada em 1787). Em 1803 houve a primeira aplicao prtica dessa teoria examinado pela suprema corte dos Estados Unidos no caso Marbury X Madison e juiz Marshall, relator (MMM). o primeiro caso jurisprudencial, mas esta deciso no inventou a teoria do controle, foi s a 1 aplicao prtica. Autores como Alexandre Hamilton j discutiam e escreviam a respeito. Essa deciso julgou inconstitucional a ao de Marbury dizendo que a lei ordinria no poderia criar regra de competncia, s a constituio. Marbury desejava o documento que lhe dava a nomeao a juiz, aps a posse de Thomas Jefferson (brecou o trem da alegria) contra Madison e quem estava na suprema corte era Marshall (encarregado de entregar o documento de posse a Marbury). Ocorre que Marshall no poderia desmoralizar o presidente Thomas Jefferson (era secretrio de Estado nomeado para a suprema corte). Da escapou dizendo que lei ordinria no pode criar competncia para a suprema corte, que matria constitucional (James Madison era secretrio de Estado que teria foro privilegiado na suprema corte nos termos de lei ordinria). Marshal declara inconstitucional a lei ordinria que fixava o foro privilegiado a Madison na suprema corte. (O mesmo caso o STF julgou a constitucionalidade da lei FHC que fixava competncia por foro privilegiado declarou a inconstitucionalidade). Leading case do controle.
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A segunda deciso de controle foi em 1853 (escravido) no caso Dred Scott X Sandford. Dred era um escravo e morava em um estado escravocrata. Em seguida o seu dono o leva a um estado que no tinha escravido, e aps para um territrio federal que tambm no tinha escravido e finalmente retorna com ele a um estado escravocrata, vendendo-o a Sandford. Dred quer dizer que se tornou livre a partir do momento que ele morou em lugares onde no era admitida a escravido, acionando Sandford. A suprema corte d uma deciso assegurando direitos fundamentais (da propriedade). A lei federal que proibia a escravido no territrio federal era inconstitucional porque feria o direito de propriedade da constituio. considerada uma das piores decises dos EUA (diz que Dred coisa, que a ao no pode ser proposta etc). A lei ordinria no poderia proibir a escravido no territrio federal nega o pedido de Dred. Os dois primeiros casos historicamente so casos concretos em que a discusso da constitucionalidade incidental. Hans Kelsen observando a proteo da constituio, disse que seria melhor no esperar por um caso concreto para controlar sistema austraco de controle de constitucionalidade controle abstrato. Defesa da constituio abstratamente, sem a necessidade de um caso concreto. A lei inconstitucional no ser nula, mas anulvel. No Brasil, na constituio de 1824 no houve a previso de controle (Art. 15, IV, o prprio legislador zelava pela constituio); 1891 (Art. 35, I, legislador guardio da constituio) e em 20/11/1894 houve a elaborao da lei 221 que instituiu a justia federal e um controle difuso a ser feito pelos juzes em casos concretos (Art. 13, 10) (no modelo norte-americano influncia de Rui Barbosa); em 1934 (Art. 12, 1 e 2) inaugura o controle concentrado, s o STF poderia julgar a ADI interventiva, que no a mesma de hoje. A interveno era feita por lei e a ADI contra esta lei servia para acabar com a interveno. Hoje a interveno depende de o STF dar procedncia representao interventiva promovida pelo PGR, para s ento ser editado o decreto de interveno ( o oposto); 1937 (Art. 96) quorum de maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade. O pargrafo nico limita o controle do Judicirio congresso nacional confirma a importncia da lei por 2/3 de votos em cada uma das cmaras e a deciso de inconstitucionalidade fica invlida (a lei acaba por se tornar emenda, acabando com a supremacia da constituio apesar de inconstitucional ela ir permanecer ditadura justifica a medida); 1946 (em 1965 com a EC 16 Art. 101, I, K) ADI controle abstrato (idia de Kelsen); 1967 e 1969 no trazem grandes alteraes, ao contrrio, fazem a previso de atos institucionais que no podiam ser apreciados pelo Judicirio (novo perodo ditatorial); 1988: aumento dos legitimados a propor ADI e surge a ADI por omisso; EC 03/93 criou a ADC e o efeito vinculante, bem como a ADPF; lei 9868/99 e 9882/99 regulamentou a ADI e ADPF respectivamente; EC 45/04 estabeleceu o efeito vinculante para a ADI e outras modificaes; PEC 358: 2 parte da reforma do Judicirio. Espcies de inconstitucionalidade:
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1. Por ao: ato normativo editado que contraria a CF. 2. Por omisso: o legislador no agiu diante de uma norma de eficcia limitada institutiva ou programtica. Na inconstitucionalidade por ao pode ser por vcio material (viola o contedo da CF) ou formal (o procedimento de elaborao da lei fere o que est escrito na constituio, forma que contraria a prevista na CF ex: MP assinada por ministro e no pelo presidente). Pode ser ainda inconstitucionalidade originria (a lei j nasce com vcio, podendo ser material ou formal a norma constitucional impede que faa nascer lei que contraria norma constitucional atua a fora impeditiva da constituio); ou superveniente (nasce boa, mas se torna inconstitucional devido a mudanas do texto da constituio - no recepo esta incompatibilidade superveniente s pode ser material a formal s aferida originariamente a forma modificada por nova constituio no gera inconstitucionalidade (ex: decreto-lei em vigor hoje) no impede a recepo). Aqui atua a fora paralisante da constituio. Alterao do parmetro constitucional, o que fez com que a lei se tornasse ruim. A mudana pode ser tanto por nova constituio como por EC opera o fenmeno da recepo. A jurisprudncia do STF fala em revogao da lei (Seplveda Pertence), mas hoje em dia a idia diferenciada, com a possibilidade de alterao inclusive por mudanas da realidade ftica. Hoje h mecanismos de inconstitucionalidade superveniente. Pode ocorrer de a lei nascer boa, a constituio no mudar e futuramente a lei se tornar inconstitucional mudam os fatos: alterao das circunstncias fticas. O controle no considera apenas o texto, sempre tem que considerar os fatos reais ( tarefa poltica poder). A jurisprudncia do STF admite que a alterao da realidade ftica pode tornar a lei inconstitucional. Pode ser a inconstitucionalidade por ao total ou parcial (no se confunde com o veto parcial texto integral de artigo, pargrafo ou alnea o controle pode recair apenas sobre uma palavra ou expresso). O Judicirio s pode afastar parte do texto se permanecer algum sentido para o resto do texto, caso contrrio melhor afastar todo o texto declarar a inconstitucionalidade total. Sistemas de controle de constitucionalidade 1. Judicial: o Judicirio faz o controle. 2. Poltico: o controle entregue a um rgo poltico que no pertence ao Judicirio. Ex: Frana. 3. Misto: mistura entre rgos polticos e judiciais. O controle poltico para normas gerais e judicial para normas locais. Ex: Sua. Composio mista do rgo de controle: metade dos membros da magistratura e metade escolhidos fora da magistratura. A ltima hiptese do controle misto a que prev vrios tipos de controle combinados (modelo dos EUA e modelo
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de Kelsen Brasil). Mistura entre o repressivo/preventivo; difuso/concentrado; concreto/abstrato (Brasil). Tipos de controle: Preventivo: antes de a norma ingressar na ordem jurdica, na fase do projeto. Repressivo: aps, a norma j est produzindo efeitos. Pode ser: Difuso: vrios rgos so autorizados a realizar o controle, espalhado; ou concentrado, s um rgo faz o controle. Concreto: busca resolver o caso concreto que surge de uma lide, de um conflito de interesses, o controle incidente (modelo dos EUA); abstrato: no h lide, controle da lei em tese (Kelsen). CONTROLE
PREVENTIVO
REPRESSIVO DIFUSO: vrios rgos realizam o controle CONCENTRADO: s um rgo faz o
controle CONCRETO: resolve o controle que surge de um lide ABSTRATO: no h lide, o controle da lei em tese Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade: como regra geral diz-se que o controle adotado pelo Brasil repressivo e judicial, mas no uma regra absoluta: Preventivo poltico: veto presidencial por inconstitucionalidade (controle) que ser revisto pelo Congresso (novo controle preventivo); comisses de constituio e justia (na Cmara e no Senado); verificar se o projeto est de acordo com a CF. Preventivo judicial: mandado de segurana. Tradicionalmente no existe, mas a jurisprudncia do STF admite o MS impetrado por parlamentar quando o projeto de EC ofende ou tendente a abolir clusula ptrea (Art. 60, 4: no haver deliberao de EC... controle na fase do projeto). O parlamentar tem o direito lquido e certo de obstar que o projeto prossiga por meio do MS ao STF. H ainda o MS impetrado por parlamentar quando a tramitao de PL ofende o processo legislativo constitucional. O vcio pode ser regimental ou constitucional. No regimental o STF no interfere, aguarda a edio da lei. Se a tramitao ofende a prpria CF o STF admite a paralisao do PL em tramitao. Mais um caso de vcio formal que no est na jurisprudncia do STF: MS impetrado por quem teve violada sua iniciativa
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legislativa privativa. Ex: aumento de servidor pblico federal s o chefe do executivo pode (Art.61, 1). Se um deputado tiver a iniciativa, o presidente pode impetrar MS contra este ato para defender a sua iniciativa constitucional privativa, no precisa aguardar o veto (doutrina). Repressivo poltico: a doutrina entende que existe nos seguintes casos: Art. 49, V: Congresso Nacional sustar atos normativos do Executivo que j esto produzindo efeitos, atos que exorbitam ou inovam no mundo jurdico (s lei pode, regulamento no pode criar obrigao) ou ainda exorbita na delegao conferida; Art. 52, X: Senado pode suspender a execuo de lei julgada inconstitucional em caso concreto (controle difuso); Art. 62, 5: medida provisria (produzem efeitos desde a edio, em regra). Congresso faz juzo prvio sobre o atendimento dos pressupostos constitucionais antes de falar do mrito. Na verdade o controle da MP ao mesmo tempo preventivo (em relao lei de converso) e repressivo em relao MP em vigor (texto original). Modificao no texto originrio da MP no produz efeitos a terceiros, s quando a lei de converso for editada. So os trs casos dados pela doutrina tradicional, a especializada cita ainda: legitimidade ativa da ADI e ADC (mesa da Cmara, por exemplo); negativa do executivo em aplicar a lei inconstitucional (ainda no declarada) a seu juzo; TCU tambm pode deixar de aplicar lei que considera inconstitucional. Revogao da lei inconstitucional pelo prprio legislativo por meio da edio de uma nova lei. Luiz Roberto Barroso cita essas hipteses. Repressivo judicial: pode ser concreto (difuso, qualquer juiz ou tribunal poder examinar e fazer o controle) ou abstrato (concentrado STF ou TJ). Aes tpicas so ADI (genrica, por omisso ou interventiva); ADC e ADPF. * Controle judicial concreto ou difuso: tambm chamado de controle incidental ou por via de exceo. Exercido por qualquer juiz ou tribunal por argumentao de inconstitucionalidade incidentalmente em um caso concreto (argumentao deduzida em juzo). H uma lide em caso concreto (MMM como teve incio). Discusso sobre a constitucionalidade da lei que um dos litigantes fundamenta seu pedido o juiz ter que analis-lo incidentalmente. Ele no o pedido, ele causa de pedir. O juiz poder de ofcio conhecer do problema. A inconstitucionalidade no precisa constar da causa de pedir, no depende de argumentao por uma das partes para que ele analise inclusive. Art. 97, CF: para o controle difuso e abstrato. Maioria absoluta dos seus membros do pleno ou do rgo especial constitudo (de 11 a 25 membros), se houver, declara a inconstitucionalidade chamado de reserva de plenrio. Os rgos fracionrios no podem declarar a inconstitucionalidade. Para declarar a constitucionalidade no h o princpio da reserva de plenrio (cmara e turma podem declarar a constitucionalidade). Tambm podero (turma ou cmara) julgar declarando a inconstitucionalidade quando j houver posio do STF (pleno) ou dos rgos especiais pela
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inconstitucionalidade da questo (Art. 481, pargrafo nico, CPC), estaro apenas aplicando um precedente. Efeitos da deciso judicial no controle difuso: Inter partes: atinge as partes litigantes apenas. Ex tunc: efeitos retroativos, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica. O efeito ex tunc em relao s partes do processo. Caso o Senado suspenda a execuo da lei declarada inconstitucional incidentalmente os efeitos sero erga omnes e ex nunc em relao aos terceiros atingidos. Art. 52, X, CF: aplicado apenas no controle difuso. Senado suspende a execuo no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Passar a ter efeitos erga omnes, mas ex nunc. Os atos pretritos realizados com base na lei inconstitucional no so atingidos, devero deduzir ao um a um ( uma falha!). O Senado no obrigado a suspender a execuo da lei, e mesmo que o STF julgue inteiramente inconstitucional ele pode suspender s de parte dela juzo de convenincia. Alguns autores sustentam que essa deciso tem natureza judicial que seria ex tunc, que seria obrigatrio (minoria o Senado s participa no controle difuso porque no concentrado a lei j no mais produzir efeitos; o Senado no participa, assim como no controle abstrato estadual a assemblia legislativa no participa). O Senado pode suspender a execuo de lei federal, estadual e municipal. A lei no fica revogada, s no ser mais aplicada (suspenso). H uma exceo em que os efeitos da deciso judicial no controle difuso ser erga omnes aes coletivas (ACP e AP), a depender dos termos do pedido. Se o pedido for o de uma ADI (disfarada) no poder haver o controle (abstrato usurpando a competncia do STF). Se o pedido foi concreto poder haver o controle desde que seja um controle efetivamente de um caso concreto (declarar incidentalmente a inconstitucionalidade para atingir um caso concreto) e neste caso a deciso ter efeitos erga omnes. O controle difuso subjetivo (entre partes). Ele vem passando por um processo de objetivao passar a atingir terceiros amicus curiae em RE no controle difuso (informativo do STF n. ). Ainda excepcionalmente o efeito no controle difuso poder ser ex nunc (RE 197917 nmero de vereadores). * Controle judicial abstrato: concentrado ou objetivo de constitucionalidade realizado pelo STF (CF) ou TJ (CEs). Aes tpicas so ADI, ADC ou ADPF (repressivo). Pela pirmide de Kelsen extrai-se o princpio da compatibilidade vertical em que qualquer norma que no esteja compatvel com a CF (ponto mximo da pirmide) deve ser retirada do ordenamento. A ADI genrica o
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mecanismo que retira do ordenamento normas inferiores que contrariam a constituio. E isso que garante a supremacia da carta magna. ADI genrica: mecanismo de controle que objetiva expurgar do sistema jurdico um ato normativo que contrarie a CF. Essa uma atividade poltica, vinculada ao poder semelhante de legislador negativo. STF faz o papel de legislador negativo retirando normas e no resolvendo caso concreto. Essa atividade um poder contramajoritrio (Luiz Roberto Barroso), contra o princpio da maioria (maioria do povo que elegeu o legislador para fazer as leis). O STF atuando como legislador negativo atua contra o poder da maioria poder contramajoritrio. Este processo no um processo civil comum subjetivo. A ADI no envolve partes, um processo objetivo, tecnicamente no existe contraditrio e ampla defesa. Haver uma defesa, um processo dialtico, mas no propriamente o contraditrio e a ampla defesa. A ADI no visa dar a cada um o que seu, ela um processo de verificao da conformidade entre a lei e a constituio. Arts. 97, 102, I, a, p, 102, 2, 103, I, a IX, 1 e 3, 125, 2 (estadual) da CF/88 e lei 9868/99. Objeto da ADI: lei ou ato normativo estadual ou federal (ADC somente federal). Municipal ser objeto de ADPF. A lei municipal pode ser objeto de controle na ADI estadual em face da constituio estadual apenas no TJ. O TJ s pode fazer o controle com base na CF sendo difuso. O STF costuma dizer que ADI e ADC so a mesma coisa, s que com um sinal invertido, mas na verdade ainda no so a mesma coisa. O objeto da ADI lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto que o objeto da ADC apenas lei ou ato normativo federal (PEC 358-A confere ADC o mesmo objeto da ADI lei ou ato normativo estadual tambm). Cabe ADI contra: emendas constitucionais, tratados internacionais (lei ordinria ou EC), pareceres da consultoria geral (AGU) aprovados pelo presidente (quando se tornam obrigatrios para a administrao pblica federal), medidas provisrias; regulamentos autnomos (Art. 84, VI) (regulamentos comuns no podem), lei no perodo da vacatio legis, lei delegada (tanto do ato que autoriza a delegao, quanto da prpria lei), decretos legislativos e resolues quando so atos normativos (ex: RI), regimento interno de tribunal (vcio constitucional), resolues do TSE quando veicular ato normativo, lei do DF com base na competncia legislativa do estado, se legislar matria de competncia municipal no cabe. No cabe ADI em face de: lei de contedo concreto (ato normativo abstrato coercitivo lei). H algumas que so chamadas de lei, mas se aproximam de ato administrativo com efeitos concretos. Podero ser objeto de MS (no cabe MS contra lei em tese, mas caso seja de efeitos concretos ser cabvel). Exceo: lei de criao de municpios. Para leis ou atos prconstitucionais (a recepo ou no recepo no poder ser discutida em ADI,
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s em ADPF). Para regulamentos comuns, atos privados; normas originrias (teoria das normas constitucionais inconstitucionais Otto Bachof - no admitida pelo STF, s por EC) (STF no aceitou a teoria das normas constitucionais inconstitucionais); decreto regulamentar, sentenas normativas, convenes coletivas de trabalho, normas de estado estrangeiro (pode ser negado o exequatur mas declarar a inconstitucionalidade no). Para atos revogados tambm no, a lei deve estar no ordenamento. Antes o STF entendia que a ADI perdia o objeto, ocorre que na ADI 1244 h um voto no sentido de que se a lei foi revogada no curso de uma ADI ela deve prosseguir. Durante ADI muda dispositivo da CF ela perde o objeto. Tudo isso pode ser discutido em controle difuso ou ADPF. Lei ou ato normativo: ato que tenha os atributos de generalidade, abstrao e coercibilidade. Pode ser que algum ato tenha a forma de lei, mas no tenha contedo ou substncia de lei. a chamada lei de efeitos concretos (lei que desapropria o imvel rural e lei oramentria) que no podem ser objeto de ADI. Lei de criao de municpios pode ser objeto de ADI. Tudo isso pode ser objeto de ADC sendo federal. Podem propor ADI: Art. 103, CF prev os legitimados para propor ADI. A jurisprudncia do STF divide os legitimados em dois grupos: Legitimados universais: podem ajuizar toda e qualquer ADI. So o presidente da repblica, mesas da cmara e senado, PGR, conselho federal da OAB, partido poltico com representao no congresso nacional. Legitimados especiais: exige pertinncia temtica da parte ativa. So os governadores, mesas de assemblias legislativas ou cmara distrital, confederao sindical, entidade de classe pertinncia temtica entre o objeto da ADI com o legitimado. A prpria autoridade que editou ou participou da produo do ato normativo pode propor ADI. Presidente em face de uma MP, por exemplo. Diretoria estadual de partido poltico no pode propor. A perda superveniente da representao no congresso no prejudica a ADI em andamento proposta por partido poltico (a partir de 2004). Os requisitos so analisados por ocasio da interposio da ADI. A exigncia de a entidade de classe estar em funcionamento h mais de um ano s para MS coletivo. OAB s a nacional, estaduais no podem. No a mesa do congresso, apenas a da cmara e do senado. Para ser considerado de mbito nacional analogicamente a lei orgnica dos partidos polticos.
interpreta-se
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Associaes de associaes passaram a poder propor ADI (ADI 3155). Art. 103, I a VII: dispensa advogado, VIII e IX exige (partido poltico, confederao sindical e entidade de classe), mas havendo advogado dever juntar procurao com poderes especficos. No plo passivo estaro as autoridades das quais emanou o ato impugnado. No ru! PGR: antes de 88 ele era o nico a poder propor ADI. Ocorria que quando uma questo lhe era apresentada ele poderia promover a ao, arquiv-la por ser totalmente incabvel ou quando no concordava, mas a questo era plausvel, passou a promov-la, para s aps proferir o parecer com sua opinio. Isso para no privar a questo da anlise do STF. Assim, mesmo ele sendo o autor o processo volta a ele para parecer (razo histrica). Acreditava (em 88) que a lei era boa, mas os fundamentos eram bons, ento propunha a ADI raiz da ADC. Hoje, se no for o autor ser ouvido previamente em ADI e em todos os processos do STF. O MP custus constitutionis, mais do que custus legis. Art. 103, 3: AGU a CF fala em citao, mas na verdade mera notificao e no ato para formar lide com contraditrio e ampla defesa. Nas ADIs estaduais melhor seria que no fosse a AGU, mas . No h pretenso resistida, lide, partes, interesse de agir (jurisprudncia do STF). Pertinncia temtica e interesse de agir o STF diz que no h interesse de agir mesmo com a pertinncia temtica (na verdade tem sim). processo unilateral, defesa simples (sem contraditrio e ampla defesa). No h prescrio e decadncia em ADI. Lei 9868/99, Art. 5: indisponibilidade de instncia, ou seja, no admite desistncia, processo objetivo, abstrato, fora da atividade judicial tpica. tambm indisponvel o pedido da cautelar. No possvel desistir da cautelar. No admitida interveno de terceiros (Art. 7). Admitida a manifestao do amicus curiae por escrito ou tambm oralmente (Art. 7, 2) por despacho irrecorrvel do relator . Ultimamente est ocorrendo a objetivao ou abstrativizao do controle difuso (autor x ru com deciso inter partes). A deciso no controle difuso um precedente e a fora dele acaba por atingir terceiros (as demais aes comeam a ser julgadas no mesmo sentido ex: progresso em crimes hediondos decidido em um HC). Com isso o STF est passando a admitir o amicus curiae no controle difuso ( figura do controle abstrato). Informativo 401, 402 ou 403 do STF.
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O controle abstrato porque no est vinculado a uma lide, mas ele sempre estar vinculado aos fatos/realidade atividade poltica de legislar negativamente. No somente o texto comparado com a CF, a realidade ftica comparada com ela que influencia no julgamento no controle (Art. 9, 1). No retira a condio de abstrato do controle (mas ele no to abstrato assim). As circunstncias fticas vo influenciar no julgamento da ADI. Art. 9, 2 igualmente reporta-se s conseqncias fticas dentro do controle abstrato (requisitar informaes aos tribunais superiores, TRF e TJ). Medida cautelar em ADI (Art. 102, I, p, CF) (Arts. 10 a 12 da lei 9868): salvo no recesso (cautelar apreciada por juiz monocraticamente), sempre ser concedida por maioria absoluta. Efeitos da cautelar na ADI: * Erga omnes; * Ex nunc (excepcionalmente ex tunc - Art. 11, 1 da lei 9868); * Repristinatrio: aplicar lei anterior A que teve MC ADI (lei B), que fica suspensa, quando houver. Ele a regra, mas pode ser afastado expressamente, quando o efeito ser no repristinatrio (Art. 11, 2). H alguns julgados no STF dizendo que ambas as leis (A e B) sejam includas na inicial, mas o que prevalece que independentemente do pedido a abranger (lei A) na inicial haver o efeito repristinatrio. * Vinculante. A jurisprudncia do STF diz que esse efeito existe, embora nem a CF nem a lei 9868 diga expressamente. Na MC, sendo matria relevante remete diretamente ao tribunal para julgar o mrito (Art. 12). Requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. A jurisprudncia do STF admite que o requisito do periculum in mora pode ser substitudo pelo critrio do requisito da convenincia, porque se for exigir como se aplicaria a uma legislao em vigor h muito tempo? No h de se falar em periculum, o STF aceita. A cautelar tendo tambm efeito vinculante poder dar margem a reclamao no STF ou TJ. Deciso na ADI: Na ADI no h adstrio causa de pedir, no processo civil h. O requerente pode fundamentar o seu pedido em uma causa de pedir e o STF fundamentar em outra (fundamenta com vcio no contedo e o STF entende que h vcio formal apenas). A causa petendi aberta porque o processo objetivo, mas isso no significa que o STF poder decidir ultra e extra petita (ex: ADI contra Art. 6 por vcio formal STF pode acolher como material, no pode julgar inconstitucional o Art. 5, por exemplo). A causa de pedir aberta, mas o pedido determinado.
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Arrastamento: ADI 2982, 2797, 2877, 2666, 2608. Significa elastecer o pedido quando a inconstitucionalidade de um pedido implicar a de outro no expressamente impugnado (seria incompatvel) (ADI 2797, 2982, 2877, 2666 e 2608). Na dvida a lei presume-se constitucional (presuno relativa de constitucionalidade da lei). Exceo: no controle judicial e poltico preventivo (contra projeto de lei) a presuno de constitucionalidade da lei e no do projeto de lei. No h impedimento ou suspeio, o processo objetivo. Exceo. PGR que move ADI e mais tarde se torna ministro do STF. Na ADI 2231 ministro Gilmar Mendes se declarou impedido porque atuou como advogado geral da Unio defendendo a lei impugnada. Art. 22: presena de pelo menos 8 ministros e manifestao da maioria absoluta 6 ministros. No alcanada maioria suspende-se o julgamento, continuando quando os demais ministros estiverem presentes. O Art. 24 diz que a ADI procedente = ADC improcedente e que a ADI improcedente = ADC procedente. Por isso o STF diz que ADI e ADC so iguais, s que com o sinal invertido. As diferenas entre uma e outras esto diminuindo. E a tendncia que tudo seja resumido em uma s ao. Da deciso no cabem recursos, apenas embargos de declarao. Os efeitos correro da data da publicao e no do trnsito em julgado, logo, pode haver reclamao antes do trnsito (posio jurisprudencial do STF). Assim, a oposio dos embargos de declarao no impede os efeitos da ADI (Reclamao 2576). No cabe ao rescisria. Efeitos da deciso final da ADI: Erga omnes: se relaciona com os efeitos subjetivos da coisa julgada, fazendo com que alcance todas as pessoas. Vinculante: ao judicirio e administrao pblica direta ou indireta federal, estadual e municipal. Inicialmente o STF passou a admitir a reclamao para garantir a autoridade de suas decises. S que somente as partes legitimadas poderiam interpor a reclamao. Na ADI 1880 entendeu que qualquer pessoa poderia se valer da reclamao, dispensando a passagem pelo juiz de direito at que chegasse ao STF. Essa possibilidade o cerne da vinculao (consagrada na jurisprudncia do STF e que s depois viria a ser o conhecido efeito vinculante). A deciso da ADI vincula os demais rgos do Judicirio, mas o prprio Supremo no. O STF julgando uma ADI procedente ele tambm sofrer os efeitos da deciso, pois a lei ser retirada do ordenamento jurdico, mas se julgar improcedente a ADI, a lei constitucional e continua no ordenamento. O STF pode entender que a lei passou a ser inconstitucional (ADC 01). Uma ADC procedente no impede uma ADI futura.
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Vincula ainda toda a administrao pblica direta e indireta, federal, estadual e municipal, inclusive no que diz respeito aos atos anlogos. Transcendncia dos motivos determinantes da deciso do STF em relao a uma lei ou ato normativo podem afetar outros atos normativos anlogos, o que importa no que a impugnao foi feita a um determinado ato (RI), mas ao contedo dele. Outro ato com idntica inconstitucionalidade no precisa de ADI para ser retirado, bastando a reclamao ao STF. O efeito vinculante atinge o Legislativo? A jurisprudncia do STF se firmou no sentido de que no h efeito vinculante para o legislativo. dizer que o STF declara uma lei inconstitucional e o legislador pode elaborar lei com mesmo contedo. Mas no momento em que algum aplicar essa lei a reclamao poder ser utilizada (no impede o legislativo de legislar, mas apenas para impedir que seja aplicada pelo Judicirio ou pela Administrao). O efeito vinculante incide inclusive sobre uma fase de execuo (Art. 741, CPC). Todos esses efeitos se aplicam ADI, ADC e s cautelares. Ex tunc, em regra. A natureza jurdica do ato inconstitucional nulo. Exceo: Art. 27 da lei 9868 permite a modulao dos efeitos da deciso procedente da ADI por razes de segurana jurdica ou interesse social com mais de 2/3 dos membros (8, mais que maioria absoluta) decidir que s ter eficcia a partir do trnsito ou outro momento fixado (ex nunc). A lei inconstitucional nula, deve retroagir sempre, a ADI deve apagar os efeitos da lei, sua natureza declaratria de nulidade da lei (efeitos ex tunc), o que o Art. 27 diz que isso relativo e no absoluto, possibilitando que ato inconstitucional tenha efeitos mantidos at o trnsito ou outro momento (sem limitao), quando a lei estar sendo apenas anulvel (sistema austraco de inconstitucionalidade de Kelsen s que nesse sistema se permite a prorrogao at 1 ano aps a deciso). Cuidado, no se pode dizer ainda que a lei inconstitucional anulvel e no nula, mas isso que se vislumbra nesse Art. 27 (h duas ADIs contra esse artigo, mas o STF inclusive j aplicou o dispositivo). Possvel a restrio dos efeitos erga omnes, repristinatrio, vinculante e ex tunc. O Art. 27 excepciona a supremacia da CF e a teoria da nulidade (razes de segurana jurdica e interesse social - relacionado a fatos). O STF poder ainda fixar outro prazo que no o trnsito, podendo prorrogar a validade da lei inconstitucional tanto posterior quanto anterior ao trnsito, inclusive anterior edio da lei impugnada atingindo lei anterior que havia sido revogada (torna dispensvel que a inicial impugne expressamente). Em sntese, a modulao dos efeitos da ADI pode ir para frente ou para trs em nome da segurana jurdica e excepcional interesse nacional. Isso vai depender muito da realidade ftica, pode reconhecer a inconstitucionalidade, mas fixar a data mais conveniente. Mesmo antes da CF/88 ou da lei 9868 o STF tem vrias decises que dizem haver efeito jurdico em lei inconstitucional. Desde o caso MMM diz-se 62 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
que lei inconstitucional produz efeitos, relativizando os efeitos da ADI. (ADI 3022). O STF gostou tanto do Art. 27 que est aplicando inclusive ao controle difuso (RE 197.917 deu efeito pro futuro). Objetivao do controle difuso. Repristinatrio: se procedente. Ainda quanto ao efeito vinculante, a deciso dever ser obrigatoriamente cumprida, em caso de descumprimento enseja reclamao (Art. 102, I, l, CF) (garantir a autoridade de suas decises). Se o efeito fosse apenas erga omnes seria necessrio seguir pelas vias ordinrias, talvez chegando novamente ao STF por RE (comear l de baixo). A reclamao dirigida diretamente ao STF, que far valer sua deciso. so efeitos semelhantes, mas no idnticos. ADI originariamente no tinha efeito vinculante. Com a lei 9868 (Art. 28, pargrafo nico) h o efeito vinculante. Reclamao 1880 de 7/11/02 o efeito vinculante pode ser usufrudo por todos e no apenas aos legitimados da ADI. A reclamao 1880 tambm reconheceu que a liminar da ADI teria efeito vinculante. Antes ele s havia para a ADC, agora, na CF/88, com a EC 45 o efeito vinculante foi previsto (Art. 102, 2). ADI e ADC tm natureza dplice. Com as reformas tenta-se igualar essas aes. Futuramente a ADC tambm ser para lei estadual. Vincula: demais rgos do judicirio, administrao pblica direta e indireta (federal, estadual e municipal). STF, julgando RE (controle difuso com autor e ru) pode decidir de maneira diversa a lei que j tinha sido julgada constitucional. Poder julgar at mesmo uma ADI em sentido contrrio. Isto porque o efeito vinculante para os demais rgos do Judicirio; uma lei pode se tornar inconstitucional e se isso acontecer o STF poder reconhecer em RE ou ADI. Por mudana da realidade ftica. O que no pode o contrrio: se o STF julgar ADI procedente ou ADC improcedente a lei fulminada, logo, no poder aps ser reexaminada. S ocorrer, ento, se uma primeira ADI foi improcedente ou uma ADC foi procedente (mudanas fticas). Com a EC 45 o efeito vinculante est dirigido ao Judicirio e administrao pblica direta e indireta (antes ao Judicirio e ao Executivo). O efeito vinculante atinge o Legislativo? Ainda hoje na jurisprudncia tem-se que o efeito vinculante no atinge o Legislativo. Mas para que mudou a redao? Administrao direta incluiria o Legislativo? STF ter que se posicionar. Na prtica, caso uma ADI declare inconstitucional uma lei 1.000/SP essa deciso poder alcanar uma lei 2.000/RJ (ato normativo anlogo). Possvel em face da transcendncia dos motivos determinantes. A fundamentao deve ser observada por todos (mesmo que no tenha sido objeto de controle abstrato lei 2.000/RJ) sendo aplicada assim 63 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
mesmo d margem a reclamao no STF, lei anloga lei j declarada inconstitucional. O STF admite a transcendncia dos motivos determinantes. Ao aplicar uma lei o juiz dever observar no s o dispositivo (direcionado a certa lei), mas tambm fundamentao, os motivos que levaram declarao da inconstitucionalidade. Neste caso a lei 2000/RJ j existia e em caso de ato normativo anlogo futuro? O Legislativo poder editar lei anloga a uma j declarada inconstitucional? Pela jurisprudncia no h bice porque o Legislativo no sofre os efeitos vinculantes. Isso no impede que por ocasio da aplicao seja impetrada reclamao. O legislador no est proibido de legislar lei anloga (inconstitucional). O STF pode ainda se posicionar no sentido de estender os efeitos vinculantes ao Legislativo. 1. Controle difuso: juiz declarou lei constitucional, deciso que j transitou em julgado. 2. Controle abstrato: STF em ADI ou ADC declarou a mesma lei inconstitucional. Num primeiro momento a deciso 2 poderia dar margem a ao rescisria se ainda corresse o prazo para a rescisria. J transcorrido, sugeriuse a reabertura do prazo da ao (doutrina). Mesmo no utilizada a ao rescisria a deciso 2 poder ser aplicada na fase de execuo da deciso 1 por embargos execuo inexigibilidade do ttulo executivo. Talvez um dia no lugar da deciso 2 (controle concentrado) tenhamos um controle difuso (RE objetivao do controle difuso) em processo de mudana. STF atingindo a coisa julgada. Ao rescisria sob o fundamento de violao de literal disposio de lei. ADI no tem execuo, s reclamao; no cabe recurso, s embargos de declarao. ADC ADI procedente = ADC improcedente ADI improcedente = ADC procedente A lei j goza de presuno (relativa) de constitucionalidade, uma vez que ela votada no parlamento, sancionada pelo presidente e promulgada. Quais os motivos que levaram introduo do instrumento da ADC? Antes da criao da ADC questes de segurana jurdica traduziam certo desconforto em face da divergncia de decises a respeito de uma mesma lei. Em face dessa situao, a parte legitimada at ento s poderia levar a questo ao STF para defender a sua inconstitucionalidade (ADI), ainda que a considerasse constitucional. Antes de 1988 era ainda mais grave, pois o nico legitimado era o PGR. A ADC foi introduzida pela EC 03 para tentar solucionar essa incongruncia. A tendncia que as aes de ADI e ADC se fundam em uma s ao de controle de constitucionalidade.
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O objeto da ADI lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto da ADC apenas lei ou ato normativo federal. A abrangncia da ADI maior que a da ADC (por enquanto, pois h a PEC 358-A, igualando o objeto das aes). A jurisprudncia entende que tambm cabvel liminar em ADC. O efeito vinculante originariamente era aplicado somente ADC, posteriormente a jurisprudncia e a lei 9868 o estendeu ADI e s liminares (exemplo de mutao). A legitimao ativa da ADC hoje coincidente com a da ADI. Antes da EC 45 a legitimidade era menor, isto porque o objeto da ADC menor. A lgica para o aumento dos legitimados que o objeto da ADC se tornar maior, o mesmo da ADI (s que a 2 parte da reforma do Judicirio ainda no foi aprovada). A lei 9868 ainda est na redao antiga da CF. A controvrsia judicial o requisito especfico da ADC. O legitimado da ADC deve indicar a existncia de efetiva controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Se a questo est sendo decidida de forma uniforme no h insegurana, logo, no cabvel a ADC. O STF no mero rgo de consulta. Cabe ADC em face de medida provisria? Para uma prova objetiva pode-se at dizer que cabe. Ocorre que h dificuldade de configurao do requisito de efetiva controvrsia, uma vez que a MP s vigorar por 60 dias (prazo curto), o perodo pode no ser suficiente para que a controvrsia judicial se forme. A controvrsia deve ser formada por nmero significativo de decises de mrito controversas. Medida cautelar em ADC: por deciso da maioria absoluta dos membros pode ser concedida e consiste na determinao de que os juizes e tribunais suspendam o julgamento dos processos. Na ADI o que se suspende a lei ou ato normativo e no os processos. Existe ADI discutindo a constitucionalidade do Art. 21 da lei 9868 e h um voto (do relator) dizendo que inconstitucional por violar o princpio do livre acesso ao Judicirio. H quem defenda que a lei deve ser revista para que os juizes no possam declarar a inconstitucionalidade da lei (mais lgico). A liminar na ADC s tem validade por 180 dias. Isso no ocorre na ADI, no h prazo de validade. Os efeitos so os mesmos da ADI: erga omnes, ex nunc e vinculante. O AGU no ouvido, justamente porque o papel dele defender a constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, no o caso na ADC, pois a pretenso confirmar a constitucionalidade. O PGR ser ouvido, j que deve ser ouvido em todos os processos de competncia do STF. Em ambas as aes (ADI e ADC) a questo dos fatos fundamental. Os fatos da vida no podem ser desconsiderados (a lei 9868 fala em perito, modulao dos efeitos, audincias pblicas etc). A jurisprudncia do STF est se posicionando no sentido de que os fatos cada vez mais influenciam na deciso de controle. 65 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
Uma lei pode ser constitucional em tese, mas em um caso concreto (em face dos fatos em concreto) a mesma lei pode ser inconstitucional. Ex: vedao de concesso de liminar contra o poder pblico. Em tese a lei que estabeleceu constitucional segundo o STF, mas em um caso concreto, o juiz poder conceder a liminar, considerando a lei inconstitucional (razoabilidade) (ADI 223-MC). Bloco de constitucionalidade: h determinados temas que no se exaurem em alguns artigos, esto espalhados em diversos dispositivos (igualdade, dignidade humana etc). um conjunto de medidas e princpios que podem estar inclusive implcitos. O bloco de constitucionalidade pode trazer at mesmo matria que esteja presente na legislao infraconstitucional, no se esgotando na constituio (ADI 1552). Trata-se de uma pluralidade de acepes, projetando-se para alm das regras constitucionais meramente escritas e dos princpios contemplados. Isso desde que as normas estejam vocacionadas a desenvolver a eficcia dos postulados e dos preceitos inscritos na CF, visando a concretizao da idia e ordem constitucional global. ADI por omisso A inconstitucionalidade pode se dar por ao (ADI e ADC) e por omisso (ausncia de uma norma que necessria constituio para que o dispositivo possa ter eficcia mxima). Dentro da classificao de Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia limitada (institutivas ou programticas) s podem se tornar realidade mediante a atuao do legislador infraconstitucional. A partir do momento que ele no age, h uma omisso que torna a norma constitucional ineficaz (inconstitucional). Os remdios para combater a inconstitucionalidade por omisso so o mandado de injuno e a ADI por omisso. No mandado de injuno a omisso lesa determinadas pessoas em um caso concreto. Na ADI por omisso no h caso concreto, o controle abstrato. A jurisprudncia do STF terminou por igualar o mandado de injuno ADI por omisso j que entende que no pode legislar no caso concreto (ou abstratamente) e no pode obrigar ningum a produzir a lei, no mximo fixa um prazo para as providencias do poder competente. Mas em tese h diferenas. A partir do momento em que o judicirio reconhece que para todos, na ADI por omisso, ou para as partes, no Mandado de Injuno, que o Estado est em mora, as pessoas prejudicadas podero pleitear perdas e danos em razo da mora estatal. Existem dois tipos de ADI por omisso: contra o poder competente (legislativo ou executivo) e contra rgo administrativo. Sendo competncia de poder, o STF dar cincia da mora, verdadeiro apelo ao legislador (doutrina alem assim denomina). Observe-se que na ADI por omisso h inconstitucionalidade sem nenhuma nulidade. Sendo para rgo da administrao pblica a natureza da ao mandamental e obrigatria, para que em 30 dias produza o ato faltante. 66 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
O processo basicamente o mesmo da ADI genrica. No h de se falar em liminar ou em oitiva do AGU, no tem sobre o que se pronunciar.
Diferenas entre MI e ADI por omisso no quadro no material de apoio????

ADI INTERVENTIVA Este nome no consta na CF. O que existe a representao interventiva por parte do PGR (Art. 36) violao aos princpios constitucionais sensveis (para alguns so clusulas ptreas implcitas, para outros, preceitos fundamentais) pode autorizar a interveno federal nos estados: Art. 34, VII, CF (princpios) violao leva o PGR a representar ao STF reconhecimento de uma situao ftica inconstitucional. Na CF de 1934 existia uma verdadeira ADI interventiva. A interveno era feita por lei. Diante dessa lei o PGR poderia ir ao STF para dizer que no existiam os motivos da interveno e que a lei era inconstitucional, podendo o STF fulminar tal lei. Impedia a interveno. Hoje totalmente diferente, a atuao do STF para permitir a interveno federal por decreto do presidente. A representao interventiva uma ao concentrada (s o STF decide a respeito) e concreta (caso concreto de violao a princpio constitucional sensvel). Assim, embora seja concentrado, concreto. Inseri-lo dentro do controle abstrato um equvoco por parte da doutrina. Existe uma lide entre a Unio e um estado. E quem estar representando a Unio neste caso o PGR. Tudo isso torna a ADI interventiva um instrumento peculiar. No modelo de hoje no cabe liminar (no RI do STF prev). A inconstitucionalidade que o STF reconhece ftica (violao de um princpio sensvel), e mais uma vez sem nulidade, apenas vai ensejar a interveno. ADPF Cabvel a ADPF contra ato do poder pblico, no necessariamente normativo, nos termos do caput do Art. 1 da lei 9882. No inciso I do pargrafo nico do Art. 1 est previsto que cabvel ADPF contra lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores constituio. Os legitimados so os mesmos da ADI. A ADPF ao subsidiria (princpio da subsidiariedade ou do exaurimento das instancias). Existindo outro meio capaz de resolver o problema no cabe a ADPF. Em tese no cabvel, mas j tendo sido utilizado outro instrumento que no solucionou o problema cabvel a ADPF, o significado atual do princpio da subsidiariedade. Atenuao do significado
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literal do princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. Por deciso de maioria absoluta cabe liminar. Em recesso o relator pode conceder a liminar monocraticamente. Seus efeitos so os mesmos da ADI e ADC: vinculante, erga omnes e, em regra, ex tunc. possvel veto em ADPF? Existem duas posies do STF. No existe ainda deciso de mrito de ADPF no STF, da ainda existirem muitas dvidas a respeito do instituto. TCNICAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGAMENTO NO CONTROLE DE
Interpretao conforme a constituio: ao mesmo tempo um princpio de hermenutica e uma tcnica de controle de constitucionalidade. Como princpio da hermenutica significa que o intrprete deve interpretar a lei conforme a CF e no o inverso, sob pena de ferimento ao princpio da supremacia constitucional. Sob o ponto de vista do controle, parecido, mas no a mesma coisa. No exame de uma lei o julgador poder se deparar com dois caminhos possveis de interpretao ( uma possibilidade dentro da interpretao, desde que no sejam absurdos), uma pela constitucionalidade e outra pela inconstitucionalidade. Sendo possvel a escolha entre dois caminhos, deve-se escolher aquele que diz que a lei boa, constitucional, j que a lei goza de presuno de constitucionalidade, afastando a possibilidade de interpretao diversa, com efeito vinculante. Dessa forma, a ADI em julgamento ser julgada improcedente e sendo ADC ser procedente. O STF no pode inventar, interpretar de maneira absurda, pois estaria na verdade legislando. No sendo possvel a interpretao conforme a constituio ele deve julgar procedente a ADI. No pode contrariar o sentido inequvoco que o legislativo pretendeu dar (deciso do STF considerou a vontade do legislador, mas hoje, a vontade que aferida a da lei, podendo ser inclusive evolutiva). A medida provisria no deve ter presuno de constitucionalidade com base nos argumentos de que a lei goza da presuno (passa por todo o processo legislativo). A MP no passa por processo algum, simplesmente publicada. Assim, alguns autores dizem que a presuno de constitucionalidade no deve ser estendida s medidas provisrias, no se deve dar muito valor a essa presuno (cuidado!). Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto: a atividade tpica do STF no controle de legislador negativo, reduzindo ou retirando do ordenamento texto inconstitucional. A
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inconstitucionalidade vem acompanhada da revogao de um texto de lei (integralmente ou de parte), sem a limitao que o presidente da repblica tem no veto (no pode vetar palavra ou expresso). H determinadas situaes, onde, por um aspecto formal, a redao da lei leva a uma necessidade de dizer que a lei inconstitucional, mas sem revogar nada, nenhuma palavra, simplesmente porque no h como retirar da lei s o que se quer, a forma no permite. Declara-se inconstitucional, assim, uma determinada interpretao por meio da tcnica de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. A situao de que da forma como est redigido no h como reduzir nada, por isso preciso se valer da tcnica. tambm uma forma de interpretao conforme a constituio. A diferena que na interpretao conforme a ADI julgada improcedente ou a ADC procedente. Na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto a ADI julgada procedente e a ADC improcedente. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade: declara a inconstitucionalidade, mas no declara a nulidade, provando que nem tudo que inconstitucional nulo (teoria do funcionrio de fato, ADI interventiva, ADI por omisso, modulao dos efeitos da ADI etc). Declarao de lei ainda constitucional: algo pode ser constitucional hoje e inconstitucional amanh, a inconstitucionalidade progressiva, ou seja, a lei se torna inconstitucional. Tal fato pode acontecer porque circunstncias fticas da realidade mudaram (cada vez mais os fatos influenciam a interpretao sobre a constitucionalidade ou no), sem que lei ou a CF mudasse. O julgamento de uma ADC procedente no impede uma ADI no futuro, porque a lei pode se tornar inconstitucional (STF). Ex: Art. 68 do CPP (MP move ao civil ex delito para o pobre). Pela CF quem move ao para o hipossuficiente a defensoria pblica. Abstratamente a norma inconstitucional. Mas em concreto a realidade que a defensoria no tem condies de absorver essa demanda, enquanto o MP est muito mais bem estruturado. Declarar a inconstitucionalidade concreta produziria um prejuzo maior aos direitos fundamentais, que no seriam efetivados. O STF admite que o Art. 68 do CPP ainda constitucional, enquanto a defensoria estiver desaparelhada o MP poder mover a ao civil ex delito. O mesmo pode se dizer que a lei que d prazo diferenciado para a defensoria (lei 1.060/50). A partir do momento em que a defensoria alcanar a estruturao desejada, esses dispositivos tornar-se-o inconstitucionais. As circunstncias, e por conseqncia, a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade poder variar no tempo e no lugar. Por isso pode-se dizer que a inconstitucionalidade desejada. Apelo ao legislador: hiptese tpica da ADI por omisso no caso do poder que est em mora. Isso pode ocorrer na ADI ou ADC quando o intrprete se vale da tcnica da lei ainda constitucional. 69 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
ORGANIZAO DO ESTADO E DA FEDERAO O Estado pode assumir duas formas: federal ou unitria. Federao: o Estado composto pelos elementos poltico, geogrfico e humano. A forma de Estado vai variar de acordo com os elementos poltico e geogrfico (poder sobre o territrio). Se a fonte de poder unitria, uma nica fonte de poder em todo o territrio, tem-se um Estado unitrio. No estado federado, no territrio tem-se uma subdiviso geogrfica, com uma fonte de poder central e em cada subdiviso uma outra fonte de poder que incide apenas ali. Nesta forma h mais de uma fonte de poder poltico no mesmo territrio. A fonte central se faz valer em todo o territrio nacional, enquanto a fonte de poder regional se impe em determinada regio e podem ter pontos diferentes. H ainda uma terceira fonte de poder poltico local, que a municipal, completando essas mltiplas fontes de obrigaes em um mesmo Estado. A palavra federao vem do latim foedus, foederes = pacto, aliana, unio entre estados. A idia partiu da Inglaterra (13 colnias inglesas que se tornaram estados soberanos qualidade de um estado que capaz de decidir em ltima instncia todos os assuntos de seu interesse, idia clssica de soberania que no responde mais o conceito de soberania, isolacionista). Hoje, soberano o estado que no est sujeito a ordem jurdica de outro estado, mas apenas sua prpria ordem jurdica e ordem jurdica internacional. Ainda sobre os 13 estados soberanos, formaram em 1781 uma confederao (forma de reunio de estados soberanos; esto reunidos, mas continuam soberanos; as decises s valem se cada estado internamente se submeter s decises; tem que ser ratificada pelo estado soberano; permite o direito de secesso). Foi uma forma de colaborao entre as colnias a fim de se protegerem mutuamente contra as constantes ameaas da metrpole inglesa. Era um pacto confederativo. Entretanto, foi reputado insuficiente para atender a todos os estados (durou apenas seis anos), dissolveu-se ento a confederao e em 1787, na Conveno de Filadlfia, criaram a federao. Cada estado deixa de ser soberano, para formar um nico estado novo soberano resultado da unio de estados membros autnomos (estado central soberano + estados regionais autnomos) indissolveis. Formaram, ento, os Estados Unidos da Amrica. A autonomia a capacidade de o estado tomar decises dentro de determinadas competncias, mas devendo-se se curvar s decises centrais do estado soberano. Os estados deixaram de ser estados confederados soberanos, para serem estados federados autnomos.
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Assim a origem de estado federado se deu com a formao dos Estados Unidos da Amrica (antigas 13 colnias inglesas). No Brasil o estado era unitrio monrquico e posteriormente foram criadas divises territoriais. O estado soberano unitrio se dividiu, formando-se a repblica federada com um poder central e poderes regionais, isto, ao contrrio do processo histrico por que passaram os Estados Unidos. Da conclui-se existirem dois modelos de federao: federao por agregao (EUA) e federao por desagregao (Brasil). A fora na agregao uma fora que vem de fora para dentro, converge para o centro, por isso a doutrina denomina de federao centrpeta (EUA). Na desagregao a fora vai do centro para fora, ela foge do centro, chamada de federao centrfuga (Brasil). Em ambos os casos h uma repartio de competncias, mas h uma variao entre a quantidade de poderes que atribudo ao poder central ou aos estados membros a depender do modelo de federao. Na federao por agregao, o poder mais bem dividido, os estados so fortes e tm grande autonomia. J na federao por desagregao, o poder mais concentrado no poder central, os estados so mais fracos e com autonomia restrita. Isso se explica pelo processo histrico por que passaram. Alguns autores utilizam centrpeta e centrfuga para explicar o poder, para onde ele se dirige (e no do ponto de vista histrico), e nesse ponto de vista o conceito se inverte: por agregao federao centrfuga (poder maior nas regies, estados autnomos, espalhado); por desagregao federao centrpeta (poder central maior, concentrado). Diferente do processo de formao histrico. Caractersticas bsicas do modelo federal: * Descentralizao poltico-administrativa constitucional: repartio de competncias entre as entidades federadas. * Princpio da indissolubilidade ou indissociabilidade: nenhum estado pode decidir sair, no h direito de secesso (Art. 1, CF). * rgo de manifestao da vontade dos estados membros: Senado Federal (Art. 46). Bicameralismo: Senado + Cmara. No significa que todo estado bicameral federado, na Inglaterra h bicameralismo, mas estado unitrio, e foi l que surgiu a idia. * Constituio rgida para assegurar a repartio de tarefas sem ser modificada por lei ordinria. * Controle de constitucionalidade como mecanismo de preservao da repartio de competncias constitucionais. * Auto-organizao dos estados-membros por constituies estaduais.
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* Autonomia financeira: recursos prprios. * Autonomia recproca entre os estados-membros, no esto numa relao de subordinao. Cada um dos estados tem suas competncias prprias, e a Unio tem que respeitar as decises que so prprias de determinado estado-membro. O que no impede a cooperao. Federalismo cooperativo trabalhar conjuntamente (Art. 23, pargrafo nico, CF). Ex: Fundef no cada um por si. Federalismo simtrico: as entidades federadas se organizam luz do modelo clssico e com isso formada uma simetria entre o modelo federal e o estadual. Cada estado tem que obedecer simetricamente o modelo clssico. No federalismo assimtrico, h diferenas entre estados e Unio. A nossa federao, sob esse ponto de vista, assimtrica, pois no corresponde ao modelo clssico supra. A federao brasileira tricotmica e no dual, como o modelo clssico. E a Unio possui autonomia recproca com os estadosmembros no plano interno e soberania no plano externo (as caractersticas bsicas de federao estabelecem reciprocidade apenas entre os estados). H uma outra forma de entendimento de simetria. Uma simetria entre as entidades federadas. Uma federao simtrica onde todos os estados se relacionam entre si, com a CF e com a Unio da mesma forma, h uma igualdade (ex: todos os estados tm 3 senadores). Nesse ponto de vista a nossa federao simtrica. Modelos de federao: Clssico, dual ou dplice: reparte a competncia entre duas entidades: Unio e estados-membros. Trplice ou tricotmico: modelo brasileiro. Unio, Estados-membros e Municpios com competncias prprias. Jos Afonso da Silva diz que municpio no entidade federada, mas no a posio que prevalece nem na doutrina nem na jurisprudncia do Supremo. STF entende os municpios como entidade federada (doutrina majoritria). Alm deles, h ainda o DF (federao seria na verdade qudrupla). Territrios (se existirem) integram a Unio, no so unidades federadas (Arts. 1 e 18 da CF). Teriam natureza jurdica de autarquia territorial ligada Administrao direta. UNIO: entidade federada, pessoa jurdica de direito pblico que possui capacidade poltica (pessoa jurdica de direito internacional soberania e de direito interno - autonomia). Representa o Brasil em nome da soberania. Os estados podem ter relaes internacionais, mas no tm soberania. Podem relacionar-se com pessoa jurdica de direito privado internacional. Como pessoa jurdica de direito pblico interno a Unio atua com autonomia em igualdade com as demais entidades federadas, no h hierarquia (autonomia recproca). Art. 19: liberdade religiosa, mas Estado laico, sem religio oficial.
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Art. 20: bens da Unio; fundamental para determinar a competncia (Art. 109, CF). Terra devoluta: terra que no tem registro, que em regra so bens dos estados e no da Unio (s sendo indispensvel defesa das fronteiras). Rios, lagos e quaisquer correntes de gua; terrenos marginais e praias fluviais respectivas. Ilhas lacustres: de lagos e fluviais nas zonas limtrofes. Praias martimas (lei 7.661) (at onde comea uma outra vegetao) ou ecossistema. No h tamanho definido e onde tiver areia. lhas ocenicas (distantes) e prximas, costeiras. As ilhas so da Unio, mas algumas reas podem ser dos estados (Art. 26, II). EC 46 mudou o Art. 200, IV. Plataforma continental: 200 metros de profundidade e mesmo aps as 200 milhas. Zona econmica exclusiva: 12 200 milhas. gua internacional, mas os recursos so da Unio. Mar territorial: 12 milhas. Terrenos de marinha # praia: decreto 9.760/46 33 metros do preamar mdio de 1891. praia no medida em metros, terreno de marinha sim. Acrescido de marinha a parte que com o passar dos anos o mar recuou (alm dos 33 metros). Pode se ter o terreno de marinha j engolido pelo mar (parmetro de 1891). Art. 20, 1: cooperativismo federalista: a Unio a proprietria, mas os demais entes e inclusive o proprietrio do solo ter direito a participao. Faixa de fronteira: 150 km de largura ao longo das fronteiras terrestres. No bem da Unio, s fundamental para a defesa nacional, podendo ser institudo um regime jurdico diferenciado. ESTADOS FEDERADOS so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio autnomo das competncias constitucionais. O estado-membro tem autonomia: *Auto-governo: os estados possuem poder legislativo (Art. 27), executivo (Art. 28) e judicirio (Art. 125) prprios. *Auto-organizao pelas constituies estaduais. *Auto-legislao: leis estaduais. *Auto-administrao: administrao pblica estadual. *Autonomia financeira, oramentria e tributria.
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*Art. 25: observar tambm o princpio da simetria (Art. 11, ADCT). Art. 25, 2: servio local que no competncia do municpio exceo: explorao de gs natural da Unio, a do estado o servio de distribuio local do gs. Limitao material a medida provisria estadual: MP estadual no pode tratar de servio local de gs canalizado. Art. 25, 3: subdiviso dentro do estado por lei complementar estadual: os estados que criam as regies (microrregio: no tem continuidade urbana; regio metropolitana: tem continuidade urbana; aglomerados urbanos: carente de definio ainda). Bens: guas, reas nas ilhas ocenicas e costeiras. EC 46: ilhas que tinham sede dos municpios passam a ser dos estados. Pode ter rea particular em ilha, quem j tinha at 1988. Art. 27: poder legislativo estadual: nmero de deputados estaduais. Ex: 40 deputados federais: 3 X 40 = 120. Limitao ao triplo: 12 primeiros entram na regra do triplo. 40 12x3 = 36 28x1 = 28. 36 + 28 = 74. Art. 45, 1: nmero mximo de 70 e mnimo de 8 deputados federais, logo, mnimo de 24 deputados estaduais e mximo de 94. 1: simetria no regime jurdico dos parlamentares. Deputado estadual ganha no mximo 75% do que ganha deputado federal. Art. 28: poder executivo estadual. Governador pode tomar posse em cargo pblico (concurso), mas no pode entrar em exerccio. Art. 18, 3: plebiscito + lei complementar do congresso nacional para que estados desmembrem-se, incorporem-se etc. A constituio estadual possui normas prprias e normas repetidas. As repetidas podem ser obrigatrias (simetria) ou facultativas (ex: MP). Normas repetidas obrigatrias ou normas centrais da federao. Se adotar a norma repetida facultativa ter que seguir a simetria. ADI TJ: CE (norma de repetio obrigatria) X lei estadual ou lei municipal: cabe RE excepcionalmente em controle abstrato estadual (RE com efeitos diferentes do tradicional excepcionalmente erga omnes). MUNICPIOS: entidade federada? Tem autonomia? *Auto-governo: poder executivo e poder legislativo; no tem poder judicirio. * Auto-organizao: lei orgnica municipal.
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*Auto-legislao: leis municipais. * Auto-administrao: administrao pblica municipal. *Autonomia financeira, oramentria e tributria. A nica diferena dos estados que no tem poder judicirio, por isso a maioria entende ser entidade federada. Art. 29, CF e Art. 11 ADCT: municpios obedecem aos princpio da CE e da CF. CE x LOM: depende. O raciocnio no o mesmo do da CF. CE x LOM (ou outra lei municipal) a CE no pode invadir a competncia municipal ditada pela CF. A CE pode ser inconstitucional em face da CF. Depender caso a caso da matria; nem sempre a CE prevalecer. Art. 29, II: mais de 200 mil eleitores: 2 turnos; menos de 200 mil eleitores: 1 turno. Art. 29, IV: nmero mnimo e mximo de vereadores. STF entende que no cabe ao municpio decidir como achar conveniente o nmero de vereadores. Existe uma tabela em acrdos do STF; no h liberdade de escolha do nmero. Subsdio dos vereadores sujeito a vrias limitaes (Art. 29, VI e VII); prevalece a mais restritiva no caso concreto. Art. 29, VIII: inviolabilidade material (imunidade) com limitao geogrfica: s em seu municpio, e mesmo tratando de matrias de seu municpio em outro lugar no est acobertado. Dentro do municpio s no exerccio do mandato. Na tribuna a imunidade atinge mesmo palavras fora do exerccio do mandato. A imunidade civil e parlamentar. Polticoadministrativa no. Julgamento do prefeito pelo TJ: penal apenas. Exceo: MS impetrado em face de ato de prefeito da capital (TJ na CE e no na CF). Nem todos os crimes sero julgados pelo TJ, s os crimes comuns. Crimes federais: TRF (interpretao do STF). Crime eleitoral: TRE. A lei municipal no pode criar foro privilegiado e nem imunidade formal (autorizao da Cmara Legislativa) para vereadores (inconstitucional). Controle pelo poder legislativo e executivo (externo e interno). Legislativo com o auxlio do TC: do Estado, do municpio, dos municpios. TCE: rgo estadual, TCM: rgo municipal; TC municpios: rgo estadual. Art. 31, 4: vedada a criao na estrutura dos municpios. Em 5/10/88 quem tinha TCM permanece (s RJ e SP), aps, o auxlio sempre por TCE ou TC para todos os municpios (estadual). TC emite parecer prvio sobre as contas do prefeito, no vincula, mas para contrariar exige o voto de 2/3 da cmara municipal.
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Art. 31, 3: no significa que a publicidade se limita a 60 dias, s significa que ter que pedir. Qualquer cidado poder pedir. DISTRITO FEDERAL: substituiu o antigo municpio neutro. Antes de 88 no era entidade federada, no tinha capacidade poltica. Tinha natureza de autarquia especial territorial. Passou em 88 a ter natureza jurdica de pessoa jurdica de direito pblico interno com capacidade poltica (entidade federada). Lei Orgnica: votada em 2 turnos, com interstcio mnimo de 20 dias e com 2/3 de votos. Vedao da diviso em municpios: competncia legislativa (cmara legislativa): matria dos estados e municpios. Eleio para governador e vice-governador com as regras do Art. 77 (maioria absoluta), podendo, portanto, haver 2 turnos. DF tem funo especfica de abrigar a capital federal, por isso, vrias funes dos estados no DF so mantidas pela Unio (cria e mantm). O governo do DF otimiza esses rgos. Lei federal (e no distrital) que ir disciplinar. TERRITRIOS: so ligados Unio, no tm capacidade poltica, nem autonomia. No entidade federada. Caso fosse criado, seria uma autarquia territorial ligado administrao direta. Art. 18, 2: criao regulada por lei complementar. Podem ser divididos em municpios. As contas so submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prvio do TCU. Governador nomeado pelo presidente da repblica aps aprovao do Senado Federal. Caso tenha mais de 100 mil habitantes (e no eleitores) haver Judicirio (1 e 2 instancias) TJDFT e MPDFT, defensoria, cmara territorial com competncia deliberativa e no legislativa, apenas para tomar algumas decises. No um rgo legislativo (4 deputados federais). REPARTIO DE COMPETNCIAS: Existe a necessidade de repartio de competncias a fim de se evitar a ausncia estatal e dupla atuao sobre um mesmo assunto (omisso e superposio desperdcio). A repartio precisa ser racional, partindo-se do princpio da predominncia do interesse em relao a determinado assunto. Disciplinado na CF por meio de tcnicas de repartio de competncia. Unio: poder central; estados: poder regional e municpios: poder local. Todos legislam, tomam decises, possuem competncia prpria, a com competncia repartidas de acordo com a predominncia do interesse (geral, regional ou local). Nada deve ser levado ao plano mais elevado se puder ser satisfatoriamente atendido por um plano mais baixo.
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Tcnicas formais de repartio de competncias: *Enumerao dos poderes da Unio e o remanescente para os estados (EUA). *Enumerao dos poderes dos estados e o remanescente para a Unio (Canad). *Enumerao dos poderes da Unio e dos estados e o residual para a Unio. Em matria de impostos essa foi a tcnica adotada pela CF (Art. 154). No remanescente no h a inteno de esgotar todas as possibilidades, j no residual, h a inteno de esgotar e por precauo, deixa consignado que se algo for esquecido ser da competncia da Unio. Aqui essas regras no foram utilizadas de forma pura, mas de forma mista. H vrias matrias em que no possvel identificar o interesse predominante (o princpio til, mas no suficiente). Assim, h campos de atuao conjunta, cooperativa, organizada para evitar a duplicidade de esforos. As tcnicas supra mencionam apenas Unio e estados (federalismo clssico) e aqui o federalismo o tricotmico, mais uma razo para no ser puramente utilizadas. A primeira delas o ponto de partida para a nossa repartio, mas no o de chegada. Competncias: so as matrias que devem ser desempenhadas pelas entidades de direito pblico. Correlacionando as tarefas com os poderes dos entes pode-se encontrar competncias: * Administrativas (materiais ou executivas) * Legislativas A competncia material pode ser de dois tipos: exclusiva (tarefas que devem ser exercidas somente por um ente, Art. 21) e comum (tarefas que devem ser desempenhadas por todos os entes, Art. 23). Para legislar a competncia pode ser: exclusiva (no admite delegao, Arts. 25 e 29 elaborao de CE e LOM, respectivamente), privativa (admite delegao por lei complementar, mas em princpio a Unio deve fazer tudo, Art. 22) e concorrente (para normas gerais e suplementares, Art. 24). Quando o estado legisla pela competncia privativa por delegao sua competncia derivada e no originria e feita por lei complementar. Na concorrente competncia originria do estado suplementar as normas gerais da Unio, no competncia derivada. Eles j podem desde logo legislar naquelas matrias. Normas gerais: Unio; Normas Suplementares: Estados. H 77 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
competncia suplementar dos municpios no Art. 30, II. Caso a Unio no legisle normas gerais, os estados podero faz-lo integralmente, no entanto, caso venha norma superveniente da Unio sobre a matria, suspender a eficcia da lei estadual, no que for contrrio (Art. 24, princpio 4). Existe uma correlao entre os Arts. 21/22 e 23/24. Em regra a entidade que vai legislar tambm a que vai executar. Apenas alguns dispositivos podem gerar dvidas: Art. 21, XIII: a Unio institui e mantm. Art. 21, XX: Unio apenas institui diretrizes para o desenvolvimento urbano, o restante competncia municipal. Art. 21, XXIII, c: Art. 225 diz que a responsabilidade ambiental objetiva, mas no est na CF, salvo a matria de dano nuclear, est expresso. Art. 22, XVII: apesar de ser o DF competncia legislativa da Unio. Art. 22, XXI e XXVII: apesar de falar em normas gerais no competncia concorrente, logo, os estados no podem legislar supletivamente, competncia privativa. No podem ser aplicados os pargrafos do Art. 24. Art. 22, XXIII: seguridade social s da Unio. Previdncia social: Unio e Estados Art. 22, XXIV: apenas diretrizes e bases, o restante concorrente. Art. 24, XI: processo competncia da Unio; procedimento em matria processual concorrente. Art. 23, pargrafo nico: federalismo cooperativo. Quando se faz a repartio de competncias algumas coisas so comuns, mas isso no significa que cada um faz como quer ignorando o outro, deve-se maximizar os recursos, um ente cooperando com o outro (no trnsito, na sade, na educao etc). INTERVENO Sistema constitucional de soluo de crises: so as medidas provisrias, impeachment, cassao de mandatos, estados de exceo estado de defesa e stio e a interveno. A interveno algo que foge normalidade em uma situao excepcional de crise. Princpios: excepcionalidade, necessidade, temporariedade, formalidade, interpretao restritiva. A regra a no interveno. Pressupostos: ftico e formal. Fticos: motivos capazes de ensejar a interveno, necessidade. Formais: observar determinada forma, que no
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nica, ela varia de acordo com o motivo. H uma forma geral (decreto presidencial) e outra especfica, dependendo do motivo. Motivos: Art. 34, VII princpios constitucionais sensveis. A violao a eles d ensejo a representao interventiva (ADI interventiva). Alguns chamam tambm de preceitos fundamentais, podendo ensejar ADPF. Motivos que podem levar interveno da Unio nos estados e DF. Motivos para interveno dos estados nos municpios e Unio nos municpios em territrio: Art. 35. Art. 35, IV: pressuposto especfico de forma. Art. 36: pressupostos formais. Se o motivo for a coao a um dos poderes, depender de representao (solicitao) do poder legislativo ou poder executivo e requisio do STF. Art. 36, 1: forma geral pelo decreto do chefe do executivo. A interveno depende de juzo de convenincia e oportunidade do chefe do executivo. o decreto pode depender de solicitao (convenincia e oportunidade mantidas) ou de requisio (no cabe ao executivo fazer juzo de convenincia e oportunidade, ter, mas em menor grau, isso, para parte da doutrina. Outra afirma sempre haver convenincia e oportunidade por parte do cheque do executivo). A nomeao de interventor no obrigatria (Art. 36, 1). No h nos casos do Art. 36, 3. Existindo interventor, o responsvel civil pelos seus atos pode recair: atos vinculados ao objeto central da interveno Unio; atos normais do cotidiano estado (varia de acordo com a natureza do ato praticado, segundo a doutrina). H controle judicial em relao aos pressupostos formais. Quanto convenincia e oportunidade no h. Em alguns casos pode ser dispensada a apreciao do legislativo (Art. 34, VI e VII), hipteses da ADI interventiva. Como j houve apreciao judiciria, dispensa o controle do legislativo tambm. Decretada a interveno a constituio no poder ser emendada: Art. 60, 1. PODER JUDICIRIO Pedro Taques 390 a.c Aristteles divisou as trs bsicas funes: dentro de uma sociedade aquele ser que desempenha poder desenvolve basicamente trs atribuies: cria a regra geral bem-viver nos casos concretos; resolve os conflitos de interesse.
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1690 (Locke) igualmente identificou no ser que exerce poder dentro da sociedade desempenharia trs funes tambm: cria, aplica e resolve os conflitos. Perodo dos contratualistas. Dizia que para que nos pudssemos voltar ao estado da natureza a sociedade se organizar e o poder deve ser exercido por um governo civil. 1748 (Montesquieu): identificou as funes de Aristteles e Locke e avanou, dizendo que o poder no seja hipertrofiado , o poder no pode ser unipessoal com as trs funes bsicas, assim, a partir dele, h a diviso orgnica de poder (no identificado por Aristteles e Locke). Cada uma das funes deve ser desempenhada por rgo distinto, independente. A partir desse momento (1789) surgiu o movimento contratualistas (1762 Rousseau): cada um abre mo de parcela dos prprios direitos e coloca sob a responsabilidade do Estado. So teoria que fundamenta a origem do Estado (sociedade politicamente organizada dotada de territrio, povo e objetivos). possvel identificar os elementos constitutivos do estado: 1) Poder ou soberania ou organizao; 2) Povo (nacionais); 3) Territrio; 4) Objetivos. Poder capacidade, possibilidade de impor vontade sobre vontade de terceiros. O poder no mbito do Estado o poder poltico. Poder poltico quer dizer possibilidade de imposio da violncia legtima. No existe outro centro de poder que possa impor a violncia legtima (coao, coercibilidade). A CF d ao termo poder vrios sentidos. Michel Temer (Elementos do Direito Constitucional) revela trs acepes do termo poder na constituio: poder significando soberania (Art. 1, pargrafo nico). Esse poder indivisvel, nico, o poder que constituiu um determinado estado. Poder como rgo (Art. 2), o poder uno (Art. 1) se manifesta por rgos legislativo, executivo e jurisdicional. Poder significando funo, h a funo legislativa (Art. 44), executiva (Art. 76) e jurisdicional (Art. 92). Todas as nossas constituies, com exceo da de 1824 (adotou o poder moderador como 4 poder) adotaram a construo tripartite do poder. Essa diviso orgnica diviso cientfica? Ela histrica? histrica (luta contra o exerccio hipertrofiado do poder, contra o absolutismo), mas pode mudar tendo em vista a realidade de determinado estado. Ex: a constituio da Venezuela fala da existncia de cinco poderes: legislativo, executivo, judicial, cidado e eleitoral. A constituio francesa fala em funo governativa (executiva e legislativa) e judicial. Alexandre de Morais fala que o
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MP instituio extra-poder, no formalmente poder, mas os seus membros tm garantia de poder. Montesquieu criou a diviso orgnica para regrar a atuao do Estado. A partir da revoluo francesa, sobretudo a partir da declarao universal dos direitos do homem e do cidado (1789): se uma constituio no estabelecer a diviso de poderes ele no tem constituio. Surge o momento constitucionalista: ofertar direitos e garantias fundamentais do cidado e diviso orgnica de poderes. Funo legislativa: o rgo legislativo desempenha duas funes, a de inovao da ordem jurdica e fiscalizao (Arts. 58 e 70 a 75). Funo jurisdicional: o poder-dever do Estado de aplicar o direito ao caso concreto, substituindo a vontade das partes com a fora definitiva. Essa funo jurisdicional tem determinadas caractersticas: inrcia, substitutividade e definitividade. Inrcia: no existe jurisdio de ofcio. O juiz no pode agir de ofcio sob pena de comprometer a sua capacidade subjetiva (imparcialidade). Art. 129, I sistema processual penal acusatrio separao entre quem acusa e julga. Porque a jurisdio inerte, a CF previu as funes essenciais da justia MP e OAB (capacidade postulatria). No entanto, aps o ajuizamento da ao o juiz possui poderes instrutrios (Arts. 129 do CPC e 209 e 156 do CPP). Substitutividade: significa monoplio da jurisdio. S o Estado tem o monoplio da violncia legtima. O Estado substituindo a vontade das partes resolve os conflitos de interesse. Significa inafastabilidade da prestao jurisdicional (princpio da indeclinabilidade jurisdicional ou direito constitucional de ao Art. 5, XXXV). H excees em que o cidado pode exercer as suas prprias razes, observado o Art. 345 do CP. A prestao jurisdicional a tempo ou tempestiva, porque na constituio a justia que tarda injustia. Em razo disso a EC 45 estabeleceu que o processo deve ter um prazo razovel (Art. 5, LXXVIII). Essa razoabilidade significa proibio de excesso, de morosidade. Existem algumas excees, h subtrao da prestao jurisdicional: no possvel se valer da via jurisdicional antes de esgotar as vias da justia desportiva (Art. 217, 1). A regra a indeclinabilidade jurisdicional, mas essa uma exceo. A segunda exceo o manejo do habeas data, s possvel aps o esgotamento das vias administrativas (o STF j reconheceu que a exceo constitucional). Juzo arbitral contenda que no ser levada ao judicirio. Definitividade: o poder judicirio tem por funo aplicar a lei ao caso concreto, no entanto, essa aplicao deve trazer a segurana jurdica. Essa definitividade uma imposio do princpio da segurana jurdica (Art. 5, caput). Os processualistas do o nome de definitividade qualidade dos efeitos da sentena, ou seja, coisa julgada, s o poder judicirio poder trazer a segurana jurdica (Art. 5, XXXVI trilogia da irretroatividade: coisa julgada, direito adquirido e ato jurdico perfeito). 81 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
Em regra no existem direitos fundamentais absolutos, em sendo assim, a prpria segurana jurdica no absoluta, relativa. Relativizao da coisa julgada. Ex: reviso pro reo; erro material no faz coisa julgada; STF j reconheceu que a coisa julgada no pode ofender princpios constitucionais (desapropriao superfaturada). Formas de acesso aos quadros do poder judicirio: a CF estabelece trs formas de acesso. 1. Concurso pblico de provas e ttulos: 2. Escolha pelo presidente da repblica aps aprovao do senado: 3. Quinto constitucional: Estrutura do poder judicirio: em razo da nossa cultura jurdica (romano-germnica) o nosso judicirio tem estrutura absolutamente complexa. STF STJ (justia comum estadual TJ juzes de direito e federal TRF juzes federais), TST (TRT juzes do trabalho), TSE (TRE juzes eleitorais e juntas eleitorais) e STM (tribunal militar e auditorias militares, a CF permite que a justia estadual tenha justia militar TJ e conselho de justia militar para estado que tenha mais de 20.000 componentes entre PM e bombeiros SP, RS, MG - Art. 125, 3). Cultura anglo-saxnica bem mais simples (ex: Estados Unidos), no procuram justia, procuram pacificao social, resolver conflito de interesses de forma pragmtica (ex: Michael Jackson). O judicirio no est previsto na constituio, mas em uma lei. Justia Eleitoral As justias especializadas so justias federais. No obstante, o juiz de direito desempenha funo eleitoral, pois a justia eleitoral no tem quadro prprio de juzes. Exerce em face do princpio da delegao (a CF delega ao juiz de direito funo eleitoral). Desta feita, durante o exerccio da funo eleitoral, o juiz de direito servidor pblico federal (quem paga subsdio para o juiz eleitoral a Unio). Todos que exercem funo eleitoral o fazem por mandato de 2 anos, permitida uma nica reconduo por mais 2 anos. Composio do TSE: no mnimo 7 juzes que so denominados ministros. STJ e TSE a constituio fala em mnimo e no um nmero fixo. Esses ministros so escolhidos da seguinte forma: 3 do STF, 2 do STJ e 2 advogados escolhidos pelo presidente da repblica de uma lista fornecida pelo STF. Como regra s pode ser presidente um dos ministros do STF. Um dos dois do STJ ser corregedor geral eleitoral. Dos 11 ministros do STF feito um rodzio dos que oficiaro no TSE. TRE: um por estado da federao e composto por 7 juzes. 2 so desembargadores do TJ, 2 juzes de direito de entrncia especial, 2 advogados escolhidos pelo presidente da repblica de uma lista fornecida pelo TJ e 1 representante da magistratura federal. Crtica: a justia eleitoral federal, mas
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quem comanda os TREs so os juzes estaduais. S pode ser presidente do TRE um dos dois desembargadores do TJ. Juiz eleitoral o juiz de direito que por delegao exerce funo eleitoral. A justia eleitoral no dividida em comarca, mas em zonas eleitorais. Junta eleitoral: a CF no fala sobre sua composio, ficando a cargo do Cdigo Eleitoral. Composta por 2 ou 4 cidados e presidida pelo juiz de direito exercendo a funo eleitoral. Justia Militar Conhecida como justia castrense. A CF reconhece duas: a justia militar da Unio e a das unidades federadas. A justia militar da Unio composta pelo STM, tribunais militares e auditorias militares, no entanto, os tribunais militares ainda no foram criados, sero criados por lei para atuao em poca de guerra. Afeta a inamovibilidade, os juzes podero acompanhar as tropas militares. O STM composto por 15 juzes que levam o nome de ministros, todos togados e vitalcios. So escolhidos pelo presidente da repblica e devem ter o nome aprovado pelo senado. Dos 15 ministros do STM, 10 so militares (oficiais generais ltima patente - 3 do comando da marinha, 4 do comando do exrcito e 3 do comando da aeronutica). Estes 10 s podero ser brasileiros natos (Art. 12, 3). Os 5 civis podem ser natos ou naturalizados. Desses, 3 so advogados escolhidos pelo presidente, 1 juiz auditor militar e 1 representante do MPM. Auditorias militares: primeiro grau de jurisdio da justia militar. Ela presidida pelo juiz auditor militar (concurso prprio) e exerce sua funo em dois rgos distintos: conselho de justia militar especial e conselho de justia militar comum. A justia militar da Unio julga alm dos componentes das foras armadas, civis pela prtica de crimes militares (Decreto-lei 1001/69). Ela s possui jurisdio criminal. Justia militar dos estados possui jurisdio criminal e a partir da EC 45, tambm jurisdio no-criminal, ou cvel (lato sensu), julga atos disciplinares praticados por militar, inovao. A justia militar estadual no julga civil nunca. 1 grau de jurisdio da justia militar estadual: conselho de justia militar. presidido pelo juiz auditor militar, que em regra juiz de direito designado pelo TJ para oficiar na auditoria militar. No entanto, nos estados em que o efetivo da PM e CBM for superior a 20.000 existe concurso prprio para juiz auditor militar. O conselho funciona como colegiado ou singularmente. A EC 45 inovou no tocante justia militar estadual: a justia militar estadual nunca julga civis; a justia militar estadual no julga crimes dolosos contra
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a vida praticados por PMs contra civis. A emenda constitucionalizou a lei 9299/96. Crime militar cuja vtima for civil o julgamento ser feito pelo juiz auditor militar de forma singular e no pelo conselho da justia militar. Crime militar praticado por PM com vtima militar ser julgado pelo conselho de justia militar atuando de forma colegiada (Art. 125, 4 e 5). A justia militar estadual nunca julga crime de abuso de autoridade (lei 4898/65), quem julga a justia comum. A justia militar estadual no julga crimes culposos cometidos por militares previstos no CTB, so julgados pela justia estadual. No existe conexo entre o crime militar e o comum, desmembra-se o julgamento. Justia comum federal: a CF dividiu o territrio nacional em cinco regies federais. Cada uma sede de um TRF. possvel a criao de outros tribunais. Nmero mnimo de desembargadores federais de 7. TRF 1 regio: sede em Braslia/DF e mais 14 estados da federao (todos do norte, centro-oeste e Minas Gerais, Bahia, Maranho, Piau). TRF 2 regio: sede no Rio de Janeiro/RJ. Estados so Rio de Janeiro e Esprito Santo. TRF 3 regio: sede em So Paulo/SP So Paulo e MS. TRF 4 regio: sede em Porto Alegre Paran, Santa Catarina e RS. TRF 5 regio: sede em Recife estados todos do nordeste, exceto Bahia, Maranho e Piau. O concurso regional e permitida a permuta desde que haja concordncia dos respectivos tribunais. Nos estados sede de TRF (DF, SP, RJ, RS, PE) o juiz federal que oficia perante o TRE no juiz federal de 1 jurisdio, mas sim desembargador federal (EC 45 deu essa denominao). 1 grau de jurisdio: juiz federal, no dividida em comarcas, foro significa seo judiciria federal. Cada estado uma seo. A seo divida em sub-seo judiciria federal. Justia comum estadual: no mnimo 7 desembargadores no TJ, o nmero varia de acordo com o estado (nmero de feitos e habitantes). Nos tribunais cuja composio se faz por mais de 25 membros possvel a criao de rgo especial que composto por no mnimo 11 e mximo 15 membros. A composio do rgo especial at a EC 45 eram os 25 mais antigos, a EC 45 disse que metade dos mais antigos e metade por eleio entre os demais membros (discutido no CNJ). 84
O CNJ (tecnicamente correto) deveria estar na estrutura do poder judicirio (abaixo do STF e acima dos tribunais superiores). No entanto, existe uma segunda posio, de que ele rgo do poder judicirio, no entanto no desenvolve atividade jurisdicional, por isso no pode estar dentro da estrutura (Alexandre de Morais) Art. 92, 2 exclui o CNJ da funo jurisdicional. STJ: criado pela CF/88, mas em 1965 Jos Afonso da Silva escreveu artigo pela criao de um tribunal nacional para unificar decises. composto no mnimo de 33 ministros. Os ministros so escolhidos pelo presidente da repblica, mediante aprovao do senado por maioria absoluta. At a EC 45 era maioria simples. A escolha do presidente, no entanto, ela vinculada a determinadas categorias (ela no livre). Ele escolhe dentre listas fornecidas pelo STJ, diversamente do que ocorre no STF. 1/3 dentre desembargadores federais dos cinco TRFs (hoje so 11); 1/3 dentre desembargadores dos TJs; 1/3 entre advogados (5) e representantes do MP (federal ou estadual - 6). STF: composto de 11 juzes que recebem o nome de ministros. Alexandre de Morais entende que a alterao do nmero de ministros ofende clusula ptrea. A escolha livre pelo presidente da repblica, no vinculada a categorias. Livre dentre brasileiros que preencham os seguintes requisitos: brasileiro nato (pois est na linha sucessria do presidente da repblica Arts. 12, 3, 81 e 101), idade mnima de 35 anos (Jos Afonso da Silva fala que quando se atinge a capacidade poltica absoluta Art. 14 que alcanada por etapas); idade mxima de 65 anos (o cidado tem exercer no mnimo 5 anos para se aposentar compulsoriamente) (Idade mxima para ser conselheiro do CNJ de 66 anos, isso porque o mandato de 2 anos permitida uma nica reconduo, atingindo os 70); reputao ilibada (Canotilho diz que uma expresso viajante a depender do momento); notvel conhecimento jurdico (conhecimento jurdico que dispensa prova (Michel Temer diz que no mnimo tem que ser bacharel em Direito). Garantias do poder judicirio: elas tm por objetivo assegurar instituio a necessria independncia frente aos demais poderes para o exerccio de suas funes, afastando presses de qualquer natureza (Art. 2). Essas garantias podem ser divididas em dois grupos: garantias institucionais e garantias dos membros. As institucionais, por seu turno, se dividem em: autonomia funcional, administrativa e financeira (Art. 99) e modo de escolha dos dirigentes dos tribunais (Art. 96, I, a). A garantia dos membros tambm se reparte em dois tipos: garantia de liberdade e de imparcialidade (Alexandre de Morais e Jos Afonso da Silva). As garantias de liberdade se dividem em trs tipos: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios. Imparcialidade se reparte em vedao da atividade poltico-partidria, vedao de acumulao de cargos, empregos ou funes, vedao de recebimento de custas e quarentena.
GARANTIAS AUTONOMIA FUNCIONAL GARANTIAS INSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVA
VITALICIEDADE ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
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DIREITO CONSTITUCIONAL MARCELO NOVELINO INAMOVIBILIDADE GARANTIAS DOS MEMBROS IMPARCIALIDADE ACUMULAO DE CARGOS, GOS OU FUNES O DE RECEBIMENTO DE CUSTAS ENTENA FINANCEIRA
IRREDUTIBILIDADE
GARANTIA DE LIBERDADE POLTICO-PARTIDRIA VEDAO DE EMPRE VEDA QUAR
Garantia institucional autonomia: auto-governo do poder judicirio, independncia do prprio rgo em relao aos demais poderes do estado (Art. 99). Havendo a violao das garantias institucionais caso de condenao por crime de responsabilidade (Art. 85). Cabe ao prprio poder judicirio sobre os cargos que dispem o rgo, ele que possui legitimidade, competncia legislativa para apresentar projetos de lei para dispor sobre cargos. Ele apresenta ao executivo o oramento necessrio para o ano seguinte (proposta oramentria). Se no encaminhar no prazo estabelecido o executivo mantm a do ano anterior (respeitando a LRF LC 101). Garantia institucional auto-governo ou funo governativa (modo de escolha dos dirigentes dos tribunais): Art. 96, I, a. Elaborar RI exemplo do desempenho de funo atpica ou secundria o judicirio. O CNJ foi criado para regrar essa funo governativa. Garantia dos membros: visa a independncia individual do magistrado. Garantia interna (o magistrado tem independncia frente aos tribunais, h subordinao administrativa) e externa (o magistrado no deve obedincia a ningum, salvo CF e sua prpria conscincia). Garantia de liberdade vitaliciedade: em 1 grau ela atingida aps 2 anos de efetivo exerccio (estgio probatrio). Existe o projeto de emenda 358/05 para passar o estgio para 3 anos. Em 2 grau ela alcanada a partir da posse, sem qualquer lapso temporal (indicao ou 5 constitucional) Art. 95, I. No se confunde com estabilidade: estabilidade para servidor pblico stricto sensu, estabilidade alcanada aps estgio probatrio de 3 anos. Com a estabilidade o servidor pode perder o cargo em razo de deciso administrativa. Vitaliciedade s para agente poltico, espcie de servidor pblico lato sensu. Em 1 grau adquirida em 2 anos e nos tribunais a partir da posse. Aquele que dotado do predicativo da vitaliciedade s perde o cargo em razo de sentena judicial transitada em julgado. Abrandamento da vitaliciedade de ministro do STF pode ser condenado por crime de responsabilidade (Art. 52 e lei 1079/50). So ofertados ao magistrado para que ele possa exercer a funo com independncia, sem temor de violar outros poderes, no como prerrogativa pessoal. Garantia de liberdade inamovibilidade: no podem como regra ser removido ex officio, sem iniciativa prpria, por determinao. Exceo em que poder ser removido ex officio: interesse pblico com voto da maioria 86 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
absoluta dos membros do tribunal (alterado pela EC 45, era voto de 2/3), diversamente do servidor pblico stricto sensu, que pode ser removido por convenincia e oportunidade (discricionariedade). Os juzes militares podem ser removidos porque em guerra o juiz acompanha as tropas. O CNJ tambm pode por interesse pblico remover o magistrado (Arts. 93, VIII, 95, II e 103-B, 4, III). Garantia de liberdade irredutibilidade de subsdios: o magistrado no pode ter reduzido o seu subsdio porque precisa ter tranqilidade para o exerccio da jurisdio, manuteno da independncia. A irredutibilidade jurdica e no real (STF). aquela no nominal, o subsdio no majorado a cada perodo considerando-se a inflao do ms anterior. Garantias de imparcialidade (Art. 95, pargrafo nico): para a manuteno da capacidade subjetiva h uma srie de vedaes: * Exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (uma na faculdade, uma no cursinho...? O STF no decidiu ainda). A LOMAN veda ao magistrado que participe de sociedade, seja cotista etc. * Receber custas ou participao em processo. * Filiar-se a partido poltico. LC 64/90 estabelece prazo de filiao a magistrado diverso: at um ano antes da eleio a regra, para magistrados de seis meses (desincompatibilizao renncia ao cargo e no licena como para outros servidores pblicos). Praticar atividade poltico-partidria em geral. * Receber auxlios ou contribuies de pessoa fsica, entidade pblica ou privada. * FUNES ESSENCIAIS DA JUSTIA Hugo Nigro Mazili critica essa denominao dada pelo constituinte, para ele melhor seria funes essenciais ao Estado. O MP e os advogados desempenham funes no s voltadas ao Judicirio, mas ao Estado como um todo. MINISTRIO PBLICO Qual a posio constitucional do MP? CF de 1824: no tratou do MP, portanto, nessa data o MP no foi constitucionalizado. Em 1832 surge o cdigo de processo criminal do imprio fazia referencia ao promotor da acusao. A primeira constituio que tratou do MP foi a republicana de 1891. Dizia que o procurador geral da repblica seria escolhido dentre os ministros do STF. Dessa feita, em 1891 o MP fazia parte do Judicirio.
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Em 1890 veio ao mundo o decreto 1030 que institucionalizou o MP, mas foi constitucionalizado s no ano seguinte. CF de 1934: o MP estava contido no captulo denominado: atividades de cooperao governamental. MP acompanhado do TC. Essa atividade estava contida dentro do Executivo, logo, implicitamente o MP nessa constituio pertencia ao Executivo. CF de 1937: foi uma constituio autoritria outorgada por Getlio Vargas, que inaugurou o Estado Novo. Nos momentos histricos em que predominava a democracia o MP era rgo independente. Pela constituio de 1937 o MP foi esquecido, s havia uma referncia ao PGR em um artigo, mas no como instituio (ditadura retira a independncia do rgo). CF de 1946: redemocratizao do pas com eleio para presidente da repblica. A constituinte posicionou o MP fora dos trs poderes da repblica, portanto volta a ser instituio independente. Alguns dizem que essa foi a constituio mais democrtica que tivemos, pois se originou de uma assemblia nacional constituinte (a de 1988 foi de um congresso constituinte, o legislativo da Unio foi convertido em assemblia constituinte). CF de 1967: o MP fazia parte do Judicirio. CF de 1969: alguns dizem que no houve constituio, mas apenas uma emenda 01 constituio de 67. O MP passou a fazer parte do Executivo. Em 1977 a nossa constituio foi emendada pela EC 07 de 1977 deixou expresso mais uma vez que o MP faria parte do Executivo (pacote de abril de 77). CF de 1988: o MP no um quarto poder porque formalmente existem apenas trs poderes. O MP uma instituio extra-poder, ou seja, o MP sem ser poder exerce funo de poder e seus membros possuem garantia de poder. Para Hugo Nigro no interessa o MP ser poder, o que interessa a funo e garantia dos membros de poder. Essa diviso tripartite de Montesquieu no cientfica, ou seja, ela foi criada para uma realidade histrica em 1748, logo, no se pode aplicar a doutrina da poca nossa realidade constitucional. No deve prevalecer como dogma, como verdade absoluta. Alexandre de Moraes denomina do MP como instituio permanente que tem as mesmas garantias dos poderes, fala do rgo ao lado dos demais poderes. Muitos Estados no adotam a teoria tripartite de poder (de funes) (Venezuela, Frana etc). H na doutrina quem entenda que o MP faz parte do Executivo (minoria). Nessa classificao considera-se a natureza jurdica do ato praticado pelos representantes do MP. O Estado se manifesta por ato legislativo, ato administrativo e ato jurisdicional (deciso em sentido lato). Os representantes do MP no praticam atos de natureza legislativa, nem atos com fora definitiva jurisdicional, concluindo-se que os representantes do MP s poderiam praticar 88 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
atos de natureza administrativa, o que no quer dizer que o rgo faz parte do Executivo. A CF faz referncia expressa existncia de dois MPs: MPU e MP dos estados. O MPU se reparte em quatro categorias: MPF, MPT, MPM, MPDFT. O chefe administrativo do MPU o PGR. Regra: alm do PGR, todos os ramos do MPU possuem procurador geral prprio, exceo do MPF, o seu procurador geral o prprio PGR. O PGR at 1988 era escolhido livremente pelo presidente. Com a constituio de 88 houve uma restrio escolha do PGR, s pode ser PGR membros da instituio. Alexandre de Moraes diz que o presidente pode escolher dentro de qualquer um dos ramos do MPU. No entanto essa posio minoritria, porque entende-se que ser escolhido entre os membros do MPF apenas. O projeto de emenda 358/05 deixa isso expresso. Membros do MPF com mais de 35 anos indicado pelo presidente e aprovado pelo senado por maioria absoluta para exercer mandato de 2 anos, permitindo-se recondues. O PGR pode ser reconduzido quantas vezes o presidente quiser reconduzi-lo desde que com aprovao do senado por maioria absoluta. Para Jos Afonso o PGR exerce investidura por prazo certo. Justifica essa denominao afirmando que o presidente com autorizao prvia precedente do senado pode afastar o PGR. At a CF de 1988 o presidente poderia afast-lo ad nutum. LC 75/93 e Lei Orgnica Nacional do MP, lei 8.625/93; cada estado tem sua lei complementar prpria. Em regra lei municipal no pode tratar de MP, caso o faa ser inconstitucional. MPF: procurador da repblica que oficia em regra perante o juiz federal, em regra porque possvel que o conselho superior faa uma designao especial para atuar em outro rgo (tribunal), alm de desenvolver atividades extrajudiciais. Hoje existem aproximadamente 680 procuradores da repblica. O concurso nacional, diversamente do concurso para juiz federal, que regional. Segundo grau de atribuio do membro do MPF: promovido a procurador regional da repblica que oficia em regra perante os TRFs (so 203). Aps promovido a subprocurador geral da repblica oficiando perante o STJ e por delegao do PGR no STF (so 62). Dentre os subprocuradores o presidente escolhe o PGR (no regra expressa, mas praxe). MPT: possui o seu procurador geral do trabalho prprio. Elaborada uma lista de 3 nomes encaminhada ao PGR para escolha para cumprir mandato de 2 anos, permitindo-se uma nica reconduo. O PGR pode afastar o PGT com autorizao do conselho superior.
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MPM: tambm possui o seu procurador geral prprio escolhido pelo PGR de uma lista de 3 nomes. Exerce mandato de 2 anos permitindo-se nica reconduo. Ele pode ser afastado mediante autorizao do conselho superior. MPDFT: o procurador geral do MPDFT no escolhido pelo PGR, escolhido pelo presidente de uma lista de 3 nomes fornecida pela categoria para mandato de 2 anos permitida uma nica reconduo. Pode ser afastado, mas somente com a autorizao do legislativo da Unio (Senado Federal). Jos Afonso no concorda, para ele tem de ser a Cmara e o Senado, mas a LC 75 fala apenas no Senado. MPE: chefiado administrativamente pelo PGJ escolhido pelo governador do estado de uma lista de 3 nomes para mandato de 2 anos, permitindo-se uma nica reconduo. Regra: o governador no pode afastar o PGJ, s a Assemblia Legislativa. O 1 grau de atribuio como promotor de justia. Aqui no MPDFT alm do promotor de justia a LC 75 fala em promotor de justia adjunto. Ele oficia em regra perante o juiz de direito. Aps certo tempo promovido a procurador de justia. 2 grau de atribuio como procurador de justia, oficiando, em regra, perante o TJ. Pode ser procurador geral de justia promotor ou procurador, a depender de cada estado (em GO, RJ possvel promotor concorrer ao cargo). Art. 130, CF: membros do MP junto aos tribunais de contas. Art. 73, 2, I tambm faz referncia. O STF entende que esse MP previsto nesses artigos um MP especial. No faz parte do MPU nem dos estados. O CNMP entendeu que o MPTCU no deve obedincia ao conselho. Lei 8443/92 a lei orgnica do MP especial junto ao TCU. O STF disse que essa lei constitucional, faz parte da economia domstica do TCU (ADIN 789/DF). Quem faz a nomeao dos representantes do MPTC o presidente da repblica (h concurso prprio). H um procurador geral do MP junto ao TCU, trs subprocuradores gerais e quatro procuradores do MP junto ao TCU. MPTCE: em alguns estados j houve concurso prprio (GO, MG, RO). Quem oficia no o MPE, mas o MP especial. O STF reconheceu que se a lei/constituio estadual reconhece como um cargo prprio deve haver um concurso prprio e no compor as vagas por membros do MPE. No entanto na maioria dos estados no h essa previso, e quem oficia membro do MPE. Alexandre de Moraes entende que a CF no prev MP especial para os estados, quem deveria oficiar seriam apenas os membros do MPE, mas no a posio do STF. Art. 127, CF: MP instituio permanente. ncleo intangvel super-rgido da CF, projeto de emenda no poderia modificar essa condio, clusula ptrea. Isso por dois motivos: caso se posicione o MP dentre de um dos poderes de repblica far-se-ia que esse poder ficasse super forte ou 90 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
hipertrofiado, ofendendo o controle que existe entre os trs. O MP tem por funo a proteo dos direitos fundamentais do cidado e os direitos fundamentais representam clusula ptrea, logo, indiretamente o MP deve ser entendido como clusula ptrea. Essencial funo jurisdicional do estado porque o juiz inerte. Incumbe-lhe a defesa da ordem jurdica, ou seja, o conjunto de normas de um Estado. Defende a ordem jurdica como fiscal da constituio. Defesa do regime democrtico, ou seja, democracia em um determinado momento significou governo do povo, para o povo, pelo povo, regime democrtico muito mais do que isso, com respeito liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Exerccio de direitos polticos e a proteo da liberdade, igualdade e dignidade. Proteo aos interesses sociais elencados no Art. 6, so crditos do cidado em face do Estado (salrio, educao, sade, lazer). Proteo dos direitos individuais indisponveis, previstos em regra no Art. 5, mas no apenas l, esto espraiados por todo o corpo constitucional (ex: princpio da anterioridade tributria, inimputabilidade penal antes dos 18 anos etc). Topograficamente os direitos individuais esto por toda a CF. Funes: Funo de rgo interveniente e funo de rgo agente. Enquanto interveniente o MP o fiscal da lei (constituio), custus legis. Em processo civil o Art. 82 do CPC elenca as intervenes do MP. Em processo penal na ao penal de iniciativa privada, fiscalizando a sua indivisibilidade. Como rgo agente o MP atua como advogado da sociedade, deduzindo em juzo interesses da coletividade. Defesa de status constitucionais: Jellinek fala a respeito. So quatro status: negativos, passivos, positivo e o ativo. Segundo a doutrina o MP tem por objetivo a defesa desses quatro status. So funes previstas no Art. 127 e melhor esclarecidas pelo Art. 129. O cidado teria determinadas liberdades frente ao estado, ele pode fazer tudo que no seja proibido, o MP protege esse status que a doutrina chama de status negativo de cidado. Status passivo a situao oposta, so sujeies do cidado s determinaes legais. O cidado tem obrigao de respeitar o que est previsto. Status positivo: a exigncia de que o estado preste determinadas atividades, os direitos fundamentais de 2 dimenso, crdito do cidado em relao ao Estado. Status ativo: significa direito pblico subjetivo de natureza poltica que tem a pessoa humana de participar da organizao do estado, ou seja, exerccio de direitos polticos, o MP participa do processo eleitoral. O Art. 129 esclarece o Art. 127, no entanto, as funes previstas so meramente exemplificativas, alm delas existem outras. 91 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
Princpios institucionais do MP (Art. 127, 1): 1. Unidade: s existe um MP, ela existe dentro de cada um dos ramos do MP. Assim, unidade quer dizer que no momento em que o representante do rgo fala, quem fala a prpria instituio. Como corolrio dessa unidade surge outro princpio institucional, que a indivisibilidade. 2. Indivisibilidade: possibilidade de livre substituio de uns pelos outros dentro do mesmo ramo do MP sem qualquer medida concreta (substabelecimento, por exemplo). conseqncia do princpio da unidade. 3. Independncia funcional: liberdade de auto-determinao s encontrada no Art. 2 e no Art. 127, 1 da CF. Significa no existncia de subordinao hierrquica. O representante do MP no exerccio de sua funo institucional deve obedincia CF e sua conscincia. Existe chefia administrativa, mas no no exerccio das funes constitucionais. S agente poltico possui independncia funcional. Art. 28 do CPP um exemplo disso, o representante no est obrigado a denunciar. Contaminao virtica constitucional do CPP: entender o CPP de acordo com a CF. No MPF o Art. 28 vai para a cmara de coordenao e reviso (para reviso do pedido de arquivamento do inqurito): 1 cmara: constitucional; 2 cmara: criminal e controle externo da atividade; 3 cmara: consumidor; 4 cmara: meio ambiente; 5 cmara: patrimnio pblico; 6 cmara: ndios e minorias. 4. Promotor natural (agregado pela doutrina): o STF j firmou que princpio. uma garantia constitucional do cidado de s ser processado por um rgo do MP previamente estabelecido, evitando-se promotores ou acusadores de encomenda com o objetivo de prejudicar o beneficiar o acusado. A indicao de promotores ou procuradores inconstitucional. garantia de promotor isento no momento do oferecimento da denncia a fim se evitar benefcios e perseguies. Fundamentos: Art. 5, LIII: ningum ser processado ... princpio do promotor natural. Esse princpio est ainda no predicativo da inamovibilidade. O princpio no impede designaes na investigao (ex: GAECO e GAELD). Designaes de apoio ao promotor natural pelo procurador geral (a pedido do promotor ou procurador natural). Garantias do MP: podem ser divididas em dois grupos: Garantias institucionais: * Autonomia administrativa: auto-governo do MP. funo governativa do MP. O MP apresenta por meio do procurador geral a sua lei prpria. Possui competncia legiferante, podem apresentar projeto de lei (Art. 61 da CF). Os servios auxiliares decorrem de lei prpria (Art. 127, 2). * Autonomia funcional: significa que o MP independente dos trs poderes da repblica, nenhum deles determina ordem ao MP no exerccio de suas funes.
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* Autonomia financeira: o MP possui dotao oramentria prpria, diverso do oramento dos outros poderes da repblica. As suas atribuies so desempenhadas s expensas do oramento prprio (Art. 127, 3 e Art. 168). Garantias dos membros: tudo que se aplica para a magistratura se aplica aqui, a CF diz serem equivalentes. * Vitaliciedade; * Inamovibilidade; * Irredutibilidade de subsdios. Vedaes: previstas no Art. 128, 5, II da CF. Receber honorrios ou custas processuais. Exercer advocacia (o STF decidiu que defensor pblico no pode advogar tambm). At a CF de 88 os representantes do MPF advogavam, em 88 foi criada a AGU, vedando-se a advocacia por parte do MP. No entanto aqueles que j eram do MP puderam continuar com a advocacia (Art. 29 do ADCT), uma exceo ( incompatvel, um absurdo, mas a CF permite). Participar de sociedade na forma da lei, a dedicao deve ser exclusiva. Exercer outra funo pblica, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistrio. O CNMP estabeleceu prazo at junho/2006 para que os representantes cumpram esse dispositivo. Magistrio: no se definiu uma funo de magistrio (faculdade, cursinho...). O CNMP estabeleceu que s podem ser 20h semanais apenas. Exercer atividade poltico partidria: alterada pela EC 45. Antes havia uma exceo, salvo nos casos previstos em lei e a LC 75 possibilitava a filiao partidria. Hoje no existe mais qualquer exceo. Aqueles que entraram at 1988 adotam regime anterior e podem estar filiado e se candidatar. Sendo candidato a filiao deve ser feita um ano antes das eleies (a LC 64 fala em seis meses antes, mas o STF decidiu que de um ano). Os que entraram de 1988 at a promulgao da EC 45, segundo Alexandre de Moraes, teriam direito de se candidatar e perdendo volta, afastando-se por meio de licena e no renncia ao cargo. No a posio do TSE: o afastamento para se candidatar deve ser definitivo. Aqueles que entraram aps a EC 45 no podem se candidatar, a no ser que abandonem o MP. Projeto de emenda 358/05 ir adotar a posio de Alexandre de Moraes: possibilidade de se candidatar e voltar ao cargo do MP para aqueles que entraram aps 1988 at a EC 45. 93 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
ADVOCACIA Segunda funo essencial da justia. Pode ser dividida em advocacia pblica (Art. 131), advocacia privada e defensoria pblica. Advocacia pblica: at 1988 no existia a AGU, o MPF ajuizava as aes. Havia um conflito de interesses, ento a CF/88 criou a AGU. Regulada pela LC 73/93. O chefe da AGU o advogado geral da Unio escolhido livremente pelo presidente, no precisa ser dos quadros da AGU desde que seja brasileiro com mais de 35 anos e notvel saber jurdico. O AGU tem status de ministro de estado, portanto, a competncia para julga-lo do STF. A AGU faz a defesa judicial e extrajudicial da Unio, ela no faz o executivo fiscal, que reservado procuradoria geral da Fazenda Nacional (Art. 131, 3). Isto por uma questo histrica. No entanto, o procurador geral da Fazenda Nacional est subordinado ao AGU (LC 73). Em sede estadual quem faz a defesa o procurador do estado. So chefiados pelo procurador geral do estado. Exercem a representao judicial e a consultoria das respectivas unidades federadas. O procurador do estado tem estabilidade aps 3 anos (EC 19). Nomeao do procurador geral do estado (PGE) livre do governador. Advocacia privada: muito embora atue sem vnculo administrativo com o Estado, ainda assim presta servio pblico relevante, exercendo funo essencial (Art. 133, CF). O Art. 133 revela dois princpios: o da indispensabilidade do advogado e o da imunidade (material). Indispensabilidade um fator importante para a garantia dos direitos fundamentais (ampla defesa, contraditrio), no existe prestao jurisdicional sem advogado. a regra, mas existem excees: HC, ao popular (?), reviso criminal, juizados, justia do trabalho. Imunidade: inviolabilidade em razo do exerccio da funo. imunidade material. No irrestrita, ele deve atuar nos limites da lei. O estatuto da ordem estabelece que o advogado tem imunidade no estrito cumprimento funcional. O STF suspendeu a palavra desacato que a lei estabelecia como imunidade para o advogado (ADIN 1127-8/DF). Defensoria pblica: a CF garante a defesa jurdica pela defensoria pblica. O Art. 134 fala da necessidade de criao do rgo. Orientao jurdica orientao judicial e extrajudicial, muito mais que s judicial. vedado o exerccio da advocacia privada aos defensores pblicos. A DPDF gerida pela Unio, no faz parte da DPU, ela organizada e mantida pela Unio. A DPU oficia perante a justia federal, do trabalho e militar e existem pouqussimos no Brasil.
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Advogado constitudo. Advogados pblicos: defensores Advogado dativo: supre a falta do defensor pblico. A LC 80/94 estabelece que o defensor pblico tem direito a intimao pessoal e o prazo em dobro. O STF j decidiu que o advogado dativo no tem esse direito. Nos juizados especiais no h intimao pessoal nem para o defensor pblico. Lei 1060/50 estabelece quem hipossuficiente. Em processo criminal pessoa rica pode ser patrocinada por defensor nomeado, mas ao final sero cobrados honorrios executados pela PFN. PODER LEGISLATIVO Marcelo Novelino Origem: O Poder Legislativo foi concebido na Inglaterra, durante a Idade Mdia, com a finalidade de limitar a autoridade dos reis. Segundo a concepo de Rousseau, a soberania reside no povo que a exprime atravs da lei; no podendo vot-la diretamente, a comunidade elege representantes para faz-lo (teoria da soberania). Estrutura Em regra, o Legislativo se estrutura em dois tipos de sistemas: a) unicameral: formado por um nico rgo. Esse sistema costuma ser adotado em pases pequenos como, e.g., Luxemburgo. No Brasil, utilizado nos Estados-membros (Assemblia Legislativa), no Distrito Federal (Cmara Legislativa) e nos Municpios (Cmara de Vereadores). b) bicameral: composto por dois rgos, a Cmara alta e a Cmara baixa. Nesta hiptese, o Poder Legislativo se manifesta pela conjuno da vontade das duas Casas. O Brasil adota o bicameralismo do tipo federativo, o qual atende forma federativa de Estado positivada na Constituio, uma vez que o Congresso Nacional composto por uma Casa de representantes do povo (Cmara dos Deputados) e outra de representantes dos Estados e do Distrito Federal (Senado). Pelo princpio da participao: das vontades regionais e da vontade nacional (efetivada pelo Senado). Nas demais esferas o sistema adotado o unicameral. Funes O Poder Legislativo possui duas funes tpicas: legislar (CF, art. 48) e fiscalizar (CF, art. 70). A fiscalizao dos atos emanados do Poder Executivo decorrente do princpio da representao popular e ocorre nos mbitos financeiro, oramentrio, contbil, operacional e patrimonial. A fiscalizao financeira e oramentria feita com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 71).
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Assim como os demais poderes, o Legislativo tambm exerce funes atpicas. A Cmara e o Senado exercem funo administrativa, e.g., nas hipteses do art. 51, IV e do art. 52, XIII organizao, polcia, provimento de cargos e seus servios. O Senado tem ainda a competncia exclusiva (CF, art. 52, I e II) para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade ( uma infrao poltico-administrativa, cuja pena no a privativa de liberdade, so crimes imprprios. As penas so a perda do cargo e inabilitao por 8 anos), as seguintes autoridades (as mais altas autoridades de cada poder): I) Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II) Ministros de Estado e Comandantes das foras armadas (antes tinham status de ministro?), se o crime for conexo com o praticado pelo Presidente; se no for a competncia do STF. III) Ministros do STF; IV) Membros do Conselho Nacional de Justia; V) Membros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; VI) Procurador-Geral da Repblica; e, VII) Advogado-Geral da Unio (status de ministro de estado). Todas as autoridades mencionadas acima - alm dos Deputados e Senadores sero julgadas pelo STF no caso de crime comum. A exceo, at o momento, com relao aos membros do CNJ e do CNMP, cuja previso consta da PEC 29/2000, nos seguintes termos: nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica. Se o crime de responsabilidade no for conexo com o praticado pelo Presidente, a competncia ser do STF (art. 102, I, c). CF/88, art. 102, I, b: nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; A jurisprudncia do STF j se consolidou no sentido de que a expresso crimes comuns abrange todas as modalidades de infraes penais, inclusive os delitos eleitorais e as contravenes penais. Para o julgamento do presidente, vice e ministro de estado, tanto nos crimes comuns e de responsabilidade ser necessria autorizao da cmara dos deputados com o quorum de 2/3. autorizao para o processo de impeachment e a autorizao da cmara tem natureza eminentemente
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poltica, inclusive de convenincia e oportunidade. Dada a autorizao o julgamento nos crimes de responsabilidade ser feito pelo Senado, e quem preside esse julgamento o presidente do STF e a pena se limitar perda do cargo e inabilitao por 8 anos. Sendo crime comum o julgamento no STF. Segundo o STF, a natureza do crime de responsabilidade penal. Tanto que a competncia para legislar privativa da Unio (smula 722/STF). Deputados e Senadores A Cmara de Deputados composta por representantes do povo, maiores de 21 anos (CF, art. 14, 3o, VI, b) eleitos diretamente, por escrutnio secreto (CF, art. 14). Os Deputados so eleitos pelo sistema proporcional (CF, art. 45), sendo a representao distribuda proporcionalmente s correntes ideolgicas (partidos polticos). O nmero de Deputados por Estado e pelo Distrito Federal ser proporcional populao (e no ao nmero de eleitores), que corresponde soma dos brasileiros, estrangeiros e aptridas. Todavia, nenhum deles poder ter menos de oito ou mais de setenta deputados (CF, art. 45, 1o). Caso seja criado algum territrio, este eleger quatro deputados, independentemente do tamanho de sua populao para legislatura de 4 anos (CF, art. 45, 2o). A sesso legislativa o perodo anual (Art. 57) e tem incio em 02/02 a 17/07 e reinicia em 01/08 a 22/12 (modificado por emenda) O Senado Federal composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal, maiores de 35 anos (CF, art. 14, 3o, VI, b), eleitos diretamente, atravs de escrutnio secreto (CF, art. 14). Os Senadores so eleitos pelo sistema majoritrio (maioria relativa, no h segundo turno para eleio de senador, basta que o senador seja o mais votado, no sendo necessrio mais de 50%) (CF, art. 46), sendo que cada Estado e o Distrito Federal elegero trs, para exercerem um mandato de oito anos, ou seja, duas legislaturas (CF, art. 46, 1o). A paritariedade do nmero de Senadores se assenta no princpio federativo, que tem como uma de suas caractersticas a participao da vontade dos Estados na formao da vontade nacional. A renovao desta representao no feita simultaneamente, mas sim de forma alternada. Se em uma determinada eleio foi eleito um Senador (um tero), na seguinte sero eleitos dois (dois teros) (CF, art. 46, 2o). Os territrios no possuem representantes no Senado Federal. Ele no ente federativo, no deve participar da vontade nacional. Atribuies do Congresso Nacional Dentre as atribuies do Congresso Nacional esto a competncia legislativa e a competncia deliberativa. Aquela atribuda ao Congresso para que disponha sobre todas as matrias de competncia da Unio (CF, arts. 22 e 24) e, em especial, sobre as elencadas no art. 48 da Constituio da
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Repblica. Neste caso, como as matrias so veiculadas por lei, exigida a sano do Presidente da Repblica. A competncia deliberativa, prevista no art. 49, deve ser veiculada por decreto legislativo ou por resoluo, dispensando, por isso, a sano do Presidente. Trata-se de uma competncia exclusiva, ou seja, exercida isoladamente e que no comporta delegao. As competncias atribudas Cmara dos Deputados (CF, art. 51) e ao Senado Federal (CF, art. 52), apesar do disposto na Constituio (compete privativamente...), na verdade, tambm so exclusivas, pois no podem ser delegadas. Competncias privativas, apesar de exercidas isoladamente, comportam delegao ou competncia suplementar. o que ocorre, por exemplo, com as competncias da Unio previstas no art. 22. Conforme dispe seu pargrafo nico, lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias ali relacionadas. Deve-se atentar para a distino entre legislatura e sesso legislativa. A primeira tem a durao de quatro anos (art. 44, pargrafo nico), ao passo que a segunda anual (art. 57). Alm das sesses legislativas ordinrias, existe a possibilidade de convocao extraordinria do Congresso Nacional para deliberar sobre determinada matria. As sesses legislativas extraordinrias podem ser convocadas pelo presidente do Senado Federal - em caso de decretao de estado de defesa, de estado de stio e de interveno federal e para compromisso e posse do Presidente e Vice - ou pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes da Cmara e do Senado ou mediante requerimento da maioria dos membros de ambas as casas, quando houver urgncia ou interesse pblico relevante (art. 57, 6o e 7o). Geraldo Ataliba distingue lei nacional de lei federal. A lei federal a que trata de interesse exclusivo da Unio enquanto ente federativo (ex: lei 8112). As leis nacionais, apesar de serem feitas pelo congresso no tratam de interesse exclusivo da Unio, mas de todo o Estado (ex: CP, CTN). O Art. 54 da CF traz hipteses de incompatibilidades de deputados e senadores. Esto ligadas no possibilidade de deputado ou senador aps a expedio do diploma exercer determinadas funes. O objetivo evitar que o Executivo utilize determinados cargos para que certos deputados ou senadores possam ser favorecidos, buscando apoio poltico. No se confunde com inelegibilidade (Art. 14, CF). As inelegibilidades podem ser absolutas (inalistveis e analfabetos) e relativas (parentesco, militares, previstas em lei complementar). Ocorrem antes que a pessoa seja eleita para determinado cargo, privao da capacidade poltica passiva. Incompatibilidade ocorre aps a eleio para um cargo. Algumas ocorrem a partir da diplomao e outras a partir da posse. Cassao e extino do mandato: Art. 55, 2 e 3. Na cassao do mandato, a perda decidida pela casa respectiva do cassado. O mandato poder ser cassado quando houver a violao das incompatibilidades do Art. 54, pela inobservncia do decoro parlamentar ou pela sentena penal
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condenatria definitiva. Nos trs casos a casa do deputado ou senador ir decidir pelo voto secreto (STF j entendeu que deve ser observado no mbito estadual) e a deciso deve ser dada por maioria absoluta. Em se tratando de crime comum sero julgados pelo STF. Na extino do mandato no h julgamento, apenas uma declarao de perda do mandato feita pela mesa da casa respectiva quando houver violao das hipteses do Art. 55, III a V. Mesas diretoras As mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal so os rgos diretivos dessas Casas, compostos por um conjunto de parlamentares eleitos por seus pares para dirigir os trabalhos legislativos pelo perodo de dois anos. No caso do Congresso Nacional, as reunies so dirigidas pela mesa do Senado Federal. A funo de membro da Mesa das Casas legislativas de natureza executiva (direo, superviso, polcia, administrao e execuo). Por isso, a Constituio veda a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, o que no impede a possibilidade de eleio para outro cargo da Mesa (art. 57, 4o). Comisses parlamentares A diversidade e complexidade das matrias a serem analisadas pelo Legislativo suscitaram a necessidade de uma especializao dentro do parlamento com o intuito de se fazer um estudo prvio e especializado das propostas apresentadas. Essa anlise feita pelas comisses parlamentares que, na funo de rgos tcnicos, emitem um parecer prvio para posterior apreciao do plenrio. As comisses devem ter uma representao proporcional dos partidos ou dos blocos partidrios das respectivas Casas Legislativas (CF, art. 58, 1o). As comisses parlamentares foram valorizadas pela Constituio de 1988 que lhes atribuiu diversas competncias. - Classificaes I) Quanto a sua durao, as comisses podem ser classificadas como: a) permanentes: quando permanecem mesmo aps o fim das legislaturas. So estruturadas em funo das matrias de sua competncia, as quais, muitas vezes, correspondem ao campo funcional dos Ministrios. As atribuies de cada comisso esto elencadas na Constituio (art. 58, 2o) e nos regimentos internos de cada uma das Casas do Congresso Nacional; b) temporrias: extinguem-se com o fim da legislatura ou se dissolvem com o encerramento de seus trabalhos. II) Quanto a sua formao, as comisses podem ser: a) exclusivas: compostas apenas por Membros da Cmara ou do Senado;
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b) mistas: constitudas por Deputados e Senadores. Tratam de assuntos que devem ser decididos pelo Congresso Nacional, como a emisso de parecer sobre o veto (CF, art. 66, 4o) e sobre as medidas provisrias (CF, art. 62, 9o) ou a anlise de projetos de leis financeiras (CF, art. 166, 1o). III) Comisso representativa do Congresso Nacional Tem por escopo represent-lo durante o perodo de recesso. Os membros desta comisso so escolhidos pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, na ltima sesso ordinria do perodo legislativo. Sua composio dever, dentro do possvel, reproduzir de forma proporcional a representao partidria. Michel Temer observa que no Brasil, a alternncia dos cargos de natureza executiva peremptria, absoluta, categrica e irremissvel. Assim, a periodicidade, em funes puramente legislativas, admite a reeleio: nas funes executivas implica necessariamente alternncia (Elementos de direito constitucional, p. 128). IV) Comisses parlamentares de inqurito (CF, art. 58, 3o) a) Requisitos As comisses parlamentares de inqurito tm poderes de investigao prprios de autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas legislativas. Podem ser criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, desde que atendam aos seguintes requisitos: 1) requerimento de, pelo menos, um tero dos membros da respectiva Casa; sendo mista, necessrio 1/3 dos deputados e 1/3 dos senadores e no 1/3 do congresso nacional; 2) ter como objeto a apurao de fato determinado; e, 3) ter prazo certo para o seu funcionamento. Nos termos do 1 do art. 35 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, entendesse por fato determinado o acontecimento de relevante interesse para a vida pblica e a ordem constitucional, legal, econmica e social do pas, que estiver devidamente caracterizado no requerimento da Comisso. Podem ser objeto de apurao todos os assuntos que estejam na competncia fiscalizatria do Congresso Nacional. Fatos de interesse exclusivamente privado, no podem ser objeto dessas comisses quando inexistir nexo causal com a gesto da coisa pblica. Por outro lado, fatos que se refiram exclusivamente s competncias dos Estados e Municpios, devem ser fiscalizados pelos respectivos legislativos, haja vista a necessidade de respeito autonomia desses entes, corolrio do princpio federativo. Todavia, admite-se a investigao se houver interesse simultneo da Unio, de Estados e de Municpios.
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A exigncia de se ter como objeto um fato determinado no impede a apurao de outros fatos conexos ao principal, ou at mesmo de fatos inicialmente desconhecidos que surgirem durante a investigao, desde que haja aditamento do objeto inicial da CPI. No que se refere locuo prazo certo, o STF j se manifestou no sentido de que esta no impede prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura (Lei n. 1579/52). Todavia, o trmino desta sempre ser o termo final de uma CPI, ainda que o fato no tenha sido concludo. b) Poderes Os poderes das comisses parlamentares de inqurito, embora bastante amplos, no so ilimitados nem absolutos. Em um Estado Democrtico de Direito, nenhum dos poderes encontra-se acima da Constituio, sendo que os atos destas comisses tambm se submetem ao controle jurisdicional, no havendo nisto qualquer ofensa ao princpio da separao dos poderes. So conferidas a essas comisses determinadas prerrogativas para uma ampla investigao, como a possibilidade de obteno de informaes junto s instituies financeiras e o acesso a dados e registros telefnicos ou fiscais (quebra dos sigilos bancrio, telefnico e fiscal), conduo coercitiva, busca e apreenso de documentos desde que respeite a inviolabilidade do domiclio. As concluses decorrentes da investigao podero ser encaminhadas ao Ministrio Pblico para que este promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Como pressuposto de legitimao da prpria resoluo adotada, os atos das CPIs devero ter suas razes expostas no momento da deliberao, sendo eivados de nulidade quando destitudos de fundamentao (CF, art. 93, IX). As CPIs no podem: 1) desrespeitar o privilgio contra a auto-incriminao (CF, art. 5, LXIII), apesar da possibilidade de conduo coercitiva dos convocados para depor como testemunha; Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. De acordo com a jurisprudncia do STF as testemunhas tambm podem invocar esse privilgio e no apenas os investigados. 2) determinar invaso de domiclio (CF, art. 5, XI), interceptao telefnica (CF, art. 5, XII) ou decretar priso (CF, art. 5, LXI), salvo em flagrante delito (clusula da reserva constitucional de jurisdio); O sigilo telefnico no se confunde com a inviolabilidade das comunicaes telefnicas (interceptao telefnica), a qual se submete
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reserva constitucional de jurisdio. Assim, o sigilo de dados telefnicos pode ser quebrado pela CPI, enquanto o sigilo telefnico no pode, h reserva de jurisdio. 3) formular acusaes e punir delitos, pois seus poderes se destinam somente instruo do inqurito legislativo. No se pode perder de vista que as comisses parlamentares de inqurito so instrumentos de atividade do Poder Legislativo, no podendo substituir-se ao dos juzes e tribunais, para determinar procedimentos de natureza judiciria, sob pena de violar a separao dos poderes e as liberdades individuais. 4) No tem poderes de medidas cautelares: determinar arrestos, seqestros etc. c) CPI estadual e municipal. Alm do Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas estaduais, a Cmara Legislativa do Distrito Federal e as Cmaras de Vereadores podero instaurar suas prprias comisses para investigar fatos abrangidos por sua competncia fiscalizatria. Em que pese o argumento de que, inexistindo Poder Judicirio municipal, no poderiam ser criadas comisses parlamentares pela Cmara de Vereadores, o Min. Joaquim Barbosa (STF) admitiu, em razo do princpio da simetria, a criao de CPI municipal. S ele admite a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pela CPI municipal, Peluzo e Velloso no admitem a quebra. Tais comisses possuem os mesmos requisitos e poderes atribudos pela Constituio CPI federal (art. 58, 3), observada a competncia fiscalizatria de cada Casa, em respeito ao princpio federativo. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional didtico, p. 443. O autor Kildare Gonalves cita a lio de Raul Machado Horta no sentido de que dentro do sistema constitucional de governo, a funo parlamentar de investigao est naturalmente sujeita s regras e limitaes que atingem o prprio rgo legislativo. A competncia das comisses de inqurito deve comportar-se no quadro da competncia do Poder Legislativo. STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa J advertiu o eminente ministro Seplveda Pertence, no julgamento da ADI 98 (...), ao tratar do princpio da separao de poderes, que para este no h "frmula universal apriorstica", sendo necessrio extrair da atual Constituio o trao essencial da atual ordem, para efeito de controle de constitucionalidade das normas constitucionais estaduais, sobretudo em face do que o ministro Pertence descreve como: "... uma terceira modalidade de limitaes autonomia constitucional dos Estados: alm dos grandes princpios e das vedaes - esses e aqueles, implcitos ou explcitos - ho de acrescentar-se as normas constitucionais centrais que, no tendo o alcance dos princpios, nem o contedo negativo das vedaes, so, no obstante, de absoro compulsria - com ou sem reproduo expressa - no ordenamento parcial dos Estados e Municpios". Entendo que a possibilidade de criao de comisses parlamentares de inqurito seja uma dessas normas de absoro compulsria nos estados membros, destinada a garantir o potencial do poder legislativo em
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sua funo de fiscal da administrao. Assim, em nossa estrutura federativa, um dos traos fundamentais da separao de poderes, que a fiscalizao da administrao pelo Legislativo reforada pelos meios a ela inerentes, no autoriza eventual pretenso restritiva dos Estados-membros(g.n.). STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa No de estranhar, portanto, que, ainda sob a vigncia da Constituio anterior e da Lei 4.595/1964, cujo artigo 38, hoje revogado, continha a mesma omisso do art. 4 da Lei complementar 105/2001, esta Corte tenha se manifestado pela legitimidade de criao de comisso parlamentar de inqurito por Cmara Municipal. Cito o RE 96049 (1 turma 30.06.1983, rel. min. Oscar Corra), do qual destaco o seguinte trecho: "... parece-nos indubitvel que as Cmaras Municipais podem criar Comisses de Inqurito sobre fato determinado e prazo certo, nos moldes que a Constituio Federal autoriza Cmara e ao Senado, as Constituies Estaduais autorizam s Assemblias Legislativas e a Lei Orgnica dos Municpios do Estado de So Paulo autoriza s Cmaras Municipais, ou, mais longe ainda, o prprio Regimento Interno destas pode prever, respeitados os parmetros federal e estadual. Cremos, mesmo que de todo interesse sejam elas criadas pelo legislativo municipal. No julgamento, admitiram claramente a possibilidade de criao de CPI Municipal, alm do Min. Joaquim Barbosa, os Ministros Carlos Velloso e Cezar Peluso (apesar deste no admitir a quebra do sigilo bancrio por ela). No sentido de impossibilidade de criao, por no existir Poder Judicirio Municipal, votaram os Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio. STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa A quebra de sigilo bancrio, quando regularmente determinada por comisses parlamentares de inqurito, constitui ferramenta indispensvel ao trabalho de fiscalizao exercido pelos rgos legislativos. STF - ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa ...acredito que a expressa excluso das CPIs estaduais e municipais da redao original do projeto de lei complementar (...) no tem resultado prtico, pois no tem o condo de negar a aplicao natural da Constituio Federal sobre os poderes das CPIs. que a possibilidade de as CPIs estaduais determinarem a quebra de sigilo permanece, ainda que sem tratamento legal especfico, por aplicao direta da Constituio federal e das normas estaduais aplicveis, no sendo possvel ignorar que a Constituio do Estado do Rio de Janeiro legitima a atuao da CPI em questo. STJ - AgRg na PET 1611 / RO, rel. Min. Jos Delgado (D.J. 15/05/2002) As CPIs estaduais no tm competncia para investigar autoridades que esto submetidas a foro privilegiado federal. Garantias legislativas A constituio estabelece determinadas garantias para o Poder Legislativo com a finalidade de assegurar sua independncia. Essas garantias, denominadas de imunidades, so normas de eficcia plena (aplicabilidade direta, imediata e integral).
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Por ser uma garantia institucional deferida ao Poder Legislativo, a imunidade irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o trmino do mandato. Se o parlamentar se afastar de suas funes para ocupar outros cargos perder a garantia. Caso retorne sua funo legislativa, poder ser beneficiado pela imunidade processual. As imunidades podem ser materiais ou formais. I) Imunidade material (ou absoluta; ou inviolabilidade). A imunidade material (freedom of speech) exclui qualquer responsabilidade (civil, penal, administrativa ou poltica) dos congressistas por suas opinies, palavras e votos (CF, art. 53), desde que relacionados atividade parlamentar. H uma certa divergncia doutrinria acerca da natureza jurdica desta imunidade. Para Zaffaroni e Pierangeli seria uma causa de atipicidade; Nlson Hungria e Pontes de Miranda entendem ser uma causa excludente de crime; j Damsio de Jesus a qualifica como uma causa funcional de excluso ou iseno da pena. De qualquer forma, no dever ser instaurado processo penal contra congressista, mesmo aps o trmino de seu mandato. A Constituio estabelece que as regras relativas s inviolabilidades e s imunidades se aplicam aos deputados estaduais. A smula n. 03 do STF (A imunidade concedida a deputados estaduais restrita justia do estado) foi considerada superada pelo prprio Tribunal em razo do disposto no art. 27, 1o da Lei Maior. Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades e inviolabilidades que os deputados federais, no se justificando mais restringir ao mbito estadual. No tocante aos vereadores, a imunidade material s abrange os crimes praticados no exerccio do mandato e na circunscrio do municpio, sendo que eles no possuem imunidade processual, nem gozam de foro privilegiado (CF, art. 29, VIII). Antes da CF/88 eles no tinham nenhuma imunidade. * A smula 04 do STF (no perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado ministro de estado) encontra-se superada. * STF - ADI 2461/RJ e ADI 3208/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (12.5.2005) O Tribunal decidiu, por maioria, pela inconstitucionalidade de dispositivo constante de Constituio estadual, o qual prescreve que a perda do mandato de deputado estadual seria decidida por voto aberto, por estar em sentido diametralmente oposto s disposies fixadas pela Constituio Federal, como o 1 do art. 27 - que determina a aplicao, aos deputados estaduais, das regras da Constituio Federal sobre perda de mandato - e o 2 do art. 55 - que prescreve que a perda do mandato parlamentar ser decidida por voto secreto nos casos que enuncia. * STF - Inq. 1.944/DF, rel. Min. Ellen Gracie (01.10.2003). A imunidade material conferida pela CF/88 a deputados e senadores abrange as opinies, palavras e votos que guardem relao com o exerccio do mandato parlamentar, ainda que produzidos fora do recinto da respectiva casa legislativa. 104 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
* STF - Inq. 1.344/DF, rel. Min. Seplveda Pertence Malgrado a inviolabilidade alcance hoje "quaisquer opinies, palavras e votos" do congressista, ainda quando proferidas fora do exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que, ademais, pelo contedo e o contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias condio de Deputado ou Senador do agente. * STF - Inq. 1.344/DF, rel. Min. Seplveda Pertence EMENTA: I. Imunidade parlamentar formal: EC 35/01: abolio da exigncia de licena prvia para a instaurao ou continuidade da persecuo penal: aplicabilidade imediata. 1. Ao contrrio da inviolabilidade ou imunidade material que elide a criminalidade do fato ou, pelo menos, a responsabilidade do agente - e, substantiva, por isso, instituto de Direito Penal -, a "licena prvia" antes exigida caracterizava mera condio de procedibilidade, a qual - at que deferida ou enquanto durasse a investidura parlamentar do acusado configurava empecilho temporrio ao exerccio da jurisdio, impedindo a instaurao ou o curso do processo. 2. Do que resulta induvidoso independentemente de qualquer indagao sobre a eficcia temporal de emenda Constituio - a aplicabilidade imediata aos casos pendentes da norma constitucional que fez desnecessria a licena prvia da Cmara. II) Imunidade formal (ou processual) A imunidade formal (freedom from arrest) no exclui o crime, mas pode proteger o parlamentar no tocante ao processo penal ou priso - os congressistas, a partir da expedio do diploma, no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel (CF, art. 53, 2). A imunidade no abrange priso definitiva, ela apenas para as prises provisrias e cautelares. Esta espcie de imunidade foi mitigada pela EC n. 35/2001, que substituiu o princpio da improcessabilidade, previsto originariamente, pelo da processabilidade. Com a nova regra, os Deputados e Senadores podero ser processados penalmente independente de qualquer deliberao prvia da Cmara ou do Senado. Findo o mandato termina a prerrogativa de foro. No caso de infraes penais comuns, a competncia para o julgamento, no perodo compreendido entre a diplomao e o trmino do mandato, do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 53, 1o c/c art. 102, I, b). Ao receber a denncia, o STF dever dar cincia aos membros da Casa qual o parlamentar pertence. Aps a cincia, caso haja iniciativa de partido poltico nela representado, a tramitao do processo poder ser sustada pelo voto da maioria relativa de seus membros (art. 53, 3o). O pedido de sustao dever ser apreciado no prazo improrrogvel de 45 dias, contados do recebimento do pedido pela Mesa Diretora (art. 53, 4o). A sustao do processo, possvel apenas na hiptese de crime praticado aps a diplomao, suspende a prescrio enquanto durar o mandato do parlamentar (art. 53, 5o). A suspenso s cabvel at o julgamento pelo STF. Os prazos prescricionais suspensos no regime de imunidade anterior (princpio da improcessabilidade), nos feitos em que se aguardava a deliberao da licena prvia, voltaram a fluir a partir da publicao da EC n. 35, em 11 de setembro de 2001.
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Incompatibilidades e perda de mandato As incompatibilidades previstas na Constituio possuem os mesmos propsitos das garantias legislativas: preservar a autonomia do Poder Legislativo. De incio, faz-se necessrio diferenar incompatibilidade de inelegibilidade. Esta se verifica antes da eleio, sendo considerado inelegvel aquele que no dispe de capacidade eleitoral passiva. A inelegibilidade considerada absoluta quando o impedimento eleitoral se refere a qualquer cargo eletivo e no h possibilidade de o impedido se desvencilhar da situao a tempo de concorrer ao cargo; relativa, caso o impedimento se refira apenas a alguns cargos eletivos, com a possibilidade de o inelegvel passar a elegvel mediante a desincompatibilizao. A incompatibilidade impede que o parlamentar, aps ter sido eleito, exera simultaneamente um cargo, funo ou emprego pblico remunerado ou pratique determinados atos vedados pelo art. 54 da Lei Maior. Verificada a incompatibilidade, o Deputado ou Senador sofrer uma sano constitucional: a perda do mandato (art. 55, I). Este dispositivo prev ainda outros casos de cassao (incisos II e VI)30 e de extino (incisos III, IV e V)31 do mandato parlamentar. Cuidando a hiptese de instituto de alcance puramente processual, no de aplicar-se abolio da licena prvia o entendimento - j endossado pelo Tribunal - da incidncia da garantia constitucional de ultraatividade da lei penal mais favorvel alterao superveniente de normas que, embora de carter processual, tenham reflexos mediatos ou imediatos sobre o fato delituoso anterior sua vigncia. * STF - Inq 687-SP (QO) e Inq 881-MT (QO), rel. Min. Sydney Sanches O STF, por unanimidade, cancelou a Smula 394 ("Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.") por entender que o art. 102, I, b, da CF que estabelece a competncia do STF para processar e julgar originariamente, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica - no alcana aquelas pessoas que no mais exercem mandato ou cargo. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, decidiu que continuam vlidos todos os atos praticados e decises proferidas com base na Smula 394 do STF, dizer, a deciso tem efeito ex nunc. (Informativo 159) * O 1 do art. 84 do CPP, com redao dada pela Lei 10.628/2002 (Art. 84.... 1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica.) foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 2797. * STF - smula 245: a imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa. 106
* Kildare observa que a suspenso do processo-crime deve ser precedida do exame da convenincia pblica, poltica e moral do procedimento, devendo ser examinada, ainda, a existncia ou no do propsito de perseguir o congressista, ou a inteno de desprestigiar o Poder Legislativo (Direito constitucional didtico, p. 451). * CF, art. 55, 2o. Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (g.n.) A Emenda Constitucional de Reviso n. 6/94 introduziu um novo pargrafo ( 4o) ao art. 55. Nele ficou consignado que a renncia de congressista submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato, ter seus efeitos suspensos at as correspondentes deliberaes finais. Autoridade Presidente Crime comum STF (autorizao da CD) Crime de responsabilidade Senado (autorizao da CD) Lei 1079/50: se no houver previso na CE estadual ser por um tribunal formado por 5 membros da AL + 5 do TJ e presidido pelo presidente do TJ (autorizao da AL) Cmara de vereadores (Art. 4 do DL 201/67)
Governador STJ (autorizao da AL)
Prefeito
TJ (inclusive crimes dolosos contra a vida) ou TRF (se o crime for contra a Unio) ou TRE (crime eleitoral) ou TM (crime militar) sem autorizao DL 201/67 (crimes de responsabilidade imprprios, na verdade so comuns) STF STF TJ
Deputado Senador Deputado Estadual Vereador
CD SF AL
Juiz
* Segundo o STF crimes comuns abrange crimes eleitorais e penais.

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PROCESSO LEGISLATIVO: Critrio de hierarquia utilizado o criado por Kelsen. Segundo ele as normas do ordenamento no esto todas sobre o mesmo nvel, existem normas superiores e outras inferiores. Uma superior quando ela for o fundamento de validade da norma inferior, ou seja, quando ela determina a forma de elaborao ou o contedo. Pirmide: 1. CF/88, emenda e tratado internacional de direitos humanos aprovados por 3/5 em dois turnos. 2. Atos normativos primrios. aquele que tem como fundamento imediato de validade a constituio. So os atos do Art. 59, CF. 3. Atos normativos secundrios. fundamento direto de validade so os atos fundamento indireto a constituio. A CF ela atos, mas de alguns ela o direto e em outros regulamentos. aquele que tem como normativos primrios. E o o fundamento de todos os o indireto. So os decretos e
No h hierarquia entre normas, princpio ou regras da CF. A emenda se enquadra no topo da pirmide, juntamente com a CF. Mas no seria um ato normativo primrio segundo a regra? Michel Temer diz que preciso diferenciar a EC da PEC. Segundo ele a PEC ato infraconstitucional, ou seja, o que tem que observar a CF a proposta. A EC j aprovada incorporada CF no mesmo nvel das demais normas. H hierarquia entre lei complementar e lei ordinria? Alguns entendem que h, como Geraldo Ataliba, Pontes de Miranda, Manuel Gonalves Ferreira Filho e Alexandre de Morais. Argumentam pela posio topogrfica, pelo quorum diferenciado (Art. 47) Quorum de votao para LC e LO o de maioria absoluta (+ de 50% dos membros). Quorum de aprovao para a LO o de maioria relativa (+ de 50% dos presentes) e para a LC tambm o de maioria absoluta. Ademais, a LC tem matria reservada, enquanto a LO residual. Uma LC pode tratar de matria de LO sem ser invalidada (o quorum foi atendido), mas no ser invalidade por ser superior, mas em razo do princpio da economia legislativa. S que essa lei ser apenas formalmente complementar, mas materialmente ela ser ordinria, ou seja, posteriormente poder ser revogada por uma lei ordinria (lei ordinria pode revogar lei complementar neste caso cuidado!). Outros, como Michel Temer e Celso Bastos dizem no haver hierarquia. Isso porque o fundamento de validade de uma lei ordinria no a lei complementar, mas a constituio. Cada uma delas tem o seu campo de atuao. Uma no fundamento de validade da outra. Este o entendimento do STF. Mas o STJ tem vrias decises no sentido de que h hierarquia (sempre as jurisprudncias se referem ao direito tributrio). Excepcionalmente, no direito tributrio existira hierarquia entre LC e LO com fundamento no Art. 146, III, CF. Cabe lei complementar estabelecer regras gerais de direito 108 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
tributrio, logo, determinam o contedo das leis ordinrias, da a suposta hierarquia (o STF no entende assim). Uma tem um contedo geral e a outra mais especfico. Quando uma matria reservada a lei complementar ela no pode ser tratada por nenhum outro ato normativo, ou seja, uma lei ordinria em nenhum caso pode tratar de assunto de lei complementar. Igualmente a medida provisria, lei delegada, tratados internacionais comuns. No mbito estadual e municipal pirmide a seguinte: 1. CE. 2. Leis estaduais e municipais. 3. Decretos estaduais e municipais. A repartio de competncias, via de regra, horizontal. Cada ente tem suas atribuies. O fundamento de validade de todas as leis (federal, estadual e municipal) a CF. Havendo conflito entre essas leis ele ser resolvido no com base no princpio da hierarquia, mas com base na CF. Antes da EC 45 o rgo competente julgar o conflito de LF e LE era do STJ. Com a EC 45 a competncia passou ao STF. A questo saber qual delas violou a CF. Existe ainda uma repartio vertical de competncias: Art. 24, CF competncia legislativa concorrente entre Unio, estados e DF. A Unio se limita a legislar normas gerais, o que no exclui a competncia suplementar dos estados. Se a Unio vai estabelecer as normas gerais, o contedo das leis estaduais est subordinado ao contedo da norma geral da Unio. um verdadeiro condomnio de competncias legislativas. LOM x CE: as duas teriam a mesma hierarquia em razo do princpio federativo, autonomia dos entes da federao. Este um critrio isolado. O Art. 29 da CF diz que a LOM tem que obedecer no s os princpios da CF, mas tambm os princpios da CE, logo, o contedo dela estaria subordinado ao contedo da CE (Art. 11, pargrafo nico, ADCT). Assim, LOM estaria subordinada materialmente CE. Nos municpios tambm h uma hierarquia (pirmide): 1. LOM. 2. Leis municipais complementares e ordinrias. 3. Decretos municipais. O processo legislativo norma de repetio obrigatria, logo, estados e municpios tero lei ordinria e lei complementar. 109
Se uma lei municipal viola a LOM haver uma ilegalidade e no inconstitucionalidade. No existe um tribunal municipal para exercer um controle concentrado. Pirmide do DF: competncia hbrida. 1. LODF. 2. Leis distritais ordinrias e complementares. 3. Decretos distritais. A lei 9868/99, Art. 30, 5, equipara a LODF CE, aplicando-se as regras de controle de constitucionalidade, dentro das competncias estaduais feito pelo TJDF. Esse artigo no modificou a natureza de LO para CE, no inconstitucional. Os parlamentares tm o direito pblico subjetivo observncia do processo legislativo. Da poderem impetrar MS (controle preventivo de constitucionalidade) em face da inobservncia do processo legislativo (e no em face do contedo da norma). MEDIDAS PROVISRIAS Robrio So atos normativos editados pelo chefe do Executivo em situaes de relevncia e urgncia, porm, com vigncia temporria. o exerccio de uma atividade atpica do Executivo. Elas tm origem nos decretos-leis, que, por sua vez, tm origem nos sistemas parlamentares. Em muitos parlamentarismos, quando h a dissoluo do parlamento e a convocao de novas eleies, fica-se provisoriamente sem o rgo legislativo, e nesse perodo h a autorizao para o chefe do Executivo legislar provisoriamente em casos de relevncia e urgncia. Em alguns parlamentarismos o primeiro-ministro pode editar ato normativo ad referendum do parlamento. So duas hipteses de o Executivo legislar. No Brasil as MPs correspondem aos antigos decretos-leis (no eram os decretos-leis parlamentaristas, era uma figura dentro do nosso presidencialismo). Os decretos-leis eram bastante criticados e substitudos pelas MPs, que at pior, j que a redao da CF e EC 32 permitiu um abuso de MP (Art. 62). O Executivo no vinha encontrando resistncia, por isso as sucessivas edies e reedies de MPs. Isso incompatvel com os requisitos de relevncia e urgncia. Requisitos da MP: relevncia e urgncia. No incio o STF no analisava esse aspecto. Com o aumento da edio de MPs o STF passou a entender que quando presentes objetivamente os requisitos ele analisaria a constitucionalidade da MP (o problema que analisar relevncia e urgncia eminentemente subjetivo). Foi uma maneira de dizer que o STF analisaria quando bem entendesse.
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Diante de tantos problemas houve uma emenda (EC 32/2001) alterando o regime das MPs (e provavelmente haver nova alterao). Sistema constitucional de soluo de crises: a CF o instrumento para resolver situaes do dia a dia e tambm em situaes de crise: estado de stio, de defesa, interveno, impeachment, cassao de mandatos. Parte da doutrina inclui a MP nesses instrumentos excepcionais para solucionar crises, mas foram totalmente desvirtuadas da sua natureza, h um descompasso completo que resultou em abuso. Na verdade no h um processo legislativo de MP propriamente dito porque se trata de um processo monocrtico de produo e que ter efeitos de imediato. S haver processo legislativo na lei de converso. A edio de uma MP gera dois efeitos: * Altera provisoriamente o direito positivo de imediato (tem fora de lei). O texto publicado lei provisria. O momento da edio da MP no revoga a lei anterior, ela s fica suspensa. * Deflagrao do processo legislativo de converso em lei. O texto da MP publicado o projeto de lei de converso. possvel que o texto original da MP seja modificado pelos parlamentares durante o processo de converso, mas essa modificao no altera o texto da lei provisria, no passa a valer automaticamente. S produzir efeitos aps a promulgao da lei de converso (Art. 62, 12). Matrias vedadas edio de MP: * Nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; * Direito penal, processo penal e processo civil. Em relao ao direito penal, a vedao tem o intuito de evitar a surpresa, gerando a insegurana jurdica. A jurisprudncia do STF e a doutrina aceitam excepcionalmente a edio de MP em matria penal que venha a beneficiar o ru. MP que traga abolitio criminis produz efeitos imediatos com alterao provisria extino da punibilidade Congresso rejeita a MP o fato volta a ser tpico possvel voltar a punir aqueles que tiveram provisoriamente a extino da punibilidade? O STF no tem posio, mas deve ser encarado como uma anistia (no porque a anistia deve passar pelo Congresso), passando a rejeio a produzir efeitos a partir de ento. Essa MP produziria efeitos diferentes. * Organizao do judicirio do MP, carreira e garantia dos seus membros; * Planos plurianuais, lei de diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionas e suplementares;
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* Que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; * Matria reservada a lei complementar. Esse dispositivo comprova a existncia de um rol de matrias destinadas edio por lei complementar. S tratado por lei complementar aquilo que a CF diz expressamente, pois se silenciar a matria ser de lei ordinria. * Matria j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso e pendente de sano ou veto do presidente. permitida a edio de MP em matria tributria (Art. 62, 2). S produz efeitos no exerccio financeiro seguinte se tiver sido convertida em lei at o ltimo dia do ano em que foi editada. Exceto os impostos extra fiscais que no obedecem ao princpio da anterioridade (II, IE, IPI, IOF e imposto extraordinrio). No caso dos impostos parafiscais (Sociais; De interveno no domnio econmico; Corporativas mensalidade OAB) a edio da MP normal, obedece as regras comuns (Art. 150, III princpios da anterioridade e noventena). A data da edio da MP para os impostos fiscais contada da data da converso, s no ano seguinte ao da converso produzir efeitos. A conseqncia que a MP de impostos fiscais que a sua edio no produz o primeiro efeito de alterar provisoriamente o direito positivo ( exceo da MP de impostos extra fiscais II, IE, IPI, IOF, IEG). Essa MP que majora ou institui tributos s produz um efeito, o de deflagrar o processo legislativo da lei de converso, no produz efeitos imediatos (no fundo um processo legislativo diferenciado, especial em matria de imposto fiscal). H ainda outras vedaes nos Arts. 246 (o que foi objeto de emenda entre 1995 e 11/09/2001 no pode ser regulamentado por MP) e 25, 2 (servio de gs canalizado no pode ser regulamentado por MP). possvel MP estadual se a constituio do estado prever, mas no de repetio obrigatria. Lei delegada uma lei na qual o chefe do executivo pede ao do legislativo autorizao para legislar. A delegao feita por resoluo do Congresso Nacional. H determinadas matrias que no podem ser legisladas monocraticamente pelo chefe do Executivo, nem mesmo com a concordncia do Legislativo: Art. 68, 1. Alguns autores dizem que matria que proibida a delegao tambm proibida a MP. No h posio jurisprudencial sobre a questo. H uma parte no 1 do Art. 68 que no consta do Art. 62, 1: direitos individuais, matria de competncia exclusiva do congresso, privativa da Cmara ou Senado. A MP editada vale por 60 dias e pode ser prorrogada nica vez por igual perodo (+ 60 dias) e no reeditada. No mximo 120 dias, mas o prazo no corre durante o perodo de recesso quando ela poder se elastecer no ordenamento, logo, o prazo poder ser maior que 120 dias, depender de
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quando tiver sido editada. O prazo de 120 dias contado da data da publicao da MP, que quando comea a produzir o primeiro efeito. Quando o Congresso em cada uma de suas casas analisa a MP, primeiramente dever proceder ao controle de constitucionalidade (repressivo em relao alterao feita e preventivo em relao lei de converso duplo efeito) poltico. S aps analisa o mrito. 45 dias aps a publicao e no apreciada entrar em regime de urgncia tranca a pauta de cada uma das casas subsequentemente. Inicia a votao na Cmara. Antes da EC 32 o exame da MP era feito em sesso conjunta, aps a emenda, h o exame em separado na Cmara e no Senado. Antes de ser apreciada a comisso mista de deputados e senadores (para evitar duas comisses, uma na Cmara e outra no Senado) examina (pode emendar, alterar, rejeitar etc), emitindo parecer antes de serem apreciadas em sesso separada em cada uma das casas. Vedada a reedio da mesma MP na mesma sesso legislativa que fora rejeitada ou perdido a eficcia como decurso do prazo sem apreciao. No a mesma reedio que existia antes da EC 32. S possvel reeditar no ano seguinte. Passados os 120 dias e o Congresso no converte, a lei que estava suspensa volta para o ordenamento (espcie de repristinao). Durante o prazo de validade da MP o que seria aplicado ento? O Congresso nacional precisa editar decreto legislativo para regular as relaes jurdicas 60 dias aps escoado o prazo de validade ou rejeitada a MP, isto, para fins de segurana jurdica. O Congresso no decreto ir deliberar se para as relaes jurdicas que se formaram enquanto estava em vigor uma MP (rejeitada ou expirado o prazo) e uma lei suspensa. Pode decidir por prevalecer a MP ou a lei que estava suspensa. Caso o Congresso no edite o decreto legislativo no prazo de 60 dias as relaes jurdicas sero conservadas (do perodo que vigorou a MP), se consolida. Consolida a MP pela ausncia do decreto legislativo. Consolidada a MP, e se for inconstitucional? O Congresso rejeitada por se inconstitucional e aps no edita o decreto legislativo: analisar a natureza jurdica do ato inconstitucional: se o ano nulo ou anulvel (2 correntes). Sendo nulo no possvel aplicar a MP. Sendo anulvel, reconhecer efeitos ao ato, o 11 poderia ser aplicado. O STF pode dizer que mesmo sendo inconstitucional, por razes de segurana jurdica a MP poder ser mantida. uma possibilidade de uma lei inconstitucional valer, mas que no pode ocorrer com base no silncio do STF.
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A omisso no pode levar ao reconhecimento dos efeitos jurdicos de um ato inconstitucional, assim, o silncio do Congresso no poderia implicar validade da MP inconstitucional (opinio de Robrio). Mesmo no prazo de 60 dias para a edio do decreto legislativo o Congresso poder fazer valer a MP inconstitucional. Se o STF pode com base no Art. 27 da lei 9868 (relativizou a nulidade), porque o Congresso no poderia? Mas se este decreto legislativo vier, pode ser objeto de ADI??? Tecnicamente um ato normativo, em tese poderia. Porm h um carter subjetivo de convenincia e oportunidade por parte do Congresso. Todas essas questes no tm respostas, pois nunca ocorreram. O projeto de lei de converso com alteraes s produzir efeitos aps sano ou veto (s havendo alterao do texto). At l continua em vigor a MP em seu texto original. A alterao do texto pode contar matria vedada a MP durante o processo legislativo da lei de converso? Pode, essa alterao no aplicada de imediato, no causa surpresa, mas nem toda a matria pode ser objeto de emenda parlamentar (no gera insegurana jurdica). Ex: matria de lei complementar, pois MP tem status de lei ordinria; matria privativa da Cmara e do Senado; exclusiva do Congresso (decreto legislativo, resoluo) etc. Se o texto original for aprovado pelo Congresso no h necessidade de sano ou veto do presidente. MP pode ser objeto de ADI. ADC em face de MP, em princpio pode, mas tem que haver o requisito da efetiva controvrsia judicial (pode no dar tempo 120 dias). O simples ajuizamento da ADI no interfere na tramitao da MP no congresso. A liminar da ADI suspende o processo legislativo de converso da MP e o primeiro efeito tambm. Sendo confirmada tudo se extingue. Se rejeitada a ADI volta a correr a tramitao. Se a MP for aprovada (passando a ser lei) no congresso enquanto corre a ADI preciso emendar a inicial da ADI para incluir a lei de converso. Os vcios da MP originria comunicam-se lei de converso. Sendo a MP rejeitada ou decorrido o prazo de converso estando em curso ADI, implica perda do objeto da ADI. O STF est mudando esse posicionamento para fazer prevalecer a ADI para regular as conseqncias jurdicas do perodo em que vigorou a MP. A EC 32/01 conferiu validade s MPs que estavam em vigor, dispensando apreciao do Congresso. PROCESSO LEGISLATIVO Robrio Emendas: poder constitudo (derivado).
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Existe hierarquia entre lei ordinria e lei complementar? H hierarquia quando uma norma nasce da outra. A lei ordinria existe por fora da CF e no de lei complementar, que tambm tem como fonte de existncia a CF. No choque entre lei complementar e lei ordinria, parte da doutrina diz prevalecer a lei complementar por ter quorum de maioria absoluta, enquanto lei ordinria tem maioria simples. H campo constitucional para lei complementar e para lei ordinria, determinada matria ser regulada especificamente por lei complementar. Se houver choque, significa que uma delas invadiu o campo da outra, porque as competncias so delimitadas. Lei ordinria que tratou de matria de lei complementar inconstitucional porque deveria ser maioria absoluta e foi votada por maioria simples. Lei complementar que tratou de matria de lei ordinria permanece no ordenamento, mas com natureza de lei ordinria, no declarada inconstitucional (exige simples e foi por maioria absoluta), o que significa que lei ordinria posterior poder modificar a lei complementar de natureza de lei ordinria (jurisprudncia). Art. 59, pargrafo nico: LC 95/98. Revogao poder ser expressa ou implcita, mas sempre que possvel o poder legislativo deve conter os artigos que sero revogados, em nome da segurana jurdica. Fases do processo legislativo: *Iniciativa: privativa, comum, concorrente ou popular. No existe mais a iniciativa conjunta (projeto de lei de fixao dos subsdios dos ministros do STF iniciativa era conjunta dos presidentes da Cmara, Senado, do STF e da Repblica). Art. 61: algumas autoridades s tm iniciativa privativa (aqueles que precisam de pertinncia temtica). Outras tm iniciativa geral, salvo o que for de iniciativa privativa de outras. *Apreciao/Discusso: emendas parlamentares. *Votao: se aprovado h a remessa outra casa. Se rejeitado arquivado. A regra que toda a tramitao legislativa se inicia na Cmara, exceo dos projetos de iniciativa do Senado. *Reviso pela outra casa *Sano ou veto por parte do presidente da repblica. Vetado volta ao Congresso. Sancionado, h a promulgao e publicao. *Promulgao *Publicao A organizao do MP da Unio no de iniciativa privativa do presidente, ela concorrente entre o presidente o chefe do MPU (PGR), no mesmo sentido no mbito estadual (Art. 128, 5 e Art. 61, 1, d). 115
Cuidado!
Iniciativa popular: 1% do eleitorado nacional distribudo em pelo menos 5 estados (0,3% em cada um deles). Prova objetiva no h iniciativa popular para emenda, mas doutrina minoritria entende ser cabvel com os mesmos requisitos para a PEC. Lei 8072 (Glria Peres) no foi PL de iniciativa popular, no preencheram os requisitos, mesmo com 1 milho de assinaturas (tem que ser revisto!). Somente um PL de financiamento habitacional popular foi recebido como iniciativa popular em 1989 e at hoje no foi votado. A CCJ suscitou se a iniciativa popular poderia versar sobre matria de lei complementar? Pode versar sobre matria de iniciativa privativa do presidente, STF ou outra autoridade? A CCJ da cmara decidiu em ambos os casos em parecer que a iniciativa popular pode versar sobre essas matrias, no h deciso nesse sentido em lugar algum. Nenhuma foi a juzo. A maioria da doutrina diz que no pode. E de emenda constitucional? A maioria da doutrina diz que no pode, mas uma minoria defende que sim. O projeto corre normalmente, no h nenhuma prerrogativa de minimizao de exigncias ou de urgncia. Nos projetos de iniciativa privativa possvel emenda parlamentar? Sim, possvel desde que a emenda no implique em aumento da despesa. Em regra tudo comea na Cmara dos Deputados, s comea no Senado o que for projeto de senador ou de rgo ou comisso do Senado. A urgncia pode ser constitucional (presidencial e MP) ou regimental. Urgncia presidencial: presidente por iniciativa privativa ou no pode pedir urgncia. Se a cmara ou Senado no se manifestarem em at 45 dias haver trancamento da pauta (segundo caso de trancamento de pauta, o primeiro visto foi o de MP) (Art. 64, 2 e 62, 6) na respectiva casa, salvo os casos em que se tenha prazo constitucional determinado. 10 dias para a Cmara apreciar as emendas do Senado. O prazo de 45 dias (urgncia) no corre em recesso e em projetos de cdigo. Projeto na Cmara: *Aprovado Senado *Rejeitado arquivo *Prejudicado arquivo Projeto no Senado: *Aprovao sano ou veto do presidente *Alterao do projeto por emenda volta Cmara. Se ela rejeita a alterao feita pelo senado vai direto sano presidencial. Isso significa que o projeto no foi aprovado em ambas as casas ( possvel). *Rejeio do projeto arquivo. H a apreciao do projeto. *Prejudicado arquivo. O projeto no chega a ser examinado, h outro fato que prejudica o seu andamento. 116 ALUNO: WESLEY PAULA ANDRADE
possvel uma lei no ter sido aprovada pelo plenrio da Cmara ou do Senado quando a aprovao puder se dar to somente por comisses. Onde conclui a votao envia ao presidente para sano ou veto no prazo de 15 dias teis. Decorrido o prazo de 15 dias teis o silncio do presidente importar sano (sano tcita). O veto poder ser total ou parcial por inconstitucionalidade (controle preventivo poltico) ou contrrio ao interesse pblico. O veto parcial no pode ser de palavra ou expresso, tem que ser de artigo, pargrafo, inciso ou alnea (texto integral). O veto deve ser sempre motivado, logo, dever ser sempre expresso. Hiptese de veto tcito (implcito): ventilado primeiramente por Teotnio Negro quanto vedao da aplicao do CDC e aplicao lei de ACP a determinada matria, mas o STF no admitiu. Lei 10.684 (programa de parcelamento de dbitos tributrios), Art. 5, 2 e Art. 9: os tribunais entenderam que foi caso de veto implcito. Motivos so encaminhados ao presidente do Senado em 48h e o veto ser examinado em sesso conjunta em 30 dias e em votao secreta (quem preside o presidente do Senado, que o presidente do congresso). A rejeio do veto s poder ocorrer por maioria absoluta. Sendo derrubado, o projeto vai ao presidente para promulgao. No apreciado o veto em 30 dias em sesso conjunta no Congresso tranca a pauta (3 hiptese de trancamento de pauta). Caso uma MP (votao em separado) e uma urgncia presidencial (votao em separado) que esto trancando a pauta estiverem na mesma casa (Senado, por exemplo) qual votada primeiro? A urgncia presidencial tranca tudo com exceo do que tiver prazo constitucional MP tem prazo constitucional, logo, votada em 1 lugar (Art. 64, 2). A urgncia no tranca a MP, mas a MP tranca a urgncia presidencial. A terceira hiptese do veto s tranca a mesa do Congresso (a votao conjunta). Promulgao: presidente no o faz em 48h presidente do Senado; se no o faz em 48h vice-presidente do Senado. Se nenhum deles promulga h o impedimento do exerccio do poder legislativo crime de responsabilidade de todos. Projeto de lei rejeitado pode ser apresentado na mesma sesso legislativa se houver quorum de maioria absoluta em qualquer das casas do Congresso. PEC no pode ser reapresentada em hiptese alguma.
117

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