TEORIA AGNSTICA E A CRISE DAS FUNES DA PENA NA ERA DO PUNITIVISMO

AGNOSTIC THEORY AND THE CRISIS OF THE FUNCTIONS OF PRISON PENALTY IN THE PUNITIVISM AGE

ADRIAN BARBOSA E SILVA

TEORIA AGNSTICA E A CRISE DAS FUNES DA PENA NA ERA DO PUNITIVISMO1

Agnostic Theory And The Crisis Of The Func tions Of Prison Penalty In The Punitivism Age

Adrian Barbosa e Silva*

* Acadmico de Direito do CESUPA. Monitor de Direito Penal. Pesquisador em cincias criminais e integrante da Clnica institucional de Direitos Humanos NPJ/DH, vinculado ao Diretrio de Grupos de Pesquisa no Brasil (CNPq). Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim. Editor do Blog de Cincias Criminais & Paz [www.cienciascriminaisepaz.blogspot.com/].

SUMRIO: 1. Introduo: O Problema e a Problematizao do Sistema Penal e do Poder Punitivo 2. A Tutela Internacional dos Direitos Humanos e a Crtica aos discursos declarados da Pena 3. Crtica Criminolgica s funes declaradas da Pena; 3.1. Crtica preveno especial; 3.2. Crtica preveno geral 4. Teoria Agnstica da Pena e Constituio: Em busca de um Projeto Poltico de Reduo de danos a partir da Deslegitimao 5. Consideraes ltimas (?) 6. Referncias Bibliogrficas.

El invento moderno del sistema penal es casi diablico, Pues no slo es un medio manipulador de la venganza, sino tambin y segn las circunstancias un potentsimo medio para su ejecucin (Eugenio Ral Zaffaroni)

Resumo Aps diagnosticar, a partir da teoria da pena, o antagonismo existente entre os fins declarados (discurso oficial) e no-declarados ou ocultos (discurso real) da pena prisional, desde os aportes oriundos da Criminologia Crtica (crtica marginal), o presente trabalho, ao negar a eficcia declarada criada entorno do projeto
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Trata-se de aperfeioamento do texto apresentado no Seminrio Direitos Humanos em Tempos de Crise II (25/26, fev. 2013), organizado pela Clnica de Direitos Humanos do Centro Universitrio do Estado do Par CESUPA, palestrado ao lado do Dr. Vladimir Koenig (Defensor Pblico estadual) e Emy Hannah (pesquisadora do NPJ/DH), no auditrio da Escola de Direito do CESUPA, Belm, Par.
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encarcerador e a funcionalidade do sistema penal, concluindo, assim, sua crise, prope a adoo da teoria agnstica da pena enquanto vlvula de escape redutora de danos e sofrimentos consequentes da interveno punitiva estatal, rumando em mo inversa atual tendncia punitivista das polticas criminais no ordenamento brasileiro, por no ver em sua razo de ser o fiel cumprimento do compromisso assumido, e quanto ao realismo do sistema, propor o gradativo desuso e abolio da priso, concebendo suas funes em crise. Palavras-chave Direitos Humanos; Teoria da Pena; Teoria Agnstica da Pena; Punitivismo; Crtica Marginal. Abstract After diagnosing, from the theory of penalty, the antagonism between the stated purposes (official discourse) and undeclared or hidden (actual speech) of prison penalty, arising from the contributions of Critical Criminology (marginal criticism), the present work, to deny the claimed efficacy created around the project jailer and functionality of the penal system, concluding therefore, to its crisis, the theory proposes the adoption of worthwhile agnostic "safety valve" reduction of harm and suffering consequential punitive state intervention, heading on hand to reverse the current punitivist criminal policy trend in the Brazilian ordering, not seeing in its reason for being faithful fulfillment of the commitment, and as to the realism of the system, propose the gradual disuse and abolition of prison soon, conceiving both functions in crisis. Key-words Human Rights; Theory of Penalty; Agnostic Theory of Penalty; Punitivism; Marginal Criticism.

1. INTRODUO: O PROBLEMA E A PROBLEMATIZAO DO SISTEMA PENAL E DO PODER PUNITIVO A conjuntura do sculo XXI demarca, mais do que nunca, intenso e necessrio esforo sobre a proteo dos direitos humanos a nvel global, e no que se refere sua insero no atual estgio da poltica criminal por vezes vergastada pela influncia dos discursos repressivistas de zero tolerance e law and order (a exemplo da experincia

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nova-iorquina, com destaque para a atuao do poder policialesco da dcada de 902), que selecionam e estereotipam inimigos, sob a pretensa busca da extino da violncia (seno leda reduo) e alcance da paz social , reclama reflexo sobre o sistema penal e o respectivo modus operandi de suas agncias, de modo a questionar suas possibilidades e (de)limitaes, e, portanto, a medio do grau de sua (i)legitimidade dentro de Estados Constitucionais de Direito (FERRAJOLI, 2010b), procurando desvelar discursos reais e no-declarados, pretendendo no incorrer em aporias que guiem os trilhos das cincias criminais e concluir pela tutela do ser humano, por claro, o fim preterido por todo o Direito. Neste mbito, o saber jurdico penal, conforme a definio de Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2010, p. 20-42): deve operar como dique de conteno das sujas e turbulentas guas do estado de polcia, para impedir a submerso do estado de direito, ao passo que, uma vez situadas em nvel superior ao do Estado de Direito, tais guas represadas ameaam ininterruptamente vazar sobre o dique . Assim, o Estado de Direito concebido como o que submete todos os habitantes lei e ope-se ao estado de polcia, onde todos os habitantes esto subordinados ao poder daqueles que mandam (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2010, p. 20-42), e encontra-se em
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Em 1994, motivado pelos discursos policialescos e imediatistas de law and order e zero tolerance, Rudolfi Giuliani, at ento prefeito de Nova York, auxiliado por William Bratton (seu chefe de polcia), inaugurou uma estratgia de planejamento baseada no repressivismo e na manuteno da ordem, de modo que enfatizaram o combate desde condutas mnimas consideradas desviantes (nos termos da criminologia) como pichao, urinar nas ruas, beber em pblico, mendicncia, etc. , com fito de instituir uma iniciativa de qualidade-de-vida (quality-of-life initiative), pois acreditava-se que o combate a delitos de menor importncia seria uma medida eficaz para a preveno de delitos de maior monta. Para a compreenso dos discurso repressivistas policialescos, vide as crticas de COUTINHO & CARVALHO (2003) Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windows Theory) exemplo mpar deste movimento no instigante trabalho Teoria das Janelas Quebradas: e se a pedra vem de dentro?, publicado na Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Notadez/PUCRS/!TEC, Ano 3, 2003, n. 11, e para uma leitura precisa, o texto original de WILSON & KELLING (1982), intitulado Broken Windows: The Police and Neighborhood safety , publicado no peridico The Atlantic, disponvel na web: http://www.lantm.lth.se/fileadmin/fastighetsvetenskap/utbildning/Fastighetsvaerderingssystem/Broke nWindowTheory.pdf
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intensa dialtica com o Estado de Polcia, em lgica de proporcionalidade inversa, portanto. No que se refere realidade latino-americana com nfase ao estado de coisas brasileiro , os sistemas jurdico-penais se encontram imersos no mar negro da ilegitimidade no que se refere ao exerccio real de seus poderes punitivos de contrao do crime (intervencionismo penal), culminando em uma progressiva perda das penas, isto , as penas como inflio de dor sem sentido (perda no sentido de carentes de racionalidade), de modo que, os mltiplos poderes que sustentam esta realidade letal se apiam nas agncias dos sistemas penais na maioria dos pases da regio e operan con un nivel tan alto de violencia que causan ms muertes que la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos cometidos por particulares, conforme anlise cirrgica de Zaffaroni (1998, p. 17). V-se que por uma constatao histrica e criminolgica, o sistema carcerrio, a despeito de continuamente receber orientaes cogentes (de respeitar direitos individuais) quanto a seu posicionamento por parte da legislao, no cumpriu com as finalidades a que se props quando se est em foco o exerccio de seu poder no momento do cumprimento da pena por parte dos apenados, dizer, no efetivou o tratamento adequado exigido a tais sujeitos. Neste sentido, para alm disto, conforme se mostrar, mudando as diretrizes de um projeto encarcerizador vetusto e ultrapassado, o prprio tratamento constitucional quanto aos fins da pena alterou e, hoje, prope-se tratar o problema sob uma perspectiva jurdico-penal marginal e garantista.

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A hiptese aqui , portanto sem pretenses de esgotamento do tema , a de diagnosticar as possibilidades do sistema penal brasileiro, a partir de suas agncias penitencirias no mbito de cumprimento da pena, sob uma estrutura de reflexo e dilogo na qual se encontram como vrtices: (a) os direitos humanos, sob um plano metajurdico de compreenso; (b) a supremacia e a rigidez da Constituio da Repblica de 1988, no plano jurdico; e, (c) um modelo garantista crtico de cincias criminais integradas3 (reformulando a proposta pioneira de Liszt4), com papel harmonizador (e no fragmentador) do plano do poltico (poltica criminal), do emprico (criminologia) e do dogmtico (direito e processo penal), buscando, assim, atravs destas matrizes, problematizar os fins declarados da teoria da pena, doutrinariamente reinantes, defendendo-se, aps a referida anlise, por derradeiro, uma poltica punitiva de reduo de danos (teoria agnstica da pena). 2. A TUTELA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E CRTICA AOS DISCURSOS DECLARADOS DA PENA O Brasil, a nvel internacional, signatrio de diversos tratados de direitos humanos e, especificamente quanto ao tratamento penitencirio e ao cumprimento

[...] o aporte terico garantista, no obstante as possibilidades de ampliao do seu horizonte crtica do direito e da poltica, concebido e visto nesta discusso essencialmente como modelo doutrinrio crtico das cincias penais integrais (dogmtica penal e processual penal, poltica criminal e criminologia). que entendido desde sua limitao ao ramo das cincias criminais, o aporte garantista fornece importantes ferramentas para constrio dos poderes punitivos e abre espao para a sofisticao das prticas forenses cotidianas voltadas reduo dos danos causados aos direitos humanos. (CARVALHO, 2010, p. 128). 4 Liszt foi o primeiro poltico criminal a chamar ateno para a possibilidade de construo de uma cincia total ou integrada das cincias criminais, porm, em seu modelo primitivo desta lgica, entendia que os pressupostos de punibilidade deveriam ser determinados conforme um Estado Liberal de Direito (Escola Clssica), no entanto, uma vez identificada punibilidade, esta se seguiria conforme as necessidades sociais. Portanto, demonstrou a tenso entre o Direito Penal e a Poltica Criminal, concebendo-os, inicialmente, como saberes dspares e antagnicos. Da a clebre frase: O Direito Penal a barreira intransponvel da Poltica Criminal.
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da pena (de priso), aderiu Declarao Universal de Direitos Humanos (1948) 5, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966)6, Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984) 7, todos versando sobre a vedao tortura e s penas cruis e quaisquer espcies de tratamento desumano e degradante, e em mbito interno, sancionou a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execues Penais, a seguir LEP), e, posteriormente, a Constituio da Repblica de 1988, que veio, em seu art. 5, incisos XLV (princpio da pessoalidade da pena), XLVI (princpio da individualizao da pena e instituio das penas em espcie), XLVII (vedaes de penas desumanas, com destaque para a alnea e, que firma o princpio da vedao ao excesso punvel), XLVIII (distines e estabelecimentos diferenciados para cumprimento de pena) e XLIX (integridade fsico-moral do preso), L (direito de presidirias amamentao da sua prole) a traar os limites e possibilidades de quaisquer polticas sancionatrias que viessem a entrar em vigor, em conformidade com os direitos humanos internacionais.

Artigo V. Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. 6 Art. 7. Ningum ser submetido tortura nem a pena ou a tratamentos cruis, inumanos ou degradantes. Em particular, interdito submeter uma pessoa a uma experincia mdica ou cientfica sem o seu livre consentimento. 7 Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram; Artigo 16 - 1. Cada Estado-parte se comprometer a proibir, em qualquer territrio sob a sua jurisdio, outros atos que constituam tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes que no constituam tortura tal como definida no artigo 1, quando tais atos forem cometidos por funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. Aplicar-se-o, em particular, as obrigaes mencionadas nos artigos 10, 11, 12 e 13, com a substituio das referncias a outras formas de tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.
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No que se refere teoria da pena, em sentido normativo, o art. 32, do Cdigo Penal aos moldes da reforma da Parte Geral em 1984 , delimita as espcies de penas criminais, constituindo-se estas em: (a) privativa de liberdade, (b) restritiva de direitos, e, (c) multa. J em seu art. 59, assevera as funes (declaradas) que a partir da dosimetria so consagradas pena: reprovao (retribuio) e preveno (geral e especial, positiva e negativa, conforme a doutrina dominante), do mesmo modo que o faz a LEP, em seu art. 1, A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado (preveno especial positiva). Ocorre que, ao se analisar as razes do Por que punir?, no se pode resguardar do questionamento enquanto uma das premissas bsicas da investigao a aplicao e os efeitos da teoria da pena em face da realidade concreta do sistema penal, sob pena de restringir-se apenas sob a perspectiva normativa e ideal, incorrendo no mbito do estritamente abstrato, portanto. Alm disso, conforme prope Carvalho (2011), se por um lado a Parte Geral do Cdigo Penal, alterada em 1984, e a Lei de Execues Penais de 1984, delineavam as funes da pena, com o advento da Constituio da Repblica, em 1988, como j descrito, no existe mais prescrio alguma, pelo contrrio, a Carta Magna apenas descreve critrios limitativos interpretao, aplicao e execuo das penas, mas no explicita um discurso justificador da pena, seno delimitador de suas funes, demonstrando assim, um posicionamento absentesta por parte do constituinte originrio. Neste sentido, no atual estgio da democracia brasileira, vigora o princpio da Supremacia da Constituio que, conforme explica Canotilho (2002), revela a posio

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hierrquica da Constituio enquanto norma mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes nveis. Assim, ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Assim, por fora da supremacia, nenhuma lei ou ato normativo poder subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio8. Assim, a Constituio inova frente legislao penal geral e especial que antes legitimavam um discurso oficial sobre os fins da pena (Por que punir?). Corroborando que no se trata de uma manobra interpretativa do texto constitucional, a prpria Constituio no deixa margem para pensamentos dissidentes porque em matria penalgica no instituiu norma de eficcia limitada, e, logo, independem de norma infraconstitucional integradora de seu contedo. Assim, no se est negando o que doutrinariamente fora consagrado (funes declaradas da pena), pelo contrrio, em seguida, a partir de um possvel dilogo com a Criminologia Crtica, buscar-se- (de)mostrar que a despeito de existir um discurso formalizado sobre as funes da pena, ele no realizado, no de forma generalizvel ao menos porque a pena, enquanto exerccio de poder, segue rumo diverso e produz outras funes (no declaradas) , e, portanto, concebendo a realidade marginal dela, propor-se- uma alternativa poltico-criminal que ser apenas permitida por conta desta anlise jurdico-constitucional no declaratria de legitimao deste instituto sancionatrio.

J. J. Canotilho (2002, p. 245-246) descreve precisamente: o estado de direito um estado constitucional. Pressupe a existncia de uma constituio normativa de uma ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos. A constituio confere ordem estadual e aos actos dos poderes pblicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional no apenas como sugeria a teoria tradicional do estado de direito uma simples lei includa no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia supremacia da constituio e nesta supremacia normativa da lei constitucional que o <<primado do direito>> do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expresso.
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3. CRTICA CRIMINOLGICA S FUNES DECLARADAS DA PENA Sob a perspectiva de um modelo garantista crtico de cincias criminais integradas antes j esclarecido , o estudo sobre o grau de (i)legitimidade da interveno penal e dos caminhos trilhados por uma poltica criminal de atuao no pode se afastar jamais de um dilogo com a Criminologia, seja qual paradigma for, porque este dilogo que define o local em que se encontra a fala, o cerne ideolgico e emprico que guiar, portanto, a interveno penal. Elege-se aqui o paradigma da reao social aporte norteador adotado pela Criminologia Crtica que, dentre a grande revoluo ocasionada nas investigaes sobre a questo criminal ao romper com o at ento predominante paradigma etiolgico-causal (crtica da sociologia jurdico-penal sociologia criminal), concluiu que a criminalidade no um dado ontolgico pr-constitudo ao delinqente 9 seno um status atribudo a determinados indivduos (etiquetamento contribuies do labelling approach), e, portanto, um bem negativo distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social dos indivduos, conforme leciona Baratta (2002). Nesta linha de raciocnio, Andrade (1996, p. 280) esclarece as contribuies essenciais do labelling na transio paradigmtica ocorrida a partir da dcada de 70,
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vide as grandes contribuies do cientista social norte-americano Howard S. Becker, em Outsiders: estudos sobre sociologia do desvio , trad. Maria Borges, Rio de Janeiro, Zagar, 2008. Em importante passagem, deixa bastante claro que o fenmeno do desvio (incluindo o delito, como espcie do gnero conduta desviante que recebe tratamento jurdico particularizado, sancionvel) no pode ser compreendido nica e exclusivamente sob uma tica individualista e reducionista, seno como uma construo social: Ao considerar o desvio uma forma de atividade coletiva, a ser investigada, em toda as suas facetas, como qualquer outra atividade coletiva, vemos que o objeto de nosso estudo no um ato isolado cuja origem devemos descobrir. Em vez disso, o ato que alegadamente ocorreu, quando ocorreu, tem lugar numa rede complexa de atos envolvendo outros, e assume parte dessa complexidade por causa da maneira como diferentes pessoas e grupos o definem (BECKER, 2008, p. 189).
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que, a partir da Criminologia Crtica, culminou em um novo paradigma (reao social) no estudo da Criminologia e das Cincias Criminais: Modelado pelo interacionismo como esquema simblico e a da

etnometodologia

explicativo

conduta humana (o construtivismo social) o labelling parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos reciprocamente

interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio e a criminalidade no uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda reao social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto , de processos formais e informais de definio e seleo. Uma conduta no criminal em si (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traos de sua personalidade ou influncias de seu meio-ambiente. A criminalidade se revela, principalmente, como um status atribudo a determinados indivduos mediante um duplo processo: a definio legal de crime, que atribui conduta o carter criminal e a seleo que etiqueta e

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estigmatiza um autor como criminoso entre todos aqueles que praticam tais condutas. Conseqentemente, no possvel estudar a

criminalidade independentemente desses processos. Por isso, mais apropriado que falar da criminalidade (e do criminoso) falar da criminalizao (e do criminalizado) e esta uma das vrias maneiras de construir a realidade social. A partir disto, conforme descreve Cirino dos Santos (2006, p. 46) a Criminologia Crtica, negando o mito do direito penal igualitrio, coloca o sistema carcerrio como centro de sua contestao marxista radical na sua funo de dupla reproduo: [...] reproduo das desigualdades das relaes sociais capitalistas (pela garantia da separao

trabalhador/meios de produo) e reproduo de um setor de estigmatizados sociais, recrutado do exrcito industrial de reserva, qua lificado negativamente em dois sentidos: pela posio estrutural de

marginalizado social (fora do mercado de trabalho) e pela imposio superestrutural de sanes

estigmatizantes (dentro do sistema penal). Assim, em essncia, na busca pela compreenso do fenmeno do crime e do controle social, diagnostica a Criminologia Crtica a distino entre objetivos

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ideolgicos (aparentes) e objetivos reais (ocultos), residindo nestes ltimos uma explicao real sobre o exerccio do poder na justia penal. Nesse sentido, conforme explica Cirino dos Santos (2006), os objetivos ideolgicos do aparelho penal se resumem s metas de represso da criminalidade e de controle/reduo do crime, materializados segundo a dogmtica e o modelo de ensino jurdico reinantes na proteo dos bens jurdicos mais importantes e essenciais vida social (carter de fragmentariedade do poder punitivo) que no conseguem ser tutelados pelos demais ramos do Direito (carter de subsidiariedade e interveno mnima e em ultima ratio do poder punitivo); j os objetivos reais, consistem numa dupla reproduo: reproduo da criminalidade pelo recorte de formas de criminalidade das classes e grupos sociais inferiorizados e reproduo das relaes sociais, porque a represso daquela criminalidade funciona como ttica de submisso ao poder empregada pelas classes dominantes 10. Assim, finalmente, este acmulo emprico (criminolgico), permite que tal anlise possa ser feita como uma crtica teoria da pena no que se refere s suas funes declaradas, sobretudo enquanto a prometida correo/ressocializao do condenado. 3.1. CRTICA PREVENO ESPECIAL No rol das teorias relativas da pena, que apregoam o fim utilitrio de preveno de futuros delitos, a preveno especial subdivide-se em positiva e negativa, que denotam, respectivamente, conforme a doutrina majoritria, o aspecto da
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De modo diverso, frise-se o entendimento de Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2011, p. 99), para o quais, a bem da verdade, no se conheceriam todas as funes que a pena cumpre e menos ainda a totalidade do poder punitivo, por mais que se saiba que as funes declaradas so irrealizveis.
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ressocializao do criminoso a partir de tcnicas e mtodos corretivos intra-prisionais e a neutralizao daquele que praticou o crime a partir de sua segregao ao crcere, de modo que a sua retirada do meio social o impossibilitaria de cometer delitos. Ocorre que, conforme delineia Cirino dos Santos (2012), historicamente, tais mtodos corretivos se mostraram ineficientes quanto recuperao do criminoso e reduo da criminalidade e, ainda assim, foram repetidamente deflagrados no tempo, caracterizando assim, o que Foucault (1977, p. 239), sua crtica ao poder punitivo e s prises em Surveiller et Punir (1975), chamou de isomorfismo reformista, ou seja, o constante esforo de reiterao em um projeto reconhecidamente fracassado, de modo que, na atualidade recente, esta crise se espraia e resta patente tanto a nvel de execuo quanto de aplicao das penas. A explicao provm de Cirino dos Santos (2012): (a) na execuo, fracassa em suas funes a pena a partir de um duplo processo de transformao constitudo na desculturao, ou seja, perda progressiva dos valores sociais, e na aculturao, que, a partir do fenmeno da prisonizao ou prisonalizao, opera segundo o aprendizado dos cdigos de conduta e valores inerentes vida intra-prisional; (b) na aplicao, explicita-se tenso entre a aparncia do devido processo legal e a realidade do exerccio do poder de punir, no primeiro, verifica-se um discurso dogmtico penal e processual penal que deduz critrios de justia pautados na racionalidade, crime como realidade ontolgica pr-constituda e um sistema penal imparcial, no segundo momento, a Criminologia Crtica mostra o crime como realidade atribuda a determinados fatos e a criminalizao como bem social negativo distribudo

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desigualmente e, finalmente, o sistema criminal como instituio ativa na transformao do criminoso. E ainda, sob o vis garantista de tutela de liberdades individuais do cidado frente ao poder punitivo estatal, ao j exposto, acrescenta Ferrajoli (2010b) que o Estado, alm de no ter o direito de obrigar os cidados a no serem ruins, podendo somente impedir que se destruam entre si, no possui, igualmente, o direito de alterar reeducar, redimir, recuperar, ressocializar a personalidade dos rus. Porque, por fim, o cidado tem o dever de no cometer crimes e o direito de ser internamente ruim e de permanecer como de fato , somente podendo o Estado vir a intervir, no exerccio do ius puniendi, se o indivduo vier a violar bem jurdicos de terceiros (princpio da lesividade do Direito Penal). 3.2. CRTICA PREVENO GERAL A preveno geral, na mesma condio de teoria relativa da pena, tambm pode ser estudada sob dois aspectos: o positivo, tambm chamado de funo integradora, se presta a evidenciar a sociedade a necessidade de respeito aos valores sociais, de modo a contribuir assim para uma viso de integrao social, j que o sistema-penal busca a tutela dos bens jurdicos; j o negativo, exerce-se a partir da represso, isto , a quando da recluso propriamente dita daquele que delinque, que, ento, torna-se exposto, servindo de exemplo para que os demais cidados no venham a cometer delitos antevendo desde j as conseqncias jurdico-penais de tanto. A vertente positiva, considerada enquanto estabilizao social normativa , demonstra que o Estado no parece interessado em solues sociais reais, mas em
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solues penais simblicas, que protegeriam complexos funcionais (ex. meio ambiente), e no bens jurdicos individuais (ex. patrimnio), de modo que o conceito de integrao-preveno, introduzido pelo direito penal simblico na moderna teoria da pena, como adverte Cirino dos Santos (2012), cumpriria o papel de escamotear a relao da criminalidade com as estruturas sociais desiguais das sociedades modernas, institudas pelo direito e, em ltima instncia, garantidas pelo poder poltico do Estado. Dentre alguns pensamentos dissidentes11, parte dos penalistas como o caso de Queiroz (2011) , inclusive, considera que o Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs se apropria da funo preventiva geral positiva, porque, inspirado no iderio de Niklas Luhmann, de modo que para aquele a norma penal constitui uma necessidade funcional/sistmica de estabilizao de expectativas sociais por meio da aplicao de penas ante as frustraes que decorrem da violao das normas. Portanto, pautado na concepo luhmanniana de Direito enquanto instrumento de estabilizao social12. A variao negativa se demonstra como fracasso patente porque afronta diretamente a nova sistemtica constitucional inaugurada em 1988 com o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, Constituio da Repblica), valor maior da

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Pensamento contrrio o de Zaffaroni (2001, p. 86-87) que ao tratar da aplicao do funcionalismo sistmico no discurso jurdico-penal, contrariando a suposta preveno geral positiva que muitos atribuem ao Direito Penal do Inimigo, afirma que: a pena deixa de perseguir fins preventivo-gerais (admite-se que no evita que outros cometam delitos, mas isso no interessa), nem especiais (tambm se admite que no evita que o autor cometa novos delitos, e tampouco isto importa), porque o objetivo o garantir o consenso, ou seja, o equilbrio do sistema . 12 Para compreender as teorizaes de Jakobs e Luhmann, vide Gnther Jakobs em Direito Penal do Inimigo, 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, O que protege o Direito Penal: os bens jurdicos ou a vigncia da norma?, in: Direito Penal e Funcionalismo , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, e Eduardo Lynett, em Introduo obra de Gnther Jakobs, in: Direito Penal e Funcionalismo , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; e Niklas Luhmann, em Introduo Teoria dos Sistemas, Petrpolis, RJ: Vozes, 2009 (Coleo Sociologia) e Sociologia do Direito I, trad. BAYER, Gustavo. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
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democracia e fundamento do Estado de Direito, j que, in casu, o ser humano, a partir das atitudes estatais, passa a ser meio e no fim (em sentido categrico kantiano), e, portanto, alijando a partir do processo de objetificao, j que suas dores e sofrimentos pessoais, enquanto estigmas inerentes priso, passa a ser considerado exemplo para os demais ou mero bode expiatrio exemplificativo do poder penal. 4. TEORIA AGNSTICA DA PENA E CONSTITUIO: EM BUSCA DE UM PROJETO POLTICO DE REDUO DE DANOS A PARTIR DA DESLEGITIMAO a partir da problematizao do sistema penal e do poder punitivo e do diagnstico de seu atual estgio de perda de legitimidade 13 com que opera seu poder intervencionista e seletivo de penar, bem como, tendo-se em vista a atual normativa internacional dos sistemas internacionais e regionais de proteo dos direitos humanos com vinculao cogente em mbito interno dos pases signatrios dos diversos tratados que visem tal fim (tutela do humano), que se verifica a necessidade de se estabelecer uma poltica punitiva de reduo de danos. Uma vez verificada a falibilidade das funes declaradas da teoria da pena (prevenes gerais e especiais), sucumbidas frente s preponderantes funes reais, no declaradas (difuso da violncia e da criminalidade, etc.), conforme explicam Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2011, p. 98, grifo nosso): No se transpe esse atoleiro com uma nova teoria punitiva, mas sim apelando para uma teoria negativa ou agnstica da pena, isto , deve-se ensaiar conforme explicam os autores uma construo que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou

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No melhor sentido, vide Eugenio Ral Zaffaroni, em En busca de las Penas Perdidas: Deslegitimacin y Dogmatica juridico-penal, 2. Buenos Aires: Adiar, 1998.

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no-generalizveis) em torno de funes manifestas, concluindo que adotando-se uma teoria negativa, possvel delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimao dos elementos do estado de polcia prprios do poder punitivo que lhe toca limitar (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2011, p. 94). dizer que, conforme explicam os autores, se no so conhecidas todas as funes que a pena cumpre, porm aquelas atribudas pelo direito penal, mediante teorias positivas, so falsas ou, pelo menos, no-generalizveis, urge concluir pela procura de um conceito de pena delimitador do universo do direito penal por um caminho diverso de suas funes. Esta teoria se coloca como uma alternativa de reflexo s concebidas funes declaradas no realizveis da pena, afirmando no existir nenhuma funo positiva pena, de modo que denominada de agnstica14 quanto sua funo, pois confessa no conhec-la (ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA & SLOKAR, 2011, p. 100).

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Define ABBAGNANO (1998, p. 22): AGNOSTICISMO (in. Agnosticism; fr. Ag-nosticisme, ai. Agnosticismus-, it. Agnosticism). Esse termo foi criado pelo naturalista ingls Thomas Huxley em 1869 (Collected Essays, V, pp. 237 ss.) para indicar a atitude de quem se recusa a admitir solues para os problemas que no podem ser tratados com os mtodos da cincia positiva, sobretudo os problemas metafsicos e religiosos. O prprio Huxley declarou ter cunhado esse termo "como anttese do 'gnstico' da histria da Igreja, que pretendia saber muito sobre coisas que eu ignorava". Esse termo foi retomado por Darwin, que se declarou agnstico em uma carta de 1879- Desde ento o termo foi usado para designar a atitude dos cientistas de orientao positivista em face do Absoluto, do Infinito, de Deus e dos respectivos problemas, atitude essa marcada pela recusa de professar publicamente qualquer opinio sobre tais problemas. Assim, foi chamada da agnstica a posio de Spencer, que, na primeira parte dos Primeiros princpios (1862), pretendeu demonstrar a inacessibilidade da realidade ltima, isto , da fora misteriosa que se manifesta em todos os fenmenos naturais. O fisilogo alemo Du-Bois Raymond, num texto de 1880, enunciava Os sete enigmas do mundo (origem da matria e da vida; origem do movimento; surgimento da vida; organizao finalista da natureza; surgimento da sensibilidade e da conscincia; pensamento racional e origem da linguagem; liberdade do querer), em face dos quais ele achava que o homem estava destinado a pronunciar um ignorabimus, j que a cincia nunca poder resolv-los. No mesmo perodo, essa palavra foi estendida para designar tambm a doutrina de Kant, porquanto esta considere que o nmeno, ou a coisa em si, est alm dos limites do conhecimento humano (v. NMENO). Mas essa extenso da palavra no pode ser considerada de todo legtima, dada a concepo kantiana de nmeno como conceito-limite. parte integrante da noo de A. a reduo do objeto da religio a simples "mistrio", em cuja interpretao os smbolos usados so de todo inadequados.
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Da que, se no existe fundamentao jurdica legtima, parece estar certo Barreto (2000, p. 178) para o qual: O conceito de pena no um conceito jurdico, mas um conceito poltico. Explica que a pena no tem fora para restabelecer o direito violado, de modo que o interesse jurdico, em um assassinato, v. g., exigiria que o assassino fosse considerado vivo e perpetuamente condenado a trabalhar em benefcio dos parentes do morto, ou da nao prejudicada pelo aniquilamento de uma vida humana, que entretanto no seria uma pena, mas somente o pagamento de uma dvida, e deixar-se-ia bem incluir no direito das obrigaes, porm no no Direito Penal. Assim, sentencia: quem procura o fundamento jurdico da pena deve tambm procurar, se que j no encontrou, o fundamento jurdico da guerra (BARRETO, 2000, p. 178). Assim, Carvalho (2011, p. 150) explica que o projeto de minimizao do sofrimento imposto pela pena agregado negativao das violncias pblica e privada ilegtimas, possibilita a negativa explcita de qualquer modelo justificacionista, relocando o problema da sano penal da esfera jurdica poltica . Deste modo, a estratgia de limitao de violncia na busca pela reduo de danos estaria direcionada prpria contrao da poltica, enquanto limitao do atuar punitivo, judicial e administrativo. Neste limiar, Carvalho (2010, p. 149) conclui que reduzir dor e sofrimento (danos) seria o nico motivo de justificao da pena nas atuais condies em que exercida, principalmente nos pases perifricos. Assim, a partir da concepo agnstica da pena, isto , refletindo-se que a pena no cumpre suas funes declaradas, mas to apenas opera infligindo dor e
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sofrimento, retrata Zaffaroni (1998) o pensamento de Thomas Mathiesen, o qual sugere uma revoluo permanente e sem limite visando abolio do crcere, materializada em medidas como, v. g., o melhoramento de condies de vida, ampliao do regime de visitas carcerrias, aumento da constncia e do perodo de sadas temporrias, etc., valorizando muito mais a indenizao das vtimas que a punio ao condenado atravs de compensao financeira pelo Estado, instituio de sistema de seguro simplificado e apoio econmico em casos de luto, e de Louk Hulsman15, o qual prope investimentos em mecanismos de compensao, de mediao, de conciliao, de arbitragem, de terapia, de educao, etc., propugnando uma inverso da lgica punitiva, inclusive no que diz respeito ampla descriminalizao e descarcerizao, verificando com lucidez e conscincia que problemas sociais no so resolvidos pela pena de priso. 5. CONSIDERAES LTIMAS (?) Na realidade marginal latino-americana, o Brasil, em nmeros, apresentou em 2012, populao carcerria no total de 549.577 pessoas reclusas, parcela altamente significativa frente totalidade de cidados brasileiros constatada neste mesmo ano (190.732.694), representativo de 288,14 pessoas reclusas para cada 100.000 habitantes16. A quarta maior populao carcerria do mundo (!)17, tendo alcanado em julho de 2011, a marca de 513.802 presos. Para uma populao de 190.732.694 habitantes, isso significava uma taxa de 269,38 presos por 100 mil habitantes.
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Por uma viso global sobre as grandes contribuies de Hulsman para o pensamento das cincias criminais, a partir de uma perspectiva abolicionista, vide Tributo a Louk Hulsman (Nilo Batista & Ester Kosovski, Org.), Rio de Janeiro, Revan, 2013. 16 vide Relatrios Estatsticos - Analticos do sistema prisional, do Ministrio da Justia, Departamento Penitencirio Nacional/DEPEN, conforme o InfoPen (jun/2012), disponvel em: http://portal.mj.gov.br. 17 vide International Centre for Prision Studies, em Entire World Prison Population Totals, disponvel na web: http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_stats.php?area=all&category=wb_poptotal
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Nesta estimativa, em termos globais, o Brasil fica atrs apenas dos Estados Unidos (2.266.832 presos), China (1.650.000) e Rssia (747.100). Em 2000, a populao encarcerada no Brasil era da ordem de 232.755 (taxa de 134 presos por 100 mil habitantes), o que mostra que no espao dessa dcada ela dobrou 18. Sob a tica de uma leitura marginal consciente da realidade da Amrica Latina, e, portanto, que identifica a perda de legitimidade de seu poder punitivo, seletivo por natureza, que opera, sobretudo, por penas perdidas (ZAFFARONI, 1998), verifica-se a insero do Brasil na ampliao da rede do poder punitivo caracterstico da contemporaneidade (a Era do Punitivismo). O fenmeno se espraia nas trs esferas do poder pblico, a exemplo da contnua criao de novos tipos penais abarcando condutas que poderiam ser tuteladas pelo Direito Civil ou Administrativo (ex. delitos patrimoniais no violentos) e legislaes de combate restritivas de garantias fundamentais (ex. Lei Antidrogas) (poder legislativo)19, intervenes das agncias policiais cada vez mais pautadas em sua seletividade estrutural, racista, sexista e classista (poder executivo) e a cominao de penas desproporcionais e no uso do controle incidental de constitucionalidade por parte dos julgadores no uso de dispositivos do Cdigo de Processo Penal patentemente inconstitucionais, caractersticos da cultura inquisitorial inerente aos
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Neste sentido, vide Ncleo de Estudos sobre a Violncia da USP. 5 Relatrio Nacional sobre os Direitos Humanos no Brasil (2001-2010). Ncleo de Estudos sobre a Violncia da USP, CEPID/FAPESP/INCT/Urbania, So Paulo, 2012, p. 153. Para alm das estatsticas, um estudo minucioso sobre a criminalidade e violaes de Direitos Humanos no Brasil. 19 Em tempos de discusso sobre proposta de Novo Cdigo Penal (Projeto de Lei 236/2012, rel. senador Pedro Taques/PMDB-MT), tais esto sendo intensamente debatidas, a propsito, bastante necessria a leitura da Edio Especial da Revista Liberdades, do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), que vem tratando especificamente da Reforma Penal, com artigos dos emritos Gustavo Quandt, Lus Greco, Paulo Busato, entre outros, e est disponvel na web, podendo ser acessada a partir do link a seguir: http://www.ibccrim.org.br/site/revistaLiberdades/_pdf/10A/integra.pdf.

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tempos de Ditadura militar, deixando, portanto, de fazer o devido crivo constitucional das normas infraconstitucionais que atentem contra a Constituio e suas diretrizes organizacionais de um Estado democrtico de direito (poder judicirio). luz da realidade, a partir do cogente respeito do humano a partir internacionalizao dos direitos humanos, conforme a assinatura de diversos tratados e convenes internacionais que asseveram a vedao s penas cruis e desumanas, ou quaisquer outras formas ilegtimas de tratamento, constatou-se, a partir dos aportes criminolgicos como contribuio Poltica Criminal (Cincias Criminais integradas), que a teoria da pena, como consagrada doutrinariamente, irrealizvel e no cumpre com seus fins declarados, seno com os reais, no declarados, e isto o faz por excelncia. Situando-se, assim, desde Barreto (2000), a pena no se constitui no mbito do jurdico, seno no do poltico, no possui outra funo seno a de reduzir ao mximo a violncia, dor e sofrimento, e, sendo assim, a partir de Zaffaroni, Batista, Alagia & Slokar (2011), frente atual situao, se props uma reflexo de uma teoria poltica de reduo de danos (teoria agnstica da pena), como uma tcnica de conteno da violncia a partir da contrao do poltico, aps conceber a pena como no situada em razes jurdicas e, assim, buscar-se ao mximo, seno a abolio, medidas progressivamente destituidoras desta forma de punio. A bem da verdade, conforme esclarece Ferrajoli (2010, p. 319) a segurana e a liberdade de cada um so, com efeito, ameaadas no apenas pelos delitos, mas tambm, e freqentemente, em medida ainda maior, pelas penas despticas e excessivas, pelas prises, e assim, define: por aquele conjunto de intervenes que
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se denomina justia penal, e que talvez, na histria da humanidade, tenha custado mais dores e injustias do que todos os delitos cometidos (FERRAJOLI, 2010, p. 319). Por todo o exposto, se conflui com Zaffaroni (2007, p. 172) que a funo do direito penal de todo Estado de direito (da doutrina penal como programadora de um exerccio racional do poder jurdico) deve ser a reduo e a conteno do poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possveis, de modo que, a partir deste discurso crtico, em vista do desvelo das funes da pena, se prope a reflexo sobre a criao de gradativas medidas e mecanismos descarcerizadores e abolicionistas da pena privativa de liberdade, no cabendo a esta crtica resolver-se em si mesma, seno propor reflexo inclusive sobre a eficcia e validade de si prpria, concebendo assim, no apenas o marco da crtica, mas tambm da autocrtica.
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