Introduccion Teorica A La Historia Del Derecho - Fonseca - 2012

INTRODUCCIN TERICA A LA HISTORIA DEL
DERECHO
RICARDO MARCELO FONSECA
Introduccin terica a la historia del derecho
Introduccin terica a la historia del derecho Ricardo Marcelo Fonseca
Prefacio de Paolo Cappellini
Traduccin de Adela Mora Caada, Rafael Ramis Barcel y Manuel Martnez Neira
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
2012
Ttulo original: Introduo terica histria do direito - Juru editora 2012 Ricardo Marcelo Fonseca 2012 Adela Mora Caada, Rafael Ramis Barcel y Manuel Martnez Neira, para la traduccin
Venta: Editorial Dykinson c/ Melndez Valds, 61 28015 Madrid Tlf. (+34) 91 544 28 46 E-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.com Diseo: TallerOnce
ISBN: 978-84-9031-070-0 Depsito Legal: M Versin electrnica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/14913
memria de minha me, Leocdia Meger Fonseca (1942-2009)
CONTENIDO
Prefacio de Paolo Cappellini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduccin: pensar qu hacer para no actuar sin pensar . . . . . . Historia del derecho: un intento de definicin . . . . . . . . . . . . . . . . Positivismo, historiografa positivista e historia del derecho . . . . Escuela de los Annales e historia del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . El materialismo histrico y la historia del derecho . . . . . . . . . . . . La historia en el derecho y la verdad en el proceso: el argumento de Michel Foucault . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Michel Foucault y el discurso histrico-jurdico: Estado y poder . Walter Benjamin, la temporalidad y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . ndice general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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113 135 153 167
PREFACIO
Para el que escribe es una oportunidad y un privilegio poder consignar estas palabras. Se entiende que el que escribe viene precisamente de lejos. Dice viene de y no est o vive lejos (lo que tambin es verdad, ya que esta podra ser vista tambin como una carta desde Florencia), por las razones que resultarn en seguida evidentes. Es por lo tanto una oportunidad. Y ms precisamente una oportunidad de dar testimonio: testimonio que es, s, de amistad, pero de una amistad que se bas y se basa en la profunda colaboracin en un proyecto cultural. Porque Ricardo Fonseca es ante todo un hombre de dilogo; y lo es porque acredita firmemente la dimensin espiritual, intelectual y cultural de la experiencia jurdica y acredita tambin que esta dimensin se manifiesta ante todo en la historicidad de aquella experiencia. Tambin un privilegio, deca. De hecho, para abrir aquel dilogo a nuevos horizontes, Ricardo Fonseca, muy joven pero no solo, porque estaba amparado por la dedicacin y por el entusiasmo de su esposa ngela y por su espontnea iniciativa, vino a pasar ms de un ao (de noviembre de 2003 a octubre de 2004 y despus un mes ms en 2006) en Florencia. Eleccin pensada y no casual, dado que la ciudad de Santa Mara del Fiore con su cpula brunelesquiana y sus puentes en primer lugar el Ponte Vecchio que rodea el ro Arno, es tambin la sede universitaria en la cual Paolo Grossi vino a fundar su Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno y la revista que es su ms viva expresin, o sea los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. Nada casual, subraybamos. No es casualidad que la divisa que tal vez califique mejor aquella
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PAOLO CAPPELLINI
iniciativa siempre fuera formulada por Paolo Grossi como dilogo entre juristas (y no con los juristas), queriendo decir que el historiador del derecho es plenamente jurista y, precisamente como tal, est llamado a dialogar fructferamente con los colegas positivistas, no limitndose a considerar momentos abstractos, meramente ligados a las contingencias arbitrarias tenidas como presentes por un legislador o un operador profesional los puntos, en fin del movimiento del ordenamiento jurdico, sino buscando identificar el hilo, evidente o tcito la lnea, para usar una feliz imagen suya1 del decurso histrico del derecho entendido en su integralidad. Pero Ricardo Fonseca, con la sensibilidad que le caracteriza, no se limit a recibir, en dilogos lgicos, interesantes y puntuales de los cuales tuve frecuentemente el privilegio de ser testigo y, algunas veces, partcipe la fuerza innovadora de tal mensaje. Hizo ms: lo desarroll e lo introdujo creativamente en el debate jurdico-cultural brasileo, haciendo posible el inicio de una relacin fructfera entre la historiografa jurdica brasilea y la florentina e italiana. Una relacin susceptible de desarrollos que en este punto representan tambin para nosotros, los del otro lado del ocano, un imprescindible punto de referencia y de continua confrontacin. En un importante ensayo sobre la cultura jurdica brasilea y el proceso de codificacin civilstica del siglo XIX, el propio Ricardo Fonseca recordaba cmo su bellsima tierra, Brasil, fue anfitriona y tambin fuente de importantes sugestiones y reflexiones para uno de nuestros grandes juristas exiliado del rgimen opresor:
Tullio Ascarelli, eminente jurista italiano del siglo XX, que en la poca del fascismo encontr abrigo y acogida en Brasil durante casi diez aos, gracias a su participacin, durante su estancia, en la vida cultural e universitaria brasilea, pudo probar, con sensibilidad histrica y argucia intelectual, que el rasgo ms tpico del derecho privado brasileo estaba en la vigencia ininterrumpida, hasta la codificacin de 1916, del viejo derecho comn integrado en el plano legislativo por las Ordenaciones Filipinas de 1603. Para el gran jurista italiano, as, la mayor y ms curiosa marca de la legislacin brasilea era la de haber cargado hasta la segunda dcada del siglo XX con un derecho con claras huellas medievales2. 1 P. Grossi, El punto y la lnea: historia del derecho y derecho positivo en la formacin del jurista de nuestro tiempo (Acto solemne de investidura como Doctor Honoris Causa del profesor Dr. D. Paolo Grossi), Sevilla, 1998. 2 R.M. Fonseca, Dal diritto coloniale alla codificazione: appunti sulla cultura
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PREFACIO
Casi puede decirse que el papel desempeado por nuestro gran mercantilista, su participacin durante su estancia, de la vida cultural y universitaria italiana, se ha repetido provechosamente por parte de nuestro husped curitibano, que por ello pudo despus permitir, en primer lugar a Paolo Grossi elegido, como confirmacin de su pertinente atencin al derecho vivo de los juristas y de los jueces, juez de la Corte Constitucional italiana y despus, con gran generosidad cultural, tambin a varios de nosotros, recorrer, por as decir, las sendas brasileas de Tullio Ascarelli. Pero esta referencia reviste tambin una importancia sustancial. El redescubrimiento de la naturaleza peculiar de la secular experiencia jurdica brasilea a la que Ascarelli haca mencin con los breves parntesis del positivismo y de la legolatra moderna produce de hecho una importantsima consecuencia. La que no he dudado en definir como la Nouvelle vague de la historiografa jurdica brasilea (de la que el actual Director de la Facultad de Derecho de la UFPR y presidente del IBHD Instituto Brasileo de Historia del derecho, fundado en 2002 y que ya ha llegado a su pleno desarrollo organizativo y cultural representa sin duda alguna una de las voces ms originales, al lado de autores como Arno Dal Ri Junior, Airton Seelaender y Samuel Barbosa, por no hablar de un iuspublicista sensible a la historia como Gilberto Bercovici o de exponentes de la generacin inmediatamente precedente, como Antonio Carlos Wolkmer y Joses Reinaldo de Lima Lopes, de algn modo unidos a los primeros por la analoga de sus intereses) puede imprimir un despegue y un entusiasmo nuevos en la investigacin histrica sobre la materia, casi diramos, sin temor a exagerar, un verdadero giro expresado tambin en la fundacin, con ocasin del III Congreso del IBHD celebrado precisamente en Curitiba en septiembre de 2007, del ILAHD (Instituto Latino-americano de Historia del Derecho). Giro que est marcado tambin, como uno de sus principales rasgos, por la original reelaboracin, en clave claramente anti-positivista y por tanto pluralista, de los temas florentinos relativos al absolutismo jurdico burgus de los siglos XIX y XX. Y si tenemos presente la importancia que tiene (y en parte contina teniendo de modo resistente), y no solo en la historia no jurdica de
giuridica brasiliana tra Settecento e Novecento, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 33-34/II (2004-2005), p. 963.
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PAOLO CAPPELLINI
Brasil, la corriente positivista, podramos apreciar plenamente tambin el valor del texto que aqu se publica. No es slo una modesta, una mera Introduccin terica a la historia del derecho, sino un verdadero y propio ajuste de cuentas con un complejo recorrido cultural que, procediendo en el curso del tiempo como demuestra la datacin de las diversas contribuciones recogidas y reelaboradas, hasta la ltima, interesantsima, resultado de la intervencin reciente en el congreso de So Paulo de septiembre de 2009, sobre los usos que se dan actualmente en Brasil de la propuesta historiogrfica del historiador ingls E. Thompson, restituye no solamente el proceso de formacin biogrfico-cientfico del autor en todos sus matices, sino que constituye una verdadera contribucin para la Autobiografa cultural de la que convinimos en llamar Nouvelle vague de la historia del derecho brasileo. De hecho, despus de una introduccin en que se da cuenta de la falta (hasta ahora: pero en vas ya de liberacin) en Brasil de un debate y de un marco terico del papel de la disciplina, a continuacin de los abundantes enfoques positivistas, nos encontramos ante el esfuerzo por redefinir, ms all de las simplificaciones, el papel de los diferentes positivismos (filosfico, sociolgico y, finalmente, histrico). Todo eso en un espacio discursivo que dialoga de modo innovador adems de con las mejores fuerzas actuales de la historia del derecho europeo, de Carlos Petit a A.M. Hespanha y a Paolo Grossi con la cole des Annales; con las corrientes ms crticas y agudas del marxismo; con las perspectivas foucaultianas; para concluir con una serie de pginas de gran inters sobre Walter Benjamin, buscando identificar posibles vas de conexin entre su reflexin sobre las tesis sobre el concepto de historia y la historiografa jurdica. Un esfuerzo, en suma, para dotar a las nuevas generaciones de aquella historiografa de los instrumentos metodolgicos y conceptuales necesarios para la tarea que ya se entrev como ineludible: la de hacer salir reflexivamente a la luz, a partir de una Modernidad, una dimensin que somete la compleja naturaleza del derecho y la creatividad del jurista, siempre en perjuicio de una imaginacin social capaz de enfrentarse a los desafos que se pongan por delante. En este sentido, es una obra que merece una atenta reflexin, pero no solamente en ultramar.
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PREFACIO
Es por lo tanto una carta florentina, con la conciencia adquirida de una solidaridad que liga ya indisolublemente nuestros mundos, aparentemente distantes. Y, tambin, conciencia de la madurez adquirida por la investigacin histrico-jurdica brasilea. Paolo Cappellini Universidad de Florencia
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NOTA PRELIMINAR
das coisas que eu fiz a metro todos sabero quantos quilmetros so aquelas em centmetros sentimentos mnimos mpetos infinitos no? Paulo Leminski
Este texto nace de la necesidad, en la enseanza de un curso de historia del derecho y antes de comenzar un programa de esa disciplina, de situar a los estudiantes ante las especificidades y complejidades del conocimiento histrico. Tal necesidad se debe a la evidencia de que el sentido comn terico (que los estudiantes traen consigo) acerca del significado de la historia, en cuanto saber que mira al pasado humano, est cargado muchas veces de una visin estrecha y paralizadora de la historia. En la mayora de los casos se piensa, antes de entrar en el terreno de esa disciplina, que solamente se encontrar en ese recorrido terico una narracin lgicamente concatenada de acontecimientos que explicarn el presente (en este caso, el presente jurdico) y, tal vez (ojal), dar un caudal de erudicin que podr adornar el conocimiento jurdico correcto (dogmtico) del futuro. As, la historia que se espera parece ser una relacin de curiosidades cuya funcin se limitara a aumentar el conocimiento general, en un sentido superficial y poco operativo, del derecho vigente. Este enfoque tiene evidentemente (como no podra ser de otro modo) una explicacin que es, en s misma, histrica: a saber, que, de un lado, nuestra tradicin cultural en general, y de modo muy particular en el modo de concebir la historia, siempre estuvo impregnada de un posi-
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tivismo decimonnico con un fuerte olor a rancio que resisti (y resiste) mucho, impidiendo que soplaran los vientos de teoras y de concepciones historiogrficas ms abiertas y adecuadas a otro ambiente cultural, hecho este que ocurra ya en otros lugares desde el comienzo del siglo XX. Por otro lado, la educacin jurdica brasilea, desde la creacin de los cursos de derecho en 1827, siempre estuvo marcada por un estilo que privilegiaba el ornamento, la retrica y un efecto contrario al contenido y a la profundidad de la reflexin. Son las caractersticas del llamado bacharelismo jurdico, tan estudiado ya por socilogos e historiadores1. De hecho, esto determin el alejamiento del saber jurdico (sobre todo a lo largo del siglo XX) de las innovaciones que se realizaron en las otras ciencias sociales (subrayo en nuestro caso el alejamiento de las innovaciones historiogrficas) que acab por crear un foso entre el saber jurdico y la efectiva comprensin histrica. Claro que an existen otros factores que explican este fenmeno, pero esto ya indica que hay en Brasil un serio obstculo de naturaleza terica que debe ser abordado por quien estudia y aprende historia del derecho. Esta breve explicacin muestra ya que la historia (y, en particular, la historia del derecho) puede tener otro objetivo: el de explicar y plantear problemas crticamente (y no solamente enunciar datos sepultados, con una curiosidad necrfila tan intil como nociva), hacindolo de tal modo que ese saber sirva de algn modo (de un modo crtico que atienda a la complejidad y plantee problemas), a nuestro presente. En fin, la historia, despus de un dilogo terico que procure eliminar una buena parte del polvo cultural que nuestra tradicin cultural y nuestra tradicin jurdica acumulan, puede transformarse en un saber activo, crtico y, en consecuencia, ms interesante que el que se emprende en el terreno de esta disciplina jurdica an joven en los currculos universitarios brasileos. Pero que esas observaciones no lleven a la conclusin equivocada de que aqu se har una gran discusin metodolgica o de que aqu nacer una nueva teora. La pretensin del libro es ms modesta: la de indicar las caractersticas tericas centrales de las escuelas que se esfuerzan
1 Vase al respecto S. Adorno, Os Aprendizes do Poder, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1988; S.B. de Holanda, Razes do Brasil, 25 ed., So Paulo, Companhia das Letras, 1995, pp. 156-165; A. Venncio Filho, Das Arcadas ao Bacharelismo, So Paulo, Perspectiva, s/d; R.M. Fonseca, A formao da cultura jurdica nacional e os cursos jurdicos no Brasil: uma anlise preliminar (1854-1879), Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad. Madrid, 8 (2005), pp. 97-116.
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INTRODUCCIN TERICA A LA HISTORIA DEL DERECHO
en cuestionar la visin del pasado humano. Con esto se intenta demostrar que tambin el enfoque del pasado jurdico debe tomar precauciones para no caer en tentaciones simplificadoras de ciertas reivindicaciones histricas del derecho tan presentes todava hoy, al tiempo que muestra algunos instrumentos de las corrientes historiogrficas examinadas que pueden ser tiles en el enfoque del pasado jurdico. As, la finalidad es ms describir las formas tericas de abordar el pasado que buscar soluciones, estrategias o recetas. No es la finalidad del libro ensear a nadie a hacer historia del derecho y, por eso, la discusin terica de las escuelas que son propiamente historiogrfico-jurdicas (discusin que podra ser til, pero debera ser hecha en otra sede) no es objeto de este libro que tiene objetivos mucho ms limitados. Por todo ello, este es un libro destinado a los estudiantes o al profesional o estudioso del derecho que comience ahora a interesarse por el estudio de la historia jurdica. De todos modos, aunque la finalidad de la obra sea de hecho modesta, garantizo que la meta a la que pretende contribuir tiene su importancia: creo de verdad que la consolidacin de una historia del derecho didctica y cientficamente slida en Brasil solo puede hacerse desde el momento en que se deje definitivamente de lado esa visin tradicional, museolgica y reduccionista del pasado y se adquiera conciencia de que comprender el pasado es una operacin compleja que tambin debe ser avalada internamente, esto es, desde una persperctiva terico-metodolgica. Si la lectura de estas pginas contribuye a ello de algn modo (tal vez permitiendo nuevos vuelos) el autor se considerar satisfecho. Este libro se gest lentamente. Desde que frecuent la Facultad de Historia siempre tuve una enorme afinidad con la teora de la historia y no fue una casualidad que, varios aos despus, escribiese mi tesis de mster (1997) en el mbito de la teora de la historia del derecho. Muchas cosas han ocurrido desde entonces, pero a partir de aquel momento siempre se ha mantenido la preocupacin por una reflexin terica en todo lo que vengo haciendo. La reunin de los textos que contiene este libro es, pues, en cierto modo, el testimonio de un recorrido concreto. Como en todo recorrido, me encontr con muchas personas que, en esta discusin de la teora de la historia del derecho, fueron cruciales para m. De ah la necesidad de algunos agradecimientos. El primero de ellos, institucional, al CNPq, que viene financiando mis investigaciones.
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Para seguir con los agradecimientos personales, debo decir, porque es de justicia, que fue Ana Maria Burmester quien me introdujo en este territorio cuando yo era an estudiante. Luiz Fernando Coelho, Celso Ludwig, Antonio Carlos Wolkmer y Jayme Antonio Cardoso hicieron observaciones y correcciones en el rumbo. La familiaridad con la obra y, ms tarde, el privilegio de poder contar con el dilogo y la amistad de Antonio Manuel Hespanha (objeto de anlisis de mi tesis, hace ms de 12 aos) es para m un privilegio absoluto. Mi estancia postdoctoral florentina, entre 2003 y 2004 me abri la posibilidad de conocer y de dialogar con la escuela de Grossi, y a partir de ah ya no volv a ser el mismo y cambi mi forma de abordar la historiografa jurdica. Leer, traducir, dialogar, aprender y disfrutar de la convivencia cientfica y personal de Paolo Grossi (y de Paolo Cappellini y de Pietro Costa) son y sern siempre tesoros bien guardados. Ms adelante tuve el privilegio de estrechar relaciones y aprender con otros maestros a quienes tambin debo mucho en mi formacin metodolgica: Bernardo Sordi (Florencia), Giovanni Cazzetta (Ferrara), Massimo Meccarelli (Macerata) y el espaol Carlos Petit (Huelva). Fue tambin un privilegio poder dialogar con algunos amigos de varios lugares sobre la teora de la historia del derecho (y obligar a algunos de ellos a leer algn texto de los que ahora se publican): se trata de Ramn Narvez (Mxico), Alberto Spinosa (Florencia), Illario Belloni (Pisa) y Manolo Martnez Neira (Madrid). Por aqu, soy deudor, de un lado, del fructfero dilogo acadmico que mantengo con los amigos del Instituto Brasileo de Historia del Derecho (IBHD) que, creo, han contribudo para dar un paso adelante en este rea en Brasil: Airton Seelaender (UFSC), Andrei Koerner (UNICAMP), Antnio Carlos Wolkmer (UFSC), Arno Dal Ri Junior (UFSC), Gilberto Bercovici (USP), Samuel Barbosa (USP) y Luis Fernando Lopes Pereira (UFPR). A este ltimo le dedico un agradecimiento especial por la lectura de la ltima versin del texto y por las pertinentes sugerencias realizadas (mas debo eximirlos de cualesquiera errores e imprecisiones que haya cometido). De otro lado, fue crucial y contina sindolo mi arraigo institucional en la Facultad de Derecho de la UFPR, polo de excelencia en la graduacin y en la postgraduacin en derecho de Brasil, donde tengo colegas y amigos de la mejor calidad (y que, siendo tantos, no me arriesgo a nombrar para no olvidar a ninguno). Debo aadir que despus de un curso de extensin que dict en la UFPR en 2003 sobre teora de la historia del derecho, los que entonces eran mis monitores, Ivan Furmann
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(hoy profesor e investigador) y Thais Sampaio (hoy juez federal), fueron cruciales en la transcripcin y organizacin del material enseado. Por fin (pero no por ltimo), sin Angela conmigo desde la primera lnea del primer texto y que hace la primera lectura y dice la ltima palabra este trabajo, simplemente, no existira. Como tampoco el modo en que hoy concibo la existencia no sera el mismo sin los regalos que, juntos, engendramos: Joo y Antonio.
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1 INTRODUCCIN: PENSAR QU HACER PARA NO ACTUAR SIN PENSAR
no fosse isso e era menos no fosse tanto e era quase. Paulo Leminski
1. Por qu historia del derecho? Comenzar este libro con esta pregunta puede parecer absurdo. Quiz se puede tener la impresin de que la disciplina sobre la que se escribir a partir de aqu (la historia del derecho) necesita de una justificacin para su existencia, de una disculpa para su estudio. Qu tipo de conocimiento precisa justificarse antes de ser estudiado? La importancia de una determinada rama del saber no debe ser importante por s misma sin que haya necesidad de mayores explicaciones? Esta pregunta en parte es absurda y en parte no lo es. Es absurda, de un lado, porque la historia del derecho no debera justificarse como disciplina (como tampoco lo necesitan la filosofa del derecho o la sociologa del derecho, por ejemplo). Est dotada de una especificidad dentro de este saber mayor que es el saber jurdico que desvela aqu lo que antes estaba encubierto (velado) en el fenmeno jurdico y tambin formula las preguntas (y ofrece las respuestas) propias de sus estrategias tericas de enfoque. El nfasis que damos a la formulacin de nuevas preguntas es deliberadamente mayor que la oferta de respuestas,
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pues un saber es tanto ms estimulante cuanta mayor capacidad tenga de formular cuestiones nuevas, a veces inusitadas y sorprendentes, dentro de una realidad que algunas veces est desgastada por mirarla siempre de la misma manera. La historia del derecho, sin duda alguna, tiene un enfoque muy propio, muy especfico y tambin muy penetrante que no se confunde con la mirada filosfica y sociolgica o con la mirada de las disciplinas dogmticas, aunque se cruce constantemente con ellas (y tambin con otras disciplinas). Desde luego, debe aadirse que la historia del derecho es tambin un enfoque terico que se localiza dentro de los lmites de las disciplinas de la historia (en cuanto saber general que es cultivado de modo cientfico a partir del siglo XIX, pese que tiene sus races en el griego Herdoto). No se puede hacer historia del derecho sin prestar atencin a las contribuciones, las investigaciones, los enfoques y los mtodos especficos que los historiadores generales utilizan a veces con un refinamiento ejemplar dentro de sus reas especficas. Al final, si el derecho est presente en la sociedad y si es, l mismo, histrico, su anlisis del pasado no puede desprenderse del anlisis de la propia sociedad en la que se inserta y en la que dialoga con la poltica, con la cultura, con la economa, con la sociedad, etc. Pero esa pregunta (para qu la historia del derecho?) se asienta, en parte, en premisas que nada tienen de absurdo. En primer lugar porque todas las disciplinas de modo explcito o no tienen sus estatutos y credenciales cientficos vinculados a vicisitudes que son eminentemente histricas y, por tanto, ligadas a una provisionalidad y a un carcter terrenal. No hay ninguna razn suprahistrica que imponga, de modo metafsico, una determinada rama del saber como privilegiado en un espacio y en un tiempo. Ningn saber se impone por s mismo, pues, al final, los saberes tambin forman parte del juego de las fuerzas que componen el mundo histrico en el que vivimos. Eso vale para las ciencias en general y para el conocimiento jurdico en particular. Nadie mejor que el propio historiador puede percibir hasta qu punto la primaca que en una determinada poca se da a un dato, un enfoque o una determinada ciencia (o una rama suya) est ligado a prcticas, luchas, intereses y, en fin, hechos eminentemente histricos (por tanto terrenalmente provisionales) que nada tienen que ver con la imposicin por s misma de alguna idea intrnsecamente ligada a la esencia de esa ciencia. Eso implicara ver actuando en la historia algo que est fuera de esa misma historia. Por
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eso, preguntar por qu la historia del derecho? es, en cierto modo, entrar en el escenario histrico de los acontecimientos que eligen privilegios y preferencias al tiempo que determinan exclusiones y repulsas en las ramas del saber. En segundo lugar, esa pregunta no es un total despropsito ya que los juristas en general y los juristas brasileos en particularno estn realmente acostumbrados a considerar el fenmeno jurdico como algo que tiene que ser comprendido desde una perspectiva temporal. El pasado no se considera como algo que tenga mucho que ensear al presente, al menos al presente jurdico. El sentido comn de los juristas (se habla evidentemente de manera general) gusta de pensar que el derecho actual, el derecho moderno, es el culmen de todas las elaboraciones jurdicas de todas las civilizaciones precedentes, ya que es el nico ungido con el agua bendita de la racionalidad. El derecho moderno es considerado frecuentemente como el resultado final de una evolucin histrica donde todo lo que era bueno en el pasado va siendo sabiamente aislado y apartado con el fin de transformar nuestro derecho vigente en la ms sofisticada y elaborada manera de abordar el fenmeno jurdico. Y, generalmente, cuando se habla de algo bueno en el pasado, se piensa en el derecho romano y en sus respectivas instituciones jurdicas que tanto legaron a nuestro derecho moderno (especialmente al derecho privado moderno). Sin embargo, generalmente se piensa en el derecho romano como algo que contiene en s mismo un ncleo precioso de juridicidad pura que podra ser aplicada directamente (o despus de algunas pocas intervenciones) a nuestra realidad moderna. Evidentemente, este modo de observar el derecho romano (muy difundido en Brasil) ignora el modo en que fue filtrado y recibido por el derecho moderno, hasta el punto de transformarlo y diluirlo muchas veces en este mismo derecho moderno. Como dice Paolo Cappellini, no se debe ver la relacin del derecho romano con el derecho moderno solamente en trminos de una forzada continuidad, sino sobre todo deben apreciarse las discontinuidades, las rupturas y los cambios de rumbo, pues, a fin de cuentas, los juristas europeos miraban hacia la antigedad pero con ojos modernos1. Y si as
1 P. Cappellini, Dal diritto romano al diritto moderno, en A. Schiavone (ed.), Diritto romano privato: um profilo storico, Torino, Einaudi, 2003, pp. 454 ss. Desde esta perspectiva que encuadra histricamente el derecho romano, vase tambin A. Schiavone (ed.), Linee di storia del pensiero giuridico romano, Torino, Giappichelli, 1994.
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lo hicisemos esto es, historizando el derecho romano ciertamente se presentara con mayor riqueza, con una incitante fuerza crtica y relativizadora (aunque solo se puede hacer a partir del anlisis de las caractersticas de la sociedad romana que acoge su magnfico derecho), y no ser solo un saber pasado que solo sirve para ser observado en la medida en que puede reproducirse y reflejarse en las instituciones jurdicas vigentes, buscando justificar, de forma no siempre convincente, su actual existencia. De hecho, por desgracia, el derecho romano (que es una disciplina importantsima en la formacin del jurista, y que desafortunadamente est cada vez ms devaluada en la formacin de los jvenes estudiantes) se ensea muchas veces como si fuese un complemento del estudio del derecho privado vigente, una especie de demostracin de lo bien que, a fin de cuentas, aprovecha el derecho actual el viejo legado latino. De esta forma, si exceptuamos este aprovechamiento dudoso que se hace del derecho romano, poca cosa queda del pasado histrico en el trabajo intelectual que realizan los juristas para la comprensin del derecho. Generalmente la Edad Media es solemnemente despreciada como el perodo negro de la historia de Occidente que no tiene nada til que ensearnos y todo el carcter conflictivo que caracteriza a la Modernidad desde sus orgenes es considerado como un proceso llano y tranquilo en el que la razn se va imponiendo hasta llegar plcidamente a la sofisticada elaboracin jurdica moderna. Y eso por no hablar de cmo se ignoran en la comprensin del derecho las especificidades de la historia brasilea (comenzada con un proceso de conquista y de exploracin, con la eliminacin de los indios y con la mancha de la esclavitud, que dej ms signos en nuestras instituciones y en nuestro derecho de lo que se puede sospechar en un principio). Desde luego existen para ello razones histricas (que el presente trabajo, sin embargo, no tiene la intencin de examinar). De todas maneras, este escenario demuestra que es necesario buscar las razones de la presencia o de la ausencia de la historia del derecho como saber en la educacin jurdica. Pero conviene desde luego avanzar en la direccin de la complejidad que puede provocar el debate acerca de la historia del derecho.
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2. Una primera aproximacin al contenido de la historia del derecho En general, la historia del derecho se concibe como un conjunto de saberes con una complejidad bien definida y definible, como algo dado, como algo que tal vez no merezca una discusin bajo una criba terico-metodolgica. En fin, se puede pensar que cuando hablamos de Historia del Derecho ya sabemos de qu se trata. En efecto, nuestro sentido comn terico2 acostumbra a definir rpidamente lo que significa esta disciplina de la siguiente forma: si no fuera una ciencia, un saber (en el sentido de la disciplina de la historia del derecho, o la historia del derecho ensea que...), significara desde luego el objeto de este saber, que es, precisamente, el pasado jurdico. O, en otros trminos: en este segundo sentido, la historia del derecho sera el conjunto de acontecimientos y hechos que componen el pasado jurdico de la humanidad, reconstruidos a travs de procedimientos controlados (cuando no simplemente objetivos), extrados de la rama de las ciencias humanas (en realidad muy desordenado tericamente) que es la ciencia de la historia. La historia del derecho se definira as rpida y tranquilamente, pues parece haber poco que discutir ante la certeza de que la historia del derecho es, por un lado, la rama del conocimiento que se ocupa del pasado jurdico y, por otro, el conjunto de los acontecimientos que forman ese pasado. Aunque una reflexin ms detenida demostrara que las cosas no suceden as. Un filsofo idealista dira que los hechos y los acontecimientos no tienen una materialidad exterior al pensamiento, sino que solo existen las ideas de estos hechos. Todo lo que tenemos, para esta forma de analizar el mundo, no pasa de un conjunto de concepciones mentales. A partir de esta reflexin, podramos decir que el pasado del derecho, entendido como el conjunto de acontecimientos concretos y materiales, no existe; lo que existen son solamente ideas o representaciones de ellos. As pues, la historia del derecho no existira; no habra ms que elaboraciones subjetivas sobre el pasado del derecho, hechas posibles a travs de la conciencia. Por otro lado, si pensamos en el concepto de historia del derecho como saber (y no como objeto de este saber), y si el saber histrico, como he dicho arriba, fuese el conjunto de hechos del pasado humano, habra an otra posibilidad terica sin necesidad de ser idealistas que con2 Vase cap. 6.
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sistira simplemente en dudar de los criterios tradicionales de seleccin de los hechos que componen el saber histrico jurdico. As pues, si el saber histrico es la recopilacin de algunos acontecimientos del pasado humano y, a fin de cuentas, cada minuto ocurren simultneamente millones de hechos de orden y naturaleza variados, debemos preguntar qu criterios justifican la eleccin de unos acontecimientos y no de otros para formar parte de la galera de la historia. Cules son los medios para juzgar que unos hechos son histricos (o al menos dignos de ser inscritos en la historia) y otros no? Si no nos contentamos con la respuesta fcil (que ser analizada ms adelante) de que son dignos de inscribirse los grandes acontecimientos, nombres y fechas (en el caso de la historia del derecho, los grandes acontecimientos legislativos y las grandes escuelas jurdicas), advertimos que la respuesta a la pregunta sobre el significado de la historia del derecho es an ms difcil. Y todo esto por no hablar de la posibilidad de suprimir sin ms los hechos de la ciencia de la historia (que seran, en palabras de Fernand Braudel, una mera agitacin de la superficie [...] con oscilaciones breves, rpidas y nerviosas3), sustituyndolos, como hicieron Lucien Febvre y Marc Bloch (as como, en rigor, buena parte de la historiografa francesa educada en la Escuela de los Annales4) por los anlisis estructurales de larga duracin en los que los acontecimientos pierden importancia y dignidad. A fin de cuentas, para esta importante corriente de la historiografa francesa el plano de los hechos es demasiado pobre para el anlisis histrico, y prefiere los enfoques que se plantean los problemas en trminos de coyuntura y de estructura. Hasta aqu se puede advertir que la conclusin trivial de que la historia del derecho sera, finalmente, una simple reconstruccin de los hechos jurdicos del pasado puede ser seriamente cuestionada y puesta en duda desde varios ngulos. Como se puede ver, una definicin o explicacin rpida de la historia del derecho se convierte en algo tremendamente problemtico: al final no hay un nico camino para el conocimiento histrico (como tampoco puede haber un nico camino para el saber).
3 F. Braudel, Escritos sobre la historia, pp. 112-119 en G. Bourd/H. Martin, As Escolas Histricas, s/l, Publicaes Europa Amrica, s/f, p. 131. 4 Un ejemplo de ese intento de hacer una historia que tiene horror al acontecimiento que culmina en una historia sin hombres es el texto-manifiesto de E. Le Roy Ladurie, Le territoire de lhistorien, Paris, Gallimard, 1973.
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3. Reflexionar sobre la historia del derecho: una cuestin de mtodo Todo esto demuestra que reflexionar sobre la historia del derecho implica necesariamente una serie de interacciones terico-metodolgicas sobre las que pasa superficialmente una primera interpretacin ingenua. No hay aproximacin a un objeto del saber sin el empleo de un instrumental terico-metodolgico. A este respecto, Michel Lwy5 ofrece una metfora interesante: compara la actividad de un cientfico con la actividad de un pintor. El pintor que tiene ante s un paisaje para ser reproducido sera el cientfico, que tiene tambin un objeto (un paisaje) que considerar. El paisaje para el pintor correspondera, pues, al objeto para el cientfico. Pero es fundamental para el cientfico tambin un mirador, un observatorio desde el cual vislumbrar el paisaje de un modo ms inspirador (quiz ms exhaustivo) para reproducirlo en su cuadro. No es posible pintar un cuadro de un paisaje sin que el pintor se coloque a una determinada altura y desde una perspectiva para establecer el observatorio desde el cual reproducir el paisaje. Pues bien: este observatorio corresponde a la teora del cientfico, pues sin un determinado punto de observacin (como una altura y una perspectiva dadas) no podr alcanzar su objeto. No existe ciencia sin una estrategia terica que busque alcanzarla. As como para el pintor existen varios observatorios posibles (y es lgico pensar que en alguno de estos observatorios el paisaje se ver ms que en otros), para el cientfico existen diversas teoras posibles que llevarn a diferentes niveles en el descubrimiento de su objeto6. Si el cientfico (pintor), ante su objeto (paisaje), necesita de una
5 M. Lwy, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchausen: marxismo e positivismo na teoria do conhecimento, 5 ed., So Paulo, Cortez, 1994. 6 Es evidente que el uso de esa metfora no nos hace despreciar en su totalidad la esencial postura terica del paradigma hermenutico segn el cual la operacin cognitiva debe superar la dualidad sujeto-objeto (propia del paradigma epistmico) respecto a una relacin sujeto-sujeto, o, dicho de otro modo, a la evidencia segn la cual el acto de conocer no es solo dedicarse a un objeto que se sita en una naturaleza inerte listo para ser aprehendido por un sujeto altivo, dominador y racional, sino sin una operacin que se da en el mundo del lenguaje en el que la interpretacin y la creacin del saber tienen un papel central. Al respecto, vase G. Vattimo, Oltre linterpretazione, Roma/Bari, Laterza, 1994; y tambin C. Ludwig, Gadamer: racionalidade hermenutica contraponto modernidade, en R.M. Fonseca (coord.), Critica da modernidade: dilogos com o direito, Florianpolis, Boiteux, 2005.
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teora (observatorio) a falta de la cual no puede realizar su trabajo, ha de establecerse la conclusin lgica de que la eleccin de la teora implicar no solo la eleccin de un determinado camino, sino tambin el logro de un resultado diferente. Por eso, al reflexionar sobre la historia del derecho, debemos plantear ante todo la cuestin terico-metodolgica de esta disciplina. Como en cualquier rama del saber, no se puede hacer historia del derecho sin disciplina terica, sin cuestionar los fundamentos y el mtodo. En este mismo sentido, Hespanha consideraba que se puede afirmar que la tarea historiogrfica no puede transcurrir sin la adhesin a un modelo explicativo previo que permita seleccionar las cuestiones relevantes y relacionarlas entre s, adoptar las estrategias de investigacin adecuadas y establecer vnculos entre los hechos examinados por la investigacin emprica7. Si lo hacemos as, la acomodacin terica ser intuitiva, por consiguiente irreflexiva y, por lo tanto, llena de consecuencias tericas y prcticas indeseadas. Organizar los instrumentos tericos de la Historia del Derecho significa, por lo tanto, capacitar a todo aquel que entra en los lmites de esta disciplina mediante algunos instrumentos que, de algn modo, le permitan un mejor manejo de este saber especfico. Pietro Costa advierte con razn que
si una investigacin histrica quiere ser un autntico acto de inteleccin, debe servirse de un lenguaje (de lenguajes, por cierto) adecuados y rigurosos, de procedimientos controlables donde el sentido comn ceda su lugar al ejercicio de la razn crtica: la investigacin histrica tiende a la teora en el mtodo y en el resultado, as como la teora se vuelve real en la reflexin histricamente fundada8.
Ante esta situacin parece que una de las primeras tareas es, precisamente, volver a discutir los presupuestos tericos y metodolgicos de esta disciplina para hacerla capaz de enfrentarse a discusiones histricas relevantes, alterando el punto hacia el que se dirigen tradicionalmente los haces de luz tericos. Al final, segn Hespanha, la adopcin por la historiografa jurdica de un modelo metodolgico cientficamente fun7 A.M. Hespanha, A histria do direito na histria social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978, p. 16. 8 P. Costa, Iurisdictio: semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1110-1433), reimpres., Milano, Giuffr, 2002, p. 7.
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dado representa, a su vez, la adquisicin de un nuevo sentido para esta disciplina en el marco de las disciplinas sociales y jurdicas no un sentido apologtico, no un sentido mistificador, sino un sentido liberador9.
4. Teora y mtodo: algunas aclaraciones necesarias Desde luego conviene aclarar que mtodo y teora no son una misma cosa. La metodologa en la historia del derecho, o la metodologa en la ciencia en general, se refiere a los pasos que ha de dar el cientfico en el proceso de elaboracin de su saber. As que la metodologa dentro de la historia puede ser explicada como el modo de seleccionar las fuentes, el modo de abordarlas e interpretarlas, el modo de clasificarlas y organizarlas y, en fin, a partir de todo ello, el modo de describirlas. La metodologa es ir dando pasos, es el camino que se hace para tener como resultado el conocimiento. Aqu, la teora es la clave conceptual, la herramienta que el terico utiliza para tratar un determinado tema de la ciencia en general (y de la historia o del derecho en particular). Es cierto que esa distincin es un tanto artificial porque no se puede manejar una metodologa sin emplear alguna teora, como tampoco se puede manejar una teora sin el empleo de alguna metodologa. Hay que darse cuenta de que en la prctica el trabajo terico y el trabajo metodolgico se confunden un poco aunque sigan siendo conceptualmente diferentes. Dada esa distincin, se aclara desde luego que este libro dar ms preferencia a la teora que a la metodologa. La intencin es formular un discurso que contribuya ms a la reflexin y comprensin terica que a la competencia metodolgica (aunque, como se ha dicho, a veces puedan confundirse hasta en los mismos argumentos que podamos detallar ms adelante). Finalmente, en cuanto a este particular, es obligatoria otra observacin: la discusin pura y simple sobre teora y sobre metodologa, cuando est completamente desvinculada de los propsitos de la rama del saber en cuestin (en nuestro caso, de la historia del derecho), puede convertirse en una discusin hasta cierto punto estril. Al final, tanto la teora como la metodologa sirven para hacer operativo un saber que no
9 A.M. Hespanha, A histria do direito na histria social, pp. 16-17.
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debe agotarse ni en la teoria ni en la metodologa. Lo que se pretende, en fin, es que se haga una historia del derecho bien informada (o al menos, autoconsconsciente) en sus lmites terico-metodolgicos. Por, otra parte, tampoco puede perderse de vista el hecho de que el enfoque del saber especfico (en este caso la historia del derecho) no puede separarse sino de un modo ficticio de la discusin terica y metodolgica que lo rodea. La diferencia entre el objeto del saber y el modo en que este es aprehendido es una distincin retrica, dado que el modo de aprehender el objeto constituye, en cierta medida, este mismo objeto. Abordar el objeto es en cierto sentido construir este objeto. En otras palabras, discutir sobre historia del derecho es, a cada paso y en cada momento, discutir tambin sobre sus lmites y posibilidades desde el punto de vista terico y metodolgico.
5. La historia y el plan de este libro Hechas todas estas salvedades y tomadas todas las precauciones, se puede ahora anunciar el camino elegido en este pequeo libro para guiar al lector en este debate terico sobre la historia. Se aclara desde luego que no se har una historia de toda la historia (proyecto tan amplio como irrealizable), pero s de un periodo muy definido. Aunque la reflexin sobre el significado de la historia en los autores anteriores al siglo XIX sea importante para quien busca una comprensin completa de la formacin de la historia como rama del saber, no se seguir aqu este camino. Se opta solo por un periodo, cuyo punto de partida es justamente el momento en que se comenz a creer que se estaba haciendo ciencia de la historia, esto es, a partir del momento en que volverse hacia el pasado dejaba de ser, en el discurso de los historiadores, algo que iba en busca del ejemplo de los antepasados y se converta en una descripcin objetiva, con un enfoque cientfico, de lo que ya aconteci. Este es un momento en que el estudio del pasado, en efecto, se profesionaliza, pasa a ocupar un lugar digno en las universidades, pasa a revestirse (como se ver seguidamente), junto con otras jvenes ciencias sociales, de un aura cientfica capaz de alcanzar una verdad del mismo modo que las ciencias naturales ya existentes. Es tambin el momento en que se comienza a reflexionar como nunca sobre el propio acto de hacer historia es decir, comienza a existir un discurso terico y metodolgico sobre la disciplina. Estamos ya, finalmente, en el
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siglo XIX, perodo cuyas caractersticas epistemolgicas sern justamente calificadas como la era de la historia10. Para este periodo, el recorrido comienza con un breve texto (concebido como voz de un diccionario)11 escrito en 2009 sobre la definicin de la historia del derecho como disciplina. A continuacin se aborda el positivismo en el conocimiento histrico (sobre todo el decimonnico, consciente, ante todo, de que el propio trmino positivismo puede ser aqu ocasin de controversia). Este texto tiene un largo recorrido: hubo una primera versin en 1997 (como parte de mi tesis de mster), fue reescrito en 2004 y recibi las ltimas pinceladas cuando fue finalmente publicado en 200912. Seguidamente nos ocupamos de las dos escuelas historiogrficas que, como convienen prcticamente todos los estudiosos, son las que mayores huellas dejaron en el trabajo acadmico de los historiadores a lo largo del siglo XX: en primer lugar la escuela de los Annales o escuela francesa y, en segundo lugar, el marxismo o materialismo histrico. Ambas, cada una a su modo, aportaron un caudal de cuestiones al historiador que hoy no puede, de ningn modo, descartar. En cuanto a lo que se dice respecto al marxismo, aunque sea un tanto artificial separarlo en diversas contribuciones disciplinares (pues no se entiende que el marxismo sea escindible porque de esa forma ese enfoque pierde un tanto su fuerza argumentativa), lo que se intentar hacer aqu es centrar el foco de atencin, consciente del riesgo de reduccionismo, en la contribucin de esta corriente a la historia (el ncleo de lo que fue conocido como materialismo histrico), pues cualquier mirada ideolgicamente desapasionada deber reconocer, si se tiene una pizca de honestidad intelectual, que ese enfoque enriqueci mucho la mirada de la disciplina histrica sobre el pasado. Ninguno de ambos textos haba sido publicado antes, son tambin partes de mi tesis de mster (escrita en 1997), y sufrieron cambios importantes. Con todo, no he intentado actualizar los textos de modo exhaustivo con la enorme bibliografa que ha surgido desde entonces sobre estas dos escuelas, pues esto significara reescribir los dos textos.
10 M. Foucault, As palavras e as coisas, 6 ed., So Paulo, Martins Fontes, 1992, pp. 231 ss. 11 R.M. Fonseca, Histria do direito, en A. Travessoni, Dicionrio de teoria e filosofia do direito, So Paulo, LTr, 2012, pp. 208-210. 12 R.M. Fonseca, Ricardo Marcelo, Positivismo, a histria positivista e la histria do direito, Argumenta, vol. 10, 2009, pp. 143-166.
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Finalmente, sern tambin discutidos otros dos enfoques: se trata de las contribuciones especficas para el conocimiento histrico que fueron realizadas por los filsofos Michel Foucault y Walter Benjamin. Se reproducen dos textos sobre Foucault: el primero de ellos, publicado en 200013, intenta un anlisis limitado a su anlisis del proceso y su papel dentro los diversos saberes; y el segundo, publicado en 200614 partiendo de una evaluacin ms general de las contribuciones del filsofo francs para el conocimiento histrico, acaba abordando sus contribuciones al anlisis histrico de los aparatos pblicos del siglo XIX. Finalmente, sobre Walter Benjamin, se reproduce el texto Walter Benjamin, a temporalidade e o dereito publicado en 199915, resultado de la participacin en un evento, el ao anterior, sobre La Escuela de Frankfurt y su derecho. Como es posible advertir, los textos fueron concebidos y escritos en pocas diferentes. Esto puede explicar ciertas repeticiones ocasionales y las diferencias de tono, nfasis y enfoque. Aunque la reunin de todos estos textos pueda parecer, en principio, un mosaico (de temas, de tiempos e incluso de etapas y grados de madurez diferentes del propio autor), como he dicho antes, creo que su reunin ahora puede desempear una funcin til para la tarea (que me sigue pareciendo crucial) de reflexionar sobre la historia del derecho en trminos tericos.
13 R.M. Fonseca, A histria do direito e a verdade no processo: o argumento de Michel Foucault, Revista Genesis de Direito Processual Civil, 18 (2000), pp. 570-585. 14 R.M. Fonseca, Michel Foucault e o discurso histrico-jurdico: encontros e desencontros entre Estado e Poder en d. (coord.), Direito e discurso: discursos do direito, Florianpolis, Boiteux, 2006, pp. 139-159. 15 R.M. Fonseca, Walter Benjamin, a temporalidade e o direito, en R. Musse et alii, A Escola de Frankfurt no Direito, Curitiba, Edibej, 1999, pp. 75-86.
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2 HISTORIA DEL DERECHO: UN INTENTO DE DEFINICIN
A histria faz sentido isso li num livro antigo que de to ambguo faz tempo se foi na mo de algum amigo. Logo chegamos concluso tudo no passou de somenos e voltaremos costumeira confuso. Paulo Leminski
La historia del derecho puede ser definida de dos modos distintos, de acuerdo con el doble sentido que la propia palabra historia encierra. De un lado, la historia del derecho es la rama del saber que se ocupa del pasado jurdico (como en la expresin la historia del derecho aborda prioritariamente el perodo moderno). Por otro lado, la historia del derecho es el objeto de ese mismo saber, aquello que est siendo estudiado (como por ejemplo en la expresin la historia del derecho demuestra que la aparicin de la propiedad fue un proceso discontinuo y complejo). Este texto se centrar en la primera acepcin. La historia del derecho es estudiada y cultivada prioritariamente en las Facultades de Derecho, tanto en Brasil como en el extranjero. Aunque haya innumerables historiadores (y tambin socilogos y cientficos de la poltica) que se dediquen de modo profesional al objeto derecho, es en las academias jurdicas donde se ha dado su estudio de un modo ms
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especfico. Claro que esta afirmacin depende de la idea concreta de historia del derecho que se adopte. Siendo un rea que se mueve en ms de un terreno de conocimiento, la propia definicin disciplinar de la historia del derecho puede ser bastante controvertida. Pero un criterio vlido en apariencia consiste en considerar como efectivamente histrico-jurdicos los estudios que centran sus instrumentos de anlisis (sus hiptesis, su objeto, por emplear una expresin cientfica hoy en uso) en las cuestiones realmente jurdicas. Esto es, el derecho sera el centro de la preocupacin terica de estos estudios y no un mero instrumento de anlisis. Como ejemplos de usos instrumentales del derecho (y que, por tanto, no seran rigurosamente estudios histrico-jurdicos), tenemos los anlisis en los que la semntica del derecho (sus conceptos, su doctrina) es utilizada por un determinado estudio para presentar una cuestin ms externa al derecho (como la poltica, la sociedad, la filosofa), o cuando las fuentes jurdicas (sobre todo procesos judiciales en el pasado) son usadas como medios para resolver y comprender cuestiones que no son estrictamente jurdicas (la investigacin sobre la esclavitud, por ejemplo). Para hacer todava ms explcitos los ejemplos: si un socilogo trabaja con problemas como la libertad o la democracia, o si un historiador basa todo su esfuerzo por conocer un perodo dado de la esclavitud brasilea en las fuentes judiciales, tales hechos, por s solos, no transforman estos estudios en historia del derecho. Al contrario, cuando la investigacin se centra, de modo no instrumental, en analizar el pasado de cuestiones como codificacin, constitucionalismo, libertades (por citar solo algunos ejemplos), y las estrategias de investigacin toman en cuenta, en gran medida (aunque no exclusivamente), una comprensin y un anlisis interno de estas fuentes (ya sea la ley, la doctrina o la costumbre del pasado, por ejemplo), estamos ante un estudio de historia del derecho. Para aclarar lo que se quiere decir: se puede, por ejemplo, utilizar una ley para un estudio que pertenezca a la historia social o econmica (ejemplificando: analizar la Ley de Tierras de 1850 como un instrumento para comprender una etapa de la historia agraria brasilea), o para un anlisis histrico-jurdico (continuando con el ejemplo: se utiliza la Ley de Tierras de 1850 para comprender cmo intervino el derecho en la modernizacin de la idea de propiedad moderna en Brasil). Se repite que es evidente que esta es una distincin precaria, lo que es normal en una disciplina que transita por varios saberes. Es un
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criterio hay que aclararlo que no quiere caminar de modo alguno hacia el encasillamiento de la disciplina en el rea del derecho y hacia su consecuente aislamiento de las reas afines (como la historia en general, la filosofa, la sociologa, etc.). Tanto es as que existen personas que trabajan en facultades de Historia o Ciencia Poltica (y no de Derecho) que pueden ser consideradas legtimamente como historiadores del derecho. Si el historiador del derecho no navega por otras reas y se aisla en el saber jurdico corre el riesgo efectivo de elaboarar una historiografa jurdica poco abierta e incluso estril. A pesar de todo ello, el criterio presentado es capaz de distinguir prcticas de investigacin, modos de actuacin en la investigacin y, sobre todo, una actitud en relacin al objeto de anlisis el derecho bastante distintos. Y tales distinciones no parecen ociosas. En el mbito europeo, la preocupacin por la historia del derecho no es reciente. Basta recordar (entre tantos otros ejemplos posibles) el esfuerzo de la llamada escuela culta del derecho (o humanismo jurdico), en el siglo XVI, en la controversia con los juristas medievales, por historiar el legado romano. Pero es en el siglo XIX cuando la historia del derecho (como prcticamente todas las ciencias humanas) trata de conseguir un estatuto bastante especfico y cientfico como rea de saber. Es evidente que tales esfuerzos no son neutrales ni estn aislados de las circunstancias histricas que los rodean. Por un lado, en el siglo XVIII se produce el uso de la historia del derecho simplemente para justificar los resultados de la dogmtica (como ocurra en el seno de la pandectstica alemana usus modernus pandectarum); por otro, con las revoluciones burguesas, la historiografa jurdica insista en la naturalidad del nuevo orden, en contraste con la irremediable historicidad del orden social y poltico postrevolucionario1. De cualquier modo, la historia del derecho es desde entonces una disciplina que forma parte de los currculos de las facultades de Derecho de Europa y que, por tanto, desempea un papel importante en la formacin de los juristas (a pesar de las fuertes oscilaciones de su metodologa y de sus compromisos tericos e ideolgicos). Sea como fuere, a lo largo del siglo XX (sobre todo a partir de los aos 60), especialmente en el mbito europeo, la historiografa jurdica trat de afrontar sus crisis y dilemas metodolgicos y avanz significativamente en otra direccin. Autores como Antnio Manuel Hespanha
1 A.M. Hespanha, A histria do direito na histria social, Lisboa, Livros Horizonte, 1978, pp. 10-11.
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(Portugal) y Paolo Grossi (Italia), por poner solo unos ejemplos representativos, demostraron otra funcin de la historiografa jurdica: no volver a construir retrospectivamente la lnea del tiempo del derecho (generalmente comenzando en la antigedad remota o, al menos, desde la poca romana clsica), con la finalidad mal encubierta de situar el presente en un punto de llegada inevitable de todo el proceso de preparacin y de perfeccionamiento histrico; no volver a dejar aislada la historiografa jurdica en una funcin meramente introductoria (y, en cierto sentido, servil) de la dogmtica jurdica. Al contrario, al demostrar las profundas diferencias existentes entre las experiencias jurdicas del pasado y las de la actualidad, el estudio del pasado del derecho pasa a importar, justamente, para tener la capacidad de relativizar el presente, de contextualizar lo actual desnaturalizndolo y colocndolo en la contingencia y en la provisionalidad histrica a las que pertenece. El anlisis del pasado del derecho, al afirmar la historicidad que es inherente al derecho (que no es, por tanto, algo que planea de modo aislado por encima de la realidad o es mero efecto de la economa o de la poltica), sirve para demostrar a los juristas de las reas de la dogmtica jurdica (civilistas, penalistas, procesalistas, etc.) que sus saberes, para ser bien practicados, dependen fundamentalmente de un anlisis diacrnico responsable. Ya no ser nunca ms una mera introduccin histrica anacrnica habitual en los manuales y tambin en los trabajos ms acadmicos que acente principalmente las continuidades y permanencias (frecuentemente de modo artificial) a lo largo del tiempo, sino, al contrario, la historia del derecho demostrar que un anlisis terico de cualquiera de las ramas del derecho debe ser atravesado por la historia (dado que los conceptos e instituciones jurdicas estn tambin empapados de historicidad) y que su buena comprensin depende de su adscripcin temporal. En otros trminos, la historia del derecho pasa a tener una funcin crtica y desmitificadora del formalismo jurdico que trata siempre de aislar el derecho de su tiempo, actuando de este modo como conciencia crtica de los dems juristas2. En Brasil, al contrario de Europa, la disciplina Historia del derecho es relativamente reciente en las facultades jurdicas. Desde la fun2 Como bien ha destacado P. Grossi, Histria da propriedade e outros ensaios, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 90.
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dacin de las primeras facultades de derecho en Brasil, en 1827, hasta el final del Imperio, esta disciplina no estaba incluida en los currculos. Solo con la proclamacin de la Repblica y con la llamada Reforma Benjamin Constant, al final del siglo XIX, surge para la formacin de los juristas brasileos. En este momento, sin embargo, como ocurra con las ciencias en general en Brasil, el anlisis histrico estaba marcado por una fuerte evolucin positivista (como en la importante obra de Isidoro Martins Junior, de la Facultad de Derecho de Recife), lejos, evidentemente, de un enfoque crtico y ms reflexivo. Luego, sin embargo, la Historia del derecho va desapareciendo gradualmente de los currculos de las facultades. En el inicio del siglo XX, una fuerte influencia de la romanstica europea sustituye al inters por los anlisis histrico-jurdicos. Esto ocurre en gran medida porque el derecho romano, en la mayora de los casos, es estudiado no como disciplina histrica, sino como contenido actual. En efecto, esta era la atmsfera imperante: al final, la principal obra de Savigny, en los aos cuarenta del siglo XIX, era su monumental (y de ttulo sintomtico) Sistema del Derecho Romano actual; por otra parte, la corriente pandectstica que prosper algunas dcadas despus y que ya se mencion brevemente, trataba de actualizar el uso de las Pandectas de Justiniano (parte del Corpus Iuris Civilis, documento del siglo VI que sirvi de base a todo el estudio del derecho romano en Occidente). Con todo esto, el derecho romano desempeaba sobre todo (y no sin cierto anacronismo) la funcin de materia introductoria del derecho (sobre del derecho privado), teniendo como premisa terica inevitable, naturalmente, el proceder a una reconstruccin lineal del pasado jurdico desde los romanos hasta el derecho vigente. Esta fuerte presencia del derecho romano estudiado en estos moldes acab, por tanto, por sustituir la historia del derecho tal como era practicada en el momento de su introduccin en las facultades brasileas, siendo su vida cientfica, en este momento, bastante breve. Este contexto comenz a cambiar en las ltimas dcadas del siglo XX. La Ordenanza/MEC 1886 de 1994 que establece las directrices curriculares para los cursos de derecho contribuy a establecer la importancia de los estudios tericos en los cursos de derecho. Esta directriz es retomada y ampliada en la Resolucin/CNE 09 de 2004 actualmente vigente (que sustituye a la Ordenanza anterior), que establece la necesidad, en los cursos de derecho, de contenidos de historia. Progresivamente, la
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disciplina de la Historia del derecho vuelve a introducirsse en los grados curriculares de las facultades de derecho; en algunos lugares sustituyendo a las viejas ctedras de Derecho romano, en otros conviviendo con ellas. Pero esta nueva introduccin, a causa precisamente de su larga falta de cultivo cientfico y de la ausencia de dilogo con las nuevas tendencias europeas en circulacin, reaparece marcada por una crisis terica. En la mayor parte de las facultades reproduce un enfoque marcado por la linealidad y la facticidad y por el matiz de justificacin y accesoriedad frente a las disciplinas de dogmtica jurdica. La ausencia de bibliografa adecuada y la ausencia de traduccin de los autores extranjeros punteros hacen que buena parte del enfoque se mantenga, en trminos historiogrficos, marcadamente positivista (o historicista). A partir de los ltimos aos del siglo pasado este contexto comienza a cambiar. Comienzan a aparecer algunos buenos manuales brasileos (aunque an convivan y concurran con el enorme xito de otros, acrticos, descriptivos y pretenciosos, elaborados solo para satisfacer el mercado editorial). Adems, empiezan a circular en los medios acadmico-jurdicos brasileos importantes autores extranjeros del rea, se traducen los textos importantes del rea, se crean asociaciones cientficas con fuertes criterios acadmicos para la historia del derecho y comienzan a celebrarse congresos de calidad. Sin embargo, esta disciplina retomada en Brasil con rigurosos criterios acadmicos de calidad convive an con un enorme diletantismo en el enfoque del pasado jurdico. Los abundantes resquicios de los enfoques lineales, demasiado amplios, descriptivos y fcticos an persisten en la prctica de la educacin y en buena parte de la bibliografa de la Historia del derecho. Se trata, por tanto, de una fase de transicin de una disciplina joven cuyas paradojas y ambigedades deben, tambin ellas, admitir la comprensin histrica.
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3 POSITIVISMO, HISTORIOGRAFA POSITIVISTA E HISTORIA DEL DERECHO
tudo dito, nada feito, fito e deito. Paulo Leminski
1. Contexto histrico del positivismo A pesar de que los presupuestos tericos iniciales del positivismo, como dice Lwy1, estn relegados al museo de las ideologas del siglo XIX, el hecho es que la semilla del positivismo y de sus premisas epistemolgicas, sembrada a partir de la reflexin del filsofo francs Augusto Comte, estaba destinada a convertirse en uno de los pilares de la ciencia moderna. Y, de hecho, aunque pocas veces explcito pero muchas veces subyacente, el positivismo est presente en los anlisis de diversas reas de las ciencias humanas. Y para la comprensin del positivismo es necesario destacar, ya de entrada, que se trata de una corriente de pensamiento tpicamente decimonnica. Ser una teora del siglo XIX significa, en primer lugar, decir que se trata de una reflexin que se da en un contexto liberal (o que se va volviendo as progresivamente) y posrevolucionario. Las llamadas revoluciones burguesas acontecieron en el siglo XVIII y no al inicio del siglo XIX
1 M. Lwy, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchausen. Marxismo e positivismo na teoria do conhecimento, 5 ed., So Paulo, Cortez, 1994, p. 26.
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(hecha la excepcin de la gran Gloriosa Revolucin en Inglaterra, ocurrida en el siglo XVII). Y esto significa que es el siglo en el que la burguesa ya se instal en el poder, que es una poca en la que reina otro orden poltico. Las revoluciones burguesas significan exactamente que la burguesa, que ya era hegemnica desde el punto de vista econmico, pasa a ser hegemnica tambin desde el punto de vista poltico. Se puede decir sin rodeos que el siglo XIX es el siglo burgus. Adems de eso, y en parte por culpa de eso, el siglo XIX es el siglo del optimismo por los prodigiosos progresos cientficos y tecnolgicos que entonces se realizan, progresos sin par en la historia incluso si los comparamos con los progresos tecnolgicos de los siglos anteriores cuando naci la ciencia moderna. El siglo XIX es heredero de la Ilustracin triunfante, es el siglo que acredita al hombre de modo incondicional. Precisamente por eso el positivismo no podra nacer en otra poca ms que en el siglo XIX. El positivismo, como veremos ms adelante, tiene en sus bases epistemolgicas, sociolgicas e historiogrficas una fe en la capacidad de conocer, en la capacidad de hacer una ciencia pura, que solo se puede definir como algo tpico del siglo XIX.
2. Positivismo y positivismos Al abordar algunos aspectos de esta amplia corriente de pensamiento (sobre todo en la forma en que se manifest en el siglo XIX, cuando naci y tuvo una enorme influencia), conviene, ante todo, sealar de modo claro que el modo en que el positivismo incidi en el mbito filosfico, sociolgico, jurdico e histrico no fue semejante. Aunque pueda ser identificada una matriz epistemolgica comn (sobre la cual se reflexionar ms adelante), el hecho es que podemos sealar la existencia de un positivismo filosfico, sociolgico, jurdico, histrico, etc. En otras palabras, a pesar de haber entre estas ramas una identidad epistemolgica, hay diferencias de enfoque y por esto existen peculiaridades (incluso en la aparicin histrica de las manifestaciones tericas particulares) en cada uno de estos positivismos. En funcin de ello, tal vez sea un tanto problemtico hablar de un positivismo puro. Se puede decir con ms propiedad que existen positivismos diferentes: existe el positivismo de Auguste Comte (conocido
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como el fundador de esta corriente de pensamiento), que sera una especie de positivismo filosfico (del cual, curiosamente, se apart en varios aspectos el llamado positivismo histrico del que ms adelante se hablar). Existe un positivismo sociolgico, que es el de mile Durkheim (que, tambin paradjicamente, inspir ms tarde, en gran medida, a algunos historiadores tremendamente antipositivistas, como Marc Bloch). En el mbito jurdico, cuando se habla de positivismo se piensa en primer lugar (no sin cierta controversia) en la escuela francesa de la exgesis, integrante del movimiento del positivismo jurdico como consta en la conocida obra del filsofo italiano Norberto Bobbio2. Pero una investigacin cuidadosa vera pocos reflejos del positivismo filosfico en este mbito jurdico porque este positivismo jurdico es, en cierta medida, incluso anterior al llamado positivismo filosfico de Comte. Esta falta de dilogo, o incluso a veces la ausencia de parentesco entre esas diferentes formas de positivismo es tambin visible en el mbito del conocimiento histrico: lo que comnmente se conoce como positivismo histrico (lase, el modo de hacer historia a partir del modelo de Leopold von Ranke, de quien hablaremos con ms detenimiento ms adelante) tena una declarada aversin a los grandes modelos filosficos cultivados en el siglo XIX, incluyndose en estos modelos filosficos las abstracciones de Augusto Comte. A partir de aqu, algunos autores llegan incluso a sostener la impropiedad de calificar la historia rankeana, que tambin es conocida como historia tradicional3, de historia positivista. Es el caso de Ronaldo Vainfas4 y de Helio Rebello Cardoso Jr.5 que, con razn, demuestran cmo esa discusin es un poco ms matizada de lo que parece en un principio. En efecto, se advierte que la historia rankeana est cargada de influencias un tanto heterodoxas, ya que lo que vino a llamarse en Alemania positivismo histrico acab empapndose del importante movimiento del romanticis2 N. Bobbio, Positivismo jurdico: lies de filosofia do derecho, So Paulo, cone, 1995. 3 P. Burke (ed.), A escrita da histria: novas perspectivas, So Paulo, Unesp, 1992, pp. 9 ss. 4 R. Vainfas, Histria das mentalidades e historia cultural, en C.F. Cardoso/R. Vainfas (eds.). Domnios da histria. Ensaios de teoria e metodologia, Rio de Janeiro, Campus, 1997, p. 130. 5 H.R. Cardoso Jr., Tramas de Clio: convivncias entre filosofia e histria. Curitiba, Aos Quatro Ventos, 2001, p. 169 ss. Dice este autor: la historiografia positivista no es el positivismo, aunque conserva sus rasgos esenciales (p. 169).
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mo alemn6. Considrese la importante escuela histrica alemana, para la cual, frente a la concepcin iusnaturalista del hombre (que le atribuye caracteres eternos, inmutables y transhistricos), la esencia del hombre y sus realizaciones se funden en un mismo ncleo cuyo contenido y cuya forma se definen como histricos; siguiendo a esta escuela alemana, habra en realidad unidad entre los hombres y las fuerzas de la naturaleza, y la historia, como un eterno flujo de generaciones, moldeara a los hombres, hermanndolos y reunindolos en una comunidad de autoconciencia. A partir de ah, el concepto de Volkgeist (espritu del pueblo), es fundamental para esta corriente (y, en consecuencia, para la escuela histrica del derecho de Savigny7), pues es en la historia donde todo se funde, es en ella donde deben buscarse las races. Esta fusin desempear un importante papel, que se atribuir a los personajes notables de la historia. Es decir, personalidades imbuidas del espritu del pueblo y que, por tanto, debern ocupar el primer puesto en el escenario histrico e historiogrfico. As pues, este carcter nuclear de los grandes nombres en la historiografa alemana del siglo XIX, considerados en muchos casos como encarnaciones del Volksgeist, se comprende mucho mejor a partir de la mirada a esas races del romanticismo alemn y de la escuela histrica alemana y no del positivismo filosfico que nace en Francia con Auguste Comte8. Pero a pesar de esa efectiva falta de unidad genealgica entre los diversos tipos de positivismo (en el sentido de que no se puede, en muchos casos, identificar una relacin de parentesco o de influencia recproca entre ellos) y, ms an, a pesar de la efectiva diversidad terica que, de hecho, puede encontrarse en cada uno de ellos (y, particularmente, en el caso del mbito de conocimiento de la historia), este texto, haciendo las debidas salvedades antes referidas, opta por utilizar el trmino positivismo histrico, el tipo de conocimiento que fue puesto en circulacin por Ranke y que tanto influenci la historiografa posterior, dado que, como ya se ha dicho (y pretendemos demostrar), existe una base epistemolgica comn entre el positivismo filosfico y el histrico (que se relaciona tam6 Sobre el romanticismo, vase M. Lwy/R. Sayre, Revolta e melancolia: o romantismo na contramo da modernidade, Petrpolis, Vozes, 1995; E.P. Thompson, Os romnticos: a Inglaterra na era revolucionria, Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2002. 7 Vase F.J. Contreras Pelez, Savigny y el historicismo jurdico, Madrid, Tecnos, 2005. 8 H.L. Cardoso Jr., Tramas de Clio, cit., pp. 170-171.
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bin con el positivismo sociolgico y el jurdico). Esto es, todos ellos tienen una forma comn de aproximarse al conocimiento, de captar el objeto y, dgase de paso, muy tpica del modo de ver el mundo en el siglo XIX. Dicho esto, la opcin metodolgica para abordar este positivismo (pngase de relieve: positivismo decimonnico) est estructurada del siguiente modo: partimos de sus presupuestos epistemolgicos buscando una aproximacin del modo ms filosfico de aprehensin del saber por esa corriente (o, en otras palabras, veremos de qu modo se produce la relacin sujeto-objeto); despus, dando un paso ms, abordaremos algunos presupuestos del positivismo en las ciencias humanas, que se revisten de especial importancia en la medida que las ciencias del hombre nacen de hecho con la marca positivista; y, finalmente, veremos los presupuestos del positivismo en el conocimiento de la historia, que aplican de modo ms especfico los presupuestos ms generales del positivismo al saber en general y al saber de las ciencias humanas en particular en el mbito del conocimiento del pasado humano. Aunque ya de entrada se manifieste el carcter no exhaustivo de esas explicaciones, se justifica el camino tomado en la medida que los presupuestos histricos del positivismo, como se ver, dependen y en cierto modo se fundamentan en los presupuestos del positivismo en las ciencias humanas, as como estos ltimos, a su vez, se asientan en los presupuestos epistemolgicos.
3. Presupuestos epistemolgicos del positivismo Para exponer los presupuestos epistemolgicos del positivismo, nos servimos de parte de las premisas citadas por Antony Giddens, citadas a su vez por Buenaventura de Souza Santos9, que seleccionamos por entender son esclarecedoras en este paso epistemolgico de comprensin del positivismo. 3.1. La realidad est dotada de exterioridad. Declarar que la realidad est dotada de exterioridad quiere decir que para el positivismo la realidad es
9 A. Giddens, Studies in social and political theory, Londres, Hutchinson, 1980, en B.S. Santos, Introduo a uma cincia ps-moderna, Rio de Janeiro, Graal, 1989, p. 52.
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exterior al sujeto. Esto es, el objeto existe independientemente del sujeto. El objeto es, en el sentido de tener una existencia suficiente en s misma. El objeto no precisa del sujeto para afirmar su propia existencia. Aunque en un primer momento se pueda pensar que se est afirmando una obviedad (y hasta cmo sera posible que el positivismo no tuviese razn en este presupuesto: a fin de cuentas, los objetos existen), un vistazo a nuestra tradicin filosfica demuestra que no se trata de una afirmacin tan pacfica ni de una discusin tan trivial. De hecho, buena parte de la historia de la filosofa debati este problema en la disputa del realismo contra el idealismo (en la que se encuentran posiciones muy polarizadas y muchas posiciones intermedias10). La primera corriente, en trminos muy generales, consideraba la realidad como un dato sobre el que no interfiere la existencia del sujeto; en otros trminos, para el realismo la realidad (el objeto) existe independientemente del sujeto. Hay una realidad ontolgica independiente de la subjetividad. Como se ve, esta es exactamente la posicin del positivismo que podra, por tanto, ser catalogada entre las corrientes realistas. La segunda corriente, por su parte, tambin en trminos generales (y en diversos grados), consideraba la existencia del objeto condicionada por el sujeto, o, dicho de otro modo, consideraba que la existencia del mundo real solo era posible en vista de la existencia de una conciencia (en la Modernidad se dir: de una razn subjetiva) que lo percibiera, pues aqu el mundo se constituye a travs de actos mentales. Como se advierte, la primera corriente (el realismo), en la que se sita el positivismo, en esa relacin cognitiva, pone un acento fuerte en el objeto; y la segunda corriente (el idealismo), en la operacin del saber, acenta la figura del sujeto. Solo por citar un ejemplo de esa forma idealista de concebir la relacin sujeto-objeto, tomemos a Gorgias (filsofo griego pre-socrtico, perteneciente al grupo de los llamados sofistas), que estableci algunas conocidas mximas: a) nada existe; b) si algo existiese, no sera cognoscible; c) si fuese cognoscible, no podra ser transmitido. Centrmonos especialmente en la primera (nada existe). Lo que l quiere decir en realidad (y en coherencia con la postura sofista de poner al hombre como medida de
10 Ms all, claro est, de posiciones (como la hermenutica, por ejemplo) que buscan superar la dualidad sujeto-objeto (y, por tanto, la polarizacin entre realismo e idealismo).
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todas las cosas, como deca Protgoras) es que nada existe ms all de los sentidos. Es decir: es el modo particular de percepcin del hombre el que da existencia a las cosas. Porque el hombre posee formas especficas de percepcin que le dotan de un determinado modo y tales posibilidades sensitivas proporcionan al mundo una manera -forma- especfica de existencia que da sentido a las cosas. As, en palabras llanas, se puede decir que si no fuese por esa percepcin humana, si no existiese el hombre, las cosas no existiran. Las cosas slo existen porque existe esa percepcin que da sentido a todo un mundo exterior. La verdad sobre las cosas est, por tanto, en la subjetividad11. Y tal posicin filosfica forma parte, en gran medida, del debate filosfico occidental, como se puede advertir a travs de la obra del filsofo ingls de principios del siglo XVIII George Berkeley y, en cierta medida, de todo el llamado idealismo alemn del siglo XVIII. Pues bien: como se puede ver, esa posicin idealista representa exactamente lo contrario del presupuesto del que parte el positivismo. Como ya se ha dicho, para el positivismo, como corriente realista que es, el objeto existe en s mismo, es suficiente en s mismo e independiente de quien lo observa. Con independencia de quien lo observa, es de aquella manera, tiene un estatuto que le es propio. Como se ve, la posicin epistemolgica del positivismo en el sentido de que el objeto existe y de que la realidad est dotada de exterioridad es una peculiaridad de su mtodo. En suma, aqu sujeto y objeto son entidades radicalmente diferentes e independientes, siendo esta una premisa necesaria para que la operacin del conocimiento pueda seguir nicamente al objeto pues es el objeto el que debe ocupar la posicin central en el proceso cognitivo, siendo el sujeto (que est dotado de otro estatuto ontolgico), en su posicin de observador exterior al objeto, quien debe permanecer en el lado de fuera y en posicin de no interferir en el objeto, so pena de transformar la operacin cognitiva en algo no objetivo y error imperdonable subjetivar el anlisis. Pero eso se explicar ms detenidamente en el anlisis de los presupuestos siguientes.
11 Las dems premisas citadas arriba parten del mismo presupuesto: si las cosas existisen (ms all de los sentidos) no podran ser cognoscibles... pues el conocimiento tambin depende de los sentidos; finalmente, si fuesen cognoscibles, no podran ser transmitidas porque... la comunicacin del saber es directamente dependiente de los sentidos humanos. De ah el nfasis en colocar al hombre como referencia y medida de las cosas: es en los lmites del propio hombre (y de sus sentidos, y de su percepcin) donde se da el conocimiento.
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3.2. El conocimiento es representacin de lo real. Una vez establecido que sujeto y objeto son dos realidades separadas e independientes, el positivismo puede afirmar que el conocimiento (el proceso cognitivo) es capaz de abarcar el objeto en su integridad, es capaz de representar el objeto de la manera que es porque, a fin de cuentas, como se ha visto en el primer presupuesto, el objeto es. El conocimiento, por tanto, puede decir la verdad sobre el objeto. Luego sera mejor decir que el objeto no representa el objeto, sino que presenta el objeto. Para el positivismo no existe prdida alguna en el proceso de conocimiento. Es decir, al registrar el objeto (pues el objeto puede ser registrado) este se muestra de la manera que es dado que, repetimos, el objeto es. As, si recordamos la metfora que presentaba la analoga del objeto del conocimiento como el paisaje y del sujeto del conocimiento como el pintor12, podremos decir que para el positivismo el conocimiento que resulta no es propiamente un cuadro (como quiere la metfora) sino ms bien un espejo. El sujeto no tiene exactamente una participacin en el proceso de conocimiento, como deberamos presuponer por la metfora (pues el pintor es el que pinta el cuadro). La tarea del sujeto (del pintor) es meramente mecnica, es meramente pasiva. No puede representar el paisaje pues eso implicara el hecho de tener que imprimir en la pintura su tcnica, o su conocimiento de pintura, en fin, su subjetividad; debe, eso s, presentar el paisaje como es, pues el conocimiento, segn el positivismo, tiene esa capacidad de presentarlo. En suma, el sujeto/pintor solo debe colocar un espejo frente al paisaje. El conocimiento solo debe reflejar las caractersticas del objeto y, por eso, el conocimiento no puede ser un cuadro que es algo excesivamente dependiente de las cualidades de quien lo pinta sino que debe ser un espejo que refleje de modo fiel el objeto, independientemente de quien est sosteniendo el espejo. Como se ve, decir que el conocimiento es una representacin de lo real quiere decir que no debe existir participacin del sujeto en la construccin del paisaje/conocimiento; el sujeto debe solo seguir los pasos metodolgicos para reflejar al final en el espejo lo que el objeto es. Advirtase por tanto que, de hecho, el positivismo es una teora empapada del optimismo del siglo XIX, como dijimos hace poco. Para el positivismo el conocimiento dice el objeto. No hace una interpretacin del objeto, sino que (y eso es una demostracin de optimismo terico) presenta el objeto
12 En Lwy, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchausen, cit., p. 14.
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como es. En este proceso de conocimiento del objeto, por tanto, no habra prdidas entre el momento de la percepcin del objeto y el momento de su fijacin en el conocimiento. El conocimiento del objeto y el propio objeto se identifican. Todo esto, en el fondo, viene, paradjicamente, de una creencia ilimitada en la capacidad de la razn humana, que podra crear un mtodo y una ciencia capaces de alcanzar lo real en su integridad (pues, como dice el primer presupuesto visto antes, lo real existe) y, al alcanzarlo, sera capaz de representarlo/presentarlo (por la ciencia) en en su integridad. Y dijimos antes que esa pretensin es paradjica ya que, en el fondo, toda esa capacidad de alcanzar el objeto en su pureza y en su integridad, sin ninguna contaminacin subjetiva (que es la meta de la verdadera ciencia segn el positivismo), depende en realidad de esa potente razn que, a fin de cuentas, est en la esfera del sujeto. Es decir: la razn sera un instrumento neutro, una herramienta asptica y capaz de aislar del objeto de anlisis, tomado en su pureza, del propio sujeto racional. Y este aislamiento y esa separacin entre sujeto y objeto vuelven a ser tratados en el tercer presupuesto, que se examinar seguidamente. 3.3. Hay una dualidad entre hechos y valores. Del mismo modo que existe una separacin radical del objeto, de un lado, y del sujeto, de otro (como dice el primer presupuesto), hay tambin, de modo semejante, una separacin radical, una verdadera dualidad entre los hechos, de un lado, y los valores, de otro. Los hechos pertenecen al orden del objeto; los valores pertenecen al orden del sujeto. En el proceso cognitivo, se entiende que no existen valores en el objeto, as como no se puede encontrar una instancia fctica en el sujeto. Es evidente que en el mbito de las ciencias humanas (inventadas por el propio positivismo) el hombre (que, en la figura del cientfico o del filsofo, ocupa la funcin de sujeto del conocimiento) pasa a ser tambin objeto del conocimiento. Y en tal caso, la joven sociologa, por ejemplo, tiene precisamente como objeto el hombre como integrante de la sociedad. Pero, en este caso (como veremos seguidamente), el hombre-objeto del saber deber ser tratado como cosa, como un dato en la famosa receta que se nos da en la sociologa positivista de Durkheim o (por insistir en la terminologa adoptada) deber ser tratado como hecho. Habr, por tanto, en la percepcin del positivismo, una radical diferencia entre
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el hombre sujeto del conocimiento (cientfico) y el hombre objeto de conocimiento (que produce hechos sociales y es observable y cuantificable). Por tanto, hechos y valores corresponden exactamente a la separacin entre objetos e sujetos; as como existe una enorme diferencia entre sujeto y objeto, hay igualmente un foso que separa hechos y valores. Y advirtase que, para el positivismo, no hay solamente una posibilidad de separacin, sino que, adems, existe la necesidad de esa separacin pues no se puede llevar a cabo un conocimiento adecuado si no se separan hechos y valores. La operacin cognitiva que los separa posibilitar que todos los focos se dirijan solo a los hechos, al objeto. De esa forma se completa el ideal del proceso cognitivo perfecto para el positivista, que es, como dijimos, agotar el objeto, reflejarlo en su pureza. Todo esto para que sea posible, finalmente, un conocimiento que represente/presente lo real. Esa separacin entre hechos y valores (que corresponde a la separacin entre sujeto y objeto) posibilita al positivismo afirmar (como adelantamos hace poco) que el ideal del saber es que este sea siempre enteramente objetivo. Para esta corriente, esta es la nica manera de elaborar un conocimiento vlido. Si no se concentra exclusivamente en el objeto (en los hechos), pueden quedar vestigios no deseados del sujeto (de los valores), lo que compromete la cientificidad del proceso. Si hechos y valores se mezclan, el proceso de conocimiento est contaminado por la subjetividad. El conocimiento deja de ser objetivo, ya que la apreciacin del objeto es alterada por los valores. Todo este aparato epistemolgico de funcionamiento del positivismo asumi algunos rasgos especficos en las ciencias humanas recin inventadas (comprendiendo aqu sobre todo la sociologa, pero tambin, ulteriormente, la ciencia de la historia, la antropologa, psicologa, etc.). En efecto, en estas esferas es posible vislumbrar las consecuencias de estas premisas epistemolgicas aplicadas especificamente al hombre considerado como objeto cientfico, de modo que es posible que hablemos de presupuestos del positivismo en las ciencias humanas que estn a mitad de camino entre los presupuestos epistemolgicos del positivismo y los presupuestos especficos del positivismo en el conocimiento histrico.
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4. Presupuestos del positivismo en las ciencias humanas En este punto seguiremos los pasos de Michel Lwy13, que trata de detallar el funcionamiento del positivismo en el mbito de las ciencias humanas por medio de lo que l denomina premisas estructuradoras del sistema positivista en el mbito de las ciencias sociales. Llamamos la atencin sobre el hecho de que la comprensin de los presupuestos determinados por el referido autor, y que ahora tomamos prestados, es dependiente de la adecuada comprensin de los llamados los presupuestos epistemolgicos que acabamos de enunciar (o, por lo menos, la facilita). 4.1. La sociedad se rige por leyes naturales, eternas, inmutables, independientes de la voluntad y de la accin humanas, y en la vida social reina una armona natural. Como se ve, para el positivismo, el punto de partida para delimitar el mtodo de las ciencias es la existencia de un naturalismo en la sociedad impreso por leyes inmutables y eternas. As como la naturaleza estara regida por algunas leyes inalterables (como la ley de la gravedad o del movimiento de la tierra en torno al sol), independientes de la voluntad y del deseo del hombre, tambin la sociedad est dotada de leyes inaterables, naturales, que escapan a cualquier forma de condicionamento humano. Los positivistas crean en las leyes absolutas de la sociedad. Existiran, pues, unas reglas inalterables de funcionamiento de las sociedades, como es inalterable la ley de la gravedad, por ejemplo. Es esto, incluso, lo que hace posible la cientificidad de las ciencias humanas. Descubriendo las leyes que rigen la sociedad, segn los positivistas, pueden hacer de su estudio algo tan seguro como, de modo general, son seguras las ciencias naturales (la fsica, la qumica, la biologia). Advirtase, por lo tanto, que el positivismo une, en un primer momento, la naturaleza y la sociedad, aunque esto se refleja mejor an en el segundo presupuesto. 4.2. La sociedad puede equipararse epistemolgicamente a la naturaleza y ser estudiada con los mismos mtodos y procesos de las ciencias naturales. Existen leyes invariables tanto en la naturaleza como en la sociedad; la sociedad puede ser estudiada de la misma manera que son estudiadas las ciencias naturales, es decir, a partir de los mismos mtodos y de los
13 Ibd., pp. 17 ss.
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mismos procesos que en ellas se utilizan. Tanto en un caso como en otro, el objeto (que existe y que puede ser representado/presentado por el saber) debe ser buscado por el cientfico. Del mismo modo que un cientfico de la naturaleza se coloca en una posicin exterior respecto a un fenmeno fsico, a una reaccin qumica o a una respuesta biolgica en un experimento de laboratorio, tambin el cientfico social debe colocarse fuera del objeto que analiza, aunque tal objeto sea el hombre. El modo como el cientfico de la naturaleza aborda su objeto (sea una sustancia mineral o un ratn de laboratorio) no debe ser sustancialmente diferente del modo como el cientfico social aborda el suyo (el hombre en la sociedad presente o pasada). De un modo y de otro, por ser exterior al sujeto, el objeto debe ser tratado como cosa. Cobra sentido aqu a afirmacin de Durkheim el fundador y exponente de la sociologa positivista presente en el clsico Las reglas del mtodo sociolgico, en el sentido de que [...] la primera regla y la ms fundamental es la de considerar los hechos sociales como cosas [...]. Comte, de hecho, proclam que los fenmenos sociales son hechos naturales sometidos a leyes naturales. Con ello, reconoci implcitamente su carcter de cosas; pues no hay sino cosas en la naturaleza14. Por tanto, segn el positivismo, existe una homogeneidad epistemolgica entre las ciencias humanas y las ciencias naturales. Las ciencias humanas nacen, pues, a partir del modelo epistemolgico de las ciencias naturales. 4.3. Las ciencias naturales y sociales deban limitarse a las explicaciones causales de los fenmenos de forma objetiva, neutra, libre de juicios de valor o de ideologas, de nociones y concepto previos. Advirtase, ante todo, que la comprensin de este presupuesto depende fundamentalmente de la aceptacin de los presupuestos epistemolgicos del positivismo. Solamente en la medida en que se separa el objeto del sujeto (primer presupuesto epistemolgico) haciendo que este objeto, aislado del sujeto, sea susceptible de ser reflejado en el conocimiento (segundo presupuesto epistemolgico) en la misma medida en que se separan hechos y valores (tercer presupuesto epistemolgico), puede ser viable la creencia en la posibilidad ilimitada de un conocimiento objetivo que est libre de juicios de valor y de ideologas so pena de estar contaminado.
14 Ibd., p. 26
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Se trata, aqu, del principio de neutralidad axiolgica de las ciencias humanas, es decir, el principio de que se puede hacer la ciencia del hombre (como ciencia natural) dejando de lado los valores. Siendo la axiologa el estudio de los valores humanos, hablar en principio de la neutralidad axiolgica de la ciencia significa acreditar la posibilidad de que el conocimiento cientfico sea elaborado sin intromisiones valorativas. La funcin del sujeto debe limitarse a captar los hechos (siguiendo un procedimiento metodolgicamente controlado: el mtodo positivista), de modo objetivo, dejando los valores de lado. Pues bien, a partir de estas premisas del positivismo en las ciencias humanas (que presuponen la existencia de leyes sociales que acreditan una correspondencia metodolgica entre ciencias naturales y ciencias sociales y que apuestan frmemente por la neutralidad axiolgica del conocimiento cientfico), se pueden deducir finalmente de modo consecuente algunos presupuestos del positivismo en la historia.
5. El positivismo en la historia y sus presupuestos Es precisamente el historiador alemn Leopold von Ranke el autor ms representativo de lo que aqu se ha denominado historia positivista y de quien se hablar seguidamente quien formula de modo ms o menos explcito algunos postulados tericos de la que debera ser la historia cientfica por excelencia y sobre los cuales se va a estatablecer precisamente el terreno en el que va a brotar buena parte de la produccin historiogrfica de las dcadas siguientes (y tambin del siglo siguiente). Tales postulados, como se podr comprobar, pueden ser considerados como una aplicacin de los presupuestos del positivismo en la epistemologa y en las ciencias humanas (ya examinados antes) para elaborar un saber histrico y una ciencia de la historia. Sigamos, pues, los pasos de Ranke en la interpretacin de Martin y Bourd15 para determinar los presupuestos del positivismo en la historia. Son los siguientes. 5.1. No hay dependencia entre el sujeto conocedor (que es el historiador) y el objeto del conocimiento (que es el hecho histrico); como hiptesis, el
15 G. Bourd/H. Martin, As Escolas Histricas, s/l, Publicaes Europa Amrica, s/f, p. 114.
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historiador escapa a cualquier condicionamento social, lo que le permite ser imparcial en la percepcin de los acontecimentos. Qu se puede ver aqu, en este primer presupuesto? En primer lugar, que hay una separacin radical entre el sujeto y el objeto. El objeto, la materia prima, aquello a lo cual se debe prestar atencin en relacin al conocimiento histrico, son los hechos histricos. Y como hiptesis, el historiador escapa a cualquier condicionamento social, lo que significa que debe aplicar el principio de neutralidad axiolgica para alcanzar la imparcialidad exigida a un historiador y es evidente que, para esto, ese mismo historiador debe aceptar la separacin entre hechos y valores, debiendo atenerse solo a los hechos y dejando sus valores de lado. Por otro lado, deja claro que, ms all de la deuda que este presupuesto tiene con el de la exterioridad del objeto respecto al sujeto, es igualmente perceptible en la base de esa afirmacin rankeana la estricta separacin (dualidad) entre hechos (los hechos histricos, lo que al final debe ser conocido), de un lado, y los valores (la instancia subjetiva con una carga axiolgica esto es, el historiador), de otro. De hecho, estas dos entidades, que son concebidas como ontolgicamente separadas, deben permanecer as para que el historiador (sujeto) alcance los hechos histricos (objeto) de modo imparcial. 5.2. La historia existe en s, objetivamente, tiene incluso una forma dada, una estructura definida que es directamente accesible para el conocimiento. Ms de una vez se observa con este elocuente presupuesto que, para el positivismo, la historia existe en s y que la historia como objeto del saber (como pasado histrico que debe ser reconstruido) existe independientemente de la percepcin que el sujeto o el historiador tenga de este objeto. Al vislumbrar incluso una forma y una estructura en el objeto (en nuestro caso, el pasado histrico), el presupuesto de la exterioridad de lo real es llevado hasta sus ltimas consecuencias. Y la segunda parte de este presupuesto remite al hecho de que el conocimiento es representacin de lo real: en efecto, estas determinadas formas y estructuras del pasado histrico son consideradas como si fueran directamente accesibles para el conocimiento. Es decir: ya que existe en s misma de un modo perfectamente delimitado, difano y definido esta configuracin histrica, es lgica la conclusin de que toda esta estructura histrica (real e identificable) puede ser, toda ella, captada por el saber. As, si el saber objetivo
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(el que est libre de los vestigios axiolgicos del sujeto) tiene la vocacin de ser un espejo fiel del propio objeto (recordemos una vez ms el paisaje y el espejo), para la corriente positivista, el conocimiento histrico (o saber histrico, o ciencia de la historia, poco importa la terminologa) tiene la capacidad de reflejar el pasado histrico de modo fiel (ya que, es evidente, se han seguido de modo correcto los pasos cientficamente recomendados). 5.3. La relacin cognitiva es conforme a un modelo mecanicista. El historiador registra el hecho histrico de manera pasiva, como el espejo refleja la imagen del objeto. Este presupuesto expresa la llamada teora del reflejo acuada por Ranke adems de expresar, como se puede advertir fcilmente, toda la discusin epistemolgica del positivismo. Aborda la idea de que el pasado histrico, como objeto de anlisis de nuestro conocimiento, solo tiene que ser reflejado, correspondiendo en este proceso al historiador tan solo una funcin mecnica. El historiador no debe pretender recrear el paisaje que tiene delante (el pasado), sino que, con los pasos metodolgicos aconsejados, lo refleja fielmente, hace como si la realidad se hiciese presente, y todo ello sin interferencias subjetivas, sin interferencias de los valores del historiador. Volviendo una vez ms a la metfora ya tantas veces repetida, el historiador, en vez de ser el pintor del paisaje que refleja, debe ser tan solo el que sujeta un gran espejo (funcin mecnica, pasiva, no creativa), debiendo tan solo garantizar que el reflejo se realice de modo fiel para que no se distorsione el objeto. 5.4. Incumbe al historiador no juzgar el pasado ni instruir a sus contemporneos, sino simplemente dar cuenta de lo que realmente pas. Resalta aqu la opcin metodolgica (ms que eso, la necesidad) de establecer, en la confrontacin del historiador con el pasado histrico, una radical separacin entre valores y hechos, una aplicacin estricta del principio de neutralidad axiolgica, so pena de contaminar una investigacin histrica con la mancha de la subjetividad y, de esta forma, convertirla en un saber no cientfico. El historiador debe atenerse tan solo a los hechos, dejando de lado sus valores. Y atenindose solamente a los hechos, el historiador, para el positivismo, tendr abiertas las vas para describir lo que pas realmente. Se advierte, por tanto, que la verdad histrica (lo que pas realmente) es la meta del conocimiento histrico positivista, un objetivo que puede ser
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alcanzado (al menos idealmente) si la investigacin, desde el punto de vista metodolgico, no cede, sobre todo, a las tentaciones de subjetivismo.
6. La historia positivista: su contexto histrico y terico Despus de este recorrido que, para llegar a las caractersticas (los presupuestos) de la historia positivista, tiene antes que pasar por las premisas epistemolgicas del positivismo y por los presupuestos del positivismo en las ciencias humanas, conviene indicar, aunque brevemente, el contexto histrico y terico en que surgi y se desarroll esta historia tradicional. Con eso se pretende, al menos en parte, explicar el molde en el que se encajan las caractersticas de esta historiografa antes expuesta, adems de mostrar cmo, a pesar de las crticas que se le puedan hacer hoy, esa forma especfica de enfoque del pasado humano constituy, en la poca, una impactante novedad metodolgica. Como sealamos en algunos apartados anteriores, hablar de positivismo histrico o de historia tradicional ya presupone, evidentemente, un recorte muy delimitado en la realidad historiogrfica y requiere homogeneizar una determinada produccin y algunos mtodos. En efecto la historiografa del siglo XIX encontr incluso cierta multiplicidad metodolgica al surgir autores valiosos, metodolgicamente innovadores que resulta imposible reducir a una nica vertiente terica. No se puede decir, por lo tanto, que la historiografa decimonnica sea un bloque monoltico positivista. Lejos de estar nicamente preocupada por aspectos polticos, militares y diplomticos como muchas veces se dice, la historiografa del siglo XIX contempla muchos cultivadores de la historia religiosa, de la historia socio-cultural, etc. Peter Burke16 seala el ejemplo de Edward Gibbon (con su Decadencia y cada del Imperio Romano)17, que ana la narracin de acontecimentos polticos con un nuevo tipo de historia socio-cultural. Tambin sirven de ejemplo Jules Michelet y Jacob Burckhardt, que escribieron ms o menos en la misma poca (1865 y 1860 respectivamente) sus historias sobre el Renacimento y que cultivaban una visin de la historia ms
16 P. Burke, A Escola dos Annales (1929-1989). A revoluo francesa da historiografia, 3 ed., So Paulo, Unesp, 1991, pp. 18-19. 17 Publicado en Brasil como E. Gibbon, Declnio e queda do imprio romano, So Paulo, Companhia das Letras, 1997.
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amplia que los seguidores de la historia poltica18: en cuanto al primero, defendia una historia que hoy podramos denominar desde la perspectiva de las clases subalternas; el segundo interpretaba la historia como un terreno en el que actuaban al mismo tiempo las fuerzas del Estado, de la religin y de la cultura. Tenemos an el ejemplo de Fustel de Coulanges que, en su clsico La ciudad antigua (de 1864), atenda a la historia de la religin, de la familia y de la moralidad en detrimento de la historia poltica19. Incluso Marx y Engels ofrecan tambin un paradigma histrico que se apartaba mucho de la historiografa poltica y de hechos. Para terminar con estos ejemplos, hay que citar al historiador alemn Gustav Schmoller, al ingls William Cunningham y al francs Henri Hauser, todos ellos exponentes de una historia econmica20. Tal multiplicidad temtica, por otra parte, es resultado del florecimiento de una nueva historia que se inici en el siglo XVIII. Y este florecer, en cierto modo, qued estancado por el importante advenimiento del movimiento historiogrfico liderado por Leopold von Ranke a mediados del siglo XIX, que aport un nuevo patrn metodolgico a la historiografa. Aqu puede decirse que nace lo que llamamos historia tradicional (o historia positivista). Esta historia tradicional, historia rankeana o simplemente historia positivista ser hegemnica en la historiografa europea del siglo XIX, sobre todo en Alemania y en Francia. Se puede decir que el punto lgido de su prestigio se dio entre 1880 y 1930, al menos en Francia21. Pero su reflejo en Brasil tambin fue significativo y llega hasta hoy. Como se ha dicho, Leopold von Ranke es el exponente de este nuevo enfoque metodolgico. Pero debe resaltarse una vez ms que Ranke, desde el punto de vista terico, era un personaje muy complejo, ya que tena muy arraigadas influencias de la escuela histrica (de donde provendra su gran valoracin de los personajes y de los nombres en la narracin histrica) y sobre todo del romanticismo alemn, del cual muchos autores lo consideran uno de sus epgonos22. Generalmente es considerado como el iniciador de un viraje historiogrfico importante que pasa
18 Burke, A Escola dos Annales, cit., pp. 18-19. 19 Ibd., p. 19. 20 Ibd., pp. 18-19. 21 Bourd/Martin, As escolas histricas, cit., p. 112. 22 Vase, por ejemplo, E. Cassirer, Storia della filosofia moderna: il problema della conoscenza nella filosofia e nella scienza (III. I sistemi posthegeliani, tomo primo), Torino, Einaudi, 1976.
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de la crnica narrativa al registro documental. Es aclamado como el primero en formular una teora seria sobre la crtica de las fuentes histricas y, en fin, como el autor de una verdadera revolucin copernicana en la historiografa del siglo XIX23. Y, de hecho, Ranke fue un personaje importante en el proceso de profesionalizacin de la historia y un autor fundamental, dentro del furor disciplinar cientificista del siglo XIX, en la transformacin de la historia en una rama respetada del saber acadmico. Con su programa, Ranke trata de otorgar seriedad acadmica y cientfica a la historia. Tanto, que su primer gran mandamiento es llevar a cabo la revolucin de las fuentes. De hecho, para el historiador alemn las fuentes que debe utilizar el historiador tienen que ser nicamente las oficiales, las documentales, pues de este modo se pretende alcanzar cierta seguridad en su uso y manejo, dejando de lado las creencias, las leyendas y otros recursos comnmente utilizados por muchos que se proclamaban historiadores. Hay, as, una verdadera obsesin por los documentos oficiales, estatales, pblicos, de archivo, porque estos documentos revelaran, sin rodeos ni falsedades (y de modo directo) los hechos (como antes se vio, para el positivismo el cientfico debe atenerse rigurosamente a los hechos, a los objetos). Todo ello, entre otras cosas, profesionaliza el oficio del historiador, que, acadmicamente, pasa a ser considerado como el encargado de buscar esa verdad histrica. Con Ranke, a fin de cuentas, se inaugura, en cierto sentido, lo que puede denominarse historiografa profesional moderna. Este modelo rankeano cruz fronteras y tambin ech races en la academia francesa, que desarroll, sobre aquella inspiracin terica, su propia corriente historiogrfica tradicional: la escuela metdica, establecida en torno a la fundacin de la Revue historique, en 1876, por G. Monod y G. Fagniez24. Los pilares de la escuela metdica no difieren mucho de los presupuestos rankeanos. Reclamaba el total desapego del investigador y la total independencia en relacin con cualquier religin, doctrina o partido. Exiga un trabajo riguroso con las fuentes de los archivos y adoptaba una teora del conocimiento en la que la relacin entre el sujeto (el historiador) y el objeto (o documento) no era explcita. Se pretenda la
23 P. Burke, O mundo como teatro: estudios de antropologia histrica, Lisboa, Difel, 1992, pp. 223-234. 24 Bourd/Martin, As escolas histricas, cit., pp. 97-98.
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desaparicin virtual del historiador tras los textos25. Estos presupuestos tuvieron seguidores influyentes en los crculos universitarios franceses en los que destacaron Charles-Victor Langlois y Charles Seignobos, que definieron juntos las reglas de la disciplina histrica (segn la concepcin de la escuela metdica) en una obra que se convirti en la gua para toda una generacin de historiadores: Introduccin a los estudios histricos, cuya primera edicin es de 1898. Es importante citar tambin, en este contexto francs, la presencia de Ernest Lavisse, que coordin el proyecto de elaboracin de una importante obra denominada Histoire de France depuis les origines jusqu la Rvolution, concebida en 1890, que sigui estrictamente las lneas indicadas por la Revue historique26. A pesar de la importancia de la obra de Leopold von Ranke para la disciplina histrica, hay quienes, como Peter Burke, consideran el impacto de su obra (y de sus seguidores ms all del Rin) en sentido negativo: de hecho, la valoracin de la historia poltica y el desprecio de los otros sectores de investigacin (que culmin con el ya mencionado estancamiento de la variedad metodolgica existente hasta entonces en el siglo XIX), transforma la presunta revolucin copernicana operada por Ranke en el mbito historiogrfico en una verdadera contrarrevolucin pues la rigidez de sus presupuestos ocupara el lugar de una historiografa al estilo de un Burckhardt, un Coulanges, un Michelet etc., lo que en realidad hara de l, en palabras de Burke, un reaccionario en la evolucin de la historiografa27. Polmicas aparte y aqu enlazamos que se vio antes con lo que se explicar a partir de ahora, si tomamos todos los presupuestos tericos ya sealados (en particular los referentes a la historia), resultar, de hecho, una historiografa con unas caractersticas ms o menos definidas: ser una historia centrada en los hechos y, entre estos hechos, sern los acontecimientos polticos, militares y diplomticos los considerados con dignidad histrica efectiva. De aqu deriva la extaraordinaria tendencia de esa forma de hacer historia a favorecer los grandes acontecimientos y los grandes personajes del pasado (y aqu una vez ms se nota la influencia en Ranke de la escuela histrica alemana). Todo ello, como puede verse, implicar un cierto declive de la historia cultural, religiosa o
25 Ibd., p. 102. 26 Ibd., pp. 105-107. 27 Ibd.
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social o incluso econmica. Esta historia positivista ser una historia que, precisamente por acreditar que los hechos pueden aislarse del sujeto que los confronta (el historiador) y pueden percibirse con sus rasgos precisos, ser capaz de describir la verdad sobre los hechos histricos (que, en este punto, constituyen para el positivismo la propia historia), pues el anlisis del objeto puede ser aislado por la ciencia (la ciencia metodolgicamente bien informada esto es, la ciencia positivista) sin que se produzcan ni prdidas ni reducciones: el saber histrico tiene la capacidad de reproducir fielmente los hechos histricos. Es por eso por lo que este tipo de historia adopta la forma de historia universal, historia general u otras pretensiones totalizantes de este gnero, pues la potencia del saber (alimentado por el optimismo cientfico del siglo XIX) da tambin a los historiadores la impresin de poder abarcar todo el pasado humano. Y, sobre todo, ser una historiografa que se pretende objetiva y neutra, una historiografa que sigue el principio de neutralidad axiolgica de las ciencias humanas pues confirma que el influjo de la subjetividad contaminar el objeto y, por lo tanto, invalidar la investigacin. Pues bien: una vez enunciados, aunque de modo muy genrico, los rasgos esenciales de la historiografa rankeana (que aqu definimos como positivista), llega el momento de abordar algunos de los problemas centrales de este tipo de enfoque.
7. Algunos problemas del enfoque positivista Es evidente que podran comentarse muchas cosas respecto de las implicaciones de esta historia positivista o respecto de sus lmites y de sus escollos. Este no es el lugar para intentar un discurso exhaustivo a este propsito. Con todo, algunas de las crticas esenciales a este modo rankeano de vislumbrar el pasado se van a tratar aqu, porque buena parte de la historiografa posterior construy sus alternativas a partir de las crticas que formul a esa historia tradicional. Siendo as, nos limitamos a apuntar tres problemas del enfoque positivista de la historia considerados aqu bsicos: el modo poco matizado en que se da la relacin sujeto-objeto; el presupuesto (tomado de modo absoluto) de la necesidad de neutralidad axiolgica en el conocimiento; el excesivo valor dado en su enfoque al hecho singular, con las consecuencias que de ello se derivan.
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Para el positivismo, la primera cuestin antes mencionada la relacin excesivamente lineal y simplista que se establece entre sujeto y objeto demuestra, paradjicamente, que en realidad esta corriente terica no plantea de un modo serio el problema del sujeto y del objeto. Y ello porque entre sujeto y objeto hay efectivamente un problema y de los ms complejos. El positivismo huye de este dilema ignorando este aspecto fundamental de la discusin sobre el conocimiento. Precisamente por eso, el positivismo puede ser considerado, en este sentido, una forma de dogmatismo28, pues el dogmtico, en trminos de teora del conocimiento, es precisamente quien ignora el difcil problema del conocimiento, dejndolo de lado o metindolo bajo la alfombra. De hecho, para el positivismo este problema no se plantea porque hay una especie de evidencia del objeto por s misma que le permitira ser aprehendido por el sujeto de un modo completo y definitivo lo que es tributario, como ya dijimos, de cierta forma de encarar a cuestin del saber y de la ciencia en el siglo XIX. El sujeto (historiador) tendra una especie de conciencia absolutamente autnoma y lo suficientemente potente para, a partir de una perspectiva completamente externa al objeto (el pasado histrico), percibirlo en su integridad y conocerlo en su exterioridad, de modo que el historiador ser capaz de conocer el pasado como fue parafraseando a Ranke. Pero las cosas se presentan de un modo un tanto ms complejo. Al final, el pasado histrico no se presenta como un espectculo ante un observador sumiso y neutro, sino que implica, hasta cierto punto, la construccin del propio sujeto (historiador)29. El historiador del derecho portugus Antnio Manuel Hespanha dice pertinentemente, respecto de esta cuestin epistemolgica, que la primera de las estrategias a adoptar
debe ser la de infundir una fuerte conciencia metodolgica entre los historiadores del derecho, cuestionando la concepcin ingenua de que la narracin histrica no es sino el relato incontestable, lineal y fluido de lo que realmente aconteci. Porque, de hecho, los acontecimentos histricos no estn ah, independientes de la mirada del historiador, prestos a ser descritos. Son convocados por el trabajo del historiador, que selecciona la perspectiva y construye objetos que no tienen una existencia emprica30. 28 J. Hessen, Teoria do conhecimento, So Paulo, Martins Fontes, 1999, pp. 29-30. 29 A.M. Hespanha, Historia das instituies: pocas medieval e moderna, Coimbra, Almedina, 1982, p. 7. 30 A.M. Hespanha, Cultura jurdica europia: sntese de um milnio, 3 ed., s/l, Europa-Amrica, 2003, p. 24.
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El segundo problema trata de la cuestin de la neutralidad axiolgica del historiador ante su objeto, el pasado. Y, como ya vimos, este problema es resuelto fcilmente por el positivismo siguiendo la huella del esquematismo que sufre la dualidad sujeto-objeto: en la medida en que sujeto y objeto son realidades tan fcilmente distinguibles y separables en el proceso cognitivo, la objetividad de los hechos puede alejarses tambin de la subjetividad de los valores, de modo que la verdadera ciencia se centrar nicamente en los hechos y en su carcter objetivo. El problema de la neutralidad absoluta no es fcil de resolver. A este respecto, Buenaventura de Souza Santos, por ejemplo, hace una distincin entre, por un lado, la objetividad (que es una meta a seguir ya que es el corolario de la honestidad que todo investigador debe tener en el proceso cognitivo) y, de otra, la neutralidad (que no sera nunca alcanzable, al menos dentro del molde imaginado por los positivistas del siglo XIX)31. Ya Eric Hobsbawm, al analizar el delicado problema del compromiso del historiador, diferencia el terreno en el que, por un lado, se pueden hacer afirmaciones sobre la veracidad de los hechos (que son evidencias independientes del historiador), y el terreno en el que los hechos son escogidos y combinados (que son operaciones que no pueden comprenderse sin un sujeto-historiador que las ejecute y tampoco sin un grado, mayor o menor, de carga subjetiva)32. De cualquier modo, aparte de la discusin sobre esta cuestin, es pacfica la conviccin de que ya no puede mantenerse la creencia de los cientficos sociales decimonnicos (incluyendo los historiadores) de que es imposible producir un conocimiento asptico y libre de juicios de valor o de ideologas. La presencia decisiva del sujeto en el proceso de conocimiento (que escoge el tema objeto de la investigacin, delimita y especifica el enfoque, escoge el mtodo y selecciona un modo concreto de exposicin) no autoriza a creer en la objetividad pura de un objeto del saber. No sera necesario entrar en discusiones ligadas al psicoanlisis (la carga inconsconsciente del sujeto, que no puede ser percibido aqu como una unidad coherente e inescindible) o a filosofas ms recientes como la de Foucault (que pone al desnudo las
31 B. de S. Santos, Crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, So Paulo, Cortez, 2000. 32 E. Hobsbawm, Sobre historia: ensaios, So Paulo, Companhia das Letras, 1998, p. 140.
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relaciones entre saber y poder33) para demostrar que el conocimiento no es el resultado puro de una operacin que busca reflejar el objeto, sino un proceso complejo en el cual el sujeto interfiere decisivamente en la construccin del resultado final de una investigacin cientfica. El valor dado a los acontecimientos o hechos en el enfoque historiogrfico (el tercero de los problemas abordados), tpico de la historiografa positivista, trae consigo tambin sus consecuencias nocivas. Al ser los hechos la entrada bsica de esta historiografa y al dejarse de lado la cuestin de la subjetividad (como el indagar quin y por qu son escogidos unos determinados hechos y por qu otros son preteridos) la historia positivista tiende a distanciarse de la dinmica histrica efectiva, procediendo a un conocimiento presentista o retrospectivo. En efecto, no en vano esa historiografa se caracteriza por ser la que proyecta sobre el pasado categoras sociales y mentales del presente, haciendo del devenir histrico un proceso (escatolgico) de preparacin de la actualidad34. Con ello podemos identificar una consecuencia directa de este procedimiento que reduce la realidad histrica a un encadenamiento de hechos: la necesaria exclusin que produce precisamente dicha opcin. Y es que, en la medida en que la historia es considerada como una secuencia lineal y armnica de hechos que se encadenan de modo lgico en el tiempo, se est elaborando en realidad una lgica que excluye todas las perspectivas y posibilidades histricas ocurridas o frustradas pero que permancern a lo largo del proyecto que rigi el encadenamiento de los hechos elegidos. En otras palabras, se elabora un conocimiento histrico ntimamente ligado a una lgica que es propia del historiador que escribe dicha historia y que, a su vez, no puede separarse de todo un cdigo de valores, de preocupaciones tericas, etc., pertenecientes en realidad a la poca del historiador (y no a la poca estudiada). La linealidad que se construye de esta forma se convierte en una deformacin grave del pasado por este filtro de la lgica de la exclusin (del presente). Como recuerda Hespanha, mediante este procedimiento, el presente se impone al pasado; pero, adems, el pasado es prisionero de categoras, problemticas y angustias del presente, perdiendo su propio espesor y especificidad, su manera de imaginar la sociedad, de organizar
33 Sobre todo en M. Foucault, A ordem do discurso, So Paulo, Loyola, 1996; d., A microfsica do poder, 8 ed., So Paulo, Graal, 1989. 34 A.M. Hespanha (ed.), Justia e litigiosidade: historia e prospectiva, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1993, p. 51.
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los temas, de colocar las cuestiones y de resolverlas35. Ms all de eso, hay que destacar que la eleccin de los datos por el historiador positivista para llenar el camino de la historia no est claramente motivada, ni tampoco lo est el rechazo a abordar otros hechos u otros enfoques. De este modo, como una poca histrica no puede ser aprehendida en su totalidad por el conocimiento, el criterio positivista de eleccin de los datos que satisfar nuestra visin sobre dicha poca (pretendidamente de modo definitivo) no dejar espacio, por desgracia, para otras decisiones y caminos que no sean los pertenecientes a la linealidad. La riqueza y lo fecundo de la realidad son reducidas a una lgica aleatoria que acaba presa de intereses que nunca se ponen al desnudo por su propia metodologa. Pero, desde luego, los intereses que conducen a tal tipo de historia estn ligados al presente: la lgica de la exclusin que rige el discurso histrico positivista es una lgica que no pertenece a una poca estudiada, sino simplemente a los condicionmientos temporales del historiador36.
8. El positivismo y la historia del derecho Tras la breve explicacin del procedimiento cognitivo del positivismo y tras el anlisis del funcionamiento del positivismo en el conocimiento de la historia, un estudiante que ya conoce los manuales jurdicos de las disciplinas dogmticas podr darse cuenta fcilmente de que la tradicional introduccin histrica (algunas veces llamada, de un modo ms bien acadmico, excurso histrico) que precede inevitablemente al enfoque propiamente dicho del tema dogmtico (sea de derecho civil, derecho penal, derecho del trabajo, derecho mercantil, etc.) tiene su inspiracin terica en el positivismo histrico, aunque el jurista que escribe esa introduccin (la mayora de las veces profano en historia y ms an en teora de la historia) no se d cuenta de ello. La inspiracin positivista de las introducciones histricas que, casi como un rito acadmico, proliferan en los
35 Hespanha, Cultura Jurdica Europia, cit., pp. 21-22. 36 Como dice Hespanha, esta teora del avance lineal viene a menudo de la interpretacin que el observador hace del pasado desde la perspectiva de lo que acaba de suceder. Desde este punto de vista, es siempre posible encontrar anuncios y anticipaciones de lo que tena que ocurrir. Pero normalmente se pierden de vista tanto todas las otras posibilidades de desarrollo, como las prdidas originadas por la evolucin que se produjo, Ibd., p. 21.
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manuales de dogmtica jurdica (y tambin en otras obras no manualsticas), vienen, al menos en el caso brasileo, del propio ambiente cultural circundante impregnado de las premisas positivistas o, en todo caso, de un malentendido cuyas races histricas pueden hallarse sin duda en el modo en que se da en nuestro pas la formacin de los juristas, que insiste en acreditar que la historia es un saber para aficionados, un enfoque que puede hacerse de modo ms o menos intuitivo y aproximado. Se ha difundido la extraa impresin de que reconstruir el pasado es una operacin automtica y simple. Lo que ocurre en realidad es que este excurso histrico acaba incurriendo (algunas veces sin percibirlo) en una maraa de dificultades tericas que son tpicas del positivismo. Y tales dificultades no son inocentes: un enfoque histrico-jurdico de inspiracin positivista (como el de la mayora de los manuales), ms all de realizar un mal servicio a la disciplina de la historia del derecho (al menos a la que se hace con un poco de seriedad), acaba por acarrear una serie de funestas consecuencias tericas y prcticas nada despreciables. Tales consecuencias son subrayadas, entre otros, por Antnio M. Hespanha, que nos recuerda que, adems de que este procedimiento positivista acaba por distanciarse del pasado que es (o debera ser) objeto de estudio y por aproximarse a la lgica del presente (como se ha visto antes), la historiografa jurdica positivista sirve de combustible para una glorificacin del positivismo jurdico vigente. Y esto ocurre bsicamente de dos maneras. En primer lugar, esta historia del derecho cumple un papel legitimador del derecho presente al pretender probar que determinadas caractersticas del discurso jurdico como el Estado, la familia o el principio de que los contratos deben ser cumplidos minuciosamente pertenecen a la naturaleza de las cosas37. As, las instituciones contemporneas se convierten en naturales y se consideran resultado de la tradicin. Los conceptos (separados de la historia) adquieren validez transtemporal al ser legitimados por la tradicin38. La historia, en suma, justifica el presente a
37 Ibd., p. 18. 38 Hespanha da un ejemplo de la falsa continuidad que existe tras esta creencia: El concepto de familia, aunque usa el mismo soporte lxico desde el derecho romano (familia), cubre no solo parentelas mucho ms amplias, sino tambin a los no parientes (como los criados o los esclavos [famuli]) y hasta los bienes de la casa. El concepto de obligacin como vnculo jurdico aparece con el derecho romano; pero era entendido en un sentido material, como una vinculacin del cuerpo del deudor a la deuda, lo que explicaba que, en caso de incumplimiento, las consecuencias recayesen sobre el cuerpo del deudor o sobre su liberdad (prisin por
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travs de una supuesta demostracin de que el presente ha sido el camino natural del proceso histrico. En segundo lugar, dicho procedimiento historiogrfico cumple un papel legitimador en la medida en que se percibe la linealidad histrica como algo que conduce, de modo necesario, al progreso (en nuestro caso, al progreso jurdico). Se trata de una concepcin evolucionista de la historia del derecho que percibe el devenir histrico como un proceso donde hay un necesario crecimiento de valores, de virtudes, etc., que culminan jurdicamente en el derecho actual. A fin de cuentas, tambin el derecho habra tenido su fase de tosquedad juvenil. Pese a todo, el progreso de la sabidura humana o los descubrimientos de generaciones sucesivas de grandes juristas habran llevado progresivamente el derecho al estado en que hoy se encuentra; un estado que, desde esa perspectiva histrica, representara el apogeo39. As, en el primer caso, el presente jurdico se vuelve natural, es considerado como la nica posibilidad histrica de entender el derecho del pasado; en el segundo caso, el presente jurdico es percibido como resultado de un progreso natural del que el derecho vigente sera la culminacin. En ambos casos, el derecho actual se sita, por medio de este sesgado discurso histrico, en el pedestal ms alto, propio de la poca histrica ms avanzada que ha existido (y que sera ay de nosotros la poca actual). Estas formas de glorificacin del positivismo jurdico vigente quedan muy bien representadas con dos grandes lneas temticas que son tpicas de la historiografa jurdica positivista: la historia de las fuentes y la historia de la dogmtica. De hecho, estas dos lneas van de perlas para alcanzar una concepcin natural del derecho actual o una concepcin impregnada de la nocin del progreso de la historia del derecho. En cuanto a la primera (historia de las fuentes) describe la pura y simple evolucin de las normas jurdicas promulgadas por el Estado aqu se incluye sobre todo la ley; la segunda (historia de la dogmtica) describe la evolucin de las doctrinas y conceptos utilizados por los juristas para exponer el derecho que consideran vigente40.
deudas). La palabra estado (status) era utilizada para quienes posean el poder (status rei romanae, status regni); pero no implicaba las caractersticas conceptuales del Estado (exclusivismo, soberania plena) tal como nosotros los entendemos, Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, cit., p. 19. 39 Ibd. 40 Hespanha, Historia das instituies, cit., p. 11.
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Tales concepciones tienen un sustrato comn: entender que el pasado jurdico est formado exclusivamente por lo que el legislador hace (en el primero caso) o por lo que los expertos piensan y escriben (en el segundo caso), haciendo que los dems aspectos de la vida social sean solemnemente ignorados41, haciendo del derecho, en palabras de Coelho, una instancia desorbitada42, algo que puede ser concebido y explicado de un modo transhistrico, independientemente de las vicisitudes del devenir. Como bien observa Hespanha, detrs de tales posturas se encuentra en realidad una nocin de lo que es el derecho: as como la historia especifica de las fuentes observa el derecho como un sistema de normas, la historia especfica de la dogmtica lo concibe como un sistema de valores, de modo que el derecho es un ordenamiento constituido y perfecto antes de su aplicacin y/o interpretacin, ya que este terreno es irrelevante y dispensable para la historia del derecho43. Y, sobre todo, se puede observar que esas formas de concebir el derecho son tributarias de una estrategia terica que es presentista y que, por ser esclava del presente, comete el supremo pecado para un historiador: el anacronismo. A fin de cuentas, y con algunas reservas, solo podemos considerar que la historia del derecho se reduce a una mera secuencia legislativa (como quiere la historia de las fuentes) cuando ignoramos el hecho de que la ley se impuso como fuente nica y exclusiva solo hace poco ms de doscientos aos (es decir, en un proceso que comenz con la Revolucin francesa y con el movimiento codificador44) y cuando ignoramos que, al concebirlo as, proyectamos nuestras miserias presentes (nuestro legalismo y nuestro estatalismo del derecho) a todo el pasado como si este pasado no fuese mucho ms rico de lo que la limitada imaginacin jurdica monista actual supone Asimismo, solo podemos concebir el pasado del derecho como una secuencia de teoras jurdicas enlazadas de modo sucesivo (como quiere la historia de la dogmtica) e ignoramos el rico y polmico contexto en que una teora se impone a otra (o el rico contexto en que diversas mentalidades jurdicas
41 Hespanha, Historia das instituies, cit., p. 11. 42 L.F. Coelho, Teoria crtica do derecho, 2 ed., Porto Alegre, Sergio Fabris, 1991, pp. 25 ss. 43 Hespanha, Historia das instituies, cit., p. 12. 44 Vase, a este propsito, los ya clsicos estudios de P. Grossi sobre la nocin de absolutismo jurdico como concepto que representa el inicio de la poca de fascinacin por la ley y de la reduccin del derecho a los cdigos, sobre todo en P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffr, 1992.
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muchas veces radicalmente diferentes de las nuestras conviven entre s), as como el hecho de que, algunas veces, el predominio de una teora sobre otra se construye a posteriori y por razones que pertenecen a la lgica de pocas posteriores a aquellas en las que la teora era supuestamente experimentada. Finalmente, estas estrategias histrico-jurdicas ignoran que el pasado del derecho debe ser objeto de un esfuerzo de comprensin que es complejo y que debe respetar las profundas particularidades del pasado que no puede ser considerado como un mero presente imperfecto o como un presente an no completo. Un ejemplo importante y concreto del procedimiento utilizado por dicha historiografa jurdica positivista (ejemplo ofrecido, una vez ms, por Hespanha) es fcilmente reconocible en la desmedida preeminencia de la categora Estado y en la tendencia a considerarlo desligado de la sociedad civil (como si fuese opuesto a ella). Se ignora que esa dicotoma pertenece ms bien al presente que al pasado (advirtase cmo pierde sentido esta divisin en el Antiguo Rgimen) y, a partir de ah, aparecen otras falsas oposiciones y permean el discurso histrico-jurdico: el derecho privado y el derecho pblico, o el inters particular y el bien comn, la constitucin material y la constitucin formal, o el hecho y la norma, etc.45 No obstante, la historiografa que aqu se critica unida a la idea de separacin46 entre estas instancias dicotmicas y derivada de una especie de culto al Estado proyecta estas concepciones y distinciones hacia tiempos muchas veces remotos. As, se mira el pasado con las gafas de un formalismo jurdico propio del Estado Moderno y a partir de los dilemas que gener para su institucionalizacin. La dinmica propia y compleja de los entes polticos en la historia se deja de lado, colocndose el Estado como el gran demiurgo de la instancia jurdica, como si nunca hubiese habido un derecho independiente del poder poltico estatal47. Es como si el derecho y el poder poltico siempre hubiesen tenido la misma
45 A.M. Hespanha, para una historia institucional del Antiguo Rgimen, en d. (ed.), Poder e instituies na Europa do Antigo Regime: colectnea de textos, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1984, pp. 27-29. 46 Ibd., pp. 37-38. 47 Por citar solo un importante estudio que cita la experiencia histrica medieval (entre tantos otros que podran ser citados, vase P. Grossi, Un diritto senza Stato (la nozione di autonomia come fundamento della costituzione giuridica medievale, Quaderni Fiorentini per la Storia de Pensiero Giuridico Moderno, 25 (1996), p. 267.
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relacin de dependencia, la misma correlacin. Ese atemporalismo del derecho, empleando otra expresin de Hespanha48, necesita ser encuadrado en la historia: es preciso historizar la historia del derecho.
48 Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, cit., p. 36.
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4 ESCUELA DE LOS ANNALES E HISTORIA DEL DERECHO
Isso de querer ser exatamente aquilo que a gente ainda vai nos levar alm Paulo Leminski
Intentar describir la epistemologa de la escuela de los Annales, tambin conocida entre nosotros como escuela francesa, es algo que desde luego no aprobaran sus integrantes. La razn es que una de las caractersticas tpicas del movimiento fue justamente repudiar cualquier modelo filosfico previo que puediera limitar la libertad del enfoque en la bsqueda de la historia total. Paul Ricoeur dice, a este respecto, que esta historiografa
[...] tiene tradicionalmente una desconfianza sin lmites hacia la filosofa, que identifica sin problemas con la filosofa de la historia de tipo hegeliano, que confunde, por comodidad, con las especulaciones de Spengler o de Toynbee. [...] Esta es la razn por la que no encontramos en las obras ms interesadas por la metodologa una reflexin sobre la estructura epistemolgica de la narracin en la historia comparable a las de la escuela alemana de principios del siglo y a las del actual positivismo lgico y sus adversarios de lengua inglesa1.
En efecto, como nos recuerdan Bourd y Martin, los historiadores franceses siempre desconfiaron de las sistematizaciones reductoras por su
1 P. Ricoeur, Tempo e narrativa, Campinas, Papirus, 1994, I, p. 137.
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conciencia de la extraordinaria complejidad de los fenmenos sociales2. Sin embargo, esto no significa que no poseyeran una epistemologa (aunque nunca haya sido expuesta de modo sistemtico), ya que estos historiadores, en palabras de Franois Dosse,
[] tienen una concepcin de la historia y, por lo tanto, una filosofa perceptible en los conceptos fundamentales de su enfoque histrico. Si lo esencial de sus escritos hace hincapi en la metodologa histrica, abandonando toda la teora de la historia no escapan a la regla, y el empirismo que defienden es ya una eleccin y una concepcin particular de historia3.
Partiendo, pues, del supuesto de que los historiadores de la escuela de los Annales adoptaron determinadas premisas metodolgicas, trataremos de descubrirlas en este texto, prestando atencin a los rasgos ms caractersticos de su produccin.
1. La historia del movimiento Tal vez la manera ms apropriada de enfocar la escuela francesa (y sus integrantes estaran sin duda de acuerdo con ello) es investigando su propia historicidad. De modo didtico, Peter Burke divide el movimiento en tres perodos distintos4: una primera fase que se extiende de 1929 hasta 1945, cuando la escuela era pequea, radical y subversiva y lideraba una guerra de guerrillas contra la historia tradicional (que ellos, en cierto modo, homogeneizaban para combatirla mejor). En este perodo destacan las figuras de los fundadores del movimiento, Lucien Febvre y Marc Bloch. Hay una segunda fase que va desde 1945 (un ao despus de la muerte de Bloch) hasta 1968, cuando el movimiento se transforma efectivamente en escuela (con determinados conceptos propios y mtodos innovadores). En este perodo los Annales se establecen como grupo hegemnico
2 Bourd/Martin, op. cit., p. 142. 3 F. Dosse, La histria em migalhas: dos Annales Nova histria, So Paulo, Ensaio, 1992, p. 61. 4 Jos Carlos Reis ve incluso que a partir de 1988, en vista del tournant critique, se inicia una cuarta fase dispuesta a estudiar nuevos mtodos y nuevas alianzas para el conocimiento histrico, J.R. Reis, Escola de Annales: a inovao em histria, So Paulo, Paz e terra, 2000, pp. 125 ss.
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en el escenario intelectual francs, al tiempo que extienden sus fronteras ms all de Francia, ocupando las principales ctedras universitarias y teniendo como representante ms significativo a Fernand Braudel. Hay finalmente una tercera fase que en la clasificacin mencionada se inicia en 1968, ao en que Braudel deja la direccin de la revista publicada por el grupo, y llega hasta nuestros das que est marcada por la profunda fragmentacin y diversidad temtica e incluso metodolgica. En este ltimo perodo surge otro movimiento dentro del movimiento de los Annales llamado nueva historia. Las principales figuras de este perodo son Jacques Le Goff, Georges Duby y Emmanuel Le Roy Ladurie, entre otras5. Pero, a fin de cuentas, cmo surgi este movimiento? Algunos historiadores manifiestan, desde las primeras dcadas del siglo XX, una reaccin ante las premisas metodolgicas de la escuela metdica representante de la historia positivista en Francia. Disconformes con el establishment acadmico entonces existente, estos profesores intentan realizar una revolucin en la historiografa6: frente a la atencin prestada nicamente a los documentos escritos y a los testimonios voluntarios (decretos, cartas, etc.) por parte de la historia tradicional, ellos proponen aprovechar las fuentes no escritas y los testimonios involuntarios (como series estadsticas, restos arqueolgicos, etc.); a la entronizacin del acontecimento, del hecho y de la corta duracin, responden con el nfasis en la repeticin, en la permanencia y en la tendencia; a la preferencia por los hechos polticos, militares y diplomticos, oponen el acento en el anlisis de la economa, de la sociedad y de la cultura; dado que los integrantes de la historia tradicional vacilan a la hora de entrar en el debate y raramente arriesgan una interpretacin, son los partidarios por antonomasia de una historia que pretende comprender y problematizar7. En este ambiente, destacan dos historiadores que, junto con A. Colin, fundan la revista que representa el movimiento y pasan a ser sus editores: Lucien Febvre y Marc Bloch. La revista, que dar nombre a la propia escuela, se titular Annales dhistoire conomique et sociale y el primer nmero comienza a circular en enero de 19298.
5 Burke, A Escola, cit., pp. 12-13. 6 El libro de Burke titulado A escola dos Annales, citado en la nota anterior, tiene como subttulo precisamente A revoluo francesa da historiografia. 7 Bourd/Martin, op. cit., p. 115. 8 Burke, A escola, cit., p. 33.
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Tanto Febvre como Bloch tenan una slida formacin interdisciplinar. Formaban parte en Estrasburgo (donde se conocern y darn clase desde 1920 hasta la dcada de 1930) de un grupo que comprenda figuras como el psiclogo Charles Blondel y el socilogo Maurice Halbwachs. Por otra parte, en la formacin de estos historiadores fueron un importante marco terico tanto el filsofo y antroplogo Lvy-Bruhl como el gegrafo Vidal de La Blache (este ltimo especialmente en el caso de Febvre) y el socilogo mile Durkheim (particularmente en el caso de Bloch)9. Ambos compartan tambin las ideas de Henri Berr (fundador de la Revue de synthse) y de Franois Simiand, que atacaban duramente la escuela metdica francesa10. Por ltimo, se consideraban descendientes tericos de Jules Michelet (historiador del siglo XIX que propugnaba la historia total), hasta el punto de que Febvre lo consider l padre fundador de la escuela de los Annales11. Antes de la fundacin de la revista, Marc Bloch ya haba publicado su clsico Los reyes taumaturgos12, con un tema muy distinto del de los historiadores tradicionales. Era, como l mismo la llam, la historia de un milagro13 y se dedicaba a estudiar la dimensin mgica de la autoridad monrquica, especialmente ante la creencia del poder curativo del rey, por la simple imposicin de manos, del escrofulismo. Adems de cambiar la temtica usual de la historia (a la vez de poder considerar esta obra como una inspiradora de la psicohistoria y de la historia de las mentalidades que aparecieron mucho ms tarde), Bloch utiliz lo que aos ms tarde llamara Braudel la larga duracin ya que su estudio pretenda abarcar un perodo que iba del siglo XII al siglo XVIII. Ms tarde, Bloch desarrollara sus premisas tericas, y se convertira con ellas en el mayor medievalista de su tiempo al publicar en los aos treinta su obra ms conocida: La socit fodale. Otro ejemplo de ruptura radical con la historiografa anterior lo dio Febvre en su obra maestra Le problme de lincroyance au XVIe sicle: la religion de Rabelais. Este libro, junto a Los reyes taumaturgos de Bloch,
9 Ibd., pp. 25-26. 10 Bourd/Martin, op. cit., p. 120. 11 J. Rancire, Os nomes da histria: um ensaio de potica do saber, So Paulo, Educ/Pontes, 1994, p. 51. 12 M. Bloch, Os reis taumaturgos: o carter sobrenatural do poder rgio, Frana e Inglaterra, So Paulo, Companhia das Letras, 1993. 13 Ibd., p. 45.
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fue el principal inspirador de la historia de las mentalidades. El tema central de la obra es la demostracin de la imposibilidad de situar el problema de la incredulidad en el siglo XVI (pues diversos autores, como Lefranc, intentan demostrar que Rabelais sera ya en esta poca un librepensador ateo). Para Febvre el atesmo en el siglo XVI implicaba un desvo de la religin oficial que, por su parte, ocupaba todas las esferas de la vida cotidiana de las personas: controlaba los bautizos, las bodas, los entierros, dictaba prescripciones alimenticias y prohibiciones sexuales, fijaba el calendario de los das de trabajo y de los festivos, etc.14. Dentro de este sistema es inconcebible el atesmo. As, las bromas aparentemente herticas que adornan las obras de Rabelais (especialmente Gargantua y Pantagruel) solo son, como demuestra Febvre, familiaridades anodinas frecuentes en los discursos de los franciscanos de la poca que no pueden ser consideradas de ningn modo como ateas. En suma, Febvre critica en este sentido a los historiadores que le precedieron por el imperdonable anacronismo de leer un texto del siglo XVI con los ojos de un hombre del siglo XX15. Despus de la II Guerra Mundial y con la desaparicin de Marc Bloch en 1944 en los campos de concentracin nazis, Febvre percibe en muchos de sus discpulos, como Robert Mandrou y Charles Mozar, el espritu de los Annales y los considera como los continuadores del movimiento. Entre tanto, el legtimo sucesor de Febvre en el liderazgo de esta nueva historiografa era Fernand Braudel. Braudel estudi historia en La Sorbonne y ense de 1923 a 1932 en Argelia. En esta poca descubre el Mediterrneo como el gran tema historiogrfico que sera objeto de su gran libro. Conoce en este perodo a Lucien Febvre, con quien traba amistad, que le convence para cambiar el tema de su tesis, entonces en gestacin, de La poltica mediterrnea de Felipe II a El mediterrneo en la poca de Felipe II16, cambio este, adems, que descubre bien la tnica de los trabajos posteriores de Braudel. Entre 1935 y 1937 fue contratado para ensear en la Universidad de So Paulo, perodo que l ms tarde defini como el ms feliz de su vida17. Paradjicamente, los sufrimientos de la II Guerra Mundial acabaron siendo prolficos para Braudel. Aunque permaneci preso durante
14 15 16 17 Bourd/Martin, op. cit., p. 123. Ibd. Ibd., p. 128. Burke, A escola, cit., p. 46.
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casi todo el perodo del conflicto en un campo cercano a Lbeck, pudo elaborar al final su tesis doctoral valindose casi nicamente de su prodigiosa memoria, dada la imposibilidad de recurrir a las bibliotecas18. As surge su obra ms importante, El mediterrneo y el mundo mediterrneo en la poca de Felipe II (la tesis fue defendida en 1947 y publicada en 1949), libro considerado como una obra maestra incluso por sus crticos, que ampli las posibilidades del gnero en que fue escrito y transform de modo decisivo la visin del historiador sobre el tiempo y el espacio19 (como veremos ms adelante). La obra de Braudel alcanz una envergadura an mayor con la publicacin de su monumental Civilizacin material, economa y capitalismo, siglos XV-XVIII en 198020. Braudel fue no solamente el ms importante historiador francs de toda una poca (desde la muerte de Febvre en 1956 hasta la suya propia en 1985), sino tambin el ms poderoso, ya que ocup algunos de los ms importantes puestos acadmicos en este perodo. Fue profesor en el Collge de France en 1949 y simultane desde entonces, junto a Febvre, la funcin de director del Centre de Recherches Historiques en la cole Pratique des Hautes tudes. En 1956 se convierte en el verdadero director de la revista de los Annales21, que en 1946 cambi de nombre pasando a llamarse Annales. conomies. Societs. Civilisations. Bajo su direccin, el movimiento y su revista mantuvieron la hegemona acadmica en Francia, pasando inclumes sobre la sacudida estructuralista de los aos 5022.
18 Ibd., p. 46. 19 Ibd., pp. 54-56. 20 Este libro, que tuvo una edicin limitada a un volumen en 1960, se compone de tres volmenes con los siguientes subttulos: Las estruturas de lo cotidiano, Los juegos del comercio y El tiempo del mundo. Este libro de Braudel sufri una crtica a nuestro entender correctsima del historiador del derecho espaol Francisco Toms y Valiente: la de omitir solemnemente el derecho de la escena histrica moderna (hecho contradictorio con la pretensin programtica de una historia total). F. Toms y Valiente, La huella del derecho y del Estado en el ltimo libro de F. Braudel en P.Grossi (ed.). Storia sociale e dimensione giuridica: strumenti di indagine e ipotesi di lavoro (atti dellincontro di Studio, Firenze, 26-27 aprile 1985), Milano, Giuffr, 1986, pp. 245-274. 21 Ibd., pp. 56-57. 22 Dosse, op. cit., p. 251. Dice el autor: ante el desafo de Claude Lvi-Strauss, en los aos 50, los Annales, con Fernand Braudel, conceptualizaron la larga duracin como un lenguaje capaz de unificar las ciencias sociales.
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Con todo, la cohesin que la escuela tena cuando era regida por la batuta de Fernand Braudel finalmente se desmorona gradualmente a partir de 1968, cuando el extraordinario profesor es apartado de la direccin de la revista. En esta poca, el movimiento pasa a caracterizarse por una gran variedad temtica, metodolgica e ideolgica, quebrando la continuidad mantenida entre las pocas de Febvre y Bloch y la de Braudel. El desarrollo de esta nueva perspectiva culminar con el nacimiento de una nueva denominacin para el movimiento que reivindica, por su parte, la descendencia legtima de los Annales: la nueva historia. Segn Dosse, este nombre controlado fue lanzado al mercado en 1978 por las grandes figuras del movimiento (entre las cuales estaban Jacques Le Goff y Roger Chartier), pero algunos textos publicados en la revista Magazine Littraire en abril de 1977 ya ofrecan el nombre del movimiento23. Las principales caractersticas de esta nueva fase son un dilogo, por parte de algunos epgonos del movimiento, con el marxismo (principalmente Michel Vovelle24 y Pierre Vilar25) y un desarrollo creciente del inters por la historia de las mentalidades (en la que destacan Robert Mandrou26, Philippe Aris27, Jacques Le Goff28, Georges Duby29 y Alain Corbin30 entre otros). Segn Peter Burke31, esta generacin tiene un itinerario intelectual que va desde el stano hasta el tico o, utilizando la terminologa marxista, de la base econmica a la superestructura. Lo especial de esta pro23 Esta coleccin de textos, entre los que se encuentra una mesa redonda con Jacques Le Goff, Emmanuel Le Roy Ladurie, Paul Veyne, Philippe Aris y Michel de Certeau. Ver tambin J. Le Goff (ed.), A Histria Nova, So Paulo, Martins Fontes, 1995. 24 V.g. M. Vovelle, Ideologia e mentalidades, So Paulo, Brasiliense, 1987. 25 V.g. P. Vilar, A guerra da Espanha, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1989. 26 V.g. R. Mandrou, Magistrados e feiticeiras na Frana do sculo XVII, So Paulo, Perspectiva, 1979. 27 V.g. Ph. Aris, O homem diante da morte, 2 vols., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1989. 28 V.g. J. Le Goff, O maravilhoso e o quotidiano no ocidente medieval, Lisboa, 70, 1990; d., Os intelectuais na Idade Mdia, Lisboa, Gradiva, 1984. 29 V.g. G. Duby, O ano mil, Lisboa, 70, 1986; d., O domingo de Bouvines, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1993; d., As trs ordens ou o imaginrio do feudalismo, Lisboa, Estampa, 1982. 30 V.g. A. Corbin, Saberes e odores, So Paulo, Companhia das Letras, 1992. 31 Burke, A escola, cit., pp. 81-109.
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duccin historiogrfica se encuentra precisamente en el entusiasmo por la historia de las mentalidades y por el imaginario social, en la aproximacin de la disciplina a la antropologa (lo que abri el enfoque a lo que se llam micro-historia32) y en la reconciliacin con la poltica, con la forma narrativa y con el hecho33 inadmisibles en todo caso para los fundadores del movimiento aunque evidentemente en un contexto totalmente diferente del utilizado por la historia tradicional. Franois Dosse, empleando una expresin de Pierre Nora, denomina esta ltima perspectiva, con cierto desabrimiento, historia en migajas (este es justamente el ttulo de su libro sobre la escuela de los Annales), una historia en la que estallan diversas cronologas (econmicas, polticas, mentales, etc.) que son independientes entre s y renuncian a una visin de globalidad (la sntesis histrica de Bloch y Febvre). Se tiende a hacer abundantes recortes disciplinares provisionales a partir de diversas prcticas y diversos objetos histricos34, haciendo que la historia deje de ser la lder federal del mercado comn de las ciencias humanas y pase a ser solo un minero que se limita a proporcionar los materiales para las dems ciencias sociales35.
2. Las principales lneas de los Annales A pesar de las abundanates inflexiones y rupturas en el discurso de la escuela entre los aos 1930 y 1980, el propio Dosse reconoce que es po32 El trmino se aplic inicialmente para calificar la produccin del historiador italiano Carlo Ginzburg, en especial sus libros: C. Ginzburg,O queijo e os vermes: o cotidiano e as idias de um moleiro perseguido pela inquisio, So Paulo, Companhia das Letras, 1987; Os andarilhos do bem: feitiarias e cultos agrrios nos sculos XVI e XVII, So Paulo, Companhia das Letras, 1988. Hay tambin una obra estimulante del colega de Ginzburg en la revista Microstorie: G. Levi, A herana imaterial: trajetria de um exorcista no Piemonte do sculo XVII, Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2000. Pero el ejemplo original de este tipo de enfoque puede verse en el libro de E. Le Roy Ladurie, Montaillou, povoado occitnico: 1294-1324, So Paulo, Companhia das Letras, 1997. 33 Puede ponerse el ejemplo de la vuelta al enfoque poltico y a la forma narrativa (y ambos ejemplos centrados, respectivamente, en un hecho o en una vida), con dos libros de un mismo autor: G. Duby, O domingo, cit.; Guilherme Marechal: ou o melhor cavaleiro do mundo, Rio de Janeiro, Graal, 1987. 34 F. Dosse, op. cit., pp. 252-259. 35 Ibd., p. 252.
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sible, sin embargo, definir las caractersticas comunes de esta corriente historiogrfica a lo largo de todo su desarrollo36. Frente a esto, en vista del propsito de este trabajo de restaurar el instrumental metodolgico de la escuela para hacerla dialogar despus con la historia del derecho, a partir de este momento sera necesario intentar situar las principales lneas de los Annales, sus continuidades (por usar un trmino que le es grato). Uno de los distintivos principales de la escuela de los Annales fue, desde el principio, el abandono de las formas tradicionales de contar la historia. Es lo que comnmente se ha denominado la transicin de la historia como narracin a la historia como problema. Este rasgo (como reaccin directa frente a la historia tradicional) se percibe desde los fundadores Febvre y Bloch:
Para Marc Bloch y Lucien Febvre el historiador no puede contentarse con escribir bajo el dictado de los documentos, debe cuestionarlos, insertarlos en una problemtica. Contra la historia como relato de Langlois y Seignobos, preconizan la historia como problema, origen terico de la conceptualizacin futura de la historia estructural. Los cortes histricos ya no se articulan segn los perodos clsicos, sino mediante los problemas puestos en evidencia y de los cuales se busca la solucin. La afirmacin de una historia como problema es el elemento esencial del paradigma de los Annales desde 1929 [...]37.
Advirtase que cuestionar el objeto de estudio pretende hacerlo operativo, til, sin los vestigios de erudicin vaca que los historiadores de este movimiento ven en la historia tradicional. La historia no puede estar centrada en el pasado, sino que debe tener un ojo en el presente pues el ayer y el hoy estn indisolublemente ligados. Es Braudel quien afirma que no es el presente en gran parte presa de un pasado que se obstina en sobrevivir, y el pasado, por sus reglas, diferencias y semejanzas, la clave indispensable para cualquier comprensin seria del presente?38. Este cuestioamiento del discurso histrico tiene evidentemente diversos pilares que lo hacen posible. Uno de ellos es el nuevo modo de aprovechar las fuentes de investigacin. Peter Burke enfatiza que el gran mrito de Ranke haba sido su exposicin de las limitaciones de las fuentes narrativas (crnicas) y su nfasis en la necesidad de buscar la historia
36 Ibd., p. 250. 37 Ibd., p. 76. 38 F. Braudel, Civilizao material, economia e capitalismo: sculos XV-XVIII, So Paulo, Martins Fontes, 1996, p. 10.
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escrita en registros oficiales. Entre tanto, segn Burke, el precio de esta contribucin fue el descuido de otros tipos de evidencia:
El perodo anterior a la invencin de la escritura fue dejado de lado como prehistoria. Pero el movimiento de la historia desde abajo puso a su vez de manifiesto las limitaciones de este tipo de documentos. Los registros oficiales expresan en general el punto de vista oficial. Para reconstruir las actitudes de los herejes y de los rebeldes, estos registros necesitan ser sustituidos por otro tipo de fuentes39.
El propio Marc Bloch, en un libro que escribi para dar una respuesta al manual de Langlois y Seignobos sobre la ciencia de la historia, asegura que tras los trazos visibles del paisaje, de los utensilios y de las mquinas, tras los documentos escritos aparentemente ms fros y las instituciones aparentemente ms distanciadas de los que las elaboraran estn precisamente los hombres a los que la historia pretende comprender40. En efecto, con la escuela de los Annales la historia pasa a hacer uso de las ms variadas fuentes (que van desde diarios de adolescentes41 hasta restos arqueolgicos). Ms all de eso, uno de los instrumentos ms utilizado y aplicado con entusiasmo especialmente en los aos 50 e 60 (aunque haya servido de lastre para la historia de las mentalidades de los aos 70) fue la historia cuantitativa o historia serial. Inicialmente utilizada en el campo econmico (en particular en la historia de los precios, especialmente por Ernest Labrousse), la utilizacin de las estadsticas pretendi dar ms objetividad a las conclusiones. El libro de Labrousse Esquisse du mouvement des prix et des revenus en France au XVIIIe sicle, publicado en 1933, caus una profunda influencia en la historiografa francesa durante ms de cincuenta aos42 y trat de emprender un riguroso estudio cuantitativo de la economa francesa del siglo XVIII. Entre muchos grficos, tablas y demostraciones de ciclos econmicos, demostr que la crisis de las cosechas y de la economa en general a finales de los aos 80 del siglo XVIII fue una importante condicin previa a la eclosin de la revo39 Burke (ed.), A escola, cit., p. 13. 40 M. Bloch, Introduo histria, 5 ed., s/l, Publicaes Europa-Amrica, s/f, p. 28. 41 Es lo que hizo Alan Macfarlane para reconstituir lo que l llama la historia del matrimonio y del amor entre 1300 y 1840, A. Macfarlane, Histria do casamento e do amor, So Paulo, Companhia das Letras, 1990. 42 Burke, A escola, cit., p. 67.
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lucin francesa43. La historia cuantitativa dio lugar a una importante lnea de investigacin, la historia demogrfica, y ms tarde invadi tambin los dominios de la historia social y de las mentalidades. Advirtase que esta tendencia se entiende tambin como el abandono de la historia poltica; o, mejor, como la reaccin ante la idea (tpica de la historia tradicional) de que la historia era esencialmente poltica. Para los integrantes del movimiento de los Annales todo tiene historia (lo demuestran bien las producciones sobre las mentalidades y el imaginario social). Desde ah se percibe una explosin temtica notable, con enfoques tan inusitados como la muerte44, el miedo45, el lenguaje46, la impotencia47, las lgrimas48, y esto sin mencionar el enfoque de Michel Foucault que caus un profundo impacto en la historiografa francesa. Es evidente que esta nueva direccin terica abre una va antes inexistente para la historia desde abajo, la historia de los vencidos, que careca de lugar desde la perspectiva poltica, ya que es el lugar de los grandes por excelencia. Lo que los historiadores de los Annales procuran evitar, pues, es el enfoque que puede resumirse en la frase de Sir John Seeley, catedrtico de historia en Cambridge en la poca victoriana: la historia es la poltica del pasado; la poltica es la historia del presente49. Y esta reaccin, que fue al principio visceral por parte de los fundadores del movimiento (como forma de reaccin y de combate contra la historia tradicional), acab siendo amortiguada por la nueva historia, como ya vimos a travs de los ejemplos de las obras de Georges Duby. A estos nuevos temas y a las nuevas fuentes que son utilizadas, corresponde un enfoque nuevo y original sobre el tiempo, que corresponde tambin a una reaccin contra la forma de abordar la periodizacin por parte de la historia tradicional. Como dice Dosse
Uno de los acontecimientos esenciales de esta orientacin del discurso de los Annales res43 Ibd., p. 68. 44 Ph. Aris, op. cit. 45 J. Delumeau, La historia do medo no ocidente: 1300-1800, So Paulo, Companhia das Letras, 1989. 46 P. Burke, A arte da conversao, So Paulo, Unesp, 1995. 47 P. Darmon, O tribunal da impotncia, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1988. 48 A. Vincent-Buffault, Historia das lgrimas, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1988. 49 En Burke (ed.), A escrita, cit., p. 10.
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pecto a lo econmico, la vida material y la geografa, es la larga duracin. El tiempo breve de los regmenes y de los reinados fue sustituido por el tiempo largo. El historiador tiende a privilegiar lo que dura, lo que se repite, para poder establecer los ciclos largos, las tendencias seculares. Esa Nueva historia, por tanto, rompe tambin en este plano con la historia historicizante y puramente fctica que an domina a comienzos del siglo XX (...)50.
Pero a pesar de la presencia de esta nocin en la obra de los fundadores, fue Fernand Braudel quien dio mayor rigor a este nuevo enfoque. En su Mediterrneo, Braudel descompone la historia en tres planos: un tiempo geogrfico, un tiempo social y un tiempo individual o, si se prefiere, en historia estructural, cclica y fctica. Segn sus palabras, existe [...] en la superficie, una historia de los acontecimentos que se inscribe en el tiempo corto [...]; a mitad de la pendiente, una historia cclica que sigue un ritmo ms lento [...]; en las profundidadesa, una historia estructural, de larga duracin, que abarca siglos51. As pues, la historia de los acontecimentos sera el nivel ms pobre del discurso histrico, una agitacin de la superficie [...]. Una historia con oscilaciones breves, rpidas y nerviosas52, sera solamente la espuma de las olas del mar de la historia53. La coyuntura sera el tiempo medio, el tiempo de la historia social, un espacio de dcadas. Y la larga duracin o nivel estructural sera el correspondiente a las corrientes martimas, invisibles en la superficie pero decisivas para la explicacin de la historia, una historia casi inmvil, la de los hombres y sus relaciones con el medio que les rodea; una historia que pasa y transforma lentamente, hecha muchas veces de regresos reiterados, de ciclos siempre reanudados54. Como se ve, Braudel, como recurso explicativo, insiste en la existencia de una geohistoria muy lenta y decisiva. Esta influencia, que ya mostr ser importante en las obras de Febvre y Bloch (en especial por la influencia del gegrafo Vidal de la Blache55), adopta una posicin central en las obras de Braudel:
50 Dosse, op. cit., p. 82. 51 Braudel, Escritos sobre a histria, cit., pp. 112 y 119, en Bourd/Martin, op. cit., p. 131. 52 Ibd., p. 130. 53 Burke (ed.), A escrita, cit., p. 12. 54 Braudel, O mediterrneo e o mundo mediterrneo na poca de Felipe II, en Bourd/Martin, op. cit., p. 129. 55 Dosse, op. cit., p. 79.
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La geografa le permite valorar la larga duracin, aminorar el peso del hombre como actor de la historia al sustituirlo por un sujeto espacial, en este caso el Mediterrneo, transformado en sujeto de la historia: la geografa es el medio por excelencia para disminuir la velocidad de la historia (F. Braudel, Magazine littraire, (nov. 1984), p. 18,). De este modo, con su triparticin temporal, Fernand Braudel puede tener acceso a la historia casi inmvil, primordial para l, en una arquitectura en la que la geohistoria se identifica, por tanto, con una duracin mucho ms larga56.
Colocada, pues, como el soporte de la larga duracin, Braudel traza el programa de la geohistoria de la siguiente manera:
Colocar los problemas humanos tal como se exhiben en el espacio y, si es posible, cartografiados, una geografa humana inteligente; [...] los sita en el pasado teniendo en cuenta el tiempo; destacar la geografa de esta persecucin de las realidades actuales que son las nicas prcticamente a las que se aplica, la obliga a reflexionar de nuevo, con sus mtodos y su espritu, sobre las realidades pasadas. Desde la geografa histrica tradicional a la manera de Longnon, dedicada casi exclusivamente al estudio de las fronteras de los Estados y de las circunscripciones administrativas sin preocuparse de la tierra, del clima, del suelo, de las plantas y de los animales [...], hacer una autntica geografa humana retrospectiva; obligar a los gegrafos (lo que sera relativamente fcil) a prestar ms atencin al tiempo, y a los historiadores (lo que sera ms difcil) a preocuparse ms por el espacio (Mediterrneo, 2 ed., vol. 2, p. 295)57.
Y esta unin con la geografa no puede ser abordada como algo especfico de la metodologa de los Annales, sino que debe incluirse en el esfuerzo (que es el ncleo del propio movimiento) por ser multidisciplinar, cubriendo el terreno de la historia en diferentes reas. Adems, estos historiadores buscaron una historia total, o historia de sntesis, que penetrase en todos los mbitos de las ciencias humanas. Peter Burke, al final de su estudio sobre la historiografa francesa, concluye que esta es incluso la mayor contribucin del grupo de los Annales58. Aunque Dosse59 (y tambin Ciro Flamarion Cardoso60) muestre reservas ante la autodenominada nueva historia, pues perdi la perspectiva humanista globalizan56 Ibd., p. 137. 57 Bourd/Martin, op. cit., p. 129. 58 Burke, A escola, cit., p. 126. 59 Op. cit., p. 252. 60 C.F. Cardoso, Historia e paradigmas rivais en d./Vainfas (eds.). op. cit., p. 16.
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te y se dedic al anlisis de la microhistoria, siempre con conclusiones parciales, el hecho es que al menos la primera y la segunda generacin de la escuela francesa tenan como enunciado principal el debate ininterrumpido con las dems ciencias sociales61 y derribar las fronteras entre ellas para instaurar una reflexin que elevara el pensamiento espacio-temporal. La historia incluira los problemas de las diversas ciencias humanas buscando una interpretacin globalizadora, de sntesis, que fuese capaz de dar cuenta de toda la realidad a la que el historiador se enfrentase. Se condenaba la divisin estrecha del saber, como se puede ver en este pasaje que es tan representataivo de la escuela como inspirador para los dems cientficos sociales (como el jurista, por ejemplo), escrito por Lucien Febvre en sus combates por la historia: Historiadores, sed gegrafos. Sed tambin juristas y socilogos y psiclogos62. La bsqueda del hombre en la historia (y de la historia en el hombre), en la ms amplia acepcin a la que el trmino puede dar lugar, es el objetivo de la escuela de los Annales, que aporta de hecho a los historiadores todo un instrumental de anlisis absolutamente renovador y fecundo. Como dice Nilo Odlia en un texto que sirve para la valoracin del movimiento y que tambin puede servir de cierre para este punto.
Gracias sobre todo a la obra realizada por la Escuela de los Annales, desde Bloch y Febvre hasta sus ms recientes representantes, el historiador puede retomar su trabajo de reconstruccin del pasado en un nuevo contexto cualitativamente diferente, liberado de las cadenas del finalismo y abierto a la contribucin de todas las ciencias humanas, poniendo las condiciones para que la historia pueda ser el privilegiado terreno comn de la gran empresa en que consiste la bsqueda del hombre63.
3. Los Annales y la historia del derecho: dificultades iniciales del dilogo A pesar de la invitacin antes mencionada de Lucien Febvre a los historiadores en el sentido de que tambin deban ser juristas, y a pesar de la bsqueda de la historia total por parte de las dos primeras generaciones de la escuela de los Annales, el hecho es que la mayora abrumadora de los
61 Ibd., p. 8. 62 En Burke, A escola, cit., p. 12. 63 N. Odlia, O saber e a histria: Georges Duby e o pensamento historiogrfico contemporneo, So Paulo, Brasiliense, 1994, pp. 20-21.
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historiadores franceses de este movimiento (con la necesaria excepcin de Marc Bloch) casi no prest atencin al objeto derecho. Hubo en realidad una dificultad para el dilogo y un alejamiento que impediran, a lo largo del siglo XX, que se consumase esta conexin. Esta es tambin la opinin de Antnio Manuel Hespanha64, que tambin busca comprender los porqus de tal distanciamiento. Y es que los Annales surgieron justamente como reaccin a una historia poltica (de cuo positivista) con la que la historia del derecho siempre pareca identificarse. Y sus metas de superacin de la factualidad positivista, el esfuerzo interdisciplinar, el rigor terico y la preocupacin por el presente se oponen sin duda alguna a todo lo que se haca en trminos de historia del derecho hasta entonces. Y, de hecho, realiz el inventario de las divergencias especficas existentes, al menos en principio, entre el oficio del historiador del derecho (al menos el historiador del derecho tradicional) y la perspectiva de la escuela francesa: en primer lugar, hay que mencionar que la historia de los Annales surge precisamente como una reaccin a la perspectiva fctica y poltica de la historia siempre centrada en el Estado y, por reflejo, en el derecho. Desde esta postura, el derecho es siempre abordado de modo elitista e individualizador, con el vicio terico (ya sealado cuando se habl del positivismo histrico) de reducir la historia del derecho a la historia de las normas o de las construcciones doctrinales sobre estas normas65. En segundo lugar, cabe observar que si el mtodo cuantitativo (que es un de los rasgos centrales de los Annales) recoge por naturaleza los hechos (pues solo ellos pueden ser cuantificables), este procedimiento no tendra espacio en una historia del derecho de este tipo, porque los juristas, tradicionalmente, separan el hecho de la norma, como si fuesen realidades absolutamente incomunicadas, divorciadas e independientes entre s. As, solo la historia social (que prefiere y utiliza los hechos) podra hacer uso de este procedimiento bsico de esta corriente, de modo que la historia del derecho (solamente preocupada por las normas) sera incapaz de utilizar dicho recurso66. En tercer lugar, la historia tradicional (del derecho) siempre se
64 A.M. Hespanha, Nova histria e histria do dereito, Vrtice, 46 (abril/ junio 1986), n. 470-472, p. 17. 65 Hespanha, Nova histria, cit., p. 18. 66 Ibd., pp. 18-19.
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ocup bsicamente de la corta duracin como las innovaciones legislativas o los descubrimientos doctrinales, relegando siempre las estructuras o las continuidades. Cuando prestaba atencin a la larga duracin lo haca inventariando las tradiciones jurdicas con una larga persistencia, valindose de un procedimiento lineal y progresivo para justificar la existencia presente de una determinada tradicin y no de otra. Adems, no es raro que tal postura positivista acredite los mritos de una obra o un autor por la duracin de esta influencia67. En cuarto lugar, el propio marco institucional de la historia del derecho, confinada en las facultades de Derecho y limitada a fines y objetivos estrictamente jurdicos, no ayudaba al dilogo con los historiadores sociales. De hecho, los propsitos de las investigaciones histricas del derecho parecan limitarse a la interpretacin histrica de las normas o a la demostracin de cmo el derecho actual es el resultado lgico y coherente de la historia68. Finalmente, en quinto lugar se puede advertir que, justamente en virtud de la linealidad armnica del discurso historiogrfico jurdico tradicional, de su aparente continuidad y su identidad genealgica entre el derecho pasado y el derecho presente, el trnsito por el terreno terico de la historia del derecho acababa exigiendo un requisito bsico: que el historiador del derecho fuese tambin jurista69 (o, ponindolo de un modo tal vez ms apropriado, exiga que el jurista tuviese inclinaciones histricas). Paolo Grossi va en la misma lnea: afirma que es comprensible este alejamiento ya que, en una primera aproximacin, la
historiografa jurdica (tradicional) se encarna [...] en un grupo de investigadores documentalistas, dominados por el culto positivista y tal vez hasta formalista del documento escrito, narradores de la historia ligada a las formas. Frmulas, nombres, liturgias, datos sin alma, casi fabricantes de sombras, distantes de una historia hecha de carne y de mentalidades como la perseguida por los programas innovadores de Febvre y Bloch70.
67 Ibd., p. 19. 68 Ibd., p. 20. 69 Ibd. 70 P. Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica en d. (ed.), Storia sociale e dimensione giuridica: strumenti di indagine e ipotesi di lavoro (atti dellincontro di Studio, Firenze, 26-27 aprile 1985), Milano, Giuffr, 1986, pp. 10-11.
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4. Los Annales y la historia del derecho: un fructfero encuentro Tras buscar las razones de este distanciamiento, el historiador del derecho italiano an aade: pero, sinceramente, lo que no conseguimos entender es la desconfanza programtica y general respecto a lo jurdico, el hecho de apartarlo de la lista de las ciencias sociales, su condenacin al exorcismo ms humillante: el silencio. Cuando se comprueba que parte de la nouvelle histoire maneja instrumentos que son intrnsecamente jurdicos [...]71. Y esta es la cuestin: si la diferencia de posturas puede explicar los motivos del alejamiento inicial de la historiografa jurdica (sobre todo la de matiz ms tradicional) y el movimiento historiogrfico francs, por otra parte, no se pueden justificar las razones por las que los historiadores de los Annales jams se aproximaron al derecho. As, si tal divorcio tiene una explicacin, no tiene razn de ser. Ms an: esta incompatibilidad advertida al principio no puede y no debe implicar una antipata permanente, ya que es realmente posible el entendimiento entre la disciplina que se ocupa especficamente del pasado jurdico y la metodologa de los Annales. Y una vez ms, Hespanha y Grossi lo demuestran de un modo indudable. Hespanha apunta a la necesidad (ignorada por los ms formalistas) de observar el derecho en la sociedad, estrategia esta que domina la historiografa contempornea a partir de la cole des Annales y lleva a una historia del derecho ntimamente ligada a la historia de los diversos contextos (cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales, creencias religiosas) con los cuales (y en los cuales) opera el derecho72. Adems, existe la necesidad de enfrentarse al estudio del discurso jurdico como algo que posee una estructura histrica relativamente autnoma frente a las intenciones de los sujetos y que es capaz de crear conceptos, modelos e incluso instituciones. Precisamente por esto es por lo que el lenguaje del derecho puede (y debe) ser objeto de estudio. El arraigo del discurso jurdico en la prctica social, as como el establecimiento de relaciones complejas y ambivalentes entre ellas, es algo que no puede ser ignorado por la historia del derecho. Todo este
71 Ibd. 72 A.M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, s/l, Europa-Amrica, 1997, p. 23.
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terreno de discusin comprende desde la perspectiva arqueolgica de Foucault73, que prefiere las articulaciones discursivas y del saber como constitutivas de las prcticas e incluso de los sujetos, hasta la denominada historia social del lenguaje, que enfatiza la historia del hablar, la historia de la comunicacin, poniendo de manifiesto la importancia del lenguaje en la vida cotidiana, presente y pasada74. La correlacin de este enfoque con una historia nueva es subrayada por Hespanha:
Es fcil comprobar que las lneas directrices de esta estrategia de investigacin se encuentran entre los temas preferidos de la Nueva Historia: el retroceso respecto a lo manifiesto y a la bsqueda del discurso inconsciente; el desenmascaramiento de las estrategias de poder (camufladas bajo una capa cientfica, terica y descriptiva); la investigacin de las continuidades discursivas (la lengua de los juristas) subyacentes en la invencin cotidiana profunda (su lenguaje); la relevancia conferida a la funcin supletoria de la persuasin subliminal (inculcacin) en detrimento de la violencia. Todos estos temas aparecieron en el universo terico que reivindica la Nueva Historia75.
Una segunda estrategia de investigacin de la historia del derecho vinculada a la nueva historia, segn Hespanha, se refiere a las nuevas formas de enfocar la cuestin del poder. El rebrote de la historia poltica en la ltima fase de los Annales (lo que dio a la investigacin, en este punto, una orientacin diferente a la empleada por los fundadores del movimiento, totalmente contrarios a la poltica) ocasion consecuencias importantes para el derecho. El poder es visto aqu de forma descentralizada y no necesariamente vinculada al Estado, haciendo as que las perspectivas de anlisis poltico puedan multiplicarse. Aqu son importantes tanto los conceptos gramscianos de direccin y dominio (esto es: la delimitacin de la existencia de relaciones de poder tanto en la instancia burocrtica estatal la sociedad poltica como en los aparatos carentes de hegemona la sociedad civil) como el concepto foucaultiano de disciplina (entendida como los medios de sujecin existentes en una sociedad determinada, que se imponen mediante los mecanismos capilares de poder y no por los estatales). Lo importante es que se descubren nuevos objetos y nuevos problemas para la historia del derecho:
73 Articulada sobre todo en Foucault, As palavras e as coisas, cit. 74 Burke, A arte da conversao, cit., p. 9. Sobre este tema vase tambin P. Burke/R. Porter (eds.), Histria social da linguagem, So Paulo, Unesp/Cambridge, 1997. 75 Hespanha, Nova histria, cit., p. 30.
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las relaciones jurdicas no estn unidas a los problemas existentes entre el sbdito y el Estado, tal como lo concibe la doctrina jurdica tradicional. La estructura difusa, asistemtica y pluralista de los rdenes jurdicos histricos se pone al desnudo76. El Estado es destituido del trono como nico foco de poder y ahora puede ser identificado en varios lugares de la sociedad: en las prisiones, en la familia, en la polica, en las fbricas, en los parlamentos, etc.77. Segn Hespanha
Los nuevos enfoques descubren la autonoma del funcionamiento poltico de las burocracias, los desafos del poder que estn en juego en la espesura del medio administrativo. El paradigma estatal ignoraba el mundo poltico y jurdico informal o ilegal, esto es, el mundo del derecho de las comunidades rurales o marginadas, los procesos de composicin informal de los conflictos, los mecanismos jurdicos y polticos de corrupcin (contemplada como sistema alternativo de organizacin y de distribucin del poder)78.
Ya Paolo Grossi, en la misma lnea, manifiesta que el aislamiento ha quedado atrs79. Existen muchos aspectos en los cuales el jurista puede incluso ser un interlocutor privilegiado del historiador (vinculado a los Annales), con una serie de opciones de fondo comunes, entre las cuales se pueden sealar al menos tres: en primer lugar, usando las bellas palabras de Grossi, la
desconfianza hacia lo factual, hacia lo que sucede en la rpida vorgine de lo cotidiano. Lo jurdico no arraiga en lo cotidiano, nunca se agota en la superficie de una realidad, sino que es siempre el vrtice vigoroso de un arraigo profundo que busca en las profundidades de una civilizacin. El sofisma parcial del abogado, la construccin artificiosa del doctor, la ley insensata del tirano son la mscara simiesca del derecho, son su epifana aberrante y monstruosa, que nada tiene en comn con el armnico ordenamiento social arraigado en la costumbre y en sus valores y al que el derecho encomienda su figura ms autntica80.
Es decir: el historiador del derecho debe confiar como hacen los historiadores franceses en los estratos ms profundos de la realidad ju76 A.C. Wolkmer, Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura do direito, So Paulo, Alfa-mega, 1994, pp. 23 ss. 77 Hespanha, Nova histria, cit., pp. 30-31. 78 Ibd., pp. 32-33. 79 Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, cit., pp. 12-13. 80 Ibd., pp. 14-15.
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rdica, comprendiendo que la superficie es el nivel ms pobre de anlisis para comprender la realidad81. En segundo lugar, el jurista, tanto como el historiador de los Annales, debe atender a la larga duracin. Empleando las palabras insustituibles de Grossi, este es el tiempo real del derecho, porque es el tiempo de los estratos profundos, del nivel ms estable en el que el ius tiene sus races, en el que el cambio es como el movimiento inmvil de los glaciares, en el que se asientan valores, costumbre y mentalidades82. En efecto, es lo que hace Grossi en su introduccin al libro El orden jurdico medieval, cuando seala la necesidad de enfocar las experiencias jurdicas, trmino tomado del filsofo del derecho italiano Giuseppe Capograssi y que indica un enfoque histrico-jurdico asentado siempre en ciclos largos, en continuidades83. Y aqu es interesante advertir que el terreno de las mentalidades, tan apreciado por la escuela francesa, es recuperado de modo explcito por Grossi, al tiempo que su comprensin se vincula a los ciclos largos, ya que en el libro antes citado sobre El orden jurdico medieval se impone como tarea ms importante el penetrar en el terreno secreto, en la red escondida [], descendiendo hasta el espacio arduo y arriesgado pero gratificante de las mentalidades84. Por fin, en tercer lugar, concediendo espacio una vez ms al rico lenguaje grossiano,
[] junto a ello, lo incmodo de una cronologa sin races es lo incmodo del mito originario, la particular atencin prestada por el contrario al momento sincrnico. Ligado como est a los valores irrepetibles de una civilizacin, el universo del jurista est marcado por los lmites de la experiencia que en ella se produce. A sus ojos, el problema de la continuidad, viejo vicio de la historiografa positivista nunca abandonado, huele a formalismo por el modo esquemtico y superficial en que se present tradicionalmente85.
En resumen: la escuela de los Annales tiene mucho que dialogar
81 Para profundizar en esta nocin de lo jurdico, vase P. Grossi, Primeira lio sobre derecho, So Paulo, Forense, 2006. 82 Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, cit., p. 15. 83 P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Roma/Bari, Laterza, 1995, pp. 22 ss. Vase tambin, a este respecto, Grossi, Primeira lio sobre derecho, cit. 84 Grossi, Lordine giuridico medievale, cit., p. 6. 85 Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, cit., p. 16.
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con el historiador del derecho (lo que es cierto tambin a la inversa)86, para construir nuevos territorios de exploracin, nuevos instrumentos de investigacin, y para detectar nuevos problemas.
86 Como seala Jacques Le Goff en un reciente libro de entrevistas en el cual lamenta no haberse percatado antes del universo jurdico: J. Le Goff, Alla ricerca del medioevo, Roma/Bari, Laterza, 2003, pp. 120-121. El mismo Jacques Le Goff, invitado al congreso florentino Storia sociale e dimensione giuridica, al final de los debates, tuvo palabras finales interesantes respecto de la relacin de los historiadores con los historiadores del derecho: Si estoy aqu para confesar mi ignorancia, tambin estoy para decir que quiero un dilogo en determinadas condiciones con los historiadores del derecho. Es absolutamente cierto, como seala el profesor Hespanha, que los historiadores tienen miedo de los historiadores del derecho, y si analizara el miedo que tuve y que an tengo aqu, creo que, desde un punto de vista cientfico, sera interesante para nuestro propsito, pero no estoy aqui para confesar mis sentimientos, Le Goff, en Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, cit., pp. 449-450.
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5 EL MATERIALISMO HISTRICO Y LA HISTORIA DEL DERECHO
en la lucha de clases todas las armas son buenas piedras, noches, poemas. Paulo Leminski
1. Para delimitar el tema Es evidente que el ttulo de este texto no corresponde al pretencioso empeo de diseccionar el marxismo o incluso el marxismo en la historia (o la historia en el marxismo). Un simple propsito en este sentido no pasara de ser, desde luego, un esfuerzo de reflexin, por ms completo que fuese. El marxismo es un tema, por lo dems, controvertido y peligroso de abordar lo que debe aumentar la cautela de quien se ocupa de l por dos razones bsicas: primero, porque, adems de un estudioso de las ciencias sociales y de un marco para las reflexiones sobre las ciencias humanas, Marx es un pensador poltico cuyas ideas (o cierto uso de ellas) haban servido de pilar para movimientos sociales y polticos de gran importancia en todo el mundo en los ltimos cien aos; segundo, porque discutir sobre el marxismo es algo que no existe: se discute un determinado marxismo, de una determinada lectura de Marx. Las lecturas e interpretaciones de este autor son tan variadas algunas veces incluso opuestasque cualquier apropiacin del ideario de Marx sera una tarea temeraria. As pues, aqu se quiere delimitar la modesta pretensin de este tema: en un primer momento, presentar las ideas de Marx en una deter-
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minada interpretacin. Es decir, no se quiere abordar todo el complejo temtico del autor o presentar una evaluacin general de su obra o de sus ideas (lo que sera muy difcil y estara ms all de las pretensiones de este texto); al contrario, se pretende centrar la atencin en los tpicos referentes a la reflexin marxista sobre la historia, sin querer decir con esto, evidentemente, que existe en Marx una teora de la historia aislada, diferente de la teora sociolgica o de la teora econmica. Solo se buscan los principales conceptos operativos de Marx sobre la historia, apuntando las lneas maestras de su esfuerzo de comprensin del pasado humano. En un segundo paso, la idea es cuestionar las premisas del uso que se hace de la obra de un influyente historiador marxista del siglo XX Edward Thompson en lo que se refiere a su peculiar, rica y original apropiacin (siempre dentro de los esquemas del marxismo) del objeto derecho. Eso se justifica en la medida en que el uso thompsoniano de la nocin de derecho acab por tener un enorme xito en la historiografa brasilea (aunque no solo en ella), especialmente cuando esta se enfrent a temas concernientes a la esclavitud (sobre todo, los estudios que utilizaron principalmente las leyes esclavistas y los procesos de libertad). Y creo que algunos elementos de este empleo merecen una reflexin algo ms escrupulosa.
2. Marxismo e historiografa En la reflexin marxista, es incuestionable la importancia de la historia como terreno de observacin y como parte del mtodo del sistema de comprensin general de la sociedad. No fue casual que en su libro La ideologa alemana, Marx y Engels escribieran una frase emblemtica (aunque despus la tacharan del manuscrito original): Conocemos solo una ciencia, la ciencia de la historia1. Pero, para iniciarnos en el modo en que el marxismo se relaciona con la historia, tal vez sea interesante examinar primero el funcionamiento del modelo epistemolgico del marxismo mediante una relacin muy complicada: la relacin entre el sujeto y el conocimiento. El marxismo procede a una mediacin dialtica entre el sujeto y lo que es conocido, al revs de teoras como el positivismo, por ejemplo, que conciben el sujeto
1 K. Marx/F. Engels, A ideologia Alem, So Paulo, Hucitec, 1987, p. 23. Esta cita fue suprimida por los autores del manuscrito original.
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de una forma totalmente pasiva, de modo que el conocimiento es totalmente externo a l (el objeto tiene una exterioridad que le aparta irremediablemente del sujeto), as como de las teoras idealistas que, de un modo diferente, limitan la postura activa del sujeto en el proceso de conocimiento. Se trata de la mediacin de la prctica, que proporciona lo que Ciro Flamarion Cardoso llama teora modificada del reflejo2. Karl Marx explic bien esta teora en sus Tesis sobre Feuerbach. En la tesis II se lee lo siguiente:
La cuestin de saber si cabe en el pensamiento humano una verdad objetiva no es una cuestin terica, sino prctica. Es en la praxis donde el hombre debe demostrar la verdad, esto es, la realidad y el poder, el carcter terrenal de su pensamiento. La disputa sobre la realidad o irrealidad del pensamiento aislado de la prctica es una cuestin puramente escolstica3.
Esta teora tiene una consecuencia inmediata en el estudio de la historia: dado que los procesos pasados no pueden transformarse, nosotros los conocemos a travs de las transformaciones constantes de sus imgenes consecutivas en funcin de los cambios que intervienen en la prctica social4. Esto significa que la historiografa marxista acta sobre la realidad, se considera participativa: la percepcin de los factores que se hallan en el pasado orienta la prctica social en relacin con la intervencin en las estructuras presentes, de forma que, en este sentido, existe una vinculacin entre el pasado y el presente. En cuanto a este particular que es primordial en la comprensin de la historiografa marxista Pierre Vilar afirma con acierto que
[...] es tambin una historia militante. Y al mismo tiempo, directamente o por alusiones, es una historia de la actualidad. Se coloca as en el lado opuesto de la historia positivista, que pretende ser objetiva y requiere un distanciamiento temporal, acabando por reducir la historia a mera curiosidad por el pasado deliberadamente insignificante. Toda narracin de acontecimientos, todo anlisis de causas encubre, por sus inevitables elecciones, una ideologa, poco nociva cuando es declarada y peligrosa cuando est oculta5. 2 C.F.S. Cardoso, Histria e paradigmas rivais, en Cardoso/Vainfas, op. cit., p. 5. 3 En Marx/Engels, op. cit., p. 12. 4 Cardoso, Histria e paradigmas, cit., p. 5. 5 P. Vilar, Marx e a histria, en E.J. Hobsbawm (ed.), Histria do marxismo, 2 ed., Rio de Janeiro, Paz e terra, 1983, p. 119.
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As, como teora revolucionaria que es, la visin marxista de la historia cumple tambin, en el proceso de conocimiento, una funcin de transformacin del presente. Pero esto no significa que esta historiografa sea relativista o inferior respecto a una prioridad poltica revolucionaria: es la propia teora del conocimiento marxista la que enfatiza la prctica como mediacin necesaria entre el sujeto y el objeto del conocimiento. Adems, el marxismo se esfuerza en partir de presupuestos concretos y reales para comenzar la reflexin histrica. De hecho, el punto de partida de Marx y Engels en su libro La ideologa alemana libro en el que, segn Vilar, se aborda realmente el problema de la historia como ciencia6 es la propia naturaleza: siguiendo a sus autores, toda la historiografa debe partir de los fundamentos naturales y su modificacin a lo largo de la historia por la accin del hombre7. De esta forma, se llega a una de las ideas centrales de esta teora: la historia del hombre se diferencia de la de los animales y la naturaleza a partir del momento en que el hombre comienza a producir sus medios de vida. La produccin y la transformacin de la naturaleza por el trabajo son el signo fundamental de la evolucin del gnero humano a travs del tiempo. Existe, pues, una primaca de la produccin. Dicen Marx y Engels en La ideologa alemana que se puede distinguir a los hombres de los animales por la conciencia, por la religin o por todo que se quiera. Pero ellos mismos comienzan a diferenciarse de los animales tan pronto como comienzan a producir sus medios de vida8. La historia, a partir de ah, se transforma en un proceso de vida activo y se vuelve comprensible. Como dice Marx en otro texto, en la produccin social de la propia existencia, los hombres mantienen determinadas relaciones, necesarias e independientes de su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden a un grado determinado de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales9. As, es en el proceso productivo donde aparecen dos de los principales conceptos de la lgica histrica marxista: las relaciones de produccin y las fuerzas productivas. El primero de ellos debe entenderse en conexin con las relaciones sociales que los hombres establecen entre s
6 Ibd., p. 100. 7 Marx/Engels, op. cit., p. 27. 8 Ibd. 9 K. Marx, Prefcio a Contribuio crtica da Economia Poltica, en Marx/ Engels, Histria, cit., p. 233.
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para producir y dividir los bienes y servicios que producen; no son simplemente fuerzas materiales, sino que son humanas. Y el segundo concepto (fuerzas productivas) debe definirse como el conjunto de las fuentes de energa (como la madera, el carbn o el petrleo, por ejemplo), de las materias primas (hierro o caucho, por ejemplo) y de las mquinas, adems de los conocimientos cientficos y tcnicos de los trabajadores10. En cada poca existen unas determinadas fuerzas productivas a las que corresponden unas determinadas relaciones de produccin. Y la manera como se da la conexin entre unas y otras determina el modo de produccin propio de cada poca histrica. Esto es: el modo de produccin es precisamente el concepto que une las relaciones sociales de produccin existentes en una determinada poca con el grado de desarrollo histrico de las fuerzas productivas tambin existentes. De esta sntesis surge una estructura histrica determinada, relativamente duradera y con caractersticas especficas (en la produccin y en las relaciones sociales que de ella proceden). El modo de produccin es tal vez el concepto fundamental en el anlisis histrico del marxismo. Es una estructura determinada y determinante, expresa un todo social en su sistema de funcionamiento y desarrollo11. Segn Braudel, el genio de Marx est precisamente en el hecho de fabricar autnticos modelos sociales (los modos de produccin) a partir de la larga duracin12. En su visin dialctica, Marx y Engels captaron la dinmica propia de los modelos de produccin. Comprobaron que existe un germen de cambio intrnseco en su estructura, a partir justamente de las modificaciones en la propia base productiva, en la infraestructura (entendida esta como el conjunto de las relaciones productivas as como de las fuerzas de produccin presentes en una sociedad determinada). Marx explica este proceso de la siguiente forma:
En cierta etapa de su desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en contradicin con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no es ms que su expresin jurdica, con las relaciones de propiedad en cuyo seno se haban desarrollado hasta entonces. De formas evolutivas de las fuerzas productivas existentes, esas relaciones 10 Bourd/Martin, op. cit., p. 154. 11 Ibd., p. 156. 12 En Bourd/Martin, op. cit., p. 156.
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se transforman en obstculos. Se abre entonces una poca de revolucin social. La transformacin que se produjo en la base econmica perturba ms o menos lenta o rpidamente toda la colosal superestructura13.
Cuntos modelos de produccin existen en Marx? Esta cuestin, al contrario de lo que hicieron muchos, no se presta a una lectura simplista, ya que los modelos de produccin nunca fueron fijados de manera precisa. En los Principios de una crtica de la economa poltica de 1858 Marx presenta la existencia de una comunidad tribal, mientras que en la Crtica de la economa poltica, del mismo ao, menciona un modo de produccin asitico, ninguno de ellos presente en el elenco anteriormente elaborado en La ideologa alemana (escrita entre 1845 y 1846)14. Esto demuestra que Marx estaba dispuesto a revisar sus modelos y a modificar los caracteres de los modos de produccin en funcin de los progresos del conocimiento de la historia15. Precisamente por eso no tiene sentido una lectura de los modos de produccin necesariamente por etapas, como si sus fases estuviesen siempre incomunicadas y fueran obligatorias. Hecha esta advertencia, cabe hacaer relacin de los modos de produccin clsicos, por as decir, de la historia de Occidente y que constituyen, para Marx y Engels, el culmen de la explicacin histrica de Europa occidental: el primer modo de produccin es el antiguo o esclavista vigente en su forma ms pura en la Grecia clsica y en la Roma republicana caracterizado por las relaciones esclavistas de produccin; el segundo es el modo de produccin feudal el mejor descrito en el Occidente medieval diferenciado por las relaciones de produccin serviles; y el tercero es el modo de produccin capitalista o burgus moderno vigente en la Europa del siglo XIX, cuando vivan los autores que ahora tratamos, caracterizado por las relaciones de produccin basadas en el trabajo asalariado16. Como se ve, existe una secuencia histrica en Occidente, guiada por el propio movimiento dialctico de la realidad, que transforma la base productiva y altera tambin las relaciones de produccin. Como se ha visto, las contradiciones de la vida material de la sociedad alteran la base productiva, alterando tambin la superestructura
13 14 15 16 Marx, Prefcio a Contribuio, cit., p. 233. Bourd/Martin, op. cit., p. 157. Ibd., p. 157. Ibd., p. 157.
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(entendida sta como el conjunto de representaciones de los hombres tales como la religin, la ciencia, la moral, etc.). Aqu surge otra cuestin bsica de la historiografa marxista: la primaca de la infraestructura sobre la superestructura. O, en otros trminos, para Marx y Engels no es la conciencia de los hombres la que determina su ser, sino, al revs, es su ser social el que determina su conciencia17. Esta cuestin fue considerada por muchos como un autntico determinismo econmico, como una relacin de primaca necesaria de la infraestructura sobre la superestructura, como en una relacin refleja. Aunque se haya hecho efectivamente esta interpretacin por parte de numerosos historiadores (especialmente los adoctrinados por los panfletos del marxismo-leninismo), la interpretacin dialctica de las indicaciones de Marx y Engels18 propone una visin menos mecnica, mostrando una estructura relativamente autnoma de cada una de las esferas, con una doble implicacin. Es decir: por mucho que haya una primaca ontolgica de la infraestructura, esto no significa el mecanicismo de las esferas econmica e ideolgica. Cada una de ellas mantiene caractersticas y especificidades propias e influye en distintos niveles del todo social. Se puede afirmar (y muchos lo hacen) que los propios fundadores del materialismo histrico, por mucho que acentuasen el peso de la esfera econmica, nunca se adhirieron a una visin mecanicista. Al escribir sus textos (en especial La ideologa alemana), su gran preocupacin era combatir las concepciones filosficas (especialmente la de los jvenes hegelianos de izquierda, como L. Feuerbach, B. Bauer y M. Stirner) que consideraban que los aspectos espirituales predominaba al explicar la realidad, motivo por el cual deba ponerse nfasis en la esfera productiva. Esto no implicaba, pues, una alteracin pura y simple del razonamiento de los jvenes hegelianos, o, en otras palabras, la sustitucin del espritu por la economa como clave para la explicacin histrica, so pena de abandonar la propia concepcin dialctica de la historia que caracterizaba su pensamiento. Tal vez se pueda citar, como demostracin de lo procedente de esta afirmacin, una carta dirigida por Engels a Conrad Schmidt en la que afirma que [...] aunque el modo material de existencia sea el agente primero [causa prime17 Marx, Prefcio a Contribuio, cit., p. 233; Marx/Engels, A ideologia, cit., p. 37. 18 Vase, por ejemplo, E. Hobsbawm, Sobre histria: ensaios, So Paulo, Companhia das Letras, 1998, pp. 155 ss.
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ra], esto no excluye que los territorios de la idealidad acten a su vez sobre l, que tengan un efecto reactivo aunque secundario [...]. Entretanto, nuestro concepto de historia es, ante todo, una gua de estudio y no un armazn para construir el hegelianismo19. As pues, el gran mrito de la concepcin marxista en este punto fue el de relacionar las instancias del todo social, captando de esta forma la totalidad en la que se inscribe la historia de los hombres. Buscando evitar el aislamiento de los diversos factores de explicacin, Marx y Engels pretenden explicar y comprender el todo social, reafirmando, no obstante, el predominio (no mecnico) de la economa. En suma, la reflexin de Marx sobre la historia se convirti, sin duda, en patrimonio terico inalienable para quien observa el pasado. Como dice Hobsbawm, la influencia de Marx sobre los historiadores, y no solo los historiadores marxistas, se basaba, sin embargo, tanto en su teora general (la concepcin materialista de la historia), con sus esfuerzos o pistas sobre la complejidad general del desarrollo histrico humano [...], como en sus observaciones concretas relativas a aspectos, perodos y problemas especficos del pasado20. O, en palabras de Geoffrey Barraclough, la influencia creciente del marxismo se debe principalmente al hecho de que ofreca la nica base verdaderamente satisfactoria para una ordenacin racional de los complejos datos de la historia de la humanidad21.
3. Clases sociales e ideologa Para ayudar a aclarar este breve anlisis de la postura de Marx y Engels sobre la historia hay que hacer referencia, aunque muy brevemente, a dos conceptos que constituyen la propia base de la reflexin marxista y cuya posibilidad de aplicarse al anlisis histrico es primordial: clases sociales e ideologa. Ante todo es importante resaltar que el concepto de clases sociales no fue creado por Marx y Engels. Se encontr en la herencia del socialis19 F. Engels, Carta a Conrad Schmidt (de 05.08.1890), en Marx/Engels, Histria, cit., pp. 455-456. 20 Hobsbawm, Sobre histria, cit., pp. 173-174. 21 G. Barraclough, Tendences actuelles de lhistoire, Paris, Flammarion, 1980, p. 38, citadas por Cardoso/Vainfas, Domnios da histria, cit., p. 7.
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mo francs (Fourier, Proudhon, Blanc, etc.) pero, evidentemente, se le dio un uso propio22. Por otro lado, los fundadores del materialismo histrico no realizaron una elaboracin estructurada de la sociologa de las clases sociales, aunque sea un concepto singularmente difcil23. Optamos aqu por abordarlo bajo el prisma histrico, tal como se hace en la interpretacvin de Edward Thompson:
Por clase entiendo un fenmeno histrico que unifica una serie de acontecimentos dispares y aparentemente desconectados tanto de la materia prima de la experiencia, como de la conciencia. [...] Adems, la nocin de clase conlleva la nocin de relacin histrica. Como cualquier otra relacin, es algo fluido que escapa al anlisis al intentar inmovilizarla en un momento dado y diseccionar su estructura. La ms fina red sociolgica no consigue ofrecer un ejemplar puro de clase, como tampoco de amor o de sumisin. La relacin concret a se encarna en personas y contextos reales. Adems, no podemos tener dos clases distintas, cada una de ellas como un ser independiente, y colocarlas luego en una relacin recproca. No puede haber amor sin amantes, ni sumisin sin seores rurales y campesinos. La clase sobreviene cuando algunos hombres, como resultado de experiencias comunes (heredadas o compartidas), sienten y organizan entre s la identidad de sus intereses contra otros hombres cuyos intereses difieren de los suyos (y son generalmente opuestos)24.
Una clase social es, pues, una relacin que se manifiesta en la sociedad civil25 en virtud de la posicin diferente (e incluso antagnica) en que determinados grupos se sitan en la produccin. Y, como relacin que es, la clase social tambin se define por la identidad de intereses de quienes componen estos grupos, identidad que es tambin conocida como conciencia de clase. As pues, resumiendo, una clase social puede ser definida como un concepto que presupone una doble referencia: a un criterio econmico la posicin respecto al modo de produccin, teniendo en cuenta tambin en esta definicin un criterio psicolgico y poltico y a la toma de conciencia26.
22 Bourd/Martin, op. cit., p. 160. 23 Ibd., p. 162. 24 E.P. Thompson, A formao da classe operria inglesa: a rvore da liberdade, 2 ed., Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987, pp. 9-10. 25 El trmino sociedad civil es utilizado aqu, en el sentido en que lo emplea el propio Marx, como el conjunto de las relaciones desarrolladas por las clases en la infraestrutura como escenario de la lucha de clases en el mbito de la economa. 26 Bourd/Martin, op. cit., pp. 163-164.
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De esta forma, cuando se habla de clase social en el marxismo se est hablando (aunque implcitamente) de lucha de clases. Y la historia, para Marx y Engels, no puede disociarse de la lucha de clases. Esto puede percibirse en las primeras frases del clebre Manifiesto comunista de 1848: Hasta nuestros das, la historia de las sociedades ha sido la historia de la lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y plebeyos, barones y siervos, maestros y oficiales, en una palabra, opresores y oprimidos, siempre enfrentados en una guerra ininterrumpida, a veces abierta, a veces encubierta27. Otro concepto importante para la historiografa marxista tal vez ms problemtico an es el de ideologa, porque es un trmino equvoco en los propios escritos de Marx y Engels. A veces es entendido como falsa conciencia, en el sentido de ser la representacin invertida de la realidad atendiendo al proceso histrico vital del hombre28, y a veces se identifica con la creacin de ideas y de representaciones, es decir, como parte (o subparte) de la superestructura, junto a la religin, las artes, etc.; y es un concepto que engloba todas las representaciones que provienen de las instituciones polticas, jurdicas, religiosas y culturales, como si fuese el conjunto de todas ellas29. La primera interpretacin fue objeto de una mayor elaboracin terica por parte de Marx y Engels y se utiliza frecuentemente por la historiografa marxista. La ideologa, aqu, tiene una funcin tpica de dominacin de clase, sirviendo como un autntico aparato o mecanismo de poder en manos de la clase dominante. En La ideologa alemana existe un texto significativo que demuestra que la ideologa debe analizarse en conexin con el concepto de clase en el que se lee:
Las ideas de la clase dominante son, en cada poca, las ideas dominantes; esto es, la clase que es la fuerza material dominante de la sociedad es, al mismo tiempo, su fuerza espiritual dominante. La clase que tiene a su disposicin los medios de produccin material dispone, al mismo tiempo, de los medios de produccin espiritual, lo que hace que, en trminos generales, quienes carecen de los medios de produccin espiritual estn sometidos a ese control. Las ideas dominantes no son ms que la expresin ideal de las relaciones materiales dominantes, las relaciones materiales dominantes concebidas como ideas; la expresin, por tanto, de las relaciones que transforman una clase en clase dominante; las ideas, por tanto, de su dominacin30. 27 28 29 30 Marx/Engels, Histria, cit., p. 365. Marx/Engels, A ideologia, cit., p. 37. Bourd/Martin, op. cit., pp. 167-168. Marx/Engels, A ideologia, cit., p. 72.
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Esta visin de la ideologa es tomada en prstamo, ya en el siglo XX (en los aos sesenta), por uno de los tericos ms influyentes de su tiempo en la reinterpretacin del legado marxista: el filsofo francs Louis Althusser. Para l la ideologa, adems de mera representacin mental, tena tambin una estructura, un sustrato material con una funcin muy definida en la estructura de clases. En su libro A favor de Marx ensea que
[...] la ideologa es una cuestin de la relacin vivida entre los hombres y su mundo. [...] En realidad, en la ideologa los hombres no expresan la relacin entre ellos y sus condiciones de existencia, sino la manera en la cual viven la relacin entre ellos y sus condiciones de existencia: esto presupone tanto una relacin real como una relacin imaginaria, vivida. La ideologa es, pues, la expresin de la relacin entre los hombres y su mundo, esto es, la unin (superdeterminada) de la relacin real y la relacin imaginaria entre ellos y sus condiciones reales de existencia31.
La ideologa, en Althusser, es un sistema de representaciones fundamentado en las prcticas de la vida cotidiana, al tiempo que se vincula a las clases sociales en una sociedad dada. Los intereses que representan las ideologas reflejan, en cierto modo, de forma relativamente autnoma, la estructura social en la que surgen. Es, pues, una organizacin social especfica32. Y para Althusser la ideologa se constituye en prctica directamente ligada a la vida material de los hombres, hasta el punto de poder representar en un momento dado una realidad emprica, los aparatos ideolgicos del Estado: Llamamos aparatos ideolgicos del Estado a un cierto nmero de realidades que se presentan al observador inmediato bajo la forma de instituciones distintas y especializadas [...]. Partiendo de lo que sabemos, ninguna clase puede poseer por mucho tiempo el poder del Estado sin ejercer simultneamente su hegemona sobre y en los aparatos ideolgicos del Estado. [...] Esta ltima nota nos permite comprender que los aparatos ideolgicos del Estado pueden ser no slo el objetivo, sino tambin el lugar de la lucha de clases, y a veces de formas sangrientas de lucha de clases33.
31 En S. Hall et alii, Da ideologia: Althusser, Gramsci, Lukcs, Poulantzas, Rio de Janeiro, Zahar, 1983, p. 111. 32 G. McLennan/V. Molina/R. Peters, A teoria de Althusser sobre ideologia, en Hall et alii, op. cit., p. 128. 33 L. Althusser, Ideologia e aparelhos ideolgicos do Estado, Lisboa, Presena, s/f, pp. 43 y 49.
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4. El derecho en el marxismo y la interpretacin de E.P. Thompson Como se ha dicho, el empleo que se hizo del marxismo no fue uniforme. Abarca desde los anlisis ms matizados y dialcticos hasta las simplificaciones mecnicas, deterministas y reduccionistas. Y en la cuestin especfica del anlisis de la esfera jurdica que hizo el marxismo, tomado naturalmente de modo general, creo que prevaleci desgraciadamente una visin ms restrictiva de su sistema de pensamiento, buscando la simplificacin y la economa. Tal vez por el nfasis dado por Marx al ser y no a las formas de conciencia, por el protagonismo dado a las fuerzas productivas y a las relaciones de produccin y no a las formas de representacin, en suma, por el mayor nfasis puesto en la esfera de la infraestructura y no en la superestructura, el derecho aparece frecuentemente ms como una esfera completamente pasiva y superdeterminada, que refleja simplemente las fuerzas sociales dominantes en una determinada poca. La pimaca ontolgica de la esfera econmica en Marx se transforma, en interpretaciones muy frecuentes, en puro y simple determinismo econmico. La compleja y sofisticada matizacin histrica expuesta por Marx sobre todo en sus obras histricas (en especial en El 18 Brumario) parece haber sido despreciada. En el caso especfico del modo de produccin capitalista, el derecho aparece como resultado de la forma de dominacin burguesa, estrechamente vinculado a su poltica y dependiente de ella. En esta interpretacin, no existe para el derecho espacio alguno de autonoma, de separacin, por mnima que sea, de las fuerzas sociales dominantes. La frase del prlogo de la Contribucin a la crtica de la economa Poltica, las relaciones jurdicas, al igual que las formas de Estado, no pueden explicarsse por s mismas [...]. Al contrario, estas razones hunden sus races en las condiciones materiales de existencia34, fue llevada muy lejos por muchos analistas. Claro que con lo que se afirm antes no se est queriendo defender, obviamente, la posicin diametralmente opuesta, es decir, la de que el derecho goza de completa autonoma en las restantes esferas histricas con las que convive y se relaciona (inseparablemente). Quiere decirse, sin ms, que existe una posicin ms dialctica entre los dos extremos (el de total autonoma del derecho y el de total dependencia de economa), po34 Marx/Engels, Histria, cit., p. 232.
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sicin que obedece y respeta precisamente la profunda historicidad de la realidad analizada, que huye con frecuencia de simplificaciones y conceptos que se pretenden cerrados y transtemporales. Y, al percibir el incmodo y estril atolladero en el que se haba puesto al derecho (como objeto de investigacin) es cuando surge, como una alternativa posible, la obra del historiador ingls Edward Palmer Thompson (1924-1993). Se trata de un historiador educado en la new left inglesa (junto a nombres como Eric Hobsbawm, Cristopher Hill y Raymond Williams), polmico, estimulante y reacio a la ortodoxia35. Militante36 y erudito, Thompson aparece con un gran relieve en la discusin (y revisin) historiogrfica, centrando su atencin en las formas de produccin de cultura de las clases dominadas y siendo, por esto, el precursor de una forma de historia cultural de raz marxista37 y al mismo tiempo un autor que huye del nfasis economicista de algunos de los discursos historiogrficos marxistas. Esto se desprende con claridad, sobre todo, de sus estudios sobre la Formacin de la clase obrera inglesa, en la cual se ve el papel activo de las propias clases dominadas en el proceso de hacerse (making), a saber, en el papel de constituirse a s mismas como clases en el plano de la cultura. Thompson, por esta y otras razones, es muy clebre en la historiografa brasilea a partir de los aos 80, cuando comienzan sus traducciones. Respecto a la discusin que nos interesa ms de cerca, es decir, el papel ejercido por el derecho (como esfera cultural) en la construccin de la sociedad, su libro de referencia es su Seores y cazadores38, aparecido en 1975 y traducido en Brasil en 1987. Este libro aborda la llamada Ley negra de Walthan publicada en mayo de 1723 en Inglaterra, que estable35 Para un resumen biogrfico, vase B.D. Palmer, Edward Palmer Thompson: objees e oposies, So Paulo, Paz e Terra, 1996. 36 Adems de militante en el movimiento de los trabajadores (su libro, en tres volmenes, A formao da classe operria inglesa se convirti en una referencia internacional), al final de su vida se convirti en activista contra la guerra fra y la amenaza del exterminio nuclear, como puede verse en E.P. Thompson et alii, Exterminismo e guerra fria, So Paulo, Brasiliense, 1985. 37 S. Desan, Massas, comunidade e ritual na obra de E. P. Thompson e Natalie Zemon Davis, en L. Hunt (ed.), A nova histria cultural, So Paulo, Martins Fontes, 1985, pp. 63 ss. 38 E.P. Thompson, Senhores e caadores: a origem da lei negra, So Paulo, Paz e Terra, 1987.
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ca y tipificaba una serie de infracciones, con la previsin de severas penas (incluida la pena de muerte) para quien cazase en los bosques reales, para quien hiriese o matase gamos o venados o cazase y pescase clandestinamente. Se analiza en este libro cmo se va delineando una nocin moderna de propiedad, cmo se sustraen cada vez ms las tierras a las formas consuetudinarias de uso colectivo a favor de la concentracin en manos de algunos sujetos. Se trata de un libro rico, bien documentado e interesantsimo. Al final del anlisis de los efectos de la ley (y es aqu cuando las cosas comienzan a tener relevancia para nuestro propsito), Thompson hace un excurso sobre el papel de la ley o el imperio de la ley, enfrentando viejos prejuicios sobre el derecho provenientes de un marxismo ms tradicional y proponiendo un anlisis del fenmeno jurdico original y distinto. Tratando de dejar atrs una interpretacin economicista y mecnica de la esfera jurdica, propone otra diferente:
As pues, convenimos, la ley puede considerarse, de forma instrumental, como mediacin y refuerzo de las relaciones de clase existentes y, ideolgicamente, como su legitimadora. Pero debemos avanzar un poco ms en nuestras definiciones. Pues si decimos que las relaciones de clase existentes eran mediadas por la ley no es lo mismo que decir que la ley no pasaba de traducir esas mismas relaciones en trminos que enmascaraban o mistificaban la realidad. Esto puede ser verdad muchsimas veces, pero no es toda la verdad, pues las relaciones de clase no se expresaban de cualquier manera, sino a travs de las formas de la ley; y la ley, como otras instituciones que, de vez en cuando, pueden ser vistas como mediacin (y ocultacin) de las relaciones de clase (como la Iglesia y los medios de comunicacin), tiene unas caractersticas propias, una historia propia y una lgica de desarrollo independientes (pg. 353).
Y prosigue:
La retrica y las reglas de una sociedad son mucho ms que meras imposturas. Pueden modificar en profundidad el comportamiento de los poderosos y engaar al mismo tiempo a los despojados de poder. Pueden disfrazar la verdadera realidad del poder, pero al mismo tiempo pueden frenar este poder y contener sus excesos (pg. 356) Insisto solo en el punto obvio, olvidado por algunos marxistas modernos, de que existe una diferencia entre el poder arbitrario y el dominio de la ley (pg. 357).
La ley, en este caso, aparece como una palestra esencial de conflicto (pg. 355) o un espacio de conflicto (p. 352), una forma de mediar
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en el ejercicio de fuerza en las relaciones entre las clases (pg. 358). En su libro Costumbres en comn39 se lee igualmente que la costumbre tambin puede ser considerada como un lugar de conflicto de clases (p. 95). Es que y aqu volvemos a las pginas del libro Seores y cazadores las formas y la retrica de la ley adquieren una identidad distinta que, algunas veces, inhibe el poder y ofrece alguna proteccin a los despojados de poder (p. 358). Al final, el derecho puede ser retrico, pero no necesariamente una retrica vaca (p. 354). Y Thompson concluye:
(Si) suponemos que el derecho no pasa de ser un medio ostentoso y mistificador a travs del cual se registra y se ejecuta el poder de clase, en ese caso no necesitamos desperdiciar nuestro trabajo estudiando su historia y sus formas. Una ley sera muy semejante a cualquier otra y todas, desde el punto de vista de los dominados, seran Negras. El derecho importa, y es por eso por lo que nos sentimos incmodos con toda esa historia (pg. 359).
5. Contrapuntos a la interpretacin de Thompson Esta forma de enfocar los procedimientos jurdicos tiene un enorme xito en Brasil. Los estudios sobre la esclavitud sobre todo la utilizaron en abundancia. Es elocuente por s misma la abundante historiografa que tiene como tema una determinada ley del siglo XIX y que, al abordar la doctrina jurdica del pasado o incluso tratar de los procesos judiciales de libertad, comienza con la advertencia metodolgica de que se aprovecha el enfoque de Thompson sobre el derecho. Y aqu puede ser que haya algunas observaciones y matizaciones interesantes que pueden contribuir a la reflexin acerca de este referente. Se trata, ante el acuerdo (casi con sentido cannico) en torno de la interpretacin thompsoniana sobre el papel del derecho, de contribuir a problematizar algunos puntos que pueden exigir cierta precaucin y por tanto una mayor precisin en la utilizacin de estas herramientas conceptuales. No se quieren negar, en absoluto, los evidentes mritos de esta interpretacin que, efectivamente, al manejar el derecho avanza unos pa39 E.P. Thompson, Costumes em comum: estudos sobre cultura popular tradicional, So Paulo, Companhia das Letras, 1998.
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sos respecto a los lmites de una interpretacin ms ortodoxa y dogmtica del marxismo. Con ello se subraya aqu que son interesantes y vlidas las observaciones de Thompson sobre el derecho, y su uso ciertamente enriquece las investigaciones que lo adoptan como referencia. De todos modos, parece saludable y necesario continuar planteando cuestiones. Al final, el propio Thompson, con la humildad epistemolgica de un buen historiador, afirma: Ignoro la validez transcultural que puedan tener estas reflexiones40. Siendo as, planteamos tres puntos que pueden y deben tenerse en cuenta y matizarse bien previamente en las investigaciones que emplean esta referencia: a) Es necesario tomar en consideracin el hecho de que el contexto ingls del siglo XVIII analizado por Thompson se da en un marco del common law sustancialmente diferente al sistema de los pases de Europa continental y de Amrica Latina, sobre todo a partir del nacimiento del paradigma codificador liberal. Como dice Van Caenegem, hay, entre otras muchas diferencias sustanciales, una enorme diferencia en cuanto al papel esencial de los jueces (y tambin de los profesores) considerados en este modelo como orculos del sistema41 que deben actuar y manejarse sin cdigos. Adems, a falta de cdigos, los juristas ingleses deban trabajar con las leyes y con la jurisprudencia antigua y reciente42. Aqu el papel del precedente y de la costumbre (tan utilizado por Thompson como base de su argumentacin, sobre todo en Costumbres en comn) es muy diferente, cuando no opuesto, al que existe en un sistema codificado (o aun no codificado en algunas reas, pero que tiene ya al menos un proyectocomo en el caso de Brasil en el siglo XIX, si tenemos en cuenta el perodo de la Constitucin Imperial de 1824 y que adopta los parmetros tpicos del derecho europeo continental). b) De cualquier modo, abstraccin hecha de que el sistema ingls (objeto de la investigacin de Thompson) es cualitativamente diferente del nuestro y aun tomando como base para el anlisis el contexto del civil law (esto es, el derecho de la tradicin europea continental y latinoamericana que se centra en la ley escrita y codifica su derecho), aun as la discusin
40 Thompson, Senhores e caadores, cit., p. 354. 41 R.C. van Caenegen, I sistemi giuridici europei, Bologna, Mulino, 2003, p. 57. 42 Ibd., p. 52.
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debe ser mucho ms compleja, porque en contextos culturales e histricos tan distintos hay una indudable equivocidad en la palabra ley. Ley es una de aquellas palabras errantes, cuyo sentido e impacto varan mucho a lo largo del tiempo. Hespanha, para el caso portugus, llama la atencin sobre el hecho de que en el Portugal del siglo XIX la ley era an una fuente minoritaria y subordinada a la costumbre y a otras ms, estando lejos de ostentar el lugar central que muchos le adjudicaban en este perodo43. La ley tuvo un nuevo significado precisamente en el contexto liberal y, a partir de entonces, representa claramente otro papel en la teora de las fuentes. En Brasil esto es an ms problemtico: el siglo XIX es una poca de transicin, una poca en la cual el paradigma legalista (Hespanha) o el absolutismo jurdico (Grossi) se encuentran an en una situacin problemtica y tensa respecto a su aplicacin44. La ley no tiene el vigor y la eficacia que hoy vemos en ella. Puede ofrecerse un ejemplo claro y significativo con la llamada Ley de tierras de 1850, que intentaba modernizar las relaciones de propiedad en Brasil, aunque tuvieran un pequesimo impacto como ya advirtieron tanto Jos Murilo de Carvalho45 como Sergio Said Staut Junior46. Este ltimo, en su interesante estudio sobre la propiedad en el siglo XIX en el que prest atencin a la doctrina y la jurisprudencia del perodo y la tom en serio, demostr que la jurisprudencia de la segunda mitad del siglo XIX en Brasil en realidad se refera poco a la ocasionalmente tan pregonada y celebrada Ley de tierras, en beneficio del amplio uso de la doctrina incluida la extranjera de las Ordenaes Filipinas y de otros recursos propios del derecho tpico del Antiguo Rgimen que, en gran medida, estaba an en vigor en Brasil en estos aos. Con todo ello, parece que hablar de la aplicacin de la ley esclavista, as como de cualquier otra ley brasilea del siglo XIX, puede tener una repercusin menor de lo que se sospecha. Si ya parece extrao el comentario de Thompson, para quien la retrica de la Inglaterra del siglo XVIII est saturada de la nocin de ley47 (porque, a fin de cuentas, el siglo
43 A.M. Hespanha (ed.), Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. 44 Conforme se ha demostrado en R.M. Fonseca/A.C.-L. Seelaender, Histria do direito em pespectiva: do antigo regime modernidade, Curitiba, Juru, 2008. 45 J.M. de Carvalho, A construo da ordem/Teatro de sombras, 2a. ed., Rio de Janeiro, Relume Dumar/Ed. UFRJ, 1996, pp. 313 ss. 46 S.S. Staut Junior, A posse no direito brasileiro da segunda metade do sculo XIX ao cdigo civil de 1916, tesis doctoral, Curitiba, Universidade Federal do Paran, 2009. 47 Thompson, Senhores e caadores, cit., p. 354.
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XVIII es una poca claramente prelegalista y, en particular, en el contexto ingls), el anlisis plantea tambin algn problema cuando contemplamos el contexto brasileo. c) Como se vio, en la interpretacin de Thompson el derecho deja de considerarse el instrumento de fuerza de una clase. Este es, como ya se ha dicho y repetido, un importante paso para liberar el derecho de las amarras demasiado restrictivas que le ataban (segn cierta interpretacin del marxismo) a la economa. Pero si el derecho deja de ser en Thompson un mero instrumento de la clase dominante, contina siendo, de cualquier modo, un instrumento. Ahora es palestra de lucha, es espacio de conflicto en el que las clases pueden disponer de l en el entramado histrico. Es, empleando las palabras de Thompson, una retrica que, como era de esperar de un buen sofista (a veces, un abogado abolicionista), puede tambin servir en ocasiones a los propsitos de la clase dominada. Resulta evidente que eventualmente el derecho realiza este juego (ser siempre la investigacin emprica en un contexto determinado la que diga cmo ocurre) y desempea estas funciones en los conflictos histricos concretos. Es evidente repetimos, para evitar malentendidos que el derecho puede ser un instrumento tanto de los dominadores (lo ms frecuente) como de los dominados (menos frecuente). Esto no autoriza, sin embargo, a que el derecho sea definido y considerado, en cualquier circunstancia histrica, como un mero instrumento. La espesura histrica del derecho parece, de hecho, ser menospreciada. En esta discusin, las palabras de Paolo Grossi son insustituibles:
lo jurdico no es solo un mecanismo de organizacin de la realidad, sino que es pensado y construido en un nivel menos empobrecedor; es, por otra parte, expresin de la cotidianidad, pero de races profundas, y est ligado a los valores esenciales de una sociedad; es, en fin, esa misma civilizacin impulsora de una comunidad histrica48.
O tambin el siguiente pasaje de su esencial Scienza giuridica italiana, que habla de la importancia de observar la historicidad intrnseca del discurso de la ciencia jurdica:
48 P. Grossi. Pensiero giuridico: appunti per una voce enciclopedica, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 17 (1988), pp. 236-243, ahora en P. Grossi, Histria da propriedade e outros ensaios, Rio de Janeiro, Renovar, 2006.
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Algn incauto se rasgar las vestiduras protestando, indignado, de que esto es aislamiento, el usual y perverso aislamiento de los juristas. Nos gustara responderles que este es el nico procedimiento autnticamente histrico, es decir, capaz de alcanzar la situacin real de la reflexin jurdica en el mbito histrico que lo gener y lo motiv. Como dije en otras ocasiones con mucha conviccin, el saber tcnico es una especie de saber confesional para los juristas, es decir, es expresin de un mayor grado de cultura, ideologas y produccin de ideas de los propios juristas. En otras palabras, el instrumental tcnico [...] desevela con increible precisin todo lo que hay tras el jurista y sus herramientas49.
Y a modo de conclusin: al derecho considerado como mero instrumento o como mera tcnica que, por ser como es, puede estar a disposicin de las clases en la palestra de su conflicto, se le evapora toda la carga normativa (no la formal, sino la material, agotada histricamente). El semblante del derecho, que debe ser reconocido en la inextricable ligazn con todos los elementos histricos que nos rodean (y que es inseparable de ellos, constitutivos y por ello profundamente histricos), en una interpretacin como esta puede correr el riesgo de desaparecer como un retrato hecho en la arena.
49 P. Grossi, Scienza giuridica italiana: un profilo storico (1850-1959), Milano, Giuffr, 2000, p. XVI.
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6 LA HISTORIA EN EL DERECHO Y LA VERDAD EN EL PROCESO: EL ARGUMENTO DE MICHEL FOUCAULT
o barro toma a forma que voc quiser voc nem sabe estar fazendo o que o barro quer Paulo Leminski
1. Derecho e historia As como no se puede hablar de derecho a la ligera sin precisar lo que se quiere decir exactamente con ello, tampoco se puede hablar de historia sin explicar el concepto. De hecho, cuando se habla del derecho se puede estar haciendo referencia a un conjunto de valores, a un conjunto de normas, a un sistema, a un terreno de lucha, etc. La interpretacin depende de cmo localiza el fenmeno jurdico el posible interlocutor en el plano terico (puede ser un iusnaturalista, un iuspositivista, un sistemtico, un marxista, etc.). Esto significa que antes de pretender definir el derecho debemos preguntar qu derecho? Cualquier discusin terica posterior depende de esta aclaracin previa, que funciona en este caso como presupuesto para situar los lmites del debate sobre el derecho. Estn equivocados, por tanto, quienes se imaginan que el significante derecho tiene un solo significado. Quienes comienzan los estudios
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jurdicos advierten (o al menos deberan advertir) que esta simple palabra puede contener mltiples interpretaciones (y a veces incluso contradictorias). Lo mismo ocurre con el trmino historia. Nuestro sentido comn terico se acostumbra a definir rpidamente lo que significa esta palabra: si no fuese una ciencia, un saber (en el sentido de la disciplina de la historia, o la historia ensea que...) sin duda ser el objeto de este saber, que es precisamente el pasado. O, en otros trminos: en este segundo sentido, la historia sera el conjunto de acontecimientos y de hechos que componen el pasado humano, reconstruidos a travs de procedimientos controlados (cuando no incluso objetivos) extraidos de esta controvertida rama de las ciencias humanas. La historia podra definirse as rpida y tranquilamente, pues parece haber poco que discutir ante la certeza de que la historia es, por un lado, la rama del conocimiento que se ocupa del pasado y, por otro, es, a fin de cuentas, el conjunto de los acontecimientos que forman ese pasado. Aunque una reflexin ms detenida demostrara que las cosas no ocurren exactamente as. Un filsofo idealista dira que los hechos y los acontecimientos no tienen una materialidad exterior al pensamiento, sino que solo existen las ideas de estos hechos. Todo lo que tenemos para esta forma de analizar el mundo no pasa de ser concepciones mentales. A partir de esta reflexin, podramos decir que el pasado, entendido como el conjunto de acontecimientos concretos y materiales, no existe; lo que existen son solamente ideas o representaciones de ellos. La historia, pues, no existira; no habra ms que elaboraciones subjetivas sobre el pasado, hechas posibles por la conciencia. Por otro lado, si pensamos en el concepto de historia como saber (y no como objeto de este saber), y si el saber histrico, como se ha dicho al comienzo, fuese el conjunto de hechos del pasado humano, habra an otra posibilidad terica sin necesidad de ser idealistas que consistira simplemente en dudar de los criterios tradicionales de seleccin de los hechos que componen el saber histrico. As pues, si el saber histrico es la recopilacin de algunos acontecimientos del pasado humano y, a fin de cuentas, cada minuto ocurren simultneamente millones de hechos de orden y naturaleza variados, debemos preguntar qu criterios justifican la eleccin de algunos acontecimientos y no de otros para formar parte de la galera de la historia. Cules son los medios para juzgar que algunos
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hechos son histricos (o al menos dignos de ser inscritos en la historia) y otros no? Si no nos contentamos con la respuesta fcil de la historia tradicional (positivista o historicista) de que son dignos de inscribirse los grandes aconteacimientos, nombres y fechas, advertimos que la respuesta a la pregunta sobre el significado de la historia es an ms difcil. Y esto por no hablar de la posibilidad de suprimir sin ms los hechos de la ciencia de la historia (que seran, en palabras de Fernand Braudel, una mera agitacin de la superficie [...] con oscilaciones breves, rpidas y nerviosas1), sustituyndolos, como hicieron Lucien Febvre y Marc Bloch (as como, en rigor, toda la historiografa francesa formada por la escuela de los Annales), por los anlisis estructurales de larga duracin en los que los acontecimientos pierden importancia y dignidad. Al fin de cuentas, para esta importante corriente de la historiografa francesa, el nivel de los hechos es el ms pobre para el anlisis histrico, y prefiere los enfoques que plantean los problemas en trminos de coyuntura y de estructura. Hasta aqu se puede advertir que la conclusin trivial de que la historia sera, finalmente, una simple reconstruccin de los hechos del pasado puede ser seriamente cuestionada y puesta en duda desde varios ngulos. Esta discusin terica no es ociosa. Plantear la pregunta qu es y para qu sirve la historia? es una premisa fundamental para que podamos iniciar una discusin terica seria sobre la historia.
2. Problemas en el enfoque del pasado jurdico Al traer esto a la discusin concreta sobre el pasado jurdico, deben plantearse las mismas cuestiones y dudas y la misma reflexin terica. Esto es: antes de discutir sobre la historia de esta o de aquella institucin jurdica, es importante preguntarse qu se busca y qu se pretende con una investigacin histrica y qu se pretende del discurso histrico-jurdico. Dependiendo de los caminos tericos que sean objeto de una opcin terica (consciente o inconsciente) de quien se centra en el pasado jurdico, las respuestas dadas pueden ser muy diferentes. Se puede hacer la his1 Braudel, Escritos sobre la historia, cit., pp. 112-119, G. Bourd/H. Martin, As Escolas Histricas, s/l, Europa Amrica, s/f, p. 131.
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toria del derecho solamente para demostrar una erudicin (generalmente vaca de sentido y de utilidad) sobre cosas viejas y en desuso, y asimismo pretender indicar la trayectoria (normalmente de modo lineal) de determinadas instituciones jurdicas desde la poca antigua hasta el derecho positivo actual. O puede ser tambin que nuestro objetivo sea recuperar el pasado del derecho para hacer una bella introduccin (generalmente denominado excurso histrico) para decorar el anlisis de una institucin de la dogmtica jurdica que sera el autntico objeto de la reflexin. O, finalmente, nuestra pretensin puede ser simplemente desvelar el sentido de la norma (la famosa e imprecisa mens legis), a travs de la llamada interpretacin histrica, que mostrara ser un medio auxiliar de las disciplinas dogmticas (utilizado por antonomasia en la experiencia pretrita). Aunque quienes toman el camino de seguir esta alternativa terica (y no son pocos) no tienen conciencia por lo general de que tal procedimiento suele organizarse siguiendo una linealidad temporal construida a posteriori, establecida por los condicionantes de la poca que se asoma al pasado y que, por eso, es con frecuencia totalmente incompatible con la complejidad del propio pasado al que el estudio debera ser fiel. De hecho, el estudio lineal de la historia del derecho, (que acumula todo lo que ya pas en una superposicin armnica y coherente de instituciones jurdicas a travs del tiempo) acaba imponiendo al pasado una lgica que en realidad le es extraa, y al mismo tiempo lanza al pretrito las cuestiones, preocupaciones, valoraciones y ansiedades que pertenecen al presente (y al cientfico que produce este conocimiento). Con ello se producen generalmente dos graves alteraciones: la primera en el propio objeto de reflexin que, en vez de ser fiel al pasado que debera reflejar, acaba demostrando una indudable empata con el presente, como deca Benjamin2. En otros trminos, la historiografa as orientada construye un discurso histrico distanciado del pasado y prximo al presente, en una distorsin de la experiencia humana (en este caso de la experiencia jurdica) presidida por una lgica que solo adquiere sentido en el presente del historiador que elabora este discurso. La historia del fenmeno y el fenmeno propiamente dicho se distancian, construyendo una unin artificial. Puede decirse que la historia, aqu, se convierte en un adorno del estudio (ya sea una disertacin, una tesis o un manual),
2 W. Benjamin, Obras Escolhidas: Magia e Tcnica, Arte e Poltica, So Paulo, Brasiliense, 1988, pp. 224 ss.
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se convierte en un ornamento que la mayora de las veces tiene un lugar garantizado en el trabajo por razones meramente formales derivadas de la tradicin escrita acadmica del derecho (se debe hacer un captulo histrico), pero sin ninguna utilidad terica. Efectivamente, es frecuente encontrar entre nosotros historiadores del derecho que buscan los precedentes de innumerables instituciones jurdicas actuales en pocas donde tales instituciones poco o nada tenan en comn con el modo de entenderlas en el presente, alterando en realidad el sentido solo para legitimar a travs de la historia la visin del mundo presente. Antnio M. Hespanha, al abordar este problema de la falsa continuidad de las instituciones, pone el ejemplo de cmo el concepto de obligacin significaba en el derecho romano un vnculo jurdico muy diferente del actual, ya que era una vinculacin material con el propio cuerpo del deudor. Asimismo, la nocin de familia en Roma abarca parentelas mucho ms amplias, incluidos los no parientes y a los esclavos (famuli) e incluso los bienes de la casa3. Esto demuestra que el pasado y el presente no tienen una relacin tan lineal, armnica y continua como suponen la mayora de nuestros manuales, y el establecimiento de conexiones directas entre ellos puede ser un procedimiento un tanto temerario. La segunda alteracin se da justamente en la medida en que, en este discurso, la experiencia jurdica se presenta como el desarrollo de acontecimientos que desembocan de modo natural y lgico en el presente, mostrando las instituciones jurdicas actuales como la consecuencia de la experiencia histrica. El derecho actual, convertido en natural por la historia, es legitimado por la propia tradicin que, de modo ms poderoso que cualquier otra racionalidad que se pueda construir, demuestra que el derecho de hoy solamente podra ser as y no de otra forma. Esto es: basada en una nocin de progreso, la historia del derecho sera capaz de demostrar que el desarrollo de la dogmtica y de las leyes culmin en un derecho que sera el ms evolucionado, racional, moderno y cientfico y, por ello, tambin el ms libre de crticas, es decir, el derecho actual. En suma, este discurso histrico del derecho (que yo llamara historicismo jurdico) acaba desempeando la funcin de justificar y legitimar el derecho de hoy, contribuyendo, en cierta medida, a librarlo de crticas en defensa de una supuesta tradicin histrica.
3 A.M. Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia, Lisboa, Europa Amrica, 1997, p. 19.
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Todos los problemas antes expresados afectan en particular a la historia del proceso, o a la historia del derecho procesal. De manera aleatoria, instituciones jurdicas que tenan un lugar preciso en el mbito social, econmico, poltico y cultural en pocas pasadas, se relacionan, con un automatismo increble, con el derecho actual. Formas procesales encuadradas en paradigmas totalmente diferentes se trasladan a la Edad Moderna sin problma alguno. El derecho vigente en la Roma antigua o el derecho cannico medieval son revividos en el ordenamiento jurdico hoy vigente, sin que las sociedades que sustentaban aquellas formas de ordenacin tengan ninguna relacin con la actual. En efecto, solucionar el caso concreto de los pretores romanos es definido como jurisdiccin; la estructura poltica de las ciudadesestado griegas y romanas se equiparan con facilidad a las de un Estado Moderno; la estructura de legitimidad de las leyes en el pasado (en Roma o en la Edad Media), de fundamento trascendental sea cosmolgico o teolgico pasa a tener una relacin de homologa con nuestra sistemtica dogmtica moderna basada en la razn abstracta; el propio modo de desvelar la verdad en un litigio que en pocas pretritas, de acuerdo con la episteme o paradigma en tal caso vigentes, podra presentarse como una revelacin o como un juego aparece aqu como una evolucin lineal de los criterios empricos de racionalidad laica, como si las formas histricas anteriores fuesen brbaras, premodernas e irracionales, y no simplemente diferentes, histricamente diferentes, provenientes de una sociedad, de un tiempo y de una cultura diferentes. No se repara, pues, en que la definicin de lo que es brbaro o civilizado, premoderno o moderno e irracional o racional es parte de un patrn clasificador arraigado en el tiempo y en la sociedad actuales (con un patrn de cientifismo fuertemente etnocntrico)4. Todo esto es posible y muy frecuente en nuestra literatura jurdica, por no decir que es el procedimiento terico casi exclusivo en lo que se ha llamado intento de comprensin histrica del derecho5. Pero esta es solamente una opcin.
4 Vase, respecto a este particular, E. Dussel, tica da Libertao na Idade da Globalizao e da Excluso, Petrpolis, Vozes, 2000. pp. 19-88. 5 En esta lnea, para tratar de entender la institucin del arbitraje en la historia, vase por todos J.D. Figueira Jr., Arbitragem, Jurisdio e Execuo, 2 ed. So Paulo, RT, 1999, pp. 23 ss.
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Aunque es posible otra opcin terica. Se puede entender la historia del derecho como un saber que mira al presente, en vez de encerrarse en un pasado que solo cobra sentido en s mismo. Se puede enfocar el saber histrico-jurdico sobre todo como un instrumento de anlisis y de comprensin que respete la lgica real del cambio, de las contradicciones y de las diacronas propias del pasado. Se puede proceder a un anlisis que intente insertar el derecho en la sociedad y desvelar su sentido en la lgica de cambio permanente en la que hoy vivimos, haciendo de la disciplina un instrumento de crtica y de revelacin/denuncia de la juridicidad vigente, en vez de ser de ser parte y cmplice, muchas veces ingenuamente. La historia no puede considerarse solo como una introduccin al estudio o al anlisis que, tras ser utilizada sin criterio, ya no ser retomada en un momento posterior de la investigacin: la historia puede (y debe) recorrer el propio estudio convertida en su tronco metodolgico. El anlisis de las instituciones, conceptos o teoras solo puede ser eficaz si se inserta en un tiempo dado y considera todas las condiciones sociales, econmicas, polticas, mentales, etc., que los rodean, los delimitan y los condicionan. Para esto, sin embargo, es necesaria una revisin terico-metodolgica de la propia historia del derecho. Es necesario eliminar los anlisis de diletantes que recogen intuitivamente los acontecimientos (generalmente de tercera mano) para, en un proceso de montaje, imprimirles una coherencia tan falsa como arbitraria. Es necesario reflexionar sobre la naturaleza del pasado humano a fin de distanciarse de las falsas linealidades y continuidades que contaminan el enfoque histrico del derecho acarreando, como vimos, consecuencias tan nefastas. Para esto es fundamental volver a examinar (o en muchos casos examinar) los patrones tericos con los que trabajamos la historia, y tambin buscar vas tericas adecuadas a las diacronas y discontinuidades del pasado jurdico. As, toda la identificacin del problema es un esbozo de intento en este sentido que trataremos de hilvanar seguidamente.
3. La respuesta de Foucault a la historia Al comprobar que la continuidad, la linealidad y los anacronismos son las principales plagas que infestan los campos de la historia del derecho, tal
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vez uno de los autores que ms tenga que decir al respecto sea el filsofo francs Michel Foucault. Nacido en 1926 y muerto prematuramente en 1984, muestra en su amplia obra ciertas influencias del estructuralismo de Nietzsche y de G. Canguillem (al menos en la lnea de Dumzil, pues a partir de cierto momento rechaz ferozmente su filiacin con Lacan y con Lvi-Strauss6). Aunque su posicin en el mbito del conocimiento sea un poco controvertida (pues se mueve entre la psicologa, la filosofa y la historia) parece ms adecuado considerarlo ante todo un filsofo de la ciencia preocupado por las relaciones entre los discursos, las prcticas de poder y sus efectos sobre el sujeto. Dej una herencia terica rica y controvertida que sigue siendo hoy objeto de enconados debates y que en los ltimos aos cobr especial relevancia en vista de las discusiones en torno de lo postmoderno, corriente con la cual se identifica a Foucault con frecuencia (y errneamente, a nuestro entender)7. Si pudisemos trazar rpidamente las lneas de su proyecto terico8, diramos que fueron: 1) la de relacionar las prcticas metodolgicas y discursivas con el sujeto, que se convierte en un determinado momento en el pensamiento filosfico y cientfico (que comienza aquellas prcticas discursivas) en objeto del discurso; el hombre, pues, aparece como sujeto del saber9. En otros trminos: se busca una ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con la verdad a travs de la cual nos constituimos en sujetos de conocimiento; 2) la de relacionar las prcticas disciplinares que objeti6 D. Eribon, Michel Foucault e seus Contemporneos, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1996, pp. 140-146. Como ejemplo de la virulencia con que Foucault dica recusar el estructuralismo en su obra, vase la entrevista con Meienberg en 1972, en M. Foucault, Ditos e Escritos I: Problematizao do Sujeito: Psicologia, Psiquiatria, Psicanlise, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1999. pp. 258 ss. 7 Pensamos que el encuadramiento de Foucault en la postmodernidad es un serio equvoco que ha llevado a lecturas distorsionadas de su obra, cuando no al irreflexivo rechazo inmediota de sus ideas. Como aqui no es el lugar para establecer el debate sobre el carcter moderno o no, del pensamiento de Foucault, dejo aqu algunos apuntes de este debate: quien dio inicio a esta visin postmoderna de Foucault fue J. Habermas, O Discurso Filosfico da Modernidade, Lisboa, Dom Quixote, 1990. 8 Aqu seguimos el anlisis de Arajo, op. cit.; F. lvarez-Ura/J. Varela, en el Prefcio de M. Foucault, Saber y Verdad, Madrid, La Piqueta, 1991, p. 8. 9 Para este proyecto, vase en especial M. Foucault, As Palavras e as Coisas, So Paulo, Martins Fontes, 1992.
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van y dividen al sujeto (como ocurre con el loco y con el preso), que aparece entonces no solo como objeto del discurso del saber, sino sometido por el poder10. En otros trminos: se busca una ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con el mbito de poder a travs del cual nos constituimos en sujetos que actan sobre los dems; y 3) la de relacionar las prcticas subjetivadoras del sujeto consigo mismo, o demostrar que el sujeto es constituido de s para s mismo a travs de la sexualidad, lo que muestra la actuacin del sujeto sobre s para constituirse como sujeto moral11. En otros trminos: aqu se busca una ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con la tica a travs de la cual nos constituimos en agentes morales. En este proyecto, se abord y se cuestion en todo momento el terreno de la historia. A partir de las peculiaridades de su teora, la forma de abordar el pasado fue discutida de tal modo que la interpretacin positivista (o historicista) de la historia habra de ser, una vez ms, cuestionada. Con esto se quiere hacer referencia, en un primer momento, al abandono de la perspectiva antropolgica y metafsica. Foucault quiere demostrar que los estudios sobre el hombre y particularmente el fundamento del anlisis de la historia del hombre hoy imperante derivan de las caractersticas de un terreno epistemolgico muy preciso y delimitado que nace en una poca muy concreta que l llama justamente la era de la historia. Pero la propia comprensin de esta era de la historia debe ser debidamente historiada y este es uno de los procedimientos tericos ms caractersticos de nuestro autor. As, debemos retroceder hasta el siglo XVI, cuando imperaba lo que Foucault denominaba la era de la semejanza. En esta poca no se distingua entre las palabras y las cosas. El mundo era considerado como una inmensa trama en la cual las personas trataban de establecer relaciones de simpata (o antipata) con las cosas para que fuesen identificables por analogas y semejanzas. A travs de estas analogas, simpatas, etc., se buscaban signos en las cosas que pudieran hacerlas inteligibles12. Segn Arajo, los signos visibles sirven de seales
10 Aqu, vase en particular M. Foucault, Vigiar e Punir: Historia da Violncia nas Prises, 5 ed. Petrpolis, Vozes, 1987; d., La historia da Loucura na Idade Clssica, So Paulo, Perspectiva, 1978. 11 Esta etapa engloba principalmente los dos ltimos volmenes de su historia de la sexualidad: M. Foucault, Historia da Sexualidade: o Uso dos Prazeres, 5 ed., Rio de Janeiro, Graal, 1988; d., Historia da Sexualidade: O cuidado de Si, 3 ed., Rio de Janeiro, Graal, 1985. 12 Foucault, As palavras e as Coisas, cit., pp. 33 ss.
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que precisan ser descifradas y las palabras no hacen ms que duplicar los signos de las cosas [...]. Conocer es adivinar qu signo se asemeja a otro signo visible de este mundo13. Como se puede advertir, el modo de vislumbrar el mundo dentro de este contexto epistmico era radicalmente diferente de lo que entendemos hoy por conocer: observar, aprender, retener, registrar o saber tenan otro matiz que nosotros, hoy, no consideramos nuestro (por no considerarlo cientfico). Ya a partir del siglo XVII, Occidente ingresa en la llamada era de la representacin, cuando se da la distincin entre las palabras y las cosas; la unin anteriormente existente entre ellas se rompe. Las palabras pasan a tener la funcin de designar las cosas. Se trata de la era de la sistemtica universal, con un impulso clasificatorio sin precedentes en el que todo es susceptible de formar parte de un gran esquema de clasificacin. En este momento, en palabras de Foucault, las ciencias siempre conllevan el mismo proyecto remoto de ordenacin exhaustiva: se dirigen al descubrimiento de elementos simples y de su composicin progresiva14. En esta poca, como se puede suponer, el saber adquiere otra configuracin muy diferente de la anterior pero an distante de la nuestra en que los modelos de comprensin del conocimiento an tiene condicionantes mucho ms delimitados. Finalmente, de esta raz terica surge la era de la historia hacia finales del siglo XVIII. Es una episteme (o configuracin del saber) en la que el conocimiento no sirve ms que para representar. l mismo se inserta en un tiempo, en una historia. Segn Arajo, la
ruptura con la representacin se produce cuando la historia se convierte en una experiencia que hace posible pensar en tres nuevas ciencias, la filologa, la biologa y la economa poltica, que inauguran la Modernidad. El ser es conocido por tener una historia y la historia es el saber que da acceso al ser. Es lgico que aparezca la figura fundamental de Hegel15.
Es aqu, por tanto, en este momento (y solo en este momento) y dentro de esta configuracin epistmica, cuando el hombre se muestra como un objeto de conocimiento para el saber, al tiempo que sujeto de todo tipo
13 Arajo, op. cit., p. 38. 14 Foucault, As Palavras e as Coisas, cit., pp. 89-90. 15 Arajo, op. cit., p. 42.
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de conocimiento16. No en vano es el pensamiento kantiano el que inaugura filosoficamente esta era. El sujeto pasa a ser emprico y trascendental a la vez, porque al mismo tiempo que es objeto del discurso como un ser que habla, trabaja y vive, como alguien de carne y hueso en medio de situaciones concretas y que, por tanto, est inserto empricamente de modo radical en el mundo, l y su saber, por otro lado, es tambin la medida de todos los saberes de modo trascendental. Es decir: el saber acerca del hombre se colocar por encima del mundo y del propio hombre para poder definirlo; desde fuera, describir elevadas doctrinas de las causas finales para explicar las vicisitudes de la historia humana o del espritu humano (vanse Toynbee o Hegel); en resumen, buscar fundamentos trascendentales para definir lo propiamente emprico. La explicacin del hombre (que se convierte en preocupacin y fundamento inmediato del saber) se da a partir del propio hombre, pero no de un hombre real, sino de un hombre transhistrico, de un hombre supuesto. El positivismo, tal vez ms que todas las dems teoras, intenta dar a lo emprico (el objeto) un carcter trascendental (el saber es la fiel representacin del objeto). Como dice Foucault,
all donde antao haba una relacin entre la filosofa de la representacin y del infinito y un anlisis de los seres vivos, de los deseos del hombre y de las palabras de su lengua, se esetablece un anlisis de lo finito y de la existencia humana, y, en oposicin a ello (pero en una posicin correlativa), una perpetua tentacin de conseguir una filosofa de la vida, del trabajo y del lenguaje17.
Es decir: junto al reconocimiento de la finitud del hombre concreto, que vive, trabaja y habla, existe una bsqueda trascendental del fundamento del saber sobre el propio hombre. El hombre, a la vez que conoce y ejerce la trascendencia en dicho proceso de conocimiento, es fruto de determinaciones empricas que se materializan en la vida, en el trabajo y en el lenguaje18. Esta tensin entre lo emprico y lo trascendental es tpica de la era de la historia, y es aqu, en medio de esta tensin, donde aparece el sujeto en el saber cientfico, del mismo modod que aparece, en particular, en las recin nacidas ciencias humanas.
16 Ibd., p. 45. 17 Foucault, As Palavras e as Coisas, cit., p. 333. 18 Arajo, op. cit., p. 49.
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En este contexto, es comprensible la clebre y controvertida afirmacin de Foucault de que el hombre es una invencin de fecha reciente, como lo muestra fcilmente la arqueologa de nuestro pensamiento. Y tal vez su prximo fin19. Para l existe un mbito que le es propio y bien delimitado e identificable en el que las configuraciones del pensamiento hicieron posible pensar en el hombre y tratar de l tal, como ocurri en Occidente. Al mismo tiempo, sera posible identificar configuraciones del saber que prescinden del hombre: es el terreno del que brotan, por ejemplo, la etnologa, la lingstica y el psicoanlisis, que no interrogan al propio hombre, sino al espacio que hace posible el saber sobre el hombre20. Son estos saberes (llamados contraciencias) los que demuestran que el sujeto, como tema de reflexin, es precario y determinado histricamente. A partir de ah, es posible pensar en la muerte del sujeto (entendida como muerte de todo recurso trascendental y supraemprico de bsqueda de la verdad sobre el hombre), tal como Nietszche haba pensado en la muerte de Dios (como la muerte del aliento metafsico, la muerte de la verdad como plena transparencia y descubrimiento del espritu puro21). A pesar de que hasta aqu solamente nos hemos referido al terreno del saber en que se dieron estas transformaciones, es necesario considerar que Foucault tambin identifica22 estas alteraciones epistmicas y estas tranformaciones en el mbito del saber con las relaciones de poder presentes en una determinada sociedad, ya que para l la voluntad de verdad tiene una base institucional que refuerza y reconduce al mismo tiempo un conjunto de prcticas23. Esto significa que para l estas transformaciones no se producen en solitario y solo en el plano de la teora; las transformaciones van unidas a determinadas prcticas de poder que toman forma en instituciones para poder transmitir sus efectos. Los dis19 Foucault, As Palavras e as Coisas, cit., p. 404. 20 Ibd., p. 395. 21 O. Gioacia Jr., Nietzsche: Perspectivismo, Genealogia, Transvalorao, Revista Cult, 37, a. IV, p. 49. 22 Es necesario esclarecer que adrede no estn siendo tomadas en cuenta los diferentes enfoques y preocupaciones de Foucault a lo largo de sa produccin, ya que no es la intencin de este texto discutir la evolucin del pensamento foucaultiano, sino simplemente obtener um diagnstico general del autor, segn nuestra lectura, sobre los problemas aqu enfrentados. No se ignora, entre tanto, que la temtica del poder surge en su obra con ms vigor solamente a partir de los aos 70. 23 M. Foucault, A Ordem do Discurso, So Paulo, Loyola, 1996, p. 17.
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cursos y las prcticas son como las dos caras de una misma moneda, y cada una de ellas (o las dos juntas) producen efectos muy precisos en las relaciones sociales que el hombre establece con sus semejantes. La prctica del ejercicio del poder, de hecho, solo se sustenta gracias a determinados discursos que le otorgan un efecto de verdad. Como dice el propio Foucault, la verdad no existe fuera del poder o sin el poder [...]. La verdad es de este mundo; se produce gracias a mltiples coerciones y produce en l efectos de poder regulados24. Y, de hecho, el binomio saber-poder y su carcter indisociable son una de las caractersticas ms conocidas de la teora foucaultiana. Y, finalmente, teniendo en cuenta todas las consideraciones hasta aqu expuestas, qu podemos extraer de estas reflexiones para el conocimiento histrico y, de modo especfico, para el conocimiento histricojurdico? Advertimos al instante, despus de la confrontacin con Foucault, la precariedad de nuestro saber. Nuestro conocimiento, que busca muchas veces la comprensin total del objeto de modo altanero y dominador, no es ms que una forma concreta de configuracin del saber determinada y determinable en el tiempo. Su nacimiento se relaciona con una serie de conexiones con determinados discursos y tambin con determinadas estrategias de poder vinculadas al discurso y no, como se supondra hoy, a una bsqueda suave, inocente, progresiva e imparcial de la verdad. Al fin de cuentas, como dice nuestro autor siguiendo a Nietzsche, no hay en la naturaleza del conocimiento una esencia de conocimiento o condiciones universales para el conocimiento, sino que el conocimiento es, cada vez ms, el resultado histrico y preciso de condiciones que no tienen relacin con el conocimiento25. Adems, como vimos hace poco, nuestra forma de pensar, heredada del siglo XIX, tiende a dar un fundamento trascendental a las situaciones materiales de la existencia humana. Es, pues, en este contexto donde se advierte la presuncin del conocimiento histrico positivista (y particularmente del historicismo jurdico), que, desde el punto de vista del presente, se coloca en una posicin de privilegio para conocer el pasado. En la medida en que su procedimiento supone homogeneizar el pasado, interpretndolo segn el marco
24 M. Foucault, Microfsica do Poder, 8 ed. Rio de Janeiro, Graal, 1986, p. 12. 25 M. Foucault, A Verdade e as Formas Jurdicas, Rio de Janeiro, Nau, 1996, p. 24.
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discursivo actual y a partir de la configuracin del saber imperante, sin comprender la radical diferencia en la forma de ver, conocer e interpretar el mundo pasado, es cuando percibimos que los condicionantes de nuestro conocimiento determinan, delimitan y restringen nuestra visin de las pocas pasadas. Percibimos cun errneo es insertar en pocas remotas nuestros modelos para comprender y juzgar a nuestros antepasados, ya que tales modelos de comprensin y de juicio son esclavos del discurso y de las relaciones de poder tal como hoy las vivimos. Comprendemos que el establecimiento de continuidades y linealidades entre el ayer y el hoy sin las necesarias mediaciones es un procedimiento arbitrario. En este punto surge el elogio a la discontinuidad y a la ruptura, categoras tan extraas para los historiadores positivistas, y de modo particular para los historicistas jurdicos. Al fin de cuentas, segn Foucault,
la historia de un concepto no es, de manera alguna, la de su refinamiento progresivo, su racionalidad siempre creciente y su grado de abstraccin, sino la de sus diversos mbitos de formacin y de vigencia, sus sucesivas normas de uso y los mltiples medios tericos con que se realiz y concluy su elaboracin26.
As pues, la discontinuidad siempre tan estigmatizada se convierte en un elemento importante del anlisis histrico27, con un triple papel28: 1) se convierte en una operacin deliberada del historiador, que distingue los niveles de anlisis y los mtodos que son adecuados para cada uno de ellos y las periodizaciones que le resultan convenientes; 2) es el resultado de la descripcin del historiador, que busca los lmites y los puntos de inflexin del proceso; 3) es un concepto siempre explcito que asume una forma y una funcin especficas de acuerdo con el tema que se debate. La discontinuidad es, pues, al mismo tiempo instrumento y objeto de investigacin, delimita el terreno del que es efecto y permite individualizar los temas29. As, los diferentes terrenos, en vez de ser considerados de modo continuo y uniforme, pasan a estar dotados de diferentes
26 M. Foucault, A Arqueologia do Saber, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2000, p. 5. 27 Para un anlisis ms detenido del papel de la discontinuidad en Foucault y que, en cierta medida, contradice lo que haba escrito en La arqueologia do Saber, vase Foucault, Microfsica do Poder, cit., pp. 2 ss. 28 Foucault, A Arquelogia do Saber, cit., pp. 10 ss. 29 Ibd.
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historicidades (lo social, lo econmico, lo cultural, etc.), cada cual con una base histrica delimitada30. Esto hace posible observar que el desarrollo jurdico est ms definido por varios condicionantes, que est desvinculado del gran progreso humano general, limitado por diversas estrategias de poder y sobre todo por configuraciones diferentes del saber que le han dado significados, papeles e interpretaciones absolutamente diferentes a lo largo del tiempo. Todo esto, obviamente, hace temeraria la actitud de quien somete el pasado a la tabla rasa de los condicionantes del presente tan distintos de lo que se vea en el pasado. Vemos as que Foucault delimita un conocimiento que intenta distanciarse de las pretensiones trascendentales y metafsicas como fundamento de la explicacin histrica; intenta demostrar la precariedad de nuestras certezas y de nuestras propias referencias de anlisis sobre el hombre y, por consecuencia, sobre su pasado; en fin, pretende poner en el anlisis temporal el poco empleado y casi desconocido elemento metodolgico de la discontinuidad31, acabando con los dogmas de la homogeneidad, la linealidad y el progreso histrico.
4. Foucault, la historia y el proceso Es sabido que Foucault siempre pens que las prcticas jurdicas son las prcticas sociales en las que el anlisis histrico permite localizar de modo ms claro las nuevas formas de subjetividad32. Todo este inters por el tema del derecho, adems, acabar desembocando en la investigacin que dio lugar a uno de sus libros ms conocidos (y ciertamente el ms conocido entre los juristas), que es Vigilar y castigar. La historia de la violencia en las prisiones. Sin embargo, existe otra obra que, a nuestro entender, se adecua mejor a la utilizacin de los presupuestos tericos foucaultianos hasta aqu mencionados en concreto en los litigios jurdicos. Se trata de un
30 Arajo, op. cit., p. 58. 31 En el terreno da historiografia jurdica, el eminente profesor Paolo Grossi, al analizar la historicidad de la propiedad, afirm que la historia de la pertenencia y de las relaciones jurdicas sobre las cosas est necesariamente marcada por una profunda discontinuidad, en P. Grossi, La Propiedad y las Propiedades: un Anlisis Histrico, Madrid, Civitas, 1992, p. 67. 32 Foucault, A Verdade e as Formas Jurdicas, cit., p. 11.
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libro (que en realidad es un conjunto de conferencias dictadas en Ro de Janeiro en 1973) que discute los parmetros histricos para comprobar la verdad en los procesos judiciales histricos. En cierto modo, este estudio constituye una investigacin de historia del derecho en la que se pone en prctica el mtodo de Foucault para comprender el proceso (o, mejor, para comprender las diferentes subjetividades que harn posibles distintos criterios de verdad a lo largo del tiempo) y que, por esta razn, se convierte en una gran gua metodolgica para el historiador del derecho foucaultiano: es el libro La verdad y las formas jurdicas. La preocupacin esencial del libro es demostrar, a travs de la forma en la que los hombres eran juzgados por los actos que haban cometido, que a lo largo de la historia de Occidente se sucedieron distintas formas de subjetividad y del saber lo que indica que las relaciones del hombre con la verdad, en un proceso judicial, son mucho ms complicadas de lo que las reconstrucciones histricas pueriles de nuestros manuales pueden suponer. De modo que la frmula puede resumirse as: distintas formas de proceso, distintas formas de subjetividad, distintos criterios para comprobar la verdad. Foucault cuenta, por ejemplo, que en la Grecia arcaica (la Grecia de Homero) la forma de resolver un conflicto dado entre dos guerreros y establecer quin tena razn consista en una disputa reglamentada, en un desafo entre ellos (en el que uno de ellos deba ser capaz de demostrar que poda jurar por los dioses que no hizo esto o aquello). No haba juez, ni sentencia, ni indagacin, ni testigos. De este modo, no se encomendaba la tarea de decidir a quien deca la verdad (del modo en que lo entendemos hoy), sino a la lucha, al desafo, al riesgo que cada uno iba a correr33. No se recurra a quien haba visto, al testigo que presenci el acontecimento; no se le convoca ni se le hace pregunta alguna, pues no hay sino contienda entre los adversarios. Se trata de una manera singular de llegar a la verdad jurdica que no pasa por las declaraciones de quien ha visto, no pasa por los testigos, sino por una especie de juego, de prueba, de desafo que se lanza por parte de un adversario contra el otro34. Este modo griego arcaico de comprobar la verdad jurdica coexisti, entre tanto, con otras formas de revelacin de la verdad, como nos permite ver la historia de Edipo (en la tragedia de Sfocles).
33 Ibd., p. 53. 34 Ibd., p. 32.
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En efecto, tambin all haba una forma mgica, pero al mismo tiempo religiosa, poltica y jurdica, de organizar un cuadro verdadero de lo que ocurri: es la palabra del orculo o de la divinidad, expresada bajo la forma de prescripcin o profeca con una mirada eterna e indefectible sobre el mundo35. En la tragedia de Edipo, esta forma se manifiesta en el momento en que el adivino ciego Tiresias, cuando es requerido por Edipo que desea saber quin mat a Layo, el antiguo rey, obtiene del orculo la respuesta Fuiste t quien mat a Layo36. Se trata de la verdad revelada, ya previamente inscrita y escrita e independiente de cualquier verificacin emprica. Ya en el derecho germnico de la Alta Edad Media (en el momento en que tales formas de solucionar litigios entran en contacto con el Imperio romano) se ve un renacer de las formas de comprobar la verdad en el litigio que se encontraban en la Grecia arcaica. Aqu tambin existe el juego de la prueba; no hay una accin pblica ni nadie encargado de la acusacin: existen solamente el acusador y el acusado. Hay dos personajes centrales en este drama, y no tres. La resolucin del conflicto se daba a travs de la continuacin de la lucha entre individuos. El proceso solo es aqu una ritualizacin de la lucha entre los contendientes. El derecho es una forma regulada de hacer la guerra entre los individuos y no, como se podra suponer hoy, un modo de alcanzar la justicia o la paz37. Como dice Foucault, entrar en el terreno del derecho significa matar al asesino, pero matarlo segn ciertas reglas38. Pero en este sistema tambin hay una posibilidad de transaccin cuando los litigantes recurren de comn acuerdo a un rbitro que establece una suma en dinero que constituir el rescate de la paz. Como se ve, en este sistema regulado bsicamente por la lucha y por la transaccin, no hay lugar para un juez que busca la verdad o intenta saber cul de los litigantes dice la verdad. En un sistema de este tipo nunca existe una indagacin sobre la verdad39. Finalmente, all por el siglo XII, la Edad Media asiste a la invencin de nuevas formas de justicia y de procedimientos judiciales. Esta invencin es necesario decirlo est ligada a formas y condiciones de
35 36 37 38 39 Ibd., p. 39. Ibd., pp. 34-35. Ibd., pp. 56-57. Ibd., p. 57. Ibd., p. 58.
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posibilidad del saber que no estn vinculadas simplemente al resultado de un progreso de la racionalidad, sino que fueron el resultado de transformaciones en la estructura poltica que las hicieron posibles y necesarias40. Esto es: la aparicin de una nueva forma de establecimiento de la verdad (y de todas las prcticas judiciales derivadas de ella) est ligada a relaciones de poder muy precisas, y la transformacin en el enfoque de la verdad jurdica debe ser apreciada a luz de tales relaciones. No es el progreso de la razn o el refinamiento del conocimiento lo que puede dar razn de la aparicin de una cierta racionalidad en la indagacin41. Esto es, pues, lo que aparece de repente en Occidente: el interrogatorio. El interrogatorio es una forma de saber situada en la unin entre un tipo de poder y cierta cantidad de contenidos de conocimiento42. Las nuevas formas del saber que surgen principalmente a partir del Renacimento que valoran la verificacin, la observacin y la explicacin de los fenmenos basados en la apreciacin racional de los mismos, se asientan ahora en otro sustrato epistmico y poltico. Poco ms tarde, de modo sintomtico, surgirn los primeros pilares de la ciencia moderna (siglo XVI), el empirismo filosfico moderno, etc. Se trata del nacimiento de un saber que se comprende mejor cuando percibimos la crisis del saber alqumico43. La alquimia era una forma de ver el mundo tpicamente medieval que tena como modelo la prueba (tal como funcionaba este modelo judicial en el mbito medieval, como se ha visto visto hace poco), pues el alquimista no es el que quiere saber lo que est pasando y quiere descubrir la verdad; es el que practica una lucha en la que l es al mismo tiempo litigante y expectador entre fuerzas sobrenaturales (el bien y el mal, la luz y la sombra) y, de esta confrontacin, brotar la revelacin. El saber de la alquimia, como se ve, entra en crisis (y desaparece) cuando predominan las formas del saber basadas en el interrogatorio (en la verificacin). Cuando nuevas prcticas de poder entran en el saber moderno, ya no hay espacio para las formas del saber basadas en la confrontacin entre fuerzas sobrenaturales. Todo esto posibilitar el nacimiento, la hegemona y, en poco tiempo, la absoluta exclusividad de las formas de abordar la verdad copia40 41 42 43 Ibd., pp. 62 y 73. Ibd., p. 73. Ibd., p. 77. Ibd., pp. 76-77.
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das de la verificacin y de la declaracin de testigos. La verdad es definida como aquello que puede ser verificado y probado. Quien vio lo sucedido y puede testificar sobre ello es una fuente de saber mucho ms eficaz que el alquimista o el orculo, que van simplemente a revelar la verdad; el sistema en el que un tercero (extrao a las partes litigantes) ocupa la posicin racional de apreciacin de las evidencias sobre el litigio es un modo ms eficaz de alcanzar la verdad (desde el punto de vista de las nuevas prcticas y de las estrategias polticas y econmicas imperantes) que dejar la solucin de la contienda a una prueba o a un duelo entre las partes. Es, en fin, en este contexto (epistmico y poltico) donde surge la indagacin. Le corresponde la aparicin de una serie de caractersticas que le confieren las condiciones de su funcionamiento: 1) la justicia no es ms que una mera polmica entre los individuos contendientes; ya no tendrn el derecho de resolver entre s sus litigios ni de escoger a un rbitro comn, ya que debern someterse a un poder exterior a ellos que se impone como poder poltico y poder judicial44. 2) Aparece la nocin de infraccin sustituyendo la nocin de dao de una de las partes a otra. La infraccin no se confunde con un dao causado por un individuo contra otro, sino que representa un ataque a la propia ley, al propio poder pblico que instituye la regla legal. La infraccin es el concepto que permite a esta esfera pblica que entonces naca confiscar todo el procedimiento judicial privado45. 3) Como consecuencia de estas caractersticas, aparecer un personaje nuevo tambin extrao a los litigantes y extrao a la vctima (o a su pariente) que antes se encargaba de la acusacin que se presenta como representante de un poder lesionado, como un doble de la vctima, como aquel que habla por ella y tiene el derecho exclusivo de manifestarse por ella46. Se trata de la figura del procurador (antecedente de nuestro ministerio pblico), que representa el poder pblico objeto de la infraccin. 4) Como culminacin de todas estas transformaciones (y tambin como su condicin de posibilidad) surge, al final, la figura del soberano, la figura pblica que se apropia de la jurisdiccin y que, un poco ms tarde, se va a constituir en Estado Moderno47.
44 45 46 47 Ibd., p. 65. Ibd., p. 66. Ibd. Ibd., p. 67.
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5. Para finalizar El punto anterior fue un resumen muy breve y superficial de algunas de las principales ideas de Foucault del libro La verdad y las formas jurdicas. Otros pasajes importantes de este estudio fueron dejados de lado a propsito, como, por ejemplo, la aparicin de una nueva episteme que posibilitar el nacimiento del examen, que, en el siglo XIX, sustituy a la indagacin. Aun con este lmite, ya podemos establecer algunas conclusiones que son, al mismo tiempo, importantes para el historiador del derecho y perturbadoras para el procesalista moderno, pero que, de cualquier modo, les sirven a ambos: la leccin histrica de que las maneras de concebir el saber, las maneras de reflexionar sobre el derecho y los modelos de conocer la verdad jurdica eran, en el pasado, radicalmente diferentes de lo que son hoy. Nuestro proceso moderno es el resultado histrico de una transformacin que perme los discursos y las prcticas judiciales en los comienzos de la Modernidad. Y es fundamental advertir que dichas transformaciones (y sus caractersticas tericas intrnsecas) no fueron legadas por este pasado solo por su peculiar brillantez conceptual o por haber contado con el aval de nuestros antepasados; la verdad va siendo revelada a partir de interdicciones, prohibiciones, estrategias e intereses muchas veces ocultos y no revelados. Foucault identifica en realidad dos historias de la verdad48: una de ellas es la que nos ha legado la historia de las ideas (y, se puede decir, la historia tradicional de las ideas jurdicas). Se trata de la historia que se modifica a partir de sus propios principios de regulacin, es la historia que establece un concepto sobrehumano y trascendental de verdad y, a partir de l, define la trayectoria de la vida humana en el pasado adecuando esta trayectoria a este concepto de verdad. En cambio, la otra historia de la verdad es la que se busca en los diferentes lugares sociales en los que se forma, en los que existe un nmero determinado de subjetividades, de objetos y de tipos de saber. Se busca la verdad a partir de su historia oculta49, a partir de su faz tantas veces oculta y, a travs
48 Ibd., p. 11. 49 Es imposible, en este punto, dejar de citar a Nietzsche: Es tambin en un sentido restringido (...) que el hombre quiere solamente la verdad: desea las consecuencias de la verdad que son agradables y conservan la vida; en contra del conocimento puro, sin
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de esta historia, es posible identificar distintas formas de subjetividad jurdica antes no percibidas. Puede ser que este enfoque sea considerado por el jurista excesivamente nihilista (aunque no creo que sea esta exactamente la cuestin50). Tambin puede ser que el lector crea que este modo discontinuo de concebir el conocimiento acabe minando las posibilidades de construir un conocimiento fundado en criterios universales, como pretenda el ideal kantiano. Puede ser incluso que el lector crea que esta interpretacin haga que el saber siempre envuelto en una aureola de pureza terica y de santidad en sus intenciones quede con un estigma inaceptable por las impurezas provenientes de las relaciones de poder. Puede ser. Pero una interpretacin radical de la modernidad jurdica tal como la que Michel Foucault nos lega es adecuada aunque sea por el sorprendente contraste para debilitar algunas de las convicciones del jurista y del historiador del derecho (muchas de ellas muy antiguas y sedimentadas). Y es que el campo del derecho ha sido, para buena parte de los tericos de nuestra rea, el terreno de las respuestas convencidas, de las certezas y de la arrogancia metodolgica. Se trata, pues, de introducir con Foucault un poco de debate, de duda y de humildad ante lo aleatorio del saber.
consecuncias, l es indiferente, en contra de las verdades tal vez perniciosas e destructivas l tiene una disposicin incluso hostil. (...) Solamente por olvido puede el hombre alguna vez llegar a suponer que posee una verdad en el grado antes designado. Si l no quiere contentar-se con la verdad en la forma da tautologia, esto es, com las cajs enteramente vacas, comprar eternamente ilusiones por verdad, F. Nietzsche, Sobre a Verdade e a Mentira no Sentido Extra Moral en Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1991, pp. 32-33. 50 Es inevitable evocar a Nietzsche una vez ms: No caimos, justamente com isto, en la sospecha de una oposicin, de uma oposicin entre el mundo en que hasta ahora nos sentamos en casa com nuestras veneraciones en virtud de las cuales, tal vez, tolerbamos vivir y un otro mundo, que somos nosotros mismos: una inexorable, radical, profundsima sospecha sobre nosotros mismos, que se apodera de nosotros, europeos, cada vez ms, cada vez peor, y fcilmente podra colocar a las generaciones venideras en este terrible dilema: o abolir vuestras veneraciones, o a vosotros mismos! Este ltimo sera el nihilismo; mas el primero no seria tambin... el nihilismo? Ese es nuestro punto de interrogacin. F. Nietzsche, La Gaia Ciencia, en Os Pensadores, cit., p. 171.
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7 MICHEL FOUCAULT Y EL DISCURSO HISTRICO-JURDICO: ESTADO Y PODER
passa e volta a cada gole uma revolta Paulo Leminski La humanidad no progresa lentamente, de combate en combate, hasta una reciprocidad universal en la cual las reglas sustituiran, para siempre, a la guerra; dispone cada una de esas violencias en un sistema de reglas y contina as de dominacin en dominacin. M. Foucault, Nietzsche, la genealoga y la historia Se trata de redescubrir la sangre que se sec en los cdigos, y, por consiguiente, no lo absoluto del derecho bajo la fugacidad de la historia; no de relacionar la relatividad de la historia con lo absoluto de la ley o de la verdad, sino, bajo la estabilidad del derecho, de redescubrir lo infinito de la historia, bajo la frmula de la ley, los gritos de guerra, bajo el equilibrio de la justicia, la desproporcin de las fuerzas. M. Foucault, En defensa de la sociedad
1. El proyecto foucaultiano Es difcil intentar definir lo que, de un modo un tanto impreciso, podra designarse como proyecto en la obra de Michel Foucault. En primer lugar porque, como se sabe, el propio Foucault tiene una trayectoria llena de im-
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portantes cambios y rupturas. Pese a la tendencia a esquematizar su produccin partiendo de una directriz comn que siempre demostr el filsofo francs (procedimiento que, sin embargo, recorri diversos hilos condutores, dependiendo de la poca en la que trabajaba)1, el hecho es que el conjunto de problemas abordados por Foucault vari bastante entre los aos 60 y 80. En segundo lugar, sera peligroso pensar que Foucault tuviera un proyecto, segn cierta tendencia, hoy bastante frecuente y ligada al gusto de los modismos intelectuales, que considera a Foucault como el elaborador de una gran teora o, peor an, el elaborador de la respuesta que prescribe el gran remedio. Foucault no tiene el gran remedio, ni tampoco la gran teora. Adems, rechaza expresamente esa pretensin. Como dice Alfredo Veiga-Neto, es un gran animador, no un gur2. Y si no es un salvador, tampoco es el formulador de una gran teora capaz de reemplazar otra meta narrativa. Por lo dems, nada sera ms contradictorio con el diseo general de su obra. En realidad, l quiere servir de caja de herramientas, de instrumento de trabajo, segn tiene la oportunidad de explicar en una entrevista concedida en 1975, cuando afirma que
todos mis libros [...] pueden ser pequeas cajas de herramientas. Si las personas quieren abrirlas, servirse de una frase, una idea, un anlisis como de un destornillador o de una llave inglesa para producir un cortocircuito, descalificar, quebrar los sistemas de poder e incluso, eventualmente, los propios sistemas que resultan de mis libros [...], pues bien, tanto mejor3.
Por eso, tiene razn Bourdieu al decir que la obra de Foucault es una larga exploracin de la transgresin, de la superacin del lmite social, que se vincula indisolublemente al saber y al poder4, lo que nos coloca, por tanto, en serias dificultades si decidimos ver en la teora de
1 Chartier observa cmo inscriba Foucault, de modo recurrente, sus textos ya realizados en una organizacin sistemtica (que fue variando a lo largo del tiempo), tratando de poner de manifiesto la lgica de la trayectoria de su investigacin: R. Chartier, beira da falsia: a histria entre certezas e inquietude, Porto Alegre, Universidade/ UFRGS, 2002, p. 183. 2 A. Veiga-Neto, Foucault & a educao, 2 ed., Belo Horizonte, Autntica, 2005, pp. 18-19. 3 M. Foucault, Entrevistas, R.P. Droit (ed.), Rio de Janeiro, Graal, 2006, p. 52. 4 En Veiga-Neto, op. cit., p. 17.
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Foucault un corpus coherente apto para dar respuestas igualmente coherentes a los problemas reales. Con todas estas precauciones, me arriesgara sin embargo a declarar (siguiendo al propio Foucault, a tenor de algunos textos del final de su vida) que si hay un punto de inters general en el proyecto de su obra, este punto es el sujeto; desde luego, visto de diferentes maneras o, mejor dicho, abordado desde diferentes puntos de referencia. Bajo este punto de vista, podra definirse tal proyecto como: 1) el de relacionar las prcticas metodolgicas y discursivas con el sujeto, que se convierte en un determinado momento del pensamiento filosfico y cientfico (que comienza esas prcticas discursivas) en objeto del discurso. El hombre, pues, aparece como sujeto del saber (aqu tenemos la ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con la verdad a travs de la cual nos constituimos en sujetos de conocimiento); 2) el de relacionar las prcticas disciplinares que objetivan y dividen al sujeto (como ocurre con el preso, por ejemplo), que aparece entonces no solo como objeto del discurso del saber, sino sometido por el poder (aqu tenemos una ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con el mbito de poder a travs del cual nos constituimos en sujetos que actan sobre los dems); y 3) el de relacionar las prcticas subjetivadoras del sujeto consigo mismo, o demostrar que el sujeto es constituido de s para s mismo a travs de la sexualidad, lo que muestra la accin del sujeto sobre s para constituirse como sujeto moral (aqu tenemos la ontologa histrica de nosotros mismos en relacin con la tica a travs de la cual nos constituimos en agentes morales)5. Como se sabe, aunque un tanto arbitraria, dicha esquematizacin sigue un determinado recorrido intelectual del propio Foucault a lo largo de los aos 60 (cuando Foucault se centra sobre todo en la cuestin del saber, dentro del proyecto que entonces era llamado arqueologa), de los aos 70 (cuando Foucault aade a sus anlisis la dimensin del poder, dentro de un proyecto entonces llamado genealgico) y, finalmente, de los aos 80, cuando nuestro filsofo se preocupa por las prcticas de autoconstitucin del sujeto (dentro de un proyecto entonces se llamado tico, al haber incorporado ahora explcitamente el tema de la libertad y de la relacin del sujeto consigo mismo y con los otros).
5 R.M. Fonseca, Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica, So Paulo, LTr, 2002, pp. 90-91; F. lvarez-Ura/J. Varela, Prefacio a M. Foucault, Saber y verdad, Madrid, La piqueta, 1991, p. 8.
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2. Foucault y la historia Si no es fcil trazar las lneas generales de un proyecto general foucaultiano, el mismo problema surge si intentamos distinguir una teora de la historia en Foucault. Considerando todo lo que ya se ha expuesto en el apartado anterior, resulta muy evidente la dificultad de encontrar en el filsofo francs un recetario para los historiadores desde el punto de vista terico y metodolgico. As y siendo verdad que en Foucault no existe exactamente un mtodo de trabajo, sobre todo segn el modelo al que nos habituaron el positivismo y el marxismo, sino huellas, pistas e indicios de un modo de trabajar sigue siendo realmente problemtico elaborar la teora foucaultiana de la historia o el discurso de la historia en Foucault. Por esta razn, hablar de la contribucin de Foucault al anlisis del discurso histrico jurdico es hasta cierto punto arriesgado. A pesar de todo el impacto que su obra tuvo en los mtodos de los historiadores franceses (sobre todo a partir de los aos 60, con la publicacin de La arqueologa del saber6), no deja de ser un filsofo en un territorio que, hasta cierto punto, le es extrao (el territorio del historiador). A pesar de eso, sin embargo, como dice Margareth Rago, en la obra de Foucault
a lo largo de su obra se ve una defensa patente de la Historia, un intento de ofrecerle salidas, una propuesta de autonoma para liberarla de un determinado concepto de Historia que implica procedimientos caducos y rgidos, cautivos de las ideas de continuidad, necesidad y totalidad y de la figura del sujeto fundador7.
A partir de esta comprobacin, sera posible, de modo muy esquemtico, mencionar algunas de las contribuciones de Foucault esenciales para el conocimiento histrico, contribuciones que podran tambin ser aplicadas en general a la historia del derecho en Brasil, al menos tal como se elabora la mayor parte de las veces. En primer lugar en una actitud bastante polmica ante las teoras del siglo XIX (sobre todo el positivismo, el marxismo y la fenomenologa)
6 M. Foucault, A Arqueologia do Saber, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2000. 7 M. Rago, Libertar a histria, en d./L.B.L. Orlandi/A. Veiga-Neto (eds.), Imagens de Foucault e Deleuze: ressonncias nietzchianas, Rio de Janeiro, DP&A, 2002, pp. 256-257.
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hay un cuestionamiento bastante elocuente de Foucault sobre la situacin de la realidad. Se convierte en la pregunta estudia el conocimiento histrico la realidad? Se rechaza, por tanto, el presupuesto metodolgico positivista de que la realidad simplemente existe, y de que existe independientemente del sujeto y puede ser abordada y conocida directamente, dependiendo tan solo de una intervencin mecnica del historiador que tendra, as, acceso a lo real sin otras intervenciones, elaborando un conocimiento que dara la posibilidad de representar esta realidad con fidelidad (o de reflejar lo real). Esto le permite al historiador positivista, al hablar de su oficio, afirmar con confianza que su meta es describir el pasado tal como realmente aconteci (frase de Leopold Von Ranke). Pues bien, para Foucault eso no es posible: los discursos y las prcticas que envuelven los discursos solo pueden ser comprendidos partiendo de su historicidad. No se comprende un discurso (o una prctica) fuera de la poca en que se produce y de la poca en que circula. En una determinada episteme existen determinados discursos sustancialmente diferentes de otros discursos, que para ser comprendidos necesitan ser encuadrados dentro de los parmetros de su propia episteme. As pues, no existe en Foucault un discurso transhistrico que atraviese todas las pocas y sea universalmente vlido. Por tanto, decir lo que es la realidad ser una afirmacin que, ya desde el primer momento, depender de la apreciacin especfica de cmo funciona cada una de las reglas de produccin del conocimiento que preside cada discurso en la historia. Como dice el propio Foucault en un texto bastante citado titulado El polvo y la nube,
Hay que desmitificar la instancia global de lo real como totalidad que se debe restituir. No existe lo real para salir a su encuentro, a condicin de hablar de todo o de algunas cosas ms reales que otras, y nos equivocaramos, en aras de abstracciones inconsistentes, si nos limitsemos a hacer aparecer otros elementos y otras relaciones. Tal vez habra que interrogar tambin al principio, admitido con frecuencia implcitamente, de que la nica realidad a la que debera aspirar la historia es la propia sociedad. Un tipo de racionalidad, una manera de pensar, un programa, una tcnica, un conjunto de esfuerzos racionales y coordinados, objetivos definidos y continuados, unos instrumentos para alcanzarlo, etc., todo eso es lo real, aunque no pretenda ser la realidad misma ni toda la sociedad. Y la gnesis de esa realidad, desde el momento en que hacemos intervenir en ella los elementos pertinentes, es perfectamente legtima8. 8 M. Foucault, Ditos & Escritos IV (Estratgia, poder-saber), ed. de M. Barros da Motta, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 329.
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Obviamente, esta actitud terica socava la nocin de progreso que caracteriza tantos planteamientos de la historia historicistas/positivistas y, particularmente, numerosos planteamientos de la historia del derecho que presentan la actualidad como culminacin de la reflexin jurdica o como cumbre de la produccin legislativa rompiendo con la jerarqua implcita entre las pocas histricas a la que est tan habituado nuestro medio terico. Automticamente y esa es la segunda contribucin del pensamiento foucaultiano a la historia el concepto de verdad se ve afectado de un modo radical. El mito de la bsqueda de la verdad (en sentido fuerte), propio sobre todo del pensamiento del siglo XIX, se debilita considerablemente. No habr ninguna verdad trascendental, ya que Foucault se libera de la trascendentalidad y de referencias metafsicas al aproximarse al hombre en su radical historicidad. Por eso, la verdad no debe separarse de los criterios de su produccin (Foucault hablar, a este propsito, de una poltica de la verdad9). Solo se explica la verdad (o lo que se entiende como tal en una determinada poca) partiendo de los criterios profundamente arraigados en que se forja. Toda la verdad proviene de un discurso que tiene reglas muy delimitadas (y nada metafsicas) para su produccin. En otras palabras, para entender lo que es vlido o verdadero en una determinada poca, hay que historiar los criterios de bsqueda de esta validez (y de esta verdad), hay que buscar las reglas de funcionamiento que son propias de un determinado discurso para poder definir lo que es vlido/verdadero. Foucault polemiza, por tanto, con los intentos de perpetuar los conceptos y, por tanto, de perpetuar las instituciones y las formas de apropiarse de los discursos. Y aqu hay una llamada importante para los juristas, en la medida en que el conocimiento del derecho en general, al buscar la estabilidad, tiene una firme tendencia a perpetuar conceptos e instituciones. En efecto, el jurista tiene, en general, dificultad para relativizar/encuadrar sus conceptos, tendiendo a imponerles una especie de transtemporalidad como si hubiesen sido forjados fuera de un perodo y de un espacio determinados. Esta es una observacin a la que el historiador del derecho debe estar atento. De hecho, si tomamos las dos
9 M. Foucault, A Verdade e as Formas Jurdicas, Rio de Janeiro, Nau, 1996, p. 23; tambin en M. Foucault, Sicurezza, territorio, popolazione. Corso al Collge de France (1977-1978), Feltrinelli, Milano, 2005, p. 14.
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grandes teoras modernas del derecho (la teora iusnaturalista y la iuspositivista), advertiremos claramente en ambas corrientes esta tendencia a sacar de la historia conceptos e instituciones con el fin de inscribirlos en una transhistoricidad, en una perpetuidad que se considera dada. El iusnaturalismo, de un lado, en su tendencia a buscar reglas estables, eternas e inmutables para el establecimiento de los valores jurdicos (en el iusnaturalismo moderno tales criterios se extraen de una razn dominante que es capaz de deducir lo jurdico y lo justo) es el ejemplo del intento de separar el derecho de la historia. El iuspositivismo no es diferente, sobre todo si nos fijamos en las pretensiones de los primeros codificadores modernos (el primero Napolen) en hacer el libro de los libros, un cdigo eterno10, que inscribiese y fijase para siempre los dictados de una razn considerada infalible, como bien muestra una iconografia muy comn del siglo XIX en la cual se ve a Napolen escribiendo su cdigo sobre piedra, al tiempo que era coronado por el dios Cronos... Su creencia en la duracin e incluso en la eternidad estaba presente en aquel momento fundador (hecho que an hoy se repite aunque en otro contexto cientfico por quienes hacen el elogio desmedido de la seguridad jurdica). Como se puede advertir, al relativizar la nocin de verdad (al menos en el sentido fuerte que le da la nocin de verdad como correspondencia), comprobamos de inmediato con Foucault la precariedad de nuestro saber. Su nacimiento puede relacionarse con una serie de conexiones con determinados discursos y tambin con determinadas estrategias de poder vinculadas a los discursos y no, como se supone con frecuencia, con una bsqueda suave, inocente, progresiva y libre de la verdad. Al final, como dice nuestro autor siguiendo a Nietzsche no existen la naturaleza del conocimiento, la esencia del conocimiento, las condiciones universales para el conocimiento, sino que el conocimiento es cada vez ms el resultado histrico y concreto de condiciones que no tienen que ver con el conocimiento11. Todo ello contribuye a que, lgicamente, lleguemos a una tercera consecuencia importante de la mirada foucaultiana sobre la historia: el
10 Expresin de P. Cappellini, Il codice eterno. La Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernit, en d./B. Sordi (eds.), Codici: una riflessione di fine millennio (Atti dellincontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000), Milano, Giuffr, 2002, pp. 11-68. 11 Foucault, A Verdade e as Formas Jurdicas, cit., p. 24.
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intento de liberar el conocimiento histrico de los intentos de universalizacin y de completitud. Foucault nunca va en bsqueda del sentido de la historia (como se estuviese inscrito en el cosmos, en la voluntad de Dios o en los principios inmutables de la razn humana). Por ejemplo, se preocupa menos de la historia de la violencia en las prisiones (como de modo un tanto desastroso fue subtitulada la versin brasilea de su libro Vigilar y Castigar) que de las prcticas de vigilancia y de encarcelamiento en determinadas pocas, de acuerdo con reglas discursivas muy precisas, o de intentar explicar que el encarcelamiento fue propiciado por ciertas prcticas polticas y discursivas. Es decir, empleando una expresin de nuestro filsofo, es menos la historia de una prctica racional que la historia de la racionalidad de una prctica. Para Foucault solo existen prcticas y discursos que se entrelazan en una determinada poca histrica, motivo por el cual rechaza una bsqueda de la trascendencia que no est vinculada a la radical historicidad de este mundo. Eso implica, como se puede advertir, el abandono de una perspectiva antropolgica y filosfica que busque en el hombre (o en determinadas caractersticas consideradas esenciales, eternas y transhistricas) la consecuencia de su ser histrico. Al contrario, Foucault quiere demostrar que los estudios sobre el hombre y en particular el fundamento del estudio de la historia del hombre hoy imperante resultan de las caractersticas de un terreno epistemolgico muy preciso y definido que surge en una poca muy concreta que l designa justamente como la era de la historia12. Foucault, a este respecto, dice que
No se trata en absoluto de elaborar una historia global que reagrupara todos sus elementos en torno a un principio o a una forma nica, sino ms bien de abrir el terreno de una historia general en la que se podra describir la singularidad de las prcticas, el juego de sus relaciones y la forma de sus dependencias. Y es en el espacio de esta historia general donde podra situarse como disciplina el estudio histrico de las prcticas discursivas13.
Finalmente, una cuarta consecuencia del anlisis foucaultiano de la historia es el nfasis que le da a las categoras de ruptura y de discontinuidad exactamente al contrario del modus operandi del positivis12 A este respecto, vase M. Foucault, As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas, 6 ed., So Paulo, Martins Fontes, 1992, pp. 231 ss. 13 Foucault, Saber y Verdad, cit., p. 65.
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mo/historicismo y de cierto marxismo. Cuando se contempla la historia como una sucesin de mtodos significa que existen determinadas reglas del discurso que no son necesariamente reducibles a otro mtodo o, dicho de otro modo, la comprensin de la transicin y de la continuidad de una poca a otra no ser automtica (cuando existieron en ellas diferentes criterios de produccin del discurso y de verificacin), igual que una ciudad descubierta por una excavacin arqueolgica tiene criterios de organizacin diferentes de la ciudad que se construy sobre la antigua. Como dice Foucault,
la historia de un concepto no es, de ningn modo, la de su refinamiento progresivo, su racionalidad siempre creciente, su grado de abstraccin, sino la de los distintos planos de constitucin y de validez, la de sus sucesivas reglas de uso, la de los mltiples medios tericos con que se realiz y concluy su elaboracin14.
As pues, la discontinuidad15, frecuentemente tan estigmatizada, se convierte en un elemento importante del anlisis histrico, con un triple papel16: 1) se convierte en una operacin deliberada del historiador, que distingue los niveles de anlisis y los mtodos que son adecuados a cada uno de ellos y las periodizacioness que le resultan convenientes; 2) es el resultado de la descripcin del historiador, que busca los lmites y los puntos de inflexin del proceso; 3) es un concepto siempre explcito, que asume una forma y una funcin especficas de acuerdo con el tema que se debate. La discontinuidad, pues, es al mismo tiempo instrumento y objeto de investigacin, delimita el terreno del que es efecto y permite indi14 Foucault, A Arqueologia do Saber, cit., p. 5. 15 En un conocido texto titulado Nietzsche, a genealogia e a histria, Foucault, en la lnea del filsofo alemn citado en el ttulo de su artculo, manifiesta lo siguiente: Hay que destruir todo lo que permite el juego tranquilizador de los reconocimientos. Saber, incluso en el orden histrico, no significa volver a encontrar ni tampoco volver a encontrarnos. La historia ser efectiva en la medida en que vuelva a introducir lo discontinuo en nuestro propio ser. Dividir nuestros sentimientos: dramatizar nuestros instintos; multiplicar nuestro cuerpo y lo enfrentar a s mismo. No dejar bajo s nada que tenga la estabilidad tranquilizadora de la vida o de la naturaleza: no se dejar llevar por la muda obstinacin hacia un fin milenario. Hundir aquello sobre lo que se la quiere hacer descansar, y porfiar contra su pretendida continuidad. El saber no se ha hecho para comprender; se ha hecho para zanjar. M. Foucault, Ditos & escritos (IV): arqueologia das cincias e historia dos sistemas de pensamento, p. 272. 16 Foucault, A Arqueologia do Saber, cit., pp. 10 ss.
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vidualizar los temas17. Los diferentes terrenos, en vez de ser tratados de modo continuo y uniforme, se dotan de distintas historicidades (lo social, lo econmico, lo cultural, etc.) cada cual con una base histrica delimitada18. Esto hace posible observar un envoltorio jurdico ms delimitado por diversos condicionantes, separado del gran progreso humano general y limitado por diferentes estrategias de poder y por diferentes configuraciones del saber que le han dado significados, papeles e interpretaciones absolutamente distintos a lo largo del tiempo. Todo esto, obviamente, hace temeraria la actitud de somete el pasado a la tabula rasa de los condicionantes del presente tan distintos de los del pasado19. En esta lnea, el propio Foucault advierte, en La arqueologa del saber:
Denunciaremos, entonces, el asesinato de la historia cada vez que veamos que en un estudio histrico y sobre todo si se trata del pensamiento, de las ideas o de los conocimientos son utilizadas, de manera demasiado explcita, las categoras de la discontinuidad y de la diferencia, las nociones de umbral, de ruptura y de transformacin, la descripcin de las series y de los lmites. Denunciaremos el atentado contra los derechos imprescindibles de la historia y contra el fundamento de toda posible historicidad20.
3. La idea de sociedad de la seguridad y la historia del derecho pblico Una vez establecidas algunas lneas generales de las contribuciones de Michel Foucault a la historia, este ensayo da ahora su paso ms osado (y ms concreto): buscar la contribucin de Foucault a la historia del derecho, analizando la nocin sociedad de la seguridad presente, sobre todo, en su curso dictado en el Collge de France en 1977-1978 titulado Seguridad, territorio y poblacin, y que ha sido editado en francs recientemente (en 2004), por la Seuil/Gallimard21. De modo ms concreto, se intentar entresacar algunas
17 Ibd. 18 I. Arajo, Foucault e a crtica do sujeito, Curitiba, UFPR, 2000, p. 58. 19 R.M. Fonseca, A histria no direito e a verdade no processo: o argumento de Michel Foucault, Gnesis. Revista de Direito Processual Civil, 17 (2000), p. 578. 20 Foucault, A arqueologia do saber, cit., p. 16. 21 Respecto al tema de la gubernamentalidad en Foucault, vase S. Chignola (ed.), Governare la vita: un seminario sui corsi di Michel Foucault al Collge de France (1977-1979), Verona, Ombre Corte, 2006.
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contribuciones especficas (o tal vez pistas, ideas) que ofrece el concepto sociedad de la seguridad para el estudio de la formacin de los aparatos jurdico-polticos a partir del cambio desde finales del siglo XVIII hasta comienzos del siglo XX (perodo que muchos denominan liberal). En suma, se trata de comprobar cmo afecta esta categora foucaultiana a las formas tradicionales de abordar el Estado de derecho liberal, representado simblicamente por las formas polticas que adopt en los pases europeos (y, en particular, en los pases latinoamericanos), principalmente en el siglo XIX. El problema poltico que plantea aqu Foucault debe incluirse en el conjunto de sus estudios sobre el poder. Como se sabe, Foucault separa (algunas veces incluso pareciendo contradictorio) dos grandes clases de poder: el soberano (o legal, o jurdico) y el disciplinar. El primero es aquel con el que los juristas estn habituados a trabajar: es el poder que se encarna de modo simblico en la figura de un Estado soberano; es la idea de poder que tiene origen en la idea hobbesiana del pacto que se apropia de los poderes privados, pacto que arrebata de las manos de los particulares, con el consenso de sus partcipes, las formas de poder que antes tenan asegurados en el estado de naturaleza; es, pues, el poder que solo se identifica con el soberano; es la teora que considera el poder como algo que supera a los individuos y que acta desde la cspide en sentido descendente; es el poder que, una vez establecido por el pacto, es entendido como el cese de la guerra (a la vez que la institucin de la ley civil significa instituir los criterios que garantizan la paz); es el poder que veta, prohbe y tambin, eventualmente, puede producir la muerte; es el poder que, por lo general (sobre todo en el siglo XIX), establece los lmites negativos de actuacin de los particulares. El segundo (el poder disciplinar) no puede encarnarse en una figura poltica especfica, pues se localiza en la sociedad y no se encuentra apenas en la esfera pblica o en manos del soberano; es una idea de poder que, en realidad, introduce al soberano en una red de estrategias de poder en las cuales tiene una participacin importante pero nunca exclusiva; es la idea de poder que investiga cmo instituciones y saberes (prcticas y discursos) entrelazados producen efectos de poder sobre corporalidades especficas, moldendolas, examinndolas y clasificndolas, y que no tiene un sentido o una direccin concreta, pues acta en red; es el poder que implica la continuacin de la guerra (como dice Foucault, invirtiendo las palabras de Clausewitz, la poltica es la continuacin de la guerra por otros medios22); es un poder que acta tambin de
22 M. Foucault, Em defesa da sociedade, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 5
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modo positivo, construyendo y moldeando subjetividades y que, ante todo, busca gestionar la vida; es el poder que, ms que establecer vetos e interdicciones, establece patrones positivos de actuacin para los cuerpos, de forma que puedan ser encuadrados en una norma23. En suma, para Foucault existe un poder jurdico o soberano y existe otro normalizador (en el sentido de adecuar a una norma, un patrn) que, en el caso del poder disciplinario (que es una especie de poder normalizador), acta sobre las individualidades corpreas. Esta actuacin normalizadora (estudiada ejemplarmente por Foucault en el caso de las prisiones, de los hospitales psiquitricos, etc.) es la que, con un aparato institucional-discursivo, moldea los cuerpos mediante un determinado patrn (disciplinndolos y docilitndolos) y forja subjetividades. A partir de estos lmites puede introducirse la idea de sociedad de la seguridad. Los llamados dispositivos de seguridad (tpicos de la sociedad de la seguridad) son aquellos que Foucault ya denomin poco antes en algunos escritos dispositivos biopolticos24. Es decir, es el conjunto de estrategias normalizadoras que aparecen en un determinado momento histrico para descubrir la cuestin de la poblacin que surge en el siglo XVIII. Esto es, aqu no se trata ya de normalizar los cuerpos (como en el caso del poder disciplinario), sino de normalizar las poblaciones o los conjuntos de poblacin considerados en sus marcos biolgicos. Aparecen as para el poder cuestiones como la mortalidad, la morbilidad, la natalidad, etc. El problema de la vida (de las dolencias, de la vejez, de la infancia, pero tambin de los flujos en las ciudades, de la gestin de los trnsitos y de los accesos) se convierte entonces en una cuestin central de la poltica. Se trata, por tanto, del nacimiento de otra tcnica de poder (paralela y que no sustituye a la tcnica disciplinaria) tambin de naturaleza normalizadora. El poder jurdico del soberano, segn Foucault, se enfrentar progresivamente a esta forma de gestionar la vida, incorpo23 Sobre el poder disciplinario, vase sobre todo M. Foucault, Vigiar e punir: historia da violncia nas prises, 5 ed., Petrpolis, Vozes, 1987; Foucault, Em defesa da sociedade, cit., pp. 27-48, y tambin el curso en el Collge de France: M. Foucault, O poder psiquitrico, So Paulo, Martins Fontes, 2006, pp. 25 ss. Y para una discusin ms amplia sobre la nocin de norma, vase F. Ewald, Foucault, a norma e o direito, Lisboa, Vega, 1993. 24 Sobre todo en Foucault, Em defesa da sociedade, cit., pp. 285-315, y M. Foucault, Histria da sexualidade: a vontade de saber, 12 ed., Rio de Janeiro, Graal, 1997, pp. 127-149.
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rando muchas veces, en los mbitos poltico y legal, estrategias de origen normalizador. Uno de los ejemplos mencionados por Foucault puede ser esclarecedor: es el relativo a cmo difieren a lo largo del tiempo las estrategias ante el problema de las enfermedades, lo que indica distintas formas de gobierno. El primer modelo es el relativo al modo de organizacin de los leprosos, regido fundamentalmente por un aparato jurdico de leyes y reglamentos (adems de un aparato ritual y religioso), de modo que se creaba una distincin binaria entre quien era leproso y quien no lo era. Aqu se estaba ante un sistema tpicamente legal. El segundo modelo era el de la peste (siglos XVI y XVII), cuando se introdujeron nuevos mecanismos: aqu se siguen objetivos y tcnicas diferentes, subdividindose el territorio o una ciudad y sometindolos a una reglamentacin que indique, por ejemplo, cundo se puede entrar o salir, el comportamiento que debe seguirse en casa, cmo y cundo se puede salir, la alimentacin y el comportamiento que debe observarse en casa, las prohibiciones de contactos, las obligaciones de presentarse a un inspector regularmente, etc. Aqu se est ante un sistema tpicamente disciplinario. Finalmente, el tercer modelo es el de la viruela (a partir del siglo XVIII)25, en el cual el problema primordial no es imponer una disciplina (aunque los mecanismos disciplinarios no desaparezcan), sino crear mecanismos para controlar a cuantas personas (y segn la edad y las condiciones) estn afectadas por la dolencia, as como cul es la tasa de mortalidad, los riesgos derivados de la inoculacin, cules las probabilidades de muerte e infeccin, etc. La cuestin, as, no es la exclusin (caso de la lepra) o la cuarentena (como en el caso de la peste), sino tener en cuenta el riesgo de epidemias y la promocin de las campaas mdicas gracias a las cuales se intenta acabar con los fenmenos endmicos o epidmicos. Aqu se est ante un sistema que imita los mecanismos de seguridad26. En suma, Foucault va mostrando que en el funcionamiento de estas diferentes estrategias, la ley prohbe, la disciplina prescribe y la seguridad, sin vetar o prescribir, dotndose eventualmente de algn instrumen25 Hoy se podra aadir adems, en parte, el modelo del SIDA, como ha demostrado con competencia W. Guandalini Jr., A crise da sociedade de normalizao e a luta jurdica pelo biopoder: o licenciamento compulsrio de patentes retrovirais, Curitiba, tesis de mster en derecho, 2006. 26 Foucault, Sicurezza, territorio, popolazione, cit., pp. 20-21.
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to de interdiccin o de prescripcin, tiene la funcin esencial de responder a una realidad para anularla o limitarla o frenarla o regularla27. Se observa, pues, la aparicin de una nueva tcnica de poder con nuevos mecanismos y nuevos objetivos, y que se va a aplicar al eje soberano-sbdito, que exige la sumisin total y pasiva del segundo en relacin con el primero (eje absolutamente familiar para el observador-jurista y bsicamente objeto nico de su atencin), pero sin mecanismos aplicables a procesos naturales o, tambin, simplemente como elementos de la realidad28. En este caso (y tambin en otros como la organizacin de las ciudades o el tratamiento del problema de la escasez29), se trata de una estrategia que pone en primer plano un foco absolutamente nuevo y que se convierte en prioritario: ya no los individuos, sino las poblaciones. Como dice Foucault, los individuos solo son adecuados como instrumento, como paso, como condicin para obter alguna cosa en el nivel de la poblacin30. Aparece entonces este personaje inslito y extrao para la teora jurdica: la poblacin. Se trata de un nuevo sujeto colectivo totalmente extrao al pensamiento jurdico y poltico de los siglos anteriores que se muestra aqu con toda su complejidad y con sus cesuras31. Y, ms an, la cuestin del gobierno de las poblaciones aparece como algo profundamente diferente del ejercicio de una soberana que aspira a descender a los detalles ms minuciosos de los comportamientos individuales, demostrando que de hecho se est, como dice Foucault, ante dos economas de poder que me parecen radicalmente diferentes32. Las relaciones entre la esfera de lo individual y de lo colectivo (que para el pensamiento jurdico generalmente se remiten a los niveles de lo pblico y lo privado, Estado/sociedad) se recomponen y vuelven a articularse: las relaciones de gobierno son complejas y multilaterales, y el Estado, en cuanto ente soberano y titular exclusivo del ejercicio del poder en un determinado territorio (como repite la teora creada en el siglo XIX) ya no es simplemente el organizador consciente y altanero de las formas de gestin para conseguir sus objetivos, sino que ser, fundamentalmente, el agente a travs del cual pasan los mecanismos de seguridad que poseen (tras nocio27 28 29 30 31 32 Ibd., p. 47. Ibd., p. 57 Ibd., pp. 21 ss. Ibd., p. 43. Ibd., p. 43. Ibd., p. 58.
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nes como bien comn e inters pblico) estrategias, tcnicas y mecanismos destinados a gobernar las poblaciones en sectores como su mortalidad y morbilidad, en sus flujos, en la gestin de la infancia y de la vejez, etc. La vida (en su marco biolgico) se convierte en centro de preocupacin de la gubernamentalidad, y este es un dato que los juristas acostumbran a ignorar. Como se puede observar, a partir del siglo XVIII (cuando la cuestin de la poblacin nace para el saber y los llamados dispositivos de seguridad se utilizan cada vez ms como estrategia de gobierno) existe una dimensin de normalizacin y de gestin de la vida que convive con los mecanismos puramente jurdicos y penetra en ellos. En realidad, un examen atento llevara a la conclusin de que las estrategias jurdicas son cada vez menos inmunes a la actuacin de las formas normalizadoras, de modo que la instancia jurdica representa cada vez con ms frecuencia el papel de vehculo de los dispositivos de seguridad y se convierte en uno de los medios privilegiados para hacer funcionar dichos mecanismos y permitirles tener influencia. Marcio Alves da Fonseca percibe con gran precisin esta imbricacin que se convierte en el distintivo del funcionamiento del derecho, sobre todo a partir del siglo XIX:
De este modo, la imagen de un derecho normalizado-normalizador se integra en Foucault mediante diversas formas jurdicas como, por ejemplo, los decretos administrativos, las medidas de seguridad, las decisiones judiciales, los arbitrajes que disponen acerca de realidades complejas como el papel y las funciones de los rganos pblicos en relacin con las necesidades de la sociedad, las condiciones en las cuales se desarrollan las actividades productivas de los individuos en un determinado grupo, los problemas de seguridad social, de rgimen de trabajo, de salud pblica, de seguridad y de violencia, etc. [...]. Diferentes mbitos del derecho pueden, entonces, ser examinados en sus implicaciones con los mecanismos de normalizacin como biopoder, particularmente los del derecho administrativo, del derecho del trabajo, del derecho de las pensiones, del derecho ambiental, de los derechos colectivos, etc.33
As pues, la idea de gobierno debe ser evaluada de nuevo por los juristas que la tratan de un modo puramente formal y vinculado a las formas
33 M. Alves da Fonseca, As imagens do direito em Michel Foucault, en T.C.B. Calomeni (ed.), Michel Foucault: entre o murmrio e a palavra, Campos, Faculdade de Derecho de Campos, 2004, pp. 176-177.
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de representacin poltica34. El tema de la gubernamentalidad es, como Foucault nos hace observar, mucho ms amplio que el tratamiento estrictamente jurdico que se da al tema del gobierno. Y son justamente estas fecundas reflexiones del filsofo francs sobre la cuestin del gobierno de los otros (tema que, en la obra de Foucault, precede a los diferentes anlisis de los aos 80 sobre el gobierno de s) las que abren perspectivas interesantes no solo para el jurista en el anlisis sobre el poder, sino tambin para el historiador del derecho que quiere comprender el funcionamiento del Estado desde comienzos de la modernidad. El historiador francs Paul Veyne, en un texto muy conocido en el que se centra sobre la obra de Foucault (y su pertinencia para el historiador), estaba atento a este particular:
En lugar de creer que existe una cosa llamada los gobernantes a la que se someten los gobernados, pensemos que los gobernados pueden ser tratados siguiendo prcticas tan diferentes segn la poca que dichos gobernados no tienen en comn sino el nombre. Se les puede disciplinar, esto es, ordenar lo que deben hacer (si no hay nada prescrito, no deben moverse); se les puede tratar como sujetos jurdicos: ciertas cosas son prohibidas pero, dentro de ese lmite, se mueven libremente; se puede abusar de ellos, y fue lo que hicieron muchas monarquas [...]35.
El anlisis del poder, del gobierno y de la forma adoptada, a partir de estas premisas, por el llamado Estado liberal del siglo XIX necesita una importante adaptacin. De hecho, normalmente consideramos que este es un perodo en el que el Estado est muy ausente (principalmente si se comparara con las formas de actuacin del welfare state del siglo XX), proclamando libertades destinadas especialmente a los individuos. Se considera que el modelo que se inicia con la Revolucin francesa de 1789 pretende instituir la
34 El propio Foucault, en una entrevista concedida en 1984, demuestra ser muy consciente de los dos planos (no excluyentes, pero s complementarios) del anlisis del problema de las distintas formas de gobierno que presiden la historia poltica recente: [...] si se intenta analizar el poder, no a partir de las libertades, de las estrategias y de la gobernabilidad, sino a partir de la institucin poltica, solo podr considerar al sujeto como sujeto de derecho. Tenemos un sujeto que tena derechos o que no los tena y que, por la institucin de la sociedad poltica, recibi o perdi derechos: a travs de esto se nos remite a una visin jurdica del sujeto. Como contrapartida, la nocin de gobernabilidad permite, creo, hacer valer la libertad del sujeto y la relacin con los otros, esto es, lo que constituye la materia propia de la tica, en M. Foucault, Ditos & escritos V: tica, sexualidade, poltica, M. Barros da Motta (ed.), Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 286. 35 P. Veyne, Como se escreve a histria, 3 ed., Braslia, UNB, 1995, p. 154.
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sociedad civil de los individuos, y la sociedad de los individuos polticamente activos con su autnoma subjetividad distinta y precedente al Estado, que impone respectivamente la presuncin general de libertad y la presencia de un poder constituyente ya estructurado36. Los Estados del siglo XIX se enfrentan a la cuestin de la unidad poltica invocando la supremaca de la ley proveniente de la nacin (representada en el parlamento), a la cual incluso el Estado debera someterse. El Estado de derecho del siglo XIX resuelve as el problema de la autoridad y del poder, proclamando que la nica fuente de autoridad (a la cual l mismo deba obedecer) era la ley lo que fue consagrado y legitimado por juristas de la poca como el alemn Georg Jellinek y el francs Raymond Carr de Malberg37. Pero ante lo que ya se dijo, hay que advertir que, de un lado, el problema de la poblacin radica tambin en orientar la accin de los gobiernos y en delimitar el ejercicio de las libertades de un modo mucho ms elocuente de lo que se puede imaginar. Aquel Estado estructurado (segn la doctrina de la teora general del Estado del siglo XIX) partiendo de la idea del imperio de la ley y de la soberana del Estado que asienta su autoridad en la triparticin de poderes se modera: las formas de gubernamentalidad y de gestin de la poblacin estn mucho ms all de de un Estado ausente y que solo se interesa por los individuos. La ley, por otro lado, deja de presentarse como instrumento nico y exclusivo de la gestin poltica: las ms diversas formas de reglamentacin (tpicas de los mecanismos de seguridad), que son muchas veces infralegales y otras veces estn incluso al margen del sistema clsico de fuentes del derecho, conocen y cumplen una funcin fundamental en gestin de la vida a partir de finales del siglo XVIII. As pues, la idea pura de un Estado legislativo en la llamada era liberal parece oscurecerse un poco ante las numerosas formas de gubernamentalidad que surgen en los saberes y en las prcticas normalizadoras del perodo. Aunque muy indiciarias, estas observaciones de Foucault sobre los problemas del gobierno, especialmente cuando se trasladan a los modelos del siglo XIX, acaban siendo tremendamente estimulantes para el discurso histrico-jurdico y en especial para el discurso de la historia del derecho pblico moderno: sealan pistas importantes (que ciertamente debern ser
36 M. Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, Trotta/Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 43. 37 G. Bercovici, As possibilidades de uma teoria do Estado, Revista de Histria das Idias, 26 (2005), pp. 10-11.
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exploradas de modo cuidadoso en las fuentes respectivas) para revisar modelos y observar con ms atencin las formas de gobierno de ese pasado cuya herencia an nos es tan vital, contribuyendo tambin, quin sabe, a la ontologa histrica de nosotros mismos, en cuanto gobernados por mecanismos an no descubiertos del todo por el discurso jurdico ms tradicional.
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8 WALTER BENJAMIN, LA TEMPORALIDAD Y EL DERECHO
voc pra a fim de ver o que te espera s uma nuvem te separa das estrelas Paulo Leminski
1. El legado La herencia terica de Walter Benjamin es rica y compleja. Pocos autores ligados a la denominada escuela de Frankfurt son tan singulares o son tan difciles de encuadrar en un molde o en un esquema terico concreto. Y esto sucede, en parte, por la apropiacin que sus intrpretes hicieron de l dando lugar a diferentes Walter Benjamin. Existe el Benjamin un tanto mstico, a partir sobre todo de la interpretacin de su amigo Scholem, para quien el autor tiene, a manerna de teln de fondo de toda su obra, la teologa como nico medio transformador; tenemos el Benjamin marxista de la interpretacin de Brecht que pretenda salvarlo del idealismo; tenemos el Benjamin interpretado por Adorno quien, por su lado, se esforzaba en salvarlo del marxismo vulgar1.
1 S.P. Rouanet, As razes do iluminismo, So Paulo, Companhia das Letras, 1987, p. 110.
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A esto se aade la forma sui generis de Benjamin de expresar sus ideas a veces por medio de aforismos, a veces en forma de ensayo, a veces rigurosamente racional que hace virtualmente imposible (adems de indeseable) la apropiacin oficial del pensamiento benjaminiano. A ello hay que sumar la enorme variedad temtica de su pensamiento, que hace difcil clasificarlo como socilogo de la literatura o como filsofo2. Tenemos as el Benjamin crtico de la cultura (que analiza las consecuencias de la prdida de popularidad de las manifestaciones artsticas, especialmente en sus reflexiones sobre la fotografa y el cine); el Benjamin crtico literario, en sus clsicos anlisis de la obra de Proust, Kafka y sobre todo Baudelaire; el Benjamin que se centra en el paisaje urbano, con la mirada del paseante, con una actualsima crtica del paisaje urbano, analizando las innovaciones introducidas en el Pars de la segunda mitad del siglo XIX por Haussmann; y, si se quiere, tenemos tambin el Benjamin que escribe con una seriedad enorme sobre asuntos de extrema banalidad, como, por ejemplo, el arte de esconder huevos de Pascua3. Tenemos finalmente y es aqu donde quiero centrar la atencin el Benjamin que reflexiona especifcamente sobre las formas de narracin.
2. La narracin y la experiencia Es importante tratar aqu la discusin de Benjamin sobre la narracin (se trate de la narracin literaria o de la narracin histrica). La narracin tiene un papel fundamental en la propia constitucin del sujeto, la importancia de la reanudacin salvadora de la palabra de un pasado que, de no
2 Publicacin sobre su pensamiento, sobre todo, como filsofo, como se pode advetir por el propio ttulo: A. Benjamin/P. Osborne, A filosofia de Walter Benjamin, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1997. 3 Vase W. Benjamin, Walter Benjamin: sociologia, F. Kothe (ed.), So Paulo, tica, 1985, pp. 37-43, 219-240. W. Benjamin, Obras escolhidas: magia e tcnica arte e poltica, 3 ed., So Paulo, Brasiliense, 1987, pp. 36-49, 137-164, 165-196; d., Obras escolhidas III: Charles Baudelaire, um lrico no auge do capitalismo, So Paulo, Brasiliense, 1989;d., Documentos de cultura, documentos de barbrie, selecc. y ed. de W. Bolle, So Paulo, Cultrix/ Edusp, 1986, pp. 188-189. Y para una fructfera interpretacin de las tesis sobre el concepto de historia, que incluye uma delimitacin original de la obra benjaminiana, vase M. Lwy, Walter Benjamin aviso de incndio. Uma leitura das teses sobre o conceito de histria, So Paulo, Boitempo, 2005.
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ser as, desaparecera en el silencio y en el olvido4. De este modo, el teln de fondo de la reflexin benjaminiana sobre la narracin (y sobre la historia en particular) se configura con el conflicto existente, de un lado, entre el final de las formas seculares de transmisin y de comunicacin y el final de la narracin en particular y, de otro, entre la afirmacin enftica de la necesidad poltica y tica del recuerdo. La discusin sobre la narracin y los cambios de su estructura interna se relacionan, as, con la discusin benjaminiana del cambio en la percepcin de la experiencia. El concepto de experiencia es muy importante en Benjamin y tiene conexin con su preocupacin por el anlisis de la narracin histrica. Del mismo modo que la obra de arte sufre en la modernidad (la era de su reproduccin tcnica) una transformacin por un proceso de prdida de popularidad (sobre todo en el cine y en la fotografa) se observa que las formas tradicionales de experiencia se van perdiendo en el mundo moderno. Aqu distingue Benjamin la experiencia entendida como tradicin colectiva, como algo con races remotas tales como la tradicin de los proverbios, de contar una historia de padre a hijo, de transmisin de la sabidura de los viejos a los jvenes de la simple vivencia, mucho ms fugaz, despegada y desarraigada y que va sustituyendo progresivamente a la primera. Podra establecerse aqu la semejanza con el proceso que Weber llam de desencanto del mundo (sin querer identificar las ideas de los dos pensadores, muy diferentes entre s), cuando las esferas axiolgicas como el derecho, la religin y la tica se vuelven autnomas, independientes entre s y ms sofisticadas. En esta fase, cuando la experiencia cede su lugar a la vivencia, las personas pierden tambin su capacidad de contar historias. Este proceso descrito por Benjamin tiene relacin con la gran importancia que entonces se produce (en la poca de la aparicin de las grandes ciudades) con el nacimiento, por ejemplo, de las novelas policacas. El personaje principal (el detective), en medio de una maraa de acontecimentos aparentemente inconexos y en el caos de la realidad que es donde encaja el crimen cometido descubre los hilos aparentemente inexistentes y establece conexiones imprevistas, dando sentido a los hechos al desvelar el delito. Tambin entonces todava en este contexto de transicin de la experiencia a la vivencia se observa el nuevo e inusi4 J.-M. Gagnebin, Histria e narrao em Walter Benjamin, So Paulo, Perspectiva, 1994, p. 3.
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tado valor del interior de las casas para la arquitectura, dado que la casa se convierte en un refugio contra el mundo hostil y annimo. El individuo burgus sufre una despersonalizacin generalizada e intenta remediar esta situacin apropindose personalmente de todo lo que le pertenece en la esfera privada: su familia, sus objetos personales, sus muebles, sus fotografas enmarcadas, sus pinturas escogidas y colgadas en la pared5. Al ser desposedo el individuo de su vida pblica, que no puede ya ser objeto de apropiacin por haber perdido el sentido tradicional (rechazo de la experiencia), intenta dejar su marca en los objetos personales, como en las iniciales bordadas en el pauelo. La figura del coleccionista es tambin representativa de la filosofa de Benjamin, ya que es quien intenta establecer un orden, una lgica en los objetos, sacndolos de su singularidad y de la desconexin en que se encuentran en la modernidad. Habitar es dejar rastros, dice Benjamin en su Pars, capital del siglo XIX6. Y no es casual que el terciopelo sea uno de los materiales preferidos en esta poca (siglo XIX): los dedos del propietario dejan en l su marca con facilidad7.
3. Narracin, temporalidad e historia En este proceso de transformacin de las formas de percepcin de la propia realidad, Benjamin se propone analizar la alteracin de las formas de narracin en la modernidad y, en concreto para lo que aqu interesa, las particularidades de la narracin histrica y de la propia historia. Y en este punto es necesario retomar uno de sus textos ms conocidos, titulado tesis sobre el concepto de historia, o tesis sobre filosofa de la historia. Este texto, riqusimo y controvertido, revelador de un Benjamin al mismo tiempo pesimista y revolucionario, esperanzado y desesperado, utpico y melanclico, fue escrito entre agosto de 1939 y febrero de 1940 y es su ltimo trabajo, considerado por muchos su testamento terico. Y en este texto es an posible acotar, dentro de la discusin sobre la historia, otro tema que, por otra parte, constituye el ncleo del anlisis benjaminiano sobre la redencin/rescate del pasado: la visin de la temporalidad. En Benjamin, esta nocin rompe con la idea corriente sobre el
5 Ibd., p. 68. 6 En Gagnebin, op. cit., p. 68. 7 Ibd.
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tiempo (que era comn al historicismo y a lo que l llama idea de progreso de la socialdemocracia alemana). Para considerar esta cuestin es interesante recordar un hecho histrico significativo que es citado por Benjamin en sus tesis8 y que puede servir como un buen ejemplo de lo que pretende con su visin sobre la temporalidad. Se trata de un episodio que ocurri en la revolucin de julio de 1830 en Francia (que derroc por segunda vez la monarqua de los borbones). Al anochecer del primer da de la batalla, los revolucionarios tiraron los relojes de las torres en varios puntos de Pars, de forma independiente y sin previo acuerdo. Este hecho que para Benjamin est cargado de significado demuestra el deseo de ruptura con un tiempo mecnico, con la temporalidad de los relojes, as como necesidad revolucionaria de inaugurar un nuevo calendario y una nueva forma de encarar el paso del tiempo con una irrupcin y una quiebra de la continuidad aparentemente tranquilas9. Benjamin quiere referirse aqu a una nocin de temporalidad comn a los historicistas alemanes (que adoptaban desde el punto de vista metodolgico una historiografa que calificaramos hoy de historicista o, un tanto impropiamente, de positivista) y a la idea del progreso propia de las izquierdas de la poca (la socialdemocracia alemana). El tono de esta crtica comn (que se advierte en varias partes de las tesis) viene dado sobre todo por el impacto que el acuerdo entre Hitler y Stalin (en agosto de 1939) caus en las izquierdas. Las izquierdas vieron que las nicas fuerzas que podran detener la expansin del nazismo y del fascismo se aliaban con este enemigo que haca con ellas un pacto de no agresin. Este acuerdo, en la interpretacin de Benjamin, tena en el fondo una determinada idea de temporalidad (y, de modo ms concreto, una idea de progreso) propia de cierta izquierda. Era la idea de que los eventuales retrocesos no eran sino contratiempos para la clase obrera que inevitable, fatal e inexorablemente acabara venciendo, ya que esta era la ley de la historia. Esta interpretacin del proceso histrico influenciada por el marxismo estalinista oficial entenda que el movimiento obrero, en el modelo de la interpretacin por etapas de los modos de produccin,
8 Se trata de la tesis XV, en Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 230. 9 M. Lwy, Messianismo e revoluo, en A. Novaes (ed.), A crise da razo, So Paulo/Rio de Janeiro, Cia. das Letras/Funarte, 1996, p. 395.
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estaba predestinado (con independencia de su actuacin) a imponerse en la historia. En definitiva, esta postura estaba cargada de un conformismo que, segn Benjamin, perverta en extremo el movimiento de los trabajadores. Deca que nada pervirti ms a la clase obrera que la idea de que nadaba a favor de la corriente10. Era la idea de progreso en el seno del movimiento obrero, un progreso que era en realidad ilusorio, que comprometa su accin poltica y que iba del brazo de una nocin de temporalidad que debera ser condenada. Esta percepcin tena el mismo fundamento que la del historicismo. En este terreno, Benjamin critica la idea (de Leopold von Ranke) de proceder a una reconstruccin del pasado como de hecho fue, o la idea (de Fustel de Coulanges) de que el historiador, al reconstruir una poca histrica, debe olvidar todo lo que sabe sobre las fases posteriores de la historia (como se puede leer en la tesis 7). Critica a los historiadores que hacen de los hechos su materia prima (como hacen los historicistas de forma general), y elaboran la trama histrica estableciendo los nexos causales necesarios entre esos hechos. Para Benjamin, este tipo de historia, que culmina en una historiografa de tipo universal, se aparta del pasado que pretende examinar porque es una historia que, en realidad, atribuye a los acontecimientos un sentido a posteriori, y sobre todo porque establece un encadenamiento y una lgica externos a ellos. Los hechos se conectan con facilidad en el juego de causas y consecuencias. En otras palabras, este tipo de historia establece una determinada linealidad, una armona y una coherencia que son ajenas a la propia poca que est siendo estudiada. Y la linealidad pertenece siempre a un discurso histrico posterior al evento que quiere relatar. La lgica que imprime dicho historiador es ajena al pasado, pues la poca pretrita, cuando es vivida cualquiera que sea la poca es compleja, dialctica, rica en virtualidades e imposible de aprehender mediante conexiones simples tal como este discurso historicista quiere hacer creer que ocurre. Por esta razn, este discurso lineal, como nos dice Hespanha, no pasa de ser una postura que proyecta sobre el pasado las categoras mentales y sociales del presente, haciendo del devenir histrico un proceso (escatolgico) de preparacin de la actualidad11. As, este discurso his10 Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 227. 11 A.M. Hespanha, Justia e litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1993, p. 51.
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toriogrfico se divorcia cada vez ms del pasado sobre el que se quiere centrar, elaborando un estudio que no es sino un clon del presente, atiborrado de valores polticos e ideolgicos propios de este presente. Evidentemente, esto no significa defender una postura de neutralidad axiolgica del conocimiento histrico: significa solamente manifestar el pecado del historiador que, por ejemplo, intenta comprender la poca medieval o la antigua pensando que el hombre de este periodo comparta los mismos principios y valores que el hombre contemporneo. Tal distorsin propia tanto de mucha historiografa calificada de reaccionaria como de la revolucionaria se da, por ejemplo, cuando se ve en una insurreccin de esclavos ocurrida hace dos mil aos la tpica manifestacin primitiva de revolucin proletaria. Y esta forma aparentemente lgica, coherente, lineal y armnica de encararse a la temporalidad que es en realidad profundamente aleatoria, ya que opta, por motivos a veces ocultos, por determinadas conexiones y no por otras que podran ser posibles tiene como consecuencia natural ser excluyente. En la medida en que el escenario histrico, por utilizar una expresin de Benjamin, se considera uno y nico, en la medida en que el pasado se presenta como un cuadro ya listo y definitivamente pintado, se excluyen cualesquiera otras perspectivas histricas imaginables que acabarn por no imponerse, caminos que podran haberse proyectado e incluso otras conexiones que podran haberse hecho con esa misma lgica del encadenamiento de los hechos. La temporalidad lineal representa un tiempo vaco y homogneo donde solo hay lugar para la suma (encadenada) de hechos, como si el tiempo fuese un receptculo de forma y tamao bien definidos. Se eliminan todas las virtualidades histricas y todas las experiencias pasadas que no fueron registradas o que se frustraron, y, en dicha historiografa, solamente hay espacio para los xitos histricos. Es decir, el efecto bsico del discurso armnico y lineal es ser excluyente, y es excluyente precisamente porque es armnico y lineal. Con ello, prcticamente todo el pasado real y efectivo se oculta y se esconde, y aun as todo l acaba por salir a la luz, ya que el discurso historiogrfico opta por una determinada lnea de explicacin que excluye infinidad de otras. En el caso del positivismo/historicismo, como es sabido, se opt por los hechos polticos, militares y diplomticos. Y esa exclusin realizada en el conocimiento histrico por el discurso historiogrfico refleja en realidad la exclusin que existe en la pro-
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pia realidad histrica, que es un proceso continuo de conflictos, luchas y exclusiones. Con esto se llega a una conclusin fundamental: a la idea de que la historiografa fundada en este tipo de temporalidad y que tiene como base esta linealidad excluyente no es sino una manifestacin en el mbito de la cultura y del conocimiento de un proceso real de exclusin, el reflejo de una realidad que acab por imponerse a base de relegar algunas perspectivas para que otras se impusiesen, el reflejo de una impostura histrica vencedora bajo cuyo peso se encuentra la perspectiva histrica vencida: es lo que Benjamin considera como la historia de los vencedores. Para Benjamin el mtodo historicista establece una indudable empata con el vencedor, pues para l los que en un momento dado dominan son los herederos de todos los que antes vencieron12 y la empata con el vencedor beneficia siempre a estos dominadores. Se percibe de este modo porque para Benjamin no hay un monumento de cultura que no sea tambin un monumento de barbarie. Para l la cultura est impregnada de esta lgica de exclusin, de este legado de los dominadores, de esta imposicin histrica violenta, y la ruptura con este legado es una imposicin revolucionaria. Aqu se percibe, por tanto, que la tarea de fundar una nueva temporalidad tiene para Benjamin un doble aspecto: terico en la medida en que pretende suplantar una idea de conocimiento histrico que se aleja verdaderamente cada vez ms de la realidad pasada que pretende estudiar y poltico en la medida en que la ruptura con la perspectiva historiogrfica tradicional (que es la historia de la exclusin) significa romper con la propia perspectiva de los dominadores y con la historia de los vencedores. En una de sus tesis Benjamin intenta describir el ngel de la historia tal como fue retratado por Paul Klee y que, por su carcter representativo de la historia como violencia, como dominacin y como catstrofe, merece transcribirse:
Hay un cuadro de Klee que se llama Angelus Novus. Representa un ngel que parece querer apartarse de algo que mira fijamente. Sus ojos estn bien abiertos, su boca agrandada, sus alas abiertas. El ngel de la historia debe tener este aspecto. Su rosto se vuelve hacia el pasado. Donde nosotros vemos una cadena de acontecimentos, l ve una catstrofe nica que acumula incansablemente ruinas sobre ruinas y las esparce a sus pies. Le gustara 12 Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 225.
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detenerse para despertar a los muertos y juntar los fragmentos. Pero una tempestad sopla desde el paraso y sostiene sus alas con tal fuerza que ya no puede cerrarlas. Esa tempestad le impele irresistiblemente hacia el futuro, al que vuelve la espalda, mientras los montones de ruinas crecen hasta el cielo. Esa tempestad es lo que llamamos progreso13.
Como se advierte, para Benjamin, como adems l mismo mantiene al final de la tesis 7, se trata de cepillar la historia a contrapelo14. Y, al final, qu idea sobre la temporalidad expone Benjamin para dar lugar a esta nocin de temporalidad lineal, excluyente y enlazada con la nocin de progreso? Es una nocin que, en primer lugar, rompe con la imagen geomtrica de la lnea (ascendente) y con la idea de tiempo como algo donde se pueden almacenar datos, eventos y acontecimentos. El pasado, para Benjamin, solo puede abrirse al presente en el momento en que este le mira. Para explicarlo mejor: solo en el momento preciso en que el presente viviera lo que Benjamin denomina instante de peligro, en el momento en que hubiera una exigencia presente de recordar, una necesidad de redimir el pasado, es cuando este pasado puede mostrarse. Es decir, el pasado se muestra cuando es invocado por el presente. En palabras del propio Benjamin, articular histricamente el pasado [...] significa apropriarse de una reminiscencia tal como centellea en un momento de peligro. El materialista histrico puede fijar una imagen del pasado tal como se le presenta [...] al sujeto histrico15. As pues, el pasado no puede ser considerado como una escena lista y acabada, sino que, al contrario, difcilmente se deja fijar. [...] (El) pasado transcurre veloz. [...] Solo se deja fijar como una imagen que centellea definitivamente en el momento en que es reconocido16, y no ser recuperable si no se siente contemplado por el presente. La historia se compone de un tiempo saturado de ahoras17, y cada uno de estos ahoras debe ser capaz de hacer estallar el continuum de la historia y de irrumpir en la temporalidad y detener la continuidad supuestamente tranquila de la historia oficial. En vez de presentar una imagen eterna del pasado, el historiador comprometido con la historia de los vencidos hace del pasado una experiencia nica18.
13 14 15 16 17 18 Ibd., p. 226. Ibd., p. 225. Ibd., p. 224. Ibd. Ibd., p. 229. Ibd., p. 231.
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Intentando resumir y simplificar esta visin benjaminiana, podemos decir que para Benjamin (y esto est apuntado en la tesis 3) nada est perdido para la historia. Dice que solo la humanidad completamente redimida podr apropriarse totalmente de su pasado y solo para la humanidad redimida se puede convocar cualquiera de los momentos del pasado. Y para ello no se puede considerar la temporalidad como algo lineal, acabado y coherente, sino como algo que solo se presenta cuando es contemplado por el presente en el momento en que el presente invoca su redencin. Se trata de un instante en que el tiempo centellea fugazmente (y solo centellea porque el presente intuy el indicio del pasado que lo impulsaba a la redencin y pudo despertar en l algunas chispas de esperanza19). Es un momento preciso de conexin entre pasado y presente que, segn J. M. Gagnebin, transforma tanto el pasado como el presente, pues transforma el pasado porque este adopta una nueva forma que podra haber desaparecido en el olvido; transforma el presente porque este se muestra como la realizacin posible de esa promesa anterior que podra haberse perdido para siempre y que an puede perderse si no la descubrimos grabada en las lneas de lo actual20. Es una tarea (tambin emprendida por Proust segn el anlisis que de l hace Benjamin) que no consiste en reencontrar el pasado en s mismo que tal vez fue bastante insustancial sino la presencia del pasado en el presente y el presente que ya est all, prefigurado en el pasado, esto es, una profunda semejanza ms fuerte que el tiempo que pasa y que se desvanece sin que podamos conservarlo21. Se trata, en fin, de una tarea de envergadura tica y poltica: la tarea de recordar. Y recordar, en el sentido aqu de bsqueda de algo ms concreto que lo contingente y lo superficial, que la vivencia; se busca la propia experiencia, en la distincin ya referida abordada por Benjamin. Como l declar en su texto Una imagen de Proust, un acontecimento vivido es finito, o por lo menos est encerrado en la esfera de lo vivido, mientras que el acontecimento recordado lo es sin lmites, porque es solo una clave para todo lo que veo antes y despus22. Pero la conexin establecida entre pasado y presente no apunta a una especie de restauracin de un pasado idlico, sino a la transformacin del presente, con una acti19 20 21 22 Ibd., p. 224. J.-M. Gagnebin, Prefcio, en Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 16. Ibd., pp. 15-16. Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 37.
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tud revolucionaria por tanto, con vistas al futuro. Es una teora historiogrfica revolucionaria, definida como recuperacin y recuerdo salvadores de un pasado olvidado, perdido, reprimido o negado23, que enfatiza la intensidad del tiempo histrico con su virtualidad de poder hacer estallar el tiempo cronolgico propio de la perspectiva de los dominadores24.
4. Historia y derecho Al adoptar estos presupuestos, estas nociones producen diversas consecuencias para el derecho y, modo ms concreto, para las formas de afrontar la temporalidad del derecho. En primer lugar, se puede citar la imperiosa necesidad de recusar y denunciar la forma de enfrentarse al pasado jurdico, tal como se hace en gran parte de las introducciones histricas de los manuales jurdicos, en las que el pasado del derecho se dispone exactamente como un escenario nico y uno y en las que generalmente se lee, por ejemplo, que el derecho del trabajo habra surgido de un proceso natural, pacfico y lineal en la evolucin de las relaciones de trabajo, de modo que la instancia jurdica se fue acomodando naturalmente en el seno de estas relaciones. Casi todos los manuales de derecho laboral, por citar otro ejemplo, al describir el movimiento de los trabajadores, ignoran el papel del anarcosindicalismo brasileo de comienzos de siglo, presentndolo siempre como una fase preliminar del movimiento obrero, o incluso como un movimiento de revoltosos inconsecuentes, sin percibir la importancia de este fundamento ideolgico en la constitucin de los derechos de los trabajadores que fue, prcticamente, la nica inspiracin ideolgica del proletariado de Brasil durante casi tres dcadas25. O vase el caso de los manuales de derecho mercantil, que la mayora de las veces estn hechos de tal modo que presentan la historia de las relaciones de comercio actuales como la culminacin de toda una formacin econmica (tambin armoniosa y pacfica), haciendo como si en este terreno fuera inexistente una realidad conflictiva y violenta entre mercados, grupos y personas, e ignorando que
23 Gagnebin, Histria e narrao, cit., p. 2. 24 Ibd., p. 10. 25 R.M. Fonseca/M. Galeb, A greve geral de 17 em Curitiba: resgate da memria operria, Curitiba, Ibert, 1996.
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en realidad el proceso histrico se hace con luchas, avances y retrocesos, en medio de una enorme complejidad histrica. En estos casos la trama histrica se teje de modo que resulte una historia armnica, coherente, lgica y enlazada, ignorando la verdadera complejidad con que se presentan los fenmenos en el tiempo, en un terreno donde en realidad el nico momento de verdadera armona est en la forma como esta historiografa describe todos estos procesos. Y esto hace que el derecho actual se considere simplemente como el resultado natural, lgico e inevitable del proceso histrico, cuando la verdad es que est latente en nuestra realidad toda una serie de virtualidades histricas derrotadas o no elegidas por la historiografa oficial. Quiero decir que la historia del derecho (que est orientada metodolgicamente de modo evidente por esta nocin de temporalidad) acaba cumpliendo la triste tarea de justificar y legitimar el derecho actual. En segundo lugar, se debe desconfar de cualquier explicacin histrica del derecho que presente el pasado jurdico occidental como una tranquila yuxtaposicin (o suma) de tradiciones del derecho romano, del derecho cannico y del derecho germnico. Esta interpretacin est vinculada a la linealidad antes mencionada, ignorando la obvia complejidad a la que el derecho hoy vigente acab por imponerse histricamente26. De lo dicho hasta aqu se extrae una tercera conclusin importante: ya que la historia del derecho no es (o por lo menos no puede ser) un instrumento legitimador y justificador del derecho vigente, tampoco puede ser considerada como un mtodo que se preste nicamente a la tarea auxiliar de encontrar el sentido de las normas por medio de la interpretacin histrica27. Y esto, entre otras razones, porque la historia del derecho no es solo la historia de las leyes: hay, de hecho, un nivel inferior al nivel legislativo en el que el derecho regula las situaciones concretas y se transforma en vida (como en las sentencias, en la actividad de los abogados, en las decisiones de los rganos administrativos, en la doctrina, etc.)28. Ms all de esto existe toda una gama de recursos reguladores
26 R.M. Fonseca, Notas sobre a construo de um discurso historiogrfico jurdico, Revista da Faculdade de Direito, 28 (1994-1995), pp. 254-255. 27 F. Wieacker, Histria do direito privado moderno, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 3-4. 28 A.M. Hespanha, Histria das instituies: pocas medieval e moderna, Coimbra, Almedina, 1982, p. 18.
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pluralistas y no oficiales totalmente ajenos a la ley. Por otro lado, la propia ley no puede ser considerada como un objeto privilegiado de anlisis histrico en vista de un hecho singular: la mayora de las veces (y esto es ms real cuanto ms se distancia de la modernidad) existe una distancia sensible entre el derecho legislado y el derecho practicado29. Una cuarta consecuencia importante para el derecho a partir de este nuevo enfoque historiogrfico, ya sealada antes: hay que estar atento a las infinitas formas reguladoras que forman parte de un pasado jurdico en el que la ley se impuso como medio privilegiado solo recientemente. Esto es: es necesario reconocer el profundo pluralismo jurdico imperante en todo el pasado jurdico, en una tarea de relativizacin del monismo jurdico desde el punto de vista histrico y sociolgico. La historia, aqu, al decir de Hespanha, cumple la funcin de producir un conocimiento crtico y distanciado de los mecanismos legislativos, reduciendo el efecto ideolgico que consiste en creer tanto en su predominio como en su inevitabilidad y ayudando a reflexionar sobre el derecho en su dinmica histrica real30. Esto supone considerarlo fuera de esta lnea coherente y armnica que resulta inevitablemente del derecho presente y de la falsa idea de que la legislacin es la nica via histrica posible. No se quiere decir que se tengan que rescatar para el presente formas arcaicas de regulacin jurdica. Como dice Hespanha, es una fantasa suponer que el derecho primitivo sera la base del igualitarismo, de la armona y de la justicia. Por el contrario, los procesos comunitarios de constriccin son muchas veces rdenes opresivas y sofocantes que reproducen en muchas ocasiones los desequilibrios locales de poder. Pero relativizar el derecho legal sirve como importante instrumento de anlisis para criticar el orden jurdico vigente (monista), permitiendo diagnosticar su crisis a travs de una propuesta para redimensionar la legalidad que coloque en sus debidos lmites la evidencia de que la ley es solo una de las formas de control social31.
29 Hespanha, Histria das instituies, cit., p. 21. 30 Hespanha, Justia e litigiosidade, cit., p. 29. 31 Ibd., p. 28.
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5. Conclusin La temporalidad benjaminiana, por tanto, rompe con la perspectiva temporal e historiogrfica que contemporiza con el discurso de los vencedores. Busca una nocin radical de recuerdo del pasado a travs de la implosin de la temporalidad tranquila de la historia oficial para que los vencidos puedan volver a apropiarse de su voz. Las consecuencias para la comprensin del derecho no son despreciables, especialmente si se considera que para el jurista la historia casi siempre cumple el papel poco digno de legitimador y justificador del modelo normativo actual. La ruptura con la linealidad de la historioa tradicional del derecho significa reavivar el propio discurso crtico sobre la formacin de la instancia jurdica, adems de implicar una importante relativizacin de dogmas asentados hasta hoy entre los operadores del derecho (tal como la inevitabilidad de la ley, o la de su forma y su modo de aplicacin, etc.). La poca presente muestra la existencia de una serie de momentos de peligro. La crisis de legitimacin del Estado (agravada por el hecho de que el propio Estado, en su actuacin administrativa, se convierte en uno de los mayores responsables de la degradacin del sistema jurdico), as como su creciente incapacidad para dar cuenta desde el punto de vista normativo de toda la gama de nuevas relaciones sociales y econmicas, ponen en jaque su propia esencia. El derecho, en la tradicin de nuestro modelo monista, va a remolque. Un discurso que se apresura a extraer las conclusiones convenientes de todo este momento de transformacin global apunta a la destruccin del Estado de derecho. Es justamente en estos momentos de peligro cuando el esfuerzo de reflexin debe acudir a la explicacin histrica para buscar la solucin de sus dilemas. Es en este momento cuando debe imponerse un pensamiento radical, crtico y transformador. Recordando por ltima vez las palabras de Benjamin, estemos alertas, que es precisamente en este momento cuando se debe estar alerta a las imgenes del pasado, cuando el pasado apela a nuestra frgil fuerza mesinica cuando nuestra generacin y las precedentes deben ir al encuentro. Y esta llamada no puede rechazarse impunemente32.
32 Benjamin, Obras escolhidas: magia, cit., p. 223.
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NDICE GENERAL
Prefacio de Paolo Cappellini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduccin: pensar qu hacer para no actuar sin pensar . . . . . . .
1. Por qu historia del derecho? 2. Una primera aproximacin al contenido de la historia del derecho 3. Reflexionar sobre la historia del derecho: una cuestin de mtodo 4. Teora y mtodo: algunas aclaraciones necesarias 5. La historia y el plan de este libro
11 17 23
23 27 29 31 32
Historia del derecho: un intento de definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . Positivismo, historiografa positivista e historia del derecho . . . . .
1. Contexto histrico del positivismo 2. Positivismo y positivismos 3. Presupuestos epistemolgicos del positivismo 4. Presupuestos del positivismo en las ciencias humanas 5. El positivismo en la historia y sus presupuestos 6. La historia positivista: su contexto histrico y terico 7. Algunos problemas del enfoque positivista 8. El positivismo y la historia del derecho
35 41
41 42 45 51 53 56 60 64
Escuela de los Annales e historia del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La historia del movimiento 2. Las principales lneas de los Annales 3. Los Annales y la historia del derecho: dificultades iniciales del dilogo 4. Los Annales y la historia del derecho: un fructfero encuentro
71
72 78 84 87
167
El materialismo histrico y la historia del derecho . . . . . . . . . . . . . .

1. Para delimitar el tema 2. Marxismo e historiografa 3. Clases sociales e ideologa 4. El derecho en el marxismo y la interpretacin de E.P. Thompson 5. Contrapuntos a la interpretacin de Thompson
93
93 94 100 104 107
La historia en el derecho y la verdad en el proceso: el argumento de Michel Foucault . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Derecho e historia 2. Problemas en el enfoque del pasado jurdico 3. La respuesta de Foucault a la historia 4. Foucault, la historia y el proceso 5. Para finalizar
113
113 115 119 127 132
Michel Foucault y el discurso histrico-jurdico: Estado y poder. .

1. El proyecto foucaultiano 2. Foucault y la historia 3. La idea de sociedad de la seguridad y la historia del derecho pblico
135
135 138 144
Walter Benjamin, la temporalidad y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El legado 2. La narracin y la experiencia 3. Narracin, temporalidad e historia 4. Historia y derecho 5. Conclusin
153
153 154 156 163 166
ndice general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167
168
PROGRAMA HISTORIA DEL DERECHO PUBLICACIONES 1. Luis Grau, Origenes del constitucionalismo americano. Corpus documental bilinge / Selected Documents Illustrative of the American Constitutionalism. Bilingual edition, 3 vols., Madrid 2009, 653+671+607 pp.
http://hdl.handle.net/10016/5669
2. Luis Grau, Nosotros el pueblo de los Estados Unidos. La Constitucin de los Estados Unidos y sus enmiendas. 1787-1992. Edicin bilinge / We the People of the United States. The U.S. Constitution and its Amendments. 1787-1992. Bilingual edition, Madrid 2010, 338 pp.
3. Carlos Petit, Fiesta y contrato. Negocios taurinos en protocolos sevillanos (1777-1847), Madrid 2011, 182 pp.
4. Pablo Mijangos y Gonzlez, El nuevo pasado jurdico mexicano. Una revisin de la historiografa jurdica mexicana durante los ltimos 20 aos, Madrid 2011, 110 pp.
5. Luis Grau, El constitucionalismo americano. Materiales para un curso de historia de las constituciones, Madrid 2011, xxii+282 pp.
6. Vctor Tau Anzotegui, El taller del jurista. Sobre la Coleccin Documental de Benito de la Mata Linares, oidor, regente y consejero de Indias, Madrid 2011, 175 pp.
7. Ramon Llull, Arte de Derecho, estudio preliminar de Rafael Ramis Barcel, traduccin y notas de Pedro Ramis Serra y Rafael Ramis Barcel, Madrid 2011, 178 pp.
8. Consuelo Carrasco Garca, Legado de deuda? A vueltas con la Pandectstica, Madrid 2011, 158 pp.
9. Pio Caroni, Escritos sobre la codificacin, traduccin de Adela Mora Caada y Manuel Martnez Neira, Madrid 2012, xxvi + 374 pp.
10. Esteban Conde Naranjo (ed.), Vidas por el Derecho, Madrid 2012, 569 pp.
11. Pierangelo Schiera, El constitucionalismo como discurso poltico, Madrid 2012, 144 pp.
12. Rafael Ramis Barcel, Derecho natural, historia y razones para actuar. La contribucin de Alasdair MacIntyre al pensamiento jurdico, Madrid 2012, 480 pp.
13. Paola Miceli, Derecho consuetudinario y memoria. Prctica jurdica y costumbre en Castilla y Len (siglos XI-XIV), Madrid 2012, 298 pp.
14. Ricardo Marcelo Fonseca, Introduccin terica a la historia del derecho, prefacio de Paolo Cappellini, Madrid 2012, 168 pp.

Introduccion Teorica A La Historia Del Derecho - Fonseca - 2012

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INTRODUCCIN TERICA A LA HISTORIA DEL

Introduccin terica a la historia del derecho

Introduccin terica a la historia del derecho Ricardo Marcelo Fonseca

Prefacio de Paolo Cappellini

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

ISBN: 978-84-9031-070-0 Depsito Legal: M Versin electrnica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/14913

memria de minha me, Leocdia Meger Fonseca (1942-2009)

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RICARDO MARCELO FONSECA

INTRODUCCIN TERICA A LA HISTORIA DEL DERECHO

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INTRODUCCIN TERICA A LA HISTORIA DEL DERECHO

1 INTRODUCCIN: PENSAR QU HACER PARA NO ACTUAR SIN PENSAR

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2 HISTORIA DEL DERECHO: UN INTENTO DE DEFINICIN

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3 POSITIVISMO, HISTORIOGRAFA POSITIVISTA E HISTORIA DEL DERECHO

tudo dito, nada feito, fito e deito. Paulo Leminski

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48 Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, cit., p. 36.

4 ESCUELA DE LOS ANNALES E HISTORIA DEL DERECHO

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