Princpio da Afetividade

Anthony Oliveira de Pontes

O princpio da afetividade aborda, em seu sentido geral, a transformao do direito mostrando-se uma forma aprazvel em diversos meios de expresso da famlia, abordados ou no pelo sistema jurdico codificado, possuindo em seu ponto de vista uma atual cultura jurdica, permitindo o sistema de protecionismo estatal de todas as comunidades familiares, repersonalizando os sistemas sociais, e assim dando enfoque no que diz respeito ao afeto atribuindo uma nfase maior no que isto representa. Em todo o nosso sistema jurdico estamos sempre voltados no que se diz respeito carta magna que a Constituio Federal, que em sua forma abrange os fundamentos que norteiam uma democracia duradoura e sadia, com isso, de imensa relevncia analisar a inteno do legislador constituinte, da eficcia do afeto levando em considerao o direito fundamental inerente ao princpio da dignidade da pessoa humana, fundamentado no texto legal do artigo 1, III da Carta Magna. Devemos analisar que a nossa Constituio abrange em seu texto apesar de nunca mencionar expressamente a palavra afeto, que podemos retirar quatro pilares que do base ao princpio da afetividade. O primeiro dele o que esta escrito no artigo 227, 6 supracitado que versa sobre os direitos entre filhos, colocando em mesmo grau afetivo todos os descendentes, prosseguindo, no que se refere igualdade do filho adotado com o biolgico, colocando-os em mesmo patamar afetivo e social encontrado no 5 e 6 do mencionado artigo, nos mostra ainda, admitindo inclusive a tutela do Estado da comunidade gerada por qualquer genitor e seus filhos, agregando-se os adotivos, como versa o 4 do artigo 226, e concluindo, o dever de conviver com os seus parentes, sendo de fato, priorizando a parte emocional e absoluta da criana e do adolescente, artigo 227 caput. Com isso, estes fundamentos supracitados, so de extrema relevncia para a anlise do princpio da afetividade conforme o texto constitucional, sendo assim de uma forma implcita, haja vista que no h referencia explcita da mostra desse princpio. O projeto do cdigo civil atual fora feito como j citado em 1975, devido poca e a evoluo da sociedade, tendo sido de fato modificado diversas vezes, fazendo assim com que o mesmo se amoldasse s formas colocadas no texto constitucional. Embora ocorram diversas modificaes sancionadas no texto legal, em 11 de janeiro de 2003, o novo cdigo civil passou a regimentar legislao civil no Brasil, mas ainda possuindo diversos pontos sem uma devida evoluo e brechas para reger a sociedade brasileira nos dias atuais. Vrios avanos ocorreram no novo texto legal, como exemplo, o fato de ser optativa a perda do sobrenome da mulher em relao ao marido, sendo de vontade prpria. Extraiu-se do texto legal a pessoa que foi responsvel pelo divrcio perdia o direito a alimentos, mesmo se comprovado que a mesma no tinha meios de sobrevivncia. Embora grandes benefcios ocorressem para sociedade, o legislador do novo cdigo realizou diversas inconstitucionalidades, como por exemplo, a forma no que diz respeito ao tratamento diferenciado das entidades que envolviam o casamento da unio estvel, sabendo que na Constituio Federal, no ocorre nenhuma diferenciao entre as pessoas ou entidades na qual o ptrio poder representado pelo Estado atentou de forma especial, consoante o artigo 226 da carta magna que fala que a famlia sendo a base da sociedade, tem especial ateno do Estado. Com essa viso, podemos analisar que o legislador esqueceu-se de colocar no texto do novo cdigo diversas formas que levariam a vrios avanos no direito das famlias,

como a falta da normatizao institucional da guarda compartilhada, com isso, tambm deixou de lado o fato de mostrar atravs do texto legal, uma regulamentao no que diz respeito a famlias monoparentais j tratadas pela Constituio Federal, dentre outras medidas. O sentimento o fato que mais nos mostra uma relao entre pessoas, seja por parentesco ou por afinidade. Entendemos que o incio de todo Estado vem da famlia, pois base da sociedade, que envolve diversas possibilidades de relaes e situaes, mesmo que no ocorra previso legal, so merecedores de tutela, mesmo que o legislador no regulamenta a forma de disciplinar sobre determinada matria. Com isso devemos levar em conta, a falta de uma prescincia legal no que diz respeito a regimento de uma forma caracterstica, o legislador se mostrou acanhado tratando em questo da seguridade dos direitos, mesmo assim, a ausncia de amparo legal exclusivo no nos mostra a falta de direito no amparo jurdico. Com este enfoque, surge o princpio da afetividade com o intuito de fundamentar as decises, que em sua matria necessita de previso legal, colocando a humanidade e cedendo o preo jurdico em relao ao afeto. Esse princpio tratado pela afetividade o autor da formao de algumas teses jurdicas que se unem a umas situaes da patente social, que infelizmente no obteve sua legalidade devido falta de abordagem do legislador sobre tal matria. Hoje em dia quando analisamos a matria da afetividade no meio jurdico, consoante os julgados a respeito de matrias de afetividade, que envolvem a competncia em direito de famlia admitindo as unies homoafetivas bem como deferiu a herana ao parceiro sobrevivente, com isso temos exemplos de adequao do princpio da afetividade no ordenamento jurdico brasileiro, abordando ento os avanos das ligaes sociais e reconhecendo novas entidades que se vinculam como famlia, como prova disso eis uma parte da ementa do acrdo do Supremo Tribunal Federal no tocante deste assunto: RE 477554 AgR / MG - Minas Gerais Ag.Reg. No recurso estraorfinrio Relator(a): Min. Celso de Melo Julgamento: 16/08/2011 rgo Julgador: Segunda Turma

E m e n t a: unio civil entre pessoas do mesmo sexo - alta relevncia social e jurdicoconstitucional da questo pertinente s unies homoafetivas - legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificao da unio est velho mo afetiva como entidade familiar: posio consagrada na jurisprudncia do supremo tribunal federal (ADPF 132/RJ e adi 4.277/DF) - o afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: a valorizao desse novo paradigma como ncleo conformador do conceito de famlia - o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito e expresso de uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana - alguns precedentes do supremo tribunal federal e da suprema corte americana sobre o direito fundamental busca da felicidade - princpios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou identidade de gnero - direito do companheiro, na unio estvel homoafetiva, percepo do benefcio da penso por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do cdigo civil - o art. 226, 3, da lei fundamental constitui tpica norma de incluso - a funo contramajoritria do supremo tribunal federal no estado democrtico de direito - a proteo das minorias analisada na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional - o dever constitucional do estado de impedir (e, at mesmo, de punir) qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5, xli) - a fora normativa

dos princpios constitucionais e o fortalecimento da jurisdio constitucional: elementos que compem o marco doutrinrio que confere suporte terico ao neoconstitucionalismo - recurso de agravo improvido. Ningum pode ser privado de seus direitos em razo de sua orientao sexual.
O afeto, segundo Srgio Resende de Barros (A Ideologia do Afeto), no somente um lao que envolve os integrantes de uma famlia, mais, um vis externo que pe mais humanidade em cada famlia, compondo o que ele chama de famlia universal, cujo lar aldeia global, mas cuja origem sempre ser como sempre foi famlia. Obtendo com fundamento o princpio da afetividade, a jurisprudncia vendo tratando o direito da famlia com um novo enfoque. O matrimonio, no passado tido de carter obrigatrio, modificou sua forma de tratamento em seus aspectos, tido agora como pelo vnculo afetivo existente entre os companheiros e seus respectivos integrantes. A forma no que se aborda o fim de uma sociedade conjugal seja pela culpa ou pelo dolo, acaba de ser o ponto crucial no momento de julgar sobre uma separao com isso ns cremos, que no podemos falar a respeito de culpabilidade tanto do homem quanto da mulher na forma que diz respeito ao vnculo afetivo, ou seja, um fato bastante abstrato onde no podemos justificar as formas judiciais de intervir tendo por base apenas a parte fsica de ambas as partes. O cdigo civil de 2002 trata no que se refere palavra afeto to somente para referir o genitor a quem deve se tratar mediante o deferimento de uma guarda unilateral como est disposto em seu artigo 1.583, 2, I que versa: Afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar. Nos mostra o vnculo da afetividade como uma indicao a definio da guarda em benefcio de uma terceira pessoa, como versa o artigo 1.584 5 que diz: se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Justamente de muito forar, ns conseguimos analisar no texto legal no que se refere ao afeto no ordenamento jurdico, devemos observar que acanhado se mostrou o legislador. O afeto no proveniente de uma matria como a biologia. O que envolve a parte afetiva ou emocional dependendo de certa convivncia e no da consanguinidade. Analisando tal assunto, devemos destacar a partir do momento em que o Estado determina a um pai ou a uma me a devida tutela sobre o filho, podemos ver uma ntida forma do ptrio poder de nos mostrar a forma jurdica do afeto, com o enfoque total de garantir o bem estar, sendo assim um direito obtido. Ento o afeto no est ligado apenas na matria do que diz respeito aos membros de uma famlia, sendo assim de uma viso externa das famlias, agregando todas as famlias em carter de humanidade, o que aborda essa viso Srgio Resende de Barros (Direitos Humanos da Famlia) versa que: a famlia humana universal, cujo lar aldeia global, cuja base o globo terrestre, mas cuja origem sempre ser, como sempre foi, a famlia. O ncleo famlia no decorrer das geraes nos mostra uma fora voltada para os sentimentos e afeies de cada membro da famlia, que sempre valorizam as afetivas funes que assim a caracterizam. Surgindo vrias formas de famlias sendo assim de uma tica mais igualitria no que se aborda sobre sexo e a idade, mostrando-se mais malevel em seus tempos e em seus membros, deixando um ar de liberdade, contendo consequentemente certa intolerncia para regras e mais voltada para os desejos. Com isso no que se refere famlia e matrimonio podemos ressaltar que surgiram novas formas suscetveis apenas pela forma que tem por base os proveitos afetivos e prprios do seu

corpo. A irmandade do afeto contrasta com o modelo antigo, que era envolvido na parte matrimonial da famlia. Em decorrncia disso, a afetividade no meio jurdico entrou em pauta, tentando formalizar as relaes familiares da sociedade atual. Nos dizeres de Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famlias, 2010, p. 68-69), o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vnculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira de evoluo, o direito das famlias instalou uma nova ordem jurdica para a famlia, atribuindo o valor jurdico ao afeto. Como diz Joo Batista Villela, as relaes de famlia, formais ou informais, indgenas ou exticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substancias triviais e disponveis a quem elas queiram tomar afeto, perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido arte e virtude do viver em comum. A teoria prtica das instituies de famlia depende, em ltima anlise, de nossa competncia em dar e receber amor.