Caderno de Teoria Geral do Processo

Prof. Marcelo Boncio

2o Bimestre de 2013

POR Giselle Viana Sala XII - 185

ndice
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S UJEITOS ESSENCIAIS DISTRIBUIO DA JUSTIA, SEUS DIREITOS E SUAS GARANTIAS Magistratura Ministrio Pblico Advocacia Defensoria Pblica e Advocacia Geral da Unio P RINCPIOS DO D IREITO P ROCESSUAL Garantias e Princpios Constitucionais Princpio da Ampla Defesa Garantia do Contraditrio Igualdade ou Isonomia Processual Imparcialidade do Julgador Princpio do Juiz natural e vedao dos Tribunais de Exceo Motivao das Decises Publicidade dos Atos Processuais Razovel Durao do Processo e Celeridade Princpio da Iniciativa do Juiz na Investigao das Provas e Princpio da Verdade Real. Inadmissibilidade da Prova Ilcita Princpio da Persuaso Racional Princpio do Impulso Oficial e Princpio Dispositivo Princpio da Oralidade Princpio da Probidade Processual Princpio da Economia processual e Instrumentalidade das Formas Princpio do Duplo Grau de Jurisdio C RISES J URDICAS E AS E SPCIES DE T UTELA J URISDICIONAL Tutela Declaratria Tutela Constitutiva Tutela Condenatria Tutela Executiva Tutela Mandamental Tutela Diferenciada Tutela Cautelar Tutela de Evidncia INTERPRETAO E E FICCIA DA L EI P ROCESSUAL Lei Processual no Tempo Lei Processual no Espao E LEMENTOS IDENTIFICADORES DA D EMANDA Partes Pedido Causa de Pedir D IREITO DE A O E DE D EFESA Direito de Ao Direito de Defesa A TOS P ROCESSUAIS Atos do Julgador Atos das Partes 2 2 5 5 6 7 7 7 8 9 10 10 11 13 13 14 15 16 16 17 17 18 18 20 20 21 21 21 22 23 23 24 24 24 25 26 26 27 27 28 28 30 31 31 33

* As citaes referem-se ao livro Teoria Geral do Processo (Ada, Dinamarco e Cintra), 25a ed., Melheiros.

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Sujeitos essenciais distribuio da justia, seus direitos e suas garantias

A

MAGISTRATURA.
Temos fixada no artigo 92 da Constituio Federal a estrutura judiciria nacional.

Obs.: Nessa nossa estrutura ns temos que observar que existem tribunais de superposio (TJ e STF) que no caracterizam uma terceira instncia. H uma recorrente crtica no Brasil, que diz que a justia aqui lenta por temos 4 graus de jurisdio. Mas isso no corresponde realidade de um ponto de vista tcnico, afinal os tribunais superiores no so considerados outro grau. O tribunais de justia, por exemplo, quando julgam um recurso de apelao contra uma sentena, recebem pelo efeito devolutivo integral do recurso de apelao toda a matria.

Estatuto da Magistratura
O artigo 93 da Constituio estabelece o que a doutrina denomina o estatuto da magistratura. Existe uma discusso no STF para que seja feita uma nova lei orgnica nacional da magistratura. A lei que cuida do regime jurdico do poder judicirio atualmente, a saber o estatuto presente na LC35/79, uma lei defasada, com muito dispositivo que foram tacitamente revogados pela Constituio de 1988. Os parmetros fundamentais esto tambm na Constituio Federal - que d as linhas mestras para a organizao e funcionamento do judicirio, e tambm para a carreira dos juzes (promoo, ingresso na carreira, publicidade dos julgamentos, etc.). importante lembrar que a magistratura, por fora de disposies constitucionais, possui algumas garantias - algumas so inerentes ao prprio Poder Judicirio, tomado como instituio, e outras so de seus membros, os juzes.

Judicirio (instituio)

Autonomia administrativa, !nanceira, etc

Vitalicidade

Garantias
Independncia Juzes (membros) Irredutibilidade de vencimentos

Inamovibilidade

Imparcialidade

Vedaes

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Ademais, ns temos assegurado aos juzes, como membros, tanto garantias de independncia quanto garantias de imparcialidade. Garantias de independncia so trs: a vitaliciedade, a irredutibilidade de vencimentos, e a inamovibilidade. Essas so condies mnimas que asseguram que o juiz possa atuar de forma independente, e alm de protege-lo no exerccio da profisso, protegem a prpria sociedade.

Garantias do Poder Judicirio como Instituio

Cabe apenas ao Poder Judicirio, por exemplo, propor iniciativas legislativas que tratem de sua organizao, e isso est dentro da autonomia do Judicirio como instituio. uma forma de garantir a autonomia do Poder Judicirio frente aos outros poderes. Ao Poder Judicirio a Constituio assegura a prerrogativa do autogoverno, que se realiza atravs do exerccio de atividades normativas e administrativas de autoorganizao e de auto-regulamentao. Na ordem constitucional brasileira, a garantia de autogoverno compreende, ao lado da autonomia administrativa, a financeira consistente na prerrogativa de elaborao de proposta oramentria (art. 99) e na gesto das dotaes pelos prprios tribunais. (p. 181)

Garantias de Independncia dos Magistrados

Vitaliciedade: O servidor, em geral, depois que ingressa na funo, passa por um perodo probatrio de 3 anos, e depois desse perodo s poder ser exonerado do servio pblico com um processo administrativo, no qual ser assegurada a ampla defesa. No caso do juiz, depois de ingressar ele s poder ser retirado do cargo com uma deciso judicial transitada em julgado. S assim ele poder ser excludo da carreira da magistratura. Vitaliciedade, portanto, mais que a estabilidade dos funcionrios pblicos em geral (s perdem o cargo por sentena judiciria ou processo administrativo), a garantia de permanncia no cargo e s exonerao mediante deciso transitada em julgado. Inamovibilidade: O juiz no movimentado contra a sua vontade. Assim, a partir do momento em que ele se torna titular de um cargo, ele s sai dele ou por iniciativa prpria ou por razo disciplinar (existe todo um procedimento para remoo disciplinar). Isso muito importante para a atuao independente do juiz! Por exemplo, pode eventualmente haver um grande interesse de uma classe poltica em retirar determinado juiz muito rigoroso da cidade mas por essa regra, ele no pode ser retirado! Irredutibilidade: Segundo essa garantia, no pode haver reduo nominal dos vencimentos.

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Garantias de Imparcialidade dos Magistrados

As vedaes so as garantias de imparcialidade dos juzes, consistindo assim em impedimentos que visam a evitar que os juzes fiquem suscetveis a favorecer, em razo de certas circunstncias, alguma das partes em suas decises, garantindo maior imparcialidade perante os litigantes. Esses impedimentos esto arrolados no pargrafo nico do artigo 95. Art. 95. Pargrafo nico. Aos juzes vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; III - dedicar-se atividade poltico-partidria. IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.

Servios Auxiliares da Justia

O juiz no trabalha sozinho! Com efeito, precisa de servios auxiliares, e no mbito destes, temos uma diversidade de funes: auxiliares no juzo so todo aqueles que de algum modo colaboram, direta ou indiretamente, para a prestao jurisdicional e o funcionamento do judicirio. Dessa categoria excluem-se as partes, os jurados (so "juzes do fato" com uma investidura temporria, no constituindo servios auxiliares), testemunhas (so cidados com o dever de colaborar com a justia), tutores, curadores, etc. Sndicos, administradores, etc., so auxiliares no juzo. Existem auxiliares permanentes, como os escrives, os escreventes, os oficiais de justia, e eventuais, que no so servidores pblicos mas so nomeados pelo juiz para colaborar com alguma parte do processo, como os peritos, os tradutores, etc. O rgo principal o juiz, em quem se concentra a funo jurisdicional, mas cuja atividade isolada seria insuficiente para a atuao da jurisdio; essa atividade complementada pela do escrivo, do oficial de justia e de outros rgos auxiliares, encarregados da documentao dos atos do processo, de diligncias externas, et. (alguns desses auxiliares pertencem aos prprios quadros judicirios, enquanto que outros so pessoas ou entidades eventualmente chamados a prestar servios em dado processo. (...) possvel dizer que so auxiliares da Justia todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da movimentao do processo, sob a autoridade do juiz, colaborando com este para tornar possvel a prestao jurisdicional. (p. 220)

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MINISTRIO PBLICO.

O Ministrio Pblico das funes essenciais da justia, ao lado da advocacia pblica e privada e da defensoria pblica. O Ministrio Pblico regulado por uma lei orgnica nacional (8625/93), o MP da Unio pela Lei Complementar 75, e o estadual pela 734/93. O Ministrio Pblico brasileiro tem uma configurao diferente e mais abrangente daquela que dada a essa instituio em outros pases. No sistema americano, por exemplo, no existe tal instituio, cujo papel exercido em parte pela advocacia pblica, que tem entre outras funes a de acusao no processo penal. Na Alemanha, existe o escritrio da advocacia pblica, que uma instituio semelhante do direito americano. Em pases como Portugal, Espanha, Itlia e Frana, h uma figura do Ministrio Publico parecida com a nossa, com uma configurao, porm, muito mais vinculada a outros poderes, mais restrita, e sem essas garantias e atribuies que o nosso MP tem. O MP brasileiro consolidou seu perfil na Constituio de 88, quando ganha uma feio autnoma independente e desvinculada do poder executivo. Vale salientar que apesar de no ser um quarto poder, o MP tem caractersticas de poder: tem um papel autnomo e atua com independncia. O MP por excelncia um fiscal da ordem jurdica (vai alm da legalidade, envolve ordem constitucional alm de ter atribuio pra propor ADIs, ele exerce a fiscalizao), alm de um catalizador da materializao de todas as promessas do constituinte para um estado social democrtico de direito (pas virtual da CF x pas real). Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. O MP tem as mesmas garantias da magistratura. Observa-se que ele tem mais garantias e atribuies no Brasil, justamente porque ele tem o papel de transformador da realidade social na tentativa de concretizar as promessas constitucionais, enquanto em outros pases, ele exerce s o papel de ajuizar aes penais. Esse papel nosso MP continua tendo, mas a partir de 88, passou a velar tambm pelos interesses coletivos. Cabe ressalvar que apesar de ter o papel de ajuizar aes penais, o MP est presente mesmo nos processos de iniciativa privada, atuando como fiscal da lei. Nas aes coletivas, e tambm nas individuais nas quais existe um interesse pblico identificado como muito relevante, o MP atua como fiscal da correta aplicao da lei.

ADVOCACIA.
A advocacia tratada na Constituio Federal como uma das funes essenciais da justia.

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Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Esse artigo exprime a essencialidade da advocacia, ao dizer que o advogado indispensvel justia. Todavia, cabe ressalvar que isso no significa que no seja possvel uma ao sem advogados, em algumas circunstncias, como em casos de advogados que atuam em causa prpria, casos da justia do trabalho ou dos juizados especiais. Ademais, a inviolabilidade do advogado assegurada na prpria constituio, e significa que ele imune aos crimes de palavra, quando praticados dentro dos limites da defesa da causa. Em outras palavras, suas falas, em tese, poderiam caracterizar crimes de difamao ou injria, mas se a ofensa foi proferida na discusso das causa, no configura uma conduta punvel. H, contudo, algumas ressalvas: a primeira que ofensas contra o juiz no esto acobertadas contra a imunidade judiciria; e a segunda que essa imunidade protege os advogados apenas nos limites da defesa da tese em juzo, o que significa que ofensas gratuitas no so permitidas.

DEFENSORIA PBLICA E ADVOCACIA GERAL DA UNIO.

Para concretizar a garantia constitucional de assistncia jurdica gratuita e integral aos carentes, foi criada a Defensoria Pblica: Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Art. 5o. LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; A Advocacia Geral da Unio, por sua vez, representa judicial, extrajudicial os rgos que integram a Unio, alm de prestar-lhes consultoria e assessoramento. Ela est regulada na Lei Complementar 73/83, que versa: Art. 1 - A Advocacia-Geral da Unio a instituio que representa a Unio judicial e extrajudicialmente. Pargrafo nico. Advocacia-Geral da Unio cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar. No mbito dos estados, o equivalente Advocacia Geral da Unio so as procuradorias dos estados, que so os advogados do poder pblico estadual. Esses advogados tambm ingressam por carreira tm as mesmas funes.

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Princpios do Direito Processual

Os princpios processuais do esto ligados s garantias processuais. A nossa Constituio uma constituio garantista, pois visa a estabelecer uma srie de garantias ao cidado, protegendo seus direitos, bens e vida. Essa proteo tambm contra o prprio Estado, afinal sempre possvel que haja agresses, injustias e arbitrariedades realizadas pelas prprias autoridades. Em suma, necessrio um ncleo fixo de garantias para que possamos em juzo defender nossos interesses.

GARANTIAS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.

Ha princpios assegurados constitucionalmente, e outros assegurados infraconstitucionalmente. Tratemos por hora dos princpios constitucionais.

Garantia do Devido Processo Legal

O primeiro princpio o do inciso LIV do artigo 5o, a garantia do devido processo legal: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; A garantia do devido processo legal uma frmula do direito ingls, que possui o chamado due process of law, cujo embrio remonta Carta Magna. No sistema ingls no existe uma constituio orgnica que discipline cada um dos detalhes em nvel constitucional, o que existe l so regras esparsas. Em geral, em pases que adotam a common law, no existem corpos jurdicos. Dessa forma, nesses sistemas a expresso devido processo legal faz sentido. J entre ns essa formula no muito utilizada, pois temos diversas regras que disciplinam cada parte do processo, ou seja, regras mais especficas cuja observncia conduz naturalmente a um processo justo, e so elas as invocadas na prtica cotidiana judicial. Uma pequena parte da doutrina afirma que essa expresso vazia de significado para ns, constituindo portanto uma garantia vazia no nosso sistema. Para outros, uma espcie de suporte para todas as outras garantias constitucionais e infraconstitucionais. Ainda, h alguns que consideram que essa garantia serve como uma norma de encerramento, subsidiria, a ser usada quando todas as outras regras processuais falharem, para garantir assim a proteo de direitos atravs de uma ideia abstrata de justia.

PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.

Aos litigantes em geral devem ser ofertados os recursos, os meios inerentes existncia de um processo, para que assim consigam defender seus interesses. Um processo bilateral, composto por

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uma acusao e uma defesa, e ambos devem ter acesso s provas, ambos devem poder sustentar suas alegaes com base nelas, etc. O sistema tem que disponibilizar no s o acesso justia, mas tambm a mecanismos de acesso instruo probatria, acesso esse que constitui parte essencial da ampla defesa. Deve haver tambm o direito a um recurso. O direito de recorrer faz parte da ampla defesa, como ficou estabelecido no Pacto de Costa Rica, artigo 8o, 2H. Ressalvando-se que h situaes em que o Estado j decidiu tanta vezes em um mesmo sentido, que reduz-se o direito de recorrer. A ampla defesa, em suma, refere-se a uma ampla defesa de interesses, de expectativas. Pode, nesse ngulo, ser aplicada tambm em relao ao autor da ao, e no apenas ao ru. Para boa parte da doutrina essa uma garantia muito difusa sobre aquilo que acontece no processo. Por isso, no h muita utilidade em us-la no processo civil. Sob essa perspectiva, a amplitude da defesa, assim como o devido processo legal, uma garantia tambm vazia para ns, afinal a violao se d geralmente mais diretamente a uma regra infraconstitucional. Nosso cdigo resolveu reforar a proteo em torno de certo direitos, mas na prtica o devido processo legal engloba a ampla defesa, que por sua vez engloba diversas outras regras infraconstitucionais.

GARANTIA DO CONTRADITRIO.
uma garantia de intensa utilizao prtica, cotidiana, tendo vital importncia no processo. Como vimos no primeiro bimestre, o contraditrio tem duas perspectivas de anlise:

Informao Tcnico Contraditorio Poltico Reao Exigida Facultada

ngulo Poltico: contraditrio, por essa perspectiva, significa participao, dilogo, e isso nos leva ao carter dialtico do sistema processual. O processo acaba com a imposio de uma restrio a algum, e por ser to relevante na vida das partes, essa deciso judicial s se legitima pela existncia do contraditrio dentro do processo. Assim, as pessoas devem poder participar do processo dialogando com o juiz, e tambm o influenciando (a decidir favoravelmente a uma tese). Essa influencia se d pela fora probatria dos fatos, e atravs dos argumentos jurdicos (questes de direito) que so levados ao juiz. Em suma, pelo ngulo tcnico o contraditrio a possibilidade de participar no processo, formando

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a conveno do juiz a seu favor. ngulo Tcnico: o contraditrio pelo ngulo tcnico subdivide-se em informao e reao. A informao no processo deve ser constante, gerando assim a possibilidade de uma reao das partes (contrria, positiva, etc.). Essa reao ora pode ser exigida, ora pode ser facultada. Isso significa que o juiz da uma informao e fica espera da reao das partes, e essa reao pode ser exigida ou no. O que determina isso a disponibilidade do direito material. Nos processos penais, por exemplo, a reao quase sempre exigida, afinal a liberdade um direito indisponvel. J no direito civil, por outro lado, como a grande maioria dos direitos so disponveis (direito de crdito, por exemplo), existe o instituto da revelia do ru, que inverte o nus probatrio no caso da ausncia de reao do ltimo. A informao muito importante, afinal uma informao incorreta enseja uma reao tambm incorreta. A informao aos advogados se d atravs do dirio da justia eletrnico. Antigamente essas informaes eram publicadas no dirio oficial. Promotores so intimados pessoalmente, assim como os defensores pblicos.

IGUALDADE OU ISONOMIA PROCESSUAL.

a regra geral do artigo 5o da CF: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...)

Importante salientar que a igualdade perante a lei no tem vida prpria processual. Com efeito, traduz-se na prtica como a necessidade que o juiz tem de tratar as partes de maneira igual, ou seja, sem privilgios, distores, etc. Esse princpio aproxima-se da ideia de imparcialidade. No direito penal, h uma superproteo do ru. No processo civil, no h muitas desigualdades entre as partes no processo. O principio da nesse caso torna-se muito difuso, a no ser em um ponto: h determinadas partes no processo que tem "posio privilegiada, como o Ministrio Pblico, a Fazenda Pblica e a Defensoria Pblica. Os privilgios so prazos em dobro para recorrer (30 dias, em vez de 15), prazo em qudruplo para contestar (60 dias, em vez de 15), etc. A pergunta se esses privilgios aos entes pblicos se justificam. Argumenta-se que sim, pois essas instituies envolvem o interesse pblico (em principio, merece uma proteo diferenciada), e possuem uma enorme quantidade e complexidade de processos. Ademais, argumenta-se que os entes pblicos, devido impossibilidade de contratao e demisso rpidas, precisam ter um prazo diferenciado. Por fim, afirma-se tambm que, por exemplo, um advogado da unio no tem especializao em todas as reas, e por isso precisa de um tempo maior para eventualmente poder tem ir atrs de informaes sobre temas novos.

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IMPARCIALIDADE DO JULGADOR.

Imparcial o juiz que no tende a julgar favoravelmente a uma das partes, ou seja, que mantm-se equidistante aos interesses das partes, sem ter favoritos. A ideia de imparcialidade diferente da ideia de neutralidade. Ser neutro ter preferncias sem express-las. algo impossvel de ser alcanado, afinal o juiz um ser humano e, como tal, transporta para sua atividade seus valores e preferncias em relao a teses, pessoas e tipos de conduta. Mas essa preferncias no podem resultar em uma tendncia de favorecimento a uma das partes. Um juiz parcial realiza uma pssima justia e trai a confiana depositada no sistema pela populao. Assim, h mecanismos que buscam evitar a parcialidade (ex: impedimentos). Essas regras so objetivas e esto na lei, tendo com objetivo resguardar a imparcialidade do julgador. Cabe observar que a parcialidade uma questo de fato. Logo, deve ser alegada nos primeiros graus de jurisdio, sob pena de no poder mais ser alegada, afinal os tribunais superiores apenas julgam questes de direito, e no de fato.

PRINCPIO DO JUIZ NATURAL E A VEDAO AOS TRIBUNAIS DE EXCEO.

O princpio do juiz natural significa que para cada circunstncia a ser julgada j existe um juiz previamente e naturalmente designado para atuar. uma garantia contra alteraes posteriores. A garantia desdobra-se em trs conceitos: a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; c) entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. A Constituio brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5o, inc. LIII. (p. 58) Um juiz pode sofrer uma presso poltica para que saia de sua comarca, e importante que ele seja mantido a salvo dessas presses. O princpio do juiz natural, assim, impede que circunstncias posteriores venham a modificar o local e competncia do juiz para favorecer um determinado objetivo poltico. Por extenso h tambm o princpio do promotor natural. Tribunal de exceo um tribunal ad hoc, criado em circunstancia particulares para julgar determinado caso. o caso, por exemplo, do julgamento de Nuremberg. Tribunais de exceo so vedados no ordenamento ptrio.

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MOTIVAES DAS DECISES.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao

Em um estado democrtico, ao exercer o seu poder, o Estado se justifica. Esse um princpio de extrema utilidade prtica. Ao dar uma sentena o juiz precisa justificar porque est decidindo daquela forma. Afinal, deciso no justificada arbitrria. essa justificativa que aparece como uma garantia constitucional. H determinados tipos de deciso de pouca intensidade na vida das pessoas, e por isso no to necessrio que o juiz d explicaes to fundamentadas acerca delas. Com efeito, em determinadas decises no h benefcios nem prejuzos s pessoas, e por isso dispensa-se argumentao. H, por ouro lado, decises que exigem uma fundamentao um pouco mais elaborada e convincente, justamente por afetarem diretamente as partes. Essa fundamentao essencial pois na medida em que o juiz expe os motivos da sua deciso, ele possibilita tambm que as partes possam enxergar a possibilidade de um recurso. Nesse aspecto, a exigncia de motivao das decises seria um direito das partes. Mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da motivao das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quiquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises. (p. 74) Aquilo que pode ser considerado a motivao s pode incidir nos argumentos que constarem nos autos, no processo. Em outras palavras, o juiz precisa se fundamentar naquilo que est no processo. Na ordem inversa, ele no pode usar como motivao quaisquer elementos alheios aos autos.

Sentena
Sentena o ato mais importante do processo, pois resolve o litgio dando a cada um o que seu. Assim, em virtude dela que algum pode perder a propriedade de algo, ter sua liberdade restringida, etc., e por isso ela precisa ser muito bem fundamentada. A fundamentao da deciso quanto mais exigvel quanto mais importantes so as causas em jogo.

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Cabe salientar que as deficincias na fundamentao podem, inclusive, ser propositais, visando a disfarar um autoritarismo por parte de um juiz parcial. Por isso, imprescindvel a existncia do referido princpio. O ideal que a sentena seja precisa e se manifeste sobre todos os argumentos do processo, ou seja, que siga um caminho lgico que abarque tais argumentos. Quando a sentena possui obscuridades ou infundada, o remdio previsto o embago declaratrio. Embargos declaratrios so remdios que as partes tm para exigir que o juiz esclarea, supra omisses. Atualmente, esses embargos interrompem o prazo para outros recursos, ou seja, o prazo de apelao interrompido e aps a resposta do juiz comea do zero. Isso torna-se problemtico na medida quem que uma parte pode, com a inteno de expandir o prazo para apelar, usar vrios embargos interromper repetidamente o prazo.

abranger todos os argumentos do processo!

ser fundamentada apenas no que est nos autos!

A sentena deve... ser in"uenciada apenas por provas lcitas! ser cumprida, mesmo defeituosa, se no recorrida!

Seguindo a mxima de que o que no est nos autos, no est no mundo, o juiz no pode fundamentar sua deciso em conhecimento particular. Mesmo que tenha conhecimento tcnico a respeito eu um assunto, preciso que ele nomeio um perito. Assim, nenhum conhecimento pessoal, tirando o conhecimento acerca do direito, claro, pode ser utilizado pelo juiz na deciso. Na hora de julgar, s pode fundamentar sua deciso no que est nos autos. Afinal, o conhecimento pessoal impossvel de ser analisado. O princpio uma norma de segurana das partes, que podem ver se a deciso justa. H um elo entre a ideia de imparcialidade do julgador e de motivao das decises: quanto mais motivadas as decises, mais demonstra-se a imparcialidade. Em algumas circunstncias, a gravao levada ao processo pode ser considerada uma prova ilcita (por exemplo, uma escuta telefnica que viola o direito privacidade). O juiz no pode fundamentar sua deciso em provas ilcitas, e por isso se o juiz j viu as provas ele pode at mesmo ser substitudo, para evitar que sua deciso seja influenciada por elas, prezando-se assim pela imparcialidade. Por fim, cabe observar que deciso sem fundamentao nenhuma mas que ningum recorreu, e transita em julgado, tem que ser cumprida, pois j tornou-se definitiva. Isso vale tambm para deciso dada por juiz totalmente parcial. No direito processual, todas essas regras tem que ser objetos de embargo e declaraes no momento.

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H

PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS.

A publicidade dos atos processuais tambm uma garantia constitucional, relacionada transparncia dos atos pblicos, em particular os judiciais. A regra que todo processo pblico, e qualquer pessoa, mesmo no sendo advogado ou parte no processo, pode consultar autos no frum. Todavia, s os advogados das partes podem retirar os autos, mediante autorizao do cartrio. Na chamada carga rpida, os advogados podem retirar os autos por 30 minutos, mediante a posse de procurao. As audincias tambm so via de regra pblicas, e assim qualquer cidado tem o direito de entrar na sala. O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores pblicos e advogados. Em ltima anlise, o povo o juiz dos juzes. E a responsabilidade das decises judiciais assume outra dimenso, quando tais decises ho de ser tomadas em audincia pblica, na presena do povo. (p. 75) H, entretanto, algumas excees ao princpio da publicidade, expressas nos incisos do artigo 155: Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I - em que o exigir o interesse pblico; Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Portanto, determinados processos podem ser sigilosos. O segredo de justia algo que o juiz decreta caso a caso. Os assuntos que normalmente so segredo de justia so as causas que envolvem direitos de famlia. Os autos, nesses casos, no ficam disponveis para o pblico em geral. Isso excepcional no processo civil, mas muito mais comum no processo penal (a falta do segredo por exemplo pode comprometer as prprias investigaes criminais).

RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E CELERIDADE.

Art. 5o. LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

O processo com durao razovel uma garantia constitucional presente no transcrito artigo 5o, inciso LXXVIII. Esse princpio est envolvido na ideia de devido processo legal. uma regra muito mais

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de intenes do que uma regra propriamente concreta. Devido a uma reorganizao do judicirio e criao do CNJ houve uma considervel melhora na durao dos processos, mas a durao mdia no Brasil ainda muito longa. Nesse ponto cabe a pergunta: o que seria razovel? Nos EUA, 8 meses j um prazo razovel. Na Itlia, esse prazo j se estende em at 8 anos. Os elementos que se leva em considerao para descobrir se o tempo levado foi razovel so 3: a complexidade das causas; o comportamento das partes (algumas adotam atitudes protelatrias); e comportamento do rgo julgador.

Complexidade da causa

Razoabilidade do tempo

Fatores a ser considerados

Comportamento das partes Comportamento do rgo julgador

Na cidade de So Paulo, o processo de primeiro grau dura em torno de 4 a 5 anos. Nossa justia federal continua muito ruim, comprando-se com a estadual. Existe direito indenizao por uma demora excessiva no processo? H teses que defendem que, se o Estado foi ineficiente, dando a sentena muito tempo depois, seriam admitidas aes de danos morais.

PRINCPIO DA INICIATIVA DO JUIZ NA INVESTIGAO DAS PROVAS E PRINCPIO DA VERDADE REAL.

Iniciativa do Juiz
Nenhum juiz pode ingressar de ofcio em uma ao civil, afinal cada parte age de acordo com seus prprios interesses, dispondo livremente de seu patrimnio (direitos materiais em princpio so sempre disponveis). Essa ideia de livre disposio se transporta para o campo das provas? O artigo 130 do CPC diz que o juiz pode tomar iniciativa para a produo de provas. Mas ele deve? Isso depende da linha seguida pelo juiz, que pode ter uma viso mais publicista ou mais privativa. Uma viso mais intermediria diz que quando as provas foram insuficientes, o juiz pode e deve tomar iniciativa.

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Verdade Formal e Real

J foi superado o princpio de que o que importa para o processo civil a verdade real, e no a material. Segundo essa ideia o processo civil no precisa buscar a justia das decises, ele se conformaria com aquilo que est no processo, tendo em vista a disponibilidade dos interesses tutelados. O princpio da verdade real que vigorava na doutrina antiga para o processo penal, diz que mesmo se as partes ou o Ministrio Pblico no produzirem provas, o juiz deve faz-lo. Nenhuma das duas ideias se confirmaram ao longo do tempo. No verdade que no processo penal o juiz diante da ausncia de provas manda, frequentemente, produzir provas. Tambm no verdade que no processo civil o juiz nunca v atrs das provas que considere necessrias. Em ambas as circunstancias lcita a conduta do juiz que vai atrs das provas em busca de uma verdade condizente, mas ele no deve fazer isso em todas as circunstncias, afinal isso poderia vir a afetar a imparcialidade. Em suma, o juiz precisa avaliar se h uma deficincia no conjunto probatrio para s depois estabelecer que as provas sejam feitas. Essa questo tem especial relevo no caso de uma das partes ser hipossuficiente, afinal a ausncia de provas pode decorrer as vezes de uma deficincia pessoal da parte, e caberia ao juiz tomar iniciativa.

INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA.

O princpio da inadmissibilidade da prova ilcita traduz uma ideia de que o nosso sistema no quer fazer justia a qualquer preo. Deve-se observar os parmetros exigidos pela lei, respeitando a liberdade dos indivduos. Observa-se que no exatamente a prova que ilcita: a sua forma de obteno que gera uma ilicitude. O exemplo mais comum o relacionado escuta telefnica, que para ser feita requer a autorizao judicial, que obtida atravs de fundados motivos para que ela ocorra. Essa autorizao limitada no tempo, e relacionada a uma determinada pessoa.

Desentranhamento
Imaginemos uma hiptese em que o juiz tem em suas mos um conjunto probatrio que inclui uma prova que foi colhida mediante escuta ilegal. O juiz no poder motivar sua sentena, como vimos, na prova ilcita. Em princpio, ele deve proceder ao desentramento dessas provas do processo, ou seja, determinar que elas sejam retiradas do processo. Porm, essas provas ilcitas podem ter um relevante efeito no juiz, mesmo que retiradas, podendo levar a uma supervalorizao de outras provas no processo que a princpio no significariam nada. O ideal, dessa forma, seria que o prprio juiz sasse do processo, pois ele perdeu a sua imparcialidade.

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Prova Ilcita por Derivao

So os chamados frutos da rvore envenenada: as vezes, a prova ilcita leva a outra prova, que por si s seria considerada lcita. Por exemplo, uma escuta clandestina gera uma prova ilcita, que por sua vez usada pela polcia para chegar a um local onde realiza-se o flagrante. Esse flagrante, ento, seria considerado ilcito por derivao. Se todas as provas derivadas de provas ilcitas fossem lcitas, os investigadores de polcia teriam poder absoluto, podendo at haver um mercado paralelo de venda de informaes. Isso em processo civil pouco utilizado, mas muito importante no processo penal.

! L

PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL.

Tambm conhecido como o princpio do livre convencimento motivado, significa que o sistema d liberdade de valorao ao juiz, para que ele possa apreciar livremente as provas. Isso significa que no existe um sistema previamente fixado na lei que atribua pesos, ou importncias, s provas existentes no processo. Ao longo do tempo, a histria registrou uma srie de hipteses de prvia valorizao na lei. Atualmente, adotamos o princpio de que o juiz deve atribuir, ele prprio, e racionalmente, o peso a cada circunstncia. Tal princpio regula a apreciao e a avaliao das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convico. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum conscientiam. O primeiro significa atribuir aos elementos probatrios valor inaltervel e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo coloca-se no plo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. (...) A partir do sculo XVI, porm, comeou a delinear-se o sistema intermedirio do livre convencimento do juiz. (p. 73) O controle da deciso judicial se d pelo dever da motivao das decises, que importantssimo para controlar o livre convencimento do juiz. O juiz pode no acolher um laudo pericial, mas deve fundamentar isso. O juiz tambm pode julgar contra um ru que tem a seu favor diversos depoimentos testemunhais dizendo que ele inocente, conquanto que ele demonstre seus motivos. Afinal nessa motivao em que estar o eixo para um eventual recurso.

! M

PRINCPIO DO IMPULSO OFICIAL E PRINCPIO DISPOSITIVO.

Devido disponibilidade do plano do direito material, um juiz no pode iniciar uma ao, pois isso seria invasivo liberdade das pessoas (maiores e capazes tm direitos disponveis). isso que chamamos de princpio da inrcia. Todavia, uma vez iniciada a ao, surge para o juiz o dever de impulsionar o andamento do processo. Afinal, um dos deveres do juiz, proferir a sentena rapidamente. Quando for necessrio, o juiz adotar os atos de ofcio que deva praticar, assim como

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intimar as partes, para que elas adotem as providencias que forem da sua competncia (impulso judicial). Isso porque, as vezes so necessrias providencias das partes para que se d andamento ao processo.

! N

PRINCPIO DA ORALIDADE.

Significa dizer que o procedimento pode ser exclusivamente, ou predominantemente, oral, em contraposio a um procedimento escrito. Exemplos de procedimentos orais so o chamado procedimento sumrio e o procedimento dos juizados especiais (Lei 9099/95). Em ambos, h pouca manifestao escrita, e isso em princpio tende a deixar o processo mais rpido. O procedimento sumrio destinado a causas de pouca complexidade e de pouco valor. O ru citado por escrito, e chamado a comparecer em uma audincia na qual o juiz pergunta se ele quer um acordo. Ento, o advogado do ru pode fazer a defesa oralmente. O procedimento ordinrio, por outro lado, o processo civil destina s causas mais complexas e de maior valor. H uma intensa troca de documentos entre as partes, e pouca oralidade. A oralidade tende a desaparecer do sistema, junto com o procedimento sumrio, nos sistemas de civil law. Esses sistemas caminham no sentido da ordinarializao dos processos. Isso leva a um distanciamento ainda maior entre a justia e o cidado. Ao contrtio, h uma tendncia na Common Law de manter a oralidade como forma de evitar mentiras.

! O

PRINCPIO DA PROBIDADE PROCESSUAL.

O processo deve ser visto como um instrumento tico de soluo de conflitos. Nosso sistema repudia e tenta conter os abusos do direito processual. (CPC) Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. A multa para todas essas condutas de 1% do valor da causa, que vai para a outra parte. No uma multa intimidatria, portanto no suficiente para coibir esses tipos de abusos. Com efeito, nosso sistema complacente, na prtica, com a conduta antitica das partes: rarssimas vezes algum condenado por litigncia de m f. Isso leva ao abuso do processo. O argumento a favor dessa

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complacncia que quando o sistema no muito rgido em relao a isso, aumenta-se o dilogo com as partes e no repressivo. Todavia, em uma viso mais realista, a tica fica muito reduzida. Essa uma caracterstica dos sistemas de civil law. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. O artigo 18, alm da multa, prev a possibilidade de uma indenizao. Isso, na prtica, raramente ocorre.

! P

PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

As formas dos institutos processuais no possuem um fim em si mesmas, mas apenas um objetivo em comum: possibilitar o julgamento de um determinado litgio. Da, as formas so sempre flexveis, relativas, ou instrumentais. Isso permite que no caso concreto, o juiz avalie cada uma das circunstncias antes de dar prevalncia forma. Exemplo: o ru ser citado normalmente por um oficial de justia, pela chamada citao por mandado. O oficial de justia vai residncia do ru e l para ele a citao. Se o oficial entregou o mandato para algum que no o ru, e o verdadeiro ru no foi citado. Por algum motivo, esse verdadeiro ru descobre, e se defende. O juiz constata nos autos que o ru verdadeiro no foi citado, mas compareceu e se defendeu. Ele no anular o processo, mandando que cite novamente o ru. Segundo o artigo 214, no se anula a citao. O motivo justamente de economia processual, e que o que importa so os objetivos e no a forma em si. Onde no h prejuzo no processo, no existe improbidade. Se a deciso no sentido da pessoa que foi prejudicada, esvazia-se o interesse de recorrer. Formas so tendentes realizao de um fim, no tm um fim em si mesmas. No confundir com a instrumentalidade do processo!

! Q

PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO.

uma ideia de que todos tem direito a recorrer nas decises judiciais. Inclusive isso uma das garantira. No interessa se o recurso para o mesmo rgo ou para um rgo do mesmo nvel do que proferiu a deciso. No precisamos necessariamente de um tribunal superior hierarquicamente para satisfazer a garantia do duplo grau de jurisdio. H controvrsias doutrinarias a esse respeito. Para alguns, o direito de recorrer inerente ao direito de ao, sendo ento uma garantia das pessoas. Para a parte majoritria da doutrina, porm, o direito de recorrer, embora seja um princpio constitucional, no uma garantia constitucional, o que significa que podemos conviver com decises irrecorrveis. Por exemplo, a regra do artigo 518, par 1 o:

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Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Essa uma hiptese de deciso irrecorrvel: quando a deciso estiver consoante com uma smula dos tribunais superiores. um caso de smula impeditiva de recurso. Se considerarmos que o duplo grau de jurisdio uma garantia, isso seria inconstitucional. Os sistemas de civil law deparam-se cada vez mais com uma grande quantidade de processos muito densos e uma enorme quantidade de recursos. Chega-se ento a concluso de que as vezes desejvel julgar de uma s forma, e de uma s vez. Da nasce a ideia de smulas, com inspirao na common law. Em vez de julgar por bloco, as vezes melhor adotar a frmula dos precedentes. Na Smula Vinculante, o STF, a partir de reiteradas decises no mesmo sentido, adota um enunciado nico que adquire fora de lei: todos os juzes ficam obrigados a julgar em conformidade com as smulas. Isso no reduziu a quantidade de litgios: isso por que as smulas ainda so poucas, e tambm por dvidas d interpretao suscitadas pela linguagem pouco clara dessas smulas. Nesse cenrio, faz sentido dizer que determinadas sentenas so irrecorrveis. O prprio supremo j disse que essa regra do artigo 518 constitucional, indeferindo uma ADIn a respeito. O recurso pode ser as vezes para o mesmo juiz, afinal o que interessa a possibilidade de dupla anlise. O recurso pode ser para o mesmo rgo jurisdicional. Os juizados especiais cveis: se a parte derrotada, ela deve recorrer para o mesmo juizado. Mas no o mesmo juiz que julga, forma-se um colegiado. Um sistema sem recursos nunca existiu e nunca ir existir, afinal isso levaria arbitrariedade das decises de primeiro grau, e tirania do juiz. Essa ideia veio com a Revoluo Francesa. O recurso dilui o poder judicirio em vrios centros e rgos, tornando esse poder mais democrtico. A desvantagem a multiplicao excessiva de recursos, mas isso uma contingncia.

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Crises Jurdicas e as Espcies de Tutela Jurisdicional

A diagnose determinante para a efetividade do processo. preciso entender as nuances do direito material apresentado para diagnosticar qual a tutela necessria.

meramente declaratria constitutiva condenatria executiva lato sensu

Tutela

mandamental diferenciada antecipada da evidncia cautelar

! ! A

TUTELA DECLARATRIA.

Que tipo de problema no mbito do direito material ensejaria a necessidade de uma tutela declaratria? Sentenas declaratrias servem para declarar a existncia ou inexistncia de uma determinada relao jurdica de direito material, a partir da existncia de uma dvida entre duas ou mais pessoas a esse respeito. O litgio est na existncia de uma dvida, cuja eliminao o objetivo da sentena. Crise de certeza gera a tutela jurisdicional declaratria, que acaba com a incerteza garantindo maior segurana jurdica. Um grande exemplo o da declarao de paternidade. A relao jurdica cuja existncia est em jogo a relao de parentesco. Cabe observar que uma sentena declaratria no cria nem elimina direitos, apenas reconhece a existncia ou inexistncia desses. Quem filho reconhecido por uma sentena, filho desde que nasceu, os efeitos portanto so ex tunc: tudo que foi feito no passado pode ser refeito ou desfeito sob a tica dessa nova relao jurdica. Por exemplo, se j havia sido dividida a herana, pode-se abrir novamente o inventrio. Ademais, aes declaratrias so imprescritveis.

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TUTELA CONSTITUTIVA.

A tutela constitutiva nasce para criar, modificar ou extinguir direitos. O tipo de problema que a enseja reside na necessidade de resolver uma crise das relaes jurdicas. Esse tema ligado ao direito potestativo: poder de modificar a esfera jurdica de outra pessoa independentemente da vontade dela. A sentena constitutiva gera a modificao no plano de direito material, criando, modificando ou extinguindo uma relao. Exemplo: na ao de divrcio, as partes no tm dvidas sobre a existncia do casamento. Partem, portanto, do pressuposto de que ele existe, e o que se quer a extino desta relao jurdicia matrimonial, da qual decorrem direitos e deveres. Em suma, ao decretar o divrcio atravs de uma sentena, o juiz elimina a relao jurdica que at ento existia, essa extino definitiva e s se operada aps o transito em julgado (quando no cabem mais recursos). Essa modificao irreversvel. As aes constitutivas so ex nunc, ou seja, antes do trnsito em julgado, por exemplo, as partes esto casadas. Portanto, a deciso constitutiva s opera para o futuro, nunca para o passado. Exemplo: uma das clusulas abusiva em relao cobrana de juros abro uma ao e consigo desconstituio de parte de um dever decorrente de uma relao jurdica contratual gera-se a partir dal uma obrigao ex nunc.

! C

TUTELA CONDENATRIA.

Visam a resolver crises de inadimplemento. Ou seja, alguma das partes precisa de uma tutela condenatria para ensejar o cumprimento forado da obrigao. Na maioria das vezes, estamos nos referindo ao pagamento em dinheiro: h uma dvida, o devedor no quer pagar, o credor conta com uma tutela estatal para cobrar coativamente essa pessoa atravs por exemplo da penhora. muito comum a cumulao de tutelas: por exemplo, uma deciso constitutiva juntamente com uma declaratria. Para se tornar real, a tutela condenatria depende da existncia de bens no patrimnio do devedor e se ele no tem, nada acontece. , por isso, a tutela menos efetiva.

! D

TUTELA EXECUTIVA.

Lato sensu, uma sentena que permite execuo imediata, sem maiores burocracias se executa de forma automtica. Exemplo: ao de reintegrao de posse, ao de despejo as sentenas so executveis imediatamente.

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TUTELA MANDAMENTAL.

Sentena mandamental aquela que impe uma ordem ao ru, uma ordem de fazer, no fazer, ou de entregar coisa certa. No uma condenao a pagar! Contrariando o dogma da intangibilidade da vontade humana, a tutela mandamental constitui mesmo um mecanismo de presso psicologia multas para que o devedor cumpra sua obrigao. Versam o CPC e o CDC, respectivamente: Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Assim, caso o devedor no cumpra a ordem, possvel impor-lhe multas, cujo valor e periodicidade so fixados pelo juiz. Quando permitimos a existncia de multas, damos mais efetividade no processo ao dar deciso judicial uma maior proximidade quilo exigido no plano material. A deciso assim fica mais prxima da realidade, do que as partes esperam na vida concreta. Indenizar em perdas e danos, ao contrrio, nem sempre uma soluo satisfatria, afinal pode ser que as partes no queiram isso. Para a doutrina clssica, as sentenas mandamentais esto inseridas nas condenatrias. Quem sustenta a ideia da necessidade de uma classificao diferente, diz que nas sentenas mandamentais a fora estatal maior, e o descumprimento pode ensejar a tipificao de desobedincia. OBS: a doutrina clssica adota a classificao ternria de tutelas, e a doutrina moderna adota a quinria. H a teoria das cargas de eficcia das sentenas: todas as sentenas possuem em maior ou menor intensidade as cinco cargas: declaratria, executria, etc. O que h de verdade nisso que toda sentena declaratria. A declarao o antecedente lgico e inexorvel de todas as sentenas, a parte fixa.

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TUTELA DIFERENCIADA: ASPECTOS GERAIS.

uma tendncia de classificao de sentenas atualmente: pode-se ter uma tutela jurisdicional diferenciada. Normalmente temos um procedimento ordinrio e um sumrio. Em ambas as situaes, temos amplitude de procedimento e profundidade de dilogo, ou seja, a cognio (grau de conhecimento do juiz) ampla. Existem determinadas aes no sistema, no entendo, que podem ter um rito procedimental diferente e tambm um mbito de cognio do juiz tambm diferente do normal. Exemplo: mandato de segurana um procedimento sem ru. No MS, ademais, o grau de cognio que o juiz exerce superficial isso leva a uma sentena diferenciada: o MS s admite prova documental que demonstra a existncia do direito sem maior necessidade de produo probatria. O MS no a via procedimental certa para a produo de provas, e por isso no admite provas em profundidade, e se ela virem a ser necessrias h uma sentena terminativa. uma espcie de via rpida para quem conseguir em documentos apenas mostrar que tem razo. O inventrio tambm uma hiptese de tutela diferenciada.

! G

TUTELA CAUTELAR.

a tutela de urgncia, antecipada, cautelar e transitria. So destinadas a resolver os problemas do tempo da demora do processo. Como esse demora muito para terminar, podem surgir situaes de urgncia que ensejem uma providencia, uma tutela. Essas tutelas transitrias no so sentenas, apenas remediam determinadas situao, no so definitivas. Aparecem na forma das liminares que uma ordem judicial que no decide litgio, mas efetiva do ponto de vista prtico, afinal prova resultados prticos. Exemplo: duas pessoas discutem acerca da propriedade de uma obra de arte, na posse do ru. No curso do processo, o autor descobre que o ru vai levar o quadro para o Iraque, e ele ficaria assim irrecupervel. O juiz ento determina que o quadro no seja levado, e o quadro vai ser guardado em um depsito ao final da ao o juiz dir a quem ele deve ser entregue. Essa liminar no julgou a ao, no decidiu quem tem a ao, s remediou um perigo de irreparabilidade de algo que poderia acontecer no plano prtico. Os requisitos da antecipao so mais exigentes que o da cautelar. Algumas liminares so irreversveis do ponto de vista prtico, mas pode se converter em perdas e danos. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou

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II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Um exemplo de tutela antecipada: Tcio contrata um plano de sade, e um dia tem um infarto. O hospital analisa o contrato e diz que Tcio vai ter que fazer um depsito pois o plano de sade no cobre ataques cardacos, segundo clusula inserida no contrato. O juiz d uma liminar para a realizao da cirurgia ele antecipou a tutela.

! H

TUTELA DE EVIDNCIA.

H algumas situaes na justia que sabemos que o autor vai ganhar, ento porque esperar os recursos e tudo mais? O juiz de uma determinada comarca, por exemplo j julgou centenas de aes em um mesmo sentido, as decises do TJ e do STF tambm so sempre nesse mesmo sentido. A tutela da evidncia se aproxima da antecipada, mas a diferena que j da uma sentena definitiva, alm de poder resolver qualquer situao, mesmo que no emergenciais.

Interpretao e Eficcia da Lei Processual

Como se interpreta uma lei processual? Elas no possuem uma finalidade em si mesmas, esto sempre destinadas a atingir um objetivo. Vigora, como vimos, a ideia de instrumentalidade dos atos processuais, e esse um critrio de interpretao importante: baseado na finalidade do ato. O direito material privilegia a forma, e o processo a finalidade. No Direito Material, com efeito, a forma tem um fim em si mesma: no atendidos todos os requisitos de um contrato, por exemplo, ele deixa de ser um contrato. J no processo, atingida a finalidade, a forma deixa de ser de suma importncia. Um exemplo o da citao: imaginemos que o oficial de Justia Tcio foi incumbido de citar Caio, mas por um erro qualquer acaba citando o irmo de Caio, e esse permanece desavisado. Todavia, Caio acaba se informando por outros meio da existncia da querela, e comparece na audincia para fazer sua defesa, sem que tenha sofrido quaisquer prejuzos fticos. Ora, se a finalidade primeira da citao era justamente chama-lo ao processo, no h de se cogitar anular o processo por um defeito na citao, se a finalidade foi atingida por outros meios.!

! A

LEI PROCESSUAL NO TEMPO.

No Direito material, vale a regra de que as leis so feitas pra o futuro. No Direito processual, todavia, isso no faz tanto sentido. Com efeito, a lei nova, no processo, atinge o processo que est em curso, e no apenas os posteriores.

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Dada a sucesso de leis no tempo, incidindo sobre situaes (conceitualmente) idnticas, surge o problema de estabelecer qual das leis se a anterior ou posterior deve regular uma determinada situao concreta. Como o processo se constitui por uma srie de atos que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitria, que o procedimento), torna-se particularmente difcil e delicada a soluo do conflito temporal das leis processuais. (...) A questo coloca-se, pois, no tocante aos processos em curso por ocasio do incio de vigncia de lei nova. Diante do problema, trs diferentes sistemas poderiam hipoteticamente ter aplicao: a) o da unidade processual (...); b) o das fases processuais (...); c) o do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova no atinge os atos processuais a praticar, sem limitaes relativas s chamadas fases processuais. (p. 105) Segundo a teoria do isolamento dos atos processuais, a nova lei s atinge os atos processuais cujo prazo no foi ainda iniciado. Por exemplo, o prazo para recorrer em uma sentena de 15 dias corridos, mas supomos surge uma nova lei pela qual o prazo de 10 dias. Assim, a nova lei s incide se o prazo ainda no tiver comeado a correr na vigncia da lei antiga. Foi a teoria adotada no nosso cdigo quando entrou em vigor: Art. 1.211. Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes.

! B

LEI PROCESSUAL NO ESPAO.

A lei processual de abrangncia nacional, por ser lei federal. No obstante a permisso constitucional para que os estados adotem leis procedimentais prprias, no h hiptese de lei processual estadual. O princpio que regula a eficcia espacial das normas de processo o da territorialidade, que impe sempre a aplicao da lex fori. (...) A territorialidade da aplicao da lei processual expressa pelo art. 1o do Cdigo de Processo Civil (a jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece) e pelo art. 1o do Cdigo de Processo Penal. (p. 104)

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Elementos Identificadores da Demanda

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! A

Partes Pedido Causa de pedir

Demanda!
PARTES.
H 3 ideias que buscam definir o que parte no processo: Noo de Giuseppi Chiovenda!

a pessoa que est em juzo e que integra a relao jurdica material

Haveria uma relao de pertinncia entre o processo e o direito material.!

a pessoa que est em juizo formulando um pedido ou pessoa em relao a quem pedido algo

qulquer pessoa que est participando de uma relao processual em contraditrio

Parte?

Noo de Liebman mais abrangente!

H partes em sentido material e em sentido puramente processual (pessoas que titularizam direitos e deveres no mbito do processo). Nosso sistema permite a participao de pessoas que em princpio no deveriam estar no processo, variando a intensidade dessa interveno de terceiros. O chamado Amicus curiae (amigo do tribunal) uma pessoa que ingressa para prestar informaes, para

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auxiliar o tribunal a discutir questes complexas. geralmente um especialista na rea - ele no esta na relao jurdica material - uma parte em sentido processual. Outro exemplo de parte em sentido processual o Ministrio Pblico. Segundo o artigo 81 do CPC, ele pode intervir quando h interesse de menores ou de incapazes, para tutelar o direito dessas pessoas. Ele no parte em sentido material, mas o admitimos no processo como um fiscal da lei. Um exemplo mais concreto que tem a ver com as intervenes de terceiros no processo, o do artigo 50, do CPC, aplicvel por analogia aos demais. Aquela pessoa que tiver interesse jurdico em auxiliar pode ingressar no processo para prestar ajuda ao autor ou ao ru, so os assistentes. Assistente no parte no sentido material, mas apenas no sentido puramente processual, de Liebman. Por exemplo, Caio tem um imvel, que loca para Tcio. Tcio resolve sublocar esse imvel, muito grande para ele. Caio resolve, por algum motivo qualquer, despejar Tcio por tabela, o sublocatrio tambm deveria ser despejado. Mvio, sublocatrio, ento, quer ajudar Caio em sua ao de despejo para que ele no seja despejado. Ele tenho interesse jurdico nisso, ento pode se valer desse recurso. Isso, no entanto, raramente aplicado na prtica, pois h essa exigncia de interesse jurdico. Ora, o que interesse jurdico? Sabemos o que fala a jurisprudncia, e por ela que descobrimos quando se pode usar essa assistncia. A jurisprudncia, no entanto, bastante restritiva quanto aos usos permitidos. Por exemplo, minha empresa esta litigando num processo que pode ganhar muito dinheiro. Posso ingressar como assistente nesse processo, pois, ora, posso ganhar muito dinheiro com isso? A resposta que vem sendo dada que no, que no h interesse jurdico. Exemplos que aceitam assistente jurdico so o caso do fiador, do sublocador, de denunciao da lide (seguradora tem que indenizar, vou perder... ai chamo ela para o processo), devedores solidrios (chamamento?), autoria, etc.

! B

PEDIDO.

Pedido a providencia jurisdicional que o autor (ou as vezes o ru) pretende obter para solucionar um determinado litgio. Podemos falar de pedido imediato (providencia declaratria, condenatria ou constitutiva) ou pedido mediato (o bem da vida que se pretende obter com aquela providencia jurisdicional). Por exemplo, Caio pretende que Tcio lhe pague 10 mil reais (imediato); 10 mil reais o pedido mediato, o bem da vida que ele deseja obter.

! C

CAUSA DE PEDIR.

Causas de pedir so os fundamentos de fato e de direito que do suporte ao pedido formulado. Aparece nesse ponto a expresso do doutrinador italiano Elio Fazzalari: na causa de pedido, preciso apresentar a chamada situao jurdica substancial, ou seja, a delimitao dos fatos juridicamente relevantes para a causa de pedido. Atravs dessa teoria, chegamos ideia de substanciao, expresso cara ao direito civil, que significa que a causa de pedido tem que ter elementos de direito e de fato (precisa ter fatos narrados). claro que precisa haver tambm relao de conexo entre direito e fato.

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Para conhecermos uma ao, ento, preciso olhar para esses trs elementos identificadores. Se altera-se algum deles, estar-se-, ento, diante de uma ao diferente daquela original. Por exemplo, Tcio move ao contra o motorista de caminho Mvio, que lhe causou um acidente. Mvio vence. Tcio pode, ento, mover uma ao contra o patro de Mvio? Pode, mas essa seria outra ao, com outras partes. Em relao s partes, existe a figura do chamado litisconsrcio, uma pluralidade de pessoas no polo ativo (litisconsrcio ativo), no polo passivo (litisconsrcio passivo) ou nos dois ao mesmo tempo (litisconsrcio misto). preciso haver afinidade de questes de fato ou de direito.

Direito de Ao e de Defesa
! ! A

DIREITO DE AO.

Condies
O direito de ao, em geral, visto como um garantia constitucional. Todavia, para o direito processual, o direito de ao sofre alguns condicionamentos. So as chamadas Condies da ao, isto , filtros para repelir, rejeitar aes manifestamente despropositadas, sem condies de viabilidade. Embora abstrato e ainda que at certo ponto genrico, o direito de ao pode ser submetido a condies por parte do legislador ordinrio. So as denominadas condies da ao (possibilidade jurdica, interesse de agir, legitimao ad causam), ou seja, condies para que legitimamente se possa exigir, na espcie, o provimento jurisdicional. A exigncia da observncia das condies da ao deve-se ao princpio da economia processual: quando se percebe, em tese, segundo a afirmao do autor na petio inicial ou os elementos de convico j trazidos com ela, que a tutela jurisdicional requerida no poder ser concedida, a atividade estatal ser intil, devendo ser imediatamente negada. (p. 276)

A. Legitimidade das Partes

Comecemos por um exemplo: Jos entra com uma ao referente a um contrato entre Caio e Tcio. Ora, se ele no conseguir provar sua conexo com aquele contrato, o juiz pode por fim ao processo sem julgar seu mrito. Jos tem direito de ao, mas no dessa forma.

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Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos nos. IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.

B. Interesse de Agir
Um juiz pode rejeita uma ao sem julgar o mrito, tambm, quando uma das partes no possuir interesse de agir. Existe o interesse necessidade, quando a pergunta se o autor precisa de uma providncia jurisdicional, se ele no pode resolver seu problema de outro jeito. Por exemplo, Caio quer despejar Tcio, que no pagou um aluguel. Tcio, por sua vez, apesar de no poder pagar o aluguel, no mostra nenhuma resistncia em sair da casa. Se possvel resolver as coisas sem a ajuda da justia, com um simples contato, pra que abrir uma ao? Se Caio pode reaver a propriedade sem processar Tcio, no cabvel a ao, sendo pertinente apenas a ao de cobrana pelo aluguel. E h, tambm, o interesse adequao. Nesse caso, h uma escolha processual ruim de via procedimental. Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfao do alegado direito sem a intercesso do Estado ou porque a parte contrria se nega a satisfaz-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a lei exige que determinados direitos s possam ser exercidos mediante prvia declarao judicial (...) Adequao a relao existente entre a situao lamentada pelo autor ao vir a juzo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de no ter razo de ser. (p. 277).

C. Possibilidade Jurdica
O pedido formulado deve ser lcito. So filtros para repelir demandas inconsistentes e infundadas. Por exemplo, algum que faz uma ao de divrcio em um ordenamento que no admite o divrcio. Segundo o artigo 267, essas condies podem ser reconhecidas em qualquer tempo e grau da ao. Nosso sistema entende que essas matrias, por serem de ordem pblica, merecem tratamento

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diferenciado. Isso gera graves distores no sistema: aes com muitos anos de tramitao que so extintas sem seu mrito ter sido julgado, frustrando a pretenso das partes, por exemplo. As vezes, determinado pedido no tem a menor condio de ser apreciado pelo Poder Judicirio, porque j excludo a priori pelo ordenamento jurdico sem qualquer considerao das peculiaridades do caso concreto. Nosso sistema no adotou a teoria da assero, segundo a qual as condies devem ser utilizadas apenas no comeo, acerca da petio inicial.

TEORIAS (CIVILISTA, CONCRETISTA, ABSTRATIVISTA, ECLTICA)

Direito de ao para os concretistas era um direito concreto, o que significava dizer que s tinha direito de ao o autor vitorioso ao final do processo. Assim, se ele fosse derrotado, significava que ele no tinha o direito que afirmava ter, e portanto no tinha o direito de ao. Em suma, um direito concreto pois dependia de um fato da realidade (vencer). Em contraposio a essa teoria, surgiu a teoria abstrata, que afirma que o direito de ao abstrato, e portanto independe de um resultado prtico: todos tem o direito de acionar o sistema para obter uma resposta, seja positiva ou negativa. Por volta de 1948, surgiu a terceira e mais aceita das teorias: a teoria ecltica, que mistura conceitos do concretismo e do abstracionismo. Diz que o direito de ao existe independentemente do resultado do processo (abstrato), no entanto, tal direito est sujeito a condicionamentos, restries, atravs das trs condies da ao que vimos anteriormente. Essa teoria de Enrico Liebman, e a teoria que prevaleceu, inclusive em nosso cdigo de processo.

! B

DIREITO DE DEFESA.

Direito de defesa o contraponto ao direito de ao, e ambos tem a mesma importncia no sistema. At o sculo passado, vigorava a ideia do processo civil do autor, ou seja, de que o direito de ao era mais importante que o de defesa. Entendemos hoje, todavia, que a posio do ru deve ser to privilegiada quanto a do autor, at porque grande parte das aes hoje so julgadas improcedentes.

DEFESA DIRETA DE MRITO

Mrito no sentido de pedido. A defesa direta de mrito aquela que o ru apresenta impugnando os fatos narrados pelo autor, ou seja, negando a existncia desses fatos. Por exemplo, o autor afirma que o ru descumpriu o contrato pois no entregou as mercadorias no tempo e no lugar fixados no contrato, e o ru nega isso, dizendo que entregou sim no tempo e lugar fixados, e portanto que o autor no teria direito indenizao. Essa negao atinge o fundo do litgio, o cerne do litgio. Segundo o artigo 333 I do CPC, do autor o nus da prova:

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Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

DEFESA INDIRETA DE MRITO

Nesse caso, o ru no nega a existncia dos fatos narrados na inicial, mas apresenta outros fatos que podem ser impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Exemplo: ru acusado de causar danos materiais ao autor, e em vez de negar os fatos narrados, apresenta outros fatos: tal direito j prescreveu. O nus da prova da prescrio do ru. Pode apresentar fatores diversos, como fato de terceiro, fora maior, compensao, etc.

REVELIA
a ausncia de manifestao do ru. Os efeitos da revelia so o nascimento para o autor do processo a presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial (artigo 285 do CPC). Inverte-se assim, o nus da prova. Essa presuno no absoluta, e portanto possvel que o ru revel comparea ao processo e tente se defender. Sua situao fica fragilizada pela revelia, mas isso no significa que ser derrotado meramente por ser revel. Mesmo comparecendo, ele continua sendo revel, pois a revelia uma condio objetiva.

Atos Processuais
! A

ATOS DO JULGADOR.

DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE

O despacho de mero expediente no altera a situao processual das partes (no as prejudica), e tambm no influi no resultado final do processo. Esse despacho apenas impulsiona e organiza o processo, mas no determinante. Exemplo: o juiz determina que se divida o processo em dois, ou ento marca uma data audincia. Por no afetarem a situao das partes, so atos que no ensejam recurso.

DECISES INTERLOCUTRIAS
So aqueles que resolvem questes incidentais ao processo, mas no pondo fim ao ltimo, que continua. So importantes pois influem, ou tem aptido para influir, no resultado final e na posio das

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partes no processo, inclusive acarretando prejuzos processuais s partes. Dada essa importncia, so decises recorrveis (recurso de agravo). No um despacho de mero expediente, pois pode inclusive quebrar as expectativas do autor ou do ru. Um deciso interlocutria pode por exemplo levar a uma liminar, que por sua vez pode causar amplos efeitos na vida das partes. Uma deciso interlocutria pode ser at mesmo mais importante que uma sentena, pois desde j irradia efeitos. No processo do trabalho no existe recurso para as decises interlocutrias. Assim, os motivos de recurso transformam-se em fundamentos para a apelao da sentena.

SENTENAS
!

Terminativa
No julga o mrito, e portanto no resolve o fundo do litgio. , portanto, uma sentena exclusivamente processual. Artigo 267.

Definitiva ou de Mrito
So sentenas que julgam o fundo do litgio, dando a cada um o que seu. Segundo a teoria dualista, quando o plano do direito material entre em atrito, surge um litgio que o plano do direito processual tende a resolver. Resolvido o litgio, o direito processual emite uma sentena que atinge o direito material, e essa sentena funciona como um elo de ligao entre os dois planos.

r Plano P

al ocessu
S en ten a d e M rito

aterial Plano M

A sentena sempre pe fim ao processo. Decises interlocutrias, portanto, no so sentenas.

Caderno de TGP Giselle Viana! 33 ! Deciso

Sentena Terminativa Sentena Definitiva Deciso Interlocutria

Consequncias No julga o mrito e no definitiva. Julga o mrito e encerra o processo. No encerra o processo, mas o influencia.

Recurso Cabvel Apelao Apelao Agravo

As decises terminativas no so definitivas, podem ser revistas, pois no julgam o mrito do litgio. Todavia, deve haver alguma carga de definitividade, o que complica um pouco a classificao.

! B

ATOS DAS PARTES.

As partes praticam atos de constituio, desenvolvimento e at mesmo de extino de atos processuais. A comear pelo autor, que elabora a petio inicial, at o momento em que o juiz profere a sentena. Os atos da parte esto sempre sujeitos chamada precluso. Ou seja, os direitos e faculdades processuais precisam ser exercidos na forma prevista em lei, sob pena de precluso (perda de uma faculdade ou direito processual). A precluso, cabe salientar, s diz respeito aos atos das partes, e nunca do juiz.

NUS PROCESSUAIS
As partes tm os nus processuais, que esto envolvidos no atos processuais. O nus um imperativo do prprio interesse, e seu descumprimento no acarreta nenhuma penalidade ou infrao. Por exemplo, contestar uma ao um nus do ru, e no um dever.

PRECLUSO
H trs tipos de precluso: lgica, temporal ou consumativa. Precluso lgica: a adoo de uma postura, de uma conduta incompatvel com o ato que se pretende praticar. Por exemplo: proferida a sentena de condenao do ru a pagar 100 mil reais, ele paga ao autor, pega o recibo e junta ao processo. Depois, faz um recurso contra a sentena que o condenou. O juiz dir que a postura de procurar o autor e paga-lo (sem ressalvas) incompatvel com a postura de recorrer. Precluso temporal: a prtica de um ato fora do prazo previsto para isso na lei. Leva intempestividade: o ato torna-se extemporneo. Exemplo: perco o prazo para pedir prova testemunhal perco o direito a isso.

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Precluso consumativa: aquela que impede a repetio de um ato. Ao exercer uma faculdade processual, a parte consumou esse direito, e portanto no poder refazer, alterar, modificar aquilo que j foi feito. Exemplo: um autor cujo pedido foi julgado improcedente.

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Fim... Boa Prova!