La Insostenible Situación Del Derecho Penal - Varios

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL
INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (Ed.) REA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA
(ed. espaola)
Granada, 2000
BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURDICA Director de publicaciones: MIGUEL NGEL DEL ARCO TORRES
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL dirigidos por Cario* Mario Romeo Casabona
15
Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (Ed.) rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. espaola) Editorial COMARES Polgono Juncaril, parcela 208 Tlf. (958) 46 53 82 Fax (958) 46 53 83 18220 Albolote (Granada) E-mail:comares@comares.com http://www.comares.com ISBN 84-8151-967-7 Depsito legal: GR. 1.271/1999 Fotocomposicin, impresin y encuademacin: COMARES, S.L.
SUMARIO
PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA
XI
PRLOGO A LA EDICIN ALEMANA

PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS
XVII
XXI
I EL ABUSO BRAUM.La investigacin encubierta como caracterstica del proceso penal autoritario REGINA HARZER.La independencia y su significacin para la teora de la pena . FLIX HERZOG.Miscelnea sobre la dialctica del esclarecimiento del delito . . WALTER KARGL.Proteccin de bienes jurdicos mediante proteccin del Derecho. Sobre la conexin delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena CORNELIUS NESTLER.La proteccin de bienes jurdicos y la punibilidad de la posesin de armas de fuego y de sustancias estupefacientes CHRISTINE POTT.El fenmeno de prdida de contenido del principio de legalidad y su manifestacin en las relaciones entre el delito de encubrimiento por funcionario ( 258a StGB) y el sobreseimiento ( 153 ss. StPO)
STEFAN
3 25 41 19 63 79
II LA DEJACIN
WINFRIED HASSEMER.Proceso MICHAEL
penal sin proteccin de datos? KAHLO.Determinacin conceptual del derecho e interpretacin sincrtica en las relaciones de pertenencia propias del tipo de hurto MARIJON KAYpER.Sobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho penal. Competencias penales en la cuestin del aborto
103 129 149
VIII KLAUS LDERSSEN.Elementos de legtima defensa en la pena y elementos de pena
SUMARIO
en la legtima defensa. Crculo vicioso o fuente de nuevos enfoques en torno a la cuestin del anacronismo de la pena? REINHART MERKEL.La Filosofa, convidado de piedra en el debate del Derecho penal? Sobre la desatencin de la dogmtica penal a los argumentos filosficos (y algunos equvocos generalizados a propsito de la clusula de ponderacin de intereses en el estado de necesidad: primer inciso del 34 StGB) ULFRID NEUMANN.Aspectos jurdico-polticos de la vinculacin del Ministerio Fiscal por instrucciones
FRANK Sp.El trato actual del mandato de determinacin
III EL RECRUDECIMIENTO
STEFAN KIRSCH.Derecho a no autoinculparse? DOROTHEA RZEPKA.Frente a la violencia ultraderechista o xenfoba, ms Dere247
cho penal?
GREGOR STAECHELIN.Es compatible la prohibicin de infraproteccin con una
265 289
concepcin liberal del Derecho penal?
rv
LA DEFORMACIN JRG ARNOLD.La superacin del pasado de la RDA ante las barreras del Derecho penal del Estado de Derecho HUBERT BESTE/MICHAEL Vop.Las deformaciones del Derecho penal por los servicios privados de seguridad DIRK FABRICIUS.Posicin poltico-partidista y capacidad de comprensin en la ciencia jurdico-criminal: consideraciones desde una perspectiva etno-psicoanaltica . . . . EVA GRAUL.De nuestros tiempos y de sus leyes, expuesto con el ejemplo de los 239a y 239b del StGB RAINER HAMM.Fraudes de ley cotidianos en la justicia penal CORNELIUS PRITTWITZ.El Derecho penal alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del Derecho penal LORENZ SCHULZ.De la aceleracin de las condiciones de vida. Reflexiones sobre la reaccin adecuada del Derecho penal
V LA DESTRUCCIN PETER-ALEXIS ALBRECHT.El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista
SUMARIO KLAUS GNTHER.De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma en el Derecho penal?
JENS CHRISTIAN MLLER-TUCKFELD.Ensayo para la abolicin del Derecho penal
IX
489 507 531
del medio ambiente WOLFGANG NAUCKE.La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado
RELACIN DE AUTORAS Y AUTORES RELACIN DE TRADUCTORAS Y TRADUCTORES
551 553
PROLOGO A LA EDICIN ESPAOLA
I Hace algunos aos califiqu a la eris como un estado connatural al Derecho penal '. En efecto, me pareca y me sigue pareciendo que es inevitable que el complejo institucional a travs del que se canalizan las pretensiones punitivas de la sociedad no alcance nunca una cmoda estabilidad, sino que se mantenga en una permanente y vigilante provisionalidad. Ahora bien, dentro del estado estructural de crisis, es cierto que aparecen coyunturas algo ms crticas. La coyuntura en la que se mueve el Derecho penal en los ltimos diez aos es una de las ms graves, pues compromete los rasgos definitorios de su propia identidad. En efecto, la crisis que se plantea en la actualidad no deriva de la conviccin de que es preciso someter a constante anlisis el ejercicio del ius puniendi para resolver sobre su posible limitacin: lo que ha constituido la idea rectora de la comprensin del Derecho penal ilustrado por parte de los penalistas. Por contra, se trata precisamente de una crisis derivada de la tensin expansiva a que se est sometiendo al Derecho penal para que ste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con xito y de forma expeditiva la misin de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad y daosidad se afirma. \. A partir de ah, para unos el Derecho penal se hallara en una crisis de crecimiento, a la espera de su deseable consolidacin como instrumento social eficiente. Sin embargo, en tanto eso no se produzca su situacin sera
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pg. 13.
XII
insostenible. Insostenible, por su inadaptacin al actual estado de desarrollo socioeconmico; insostenible, por su idealismo ingenuo; insostenible, por su arcasmo, su formalismo, su lentitud, sus enojosas limitaciones prcticas. Para otros, en cambio, en la crisis se trata del ser o no ser del Derecho penal: el crecimiento es una metamorfosis. As, la insostenible situacin del Derecho penal constituira precisamente la consecuencia esencial del proceso de modernizacin fragmentaria y contradictoria que experimenta el sistema punitivo en esa maduracin supuestamente necesaria para su adaptacin a las exigencias de las sociedades modernas. En esta ltima lnea se sitan todos los textos de este volumen, un ejemplo paradigmtico del modo de discurrir de la denominada Frankfurter Schule. Como es sabido, dicha escuela no existe como tal; y en el seno del grupo de profesores de Frankfurt se dan evidentes diferencias ideolgicas y metodolgicas 2 . Sin embargo, ello no es bice para que quepa afirmar no slo que el Institu fr Kriminalwissenschaften constituye un peculiar marco de discusin, frtil en productos intelectuales, sino tambin que define uno de los polos ideolgicos ms claros de la discusin alemana y mundial sobre teora de la Poltica criminal. El eco internacional que las propuestas de este grupo de profesores siempre alcanzan y el carcter de manifiesto que tienen las pginas que siguen fueron los elementos que nos determinaron a ponerlas al alcance de los lectores que no dominan la lengua alemana. La asuncin de la traduccin conviene anticiparlo ya no implica, sin embargo, coincidencia de puntos de vista entre los traductores y los autores traducidos aunque tampoco necesariamente lo contrario. En efecto, durante los seminarios en los que pudimos discutir los contenidos de los diferentes trabajos (y de cuyo tenor es imposible dar cuenta aqu) se hizo patente entre nosotros el escepticismo acerca de que la mejor forma de hacer frente a la insostenible situacin a la que el Derecho penal se ve conducido por la Poltica criminal oficial sea la adopcin de posiciones asimismo insostenibles por el otro extremo, irrealizables en el actual estado de desarrollo econmico y social. Ahora bien, es importante subrayar que tal escepticismo se aleja tambin de la idea segn la cual las tesis liberales promovidas actualmente por un sector doctrinal seran sospechosas al haberse desarrollado ahora que, por primera vez, el Derecho penal comienza a afectar seriamente a los pode-
SEELMANN,
Lo pone claramente de relieve, en su recensin a la edicin alemana de esta obra, GA, 1997, pgs. 232 y sigs., 236.
XIII
rosos 3 . De esta crtica, por no ir ms all, debe decirse que carece de una base slida en la realidad: la preocupacin garantista ha existido en Derecho penal desde hace al menos dos siglos; en este sentido, lo que se pretendera ms bien es que la aparicin de fenmenos de criminalidad de los poderosos no rompa un consenso que cada vez era ms generalizado en este punto. Nuestra opinin era y es que, si se pretende sacar al Derecho penal de su situacin, probablemente insostenible, deben formularse propuestas posibilistas, en vez de refugiarse numanunamente en el extremo opuesto de la defensa de una utopa (y ucrona) liberal radical. Seguramente, sin embargo, desde Frankfurt se pretende tan slo formular la anttesis de la tesis del Derecho penal moderno, confiando en que sean otros, o el tiempo, o concretamente el lector, quienes lleven a cabo la sntesis. Contribuir a ello y, por tanto y como condicin necesaria, a la lectura de los textos que integran este volumen ha sido la pretensin del grupo de traductores. A la vez, se trata obviamente de expresar el reconocimiento que la ciencia jurdico-penal espaola siente por las aportaciones de autores que, como en el caso de HASSEMER, LDERSSEN O NAUCKE, tanto han influido entre nosotros en las ltimas dos dcadas 4 . II Los trabajos compilados responden a intereses intelectuales muy diversos, pero tienen un evidente horizonte comn; ello facilita cualquier intento de sistematizacin. Sin establecer divisiones radicales, una primera lnea es la que siguen los textos que tratan de poner de relieve la desintegracin que experimentan los principios poltico-criminales de garanta, tanto sustantivos como procesales, e incluso su conversin, de principios-lmite, en principios que fundamentan positivamente el recurso a la sancin penal. En este sentido, deben citarse los trabajos de POTT, KAYPER, Sp, PRITTWITZ O NAUCKE, en los que preocupa la desaparicin del principio de legalidad, en su vertiente material
Una crtica que de modo expreso o implcito se da en los trabajokde SCHNEMANN. Cfn, por ejemplo, sus Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdicopenal alemana (trad. Cancio Meli), Bogot, 1996. 4 Es obligado aludir a los Seminarios Hispano-alemanes organizados por SANTIAGO MIR PUIG en la Universidad Autnoma de Barcelona a finales de la dcada de los setenta y principios de los ochenta. En particular, cfr. MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona, 1982, precisamente con trabajos DE HASSEMER, LDERSSEN y NAUCKE.
XIV
(sobre todo, en lo relativo al mandato de determinacin) y procesal, as como la metamorfosis de los principios de proteccin fragmentaria y subsidiaria. Otro grupo de artculos se centra, en cambio, en el significado del principio de proteccin de bienes jurdicos como instrumento crtico del sistema del Derecho penal; as, los de KARGL, NESTLER, STAECHELIN, GNTHER y MLLER-TUCKFELD. Permtaseme destacar, en este punto, las observaciones de KARGL, a partir de la idea de que el Derecho penal protege expectativas, entendidas stas desde la perspectiva de la posibilidad de la futura autoorganizacin personal, del desarrollo de la propia personalidad. Las expectativas, sin embargo, en el plantemiento de KARGL, no vienen dadas por la sociedad, sino que se definen a partir de la esencia del individuo y de la propia capacidad de permanencia en el tiempo. De ello resulta la impactante conclusin de que slo la vida, la integridad, la libertad y el patrimonio mereceran la proteccin penal. Asimismo, merece una mencin especial la contribucin histrica de GNTHER, en la que se contiene una descripcin prcticamente insuperable de la evolucin del objeto de proteccin del Derecho penal, desde los derechos subjetivos, pasando por los bienes jurdicos y llegando, en fin, hasta los deberes. Tambin aqu se concluye con una tesis: que el paradigma actual de delito viene constituido por la omisin imprudente. A otros elementos que condicionan la Poltica criminal oficial, alejndola de la legalidad y la jurisdiccionalidad, aluden trabajos como los de ARNOLD, BRAUM,
HERZOG, RZEPKA, BESTE/VOP, FABRICIUS, NEUMANN, HAMM, KIRSCH, HASSEMER O ALBRECHT. LOS temas hablan por s solos: la aplicacin del Derecho penal a
los hechos cometidos en el marco del sistema de poder de la ex-RDA, los agentes encubiertos, la dependencia del Ministerio Fiscal respecto al Ejecutivo, la seguridad privada, la seguridad ciudadana, el derecho a no autoinculparse, la proteccin de datos en el proceso penal, los riesgos sociales; en suma, los problemas de un Derecho penal condicionado por una poltica de signo populista. Un enfoque filosfico, o filosofico-poltico, de instituciones de la Parte General se halla en los textos de HARZER, LDERSSEN, MERKEL y SCHULZ. En el primero, se trata de una refundamentacin del Derecho y, luego, de la pena, a partir de la idea kantiana de independencia; en los otros tres trabajos, se analizan desde perspectivas tambin filosficas temas permanentes de la dogmtica, como los elementos punitivos presentes en la legtima defensa, o la clusula de ponderacin de intereses del estado de necesidad, esta vez a la luz de las teoras contractualistas de la justicia; una aportacin original es la que realiza SCHULZ al tratar de extraer consecuencias dogmticas de la tesis de pensadores como VIRILIO o BAUDRILLARD, que hacen de la aceleracin de las condiciones de vida
XV
uno de los criterios explicativos fundamentales de nuestro modelo social. Por fin, a aspectos concretos de la Parte Especial se dedican los trabajos
de KAHLO y GRAUL.
El conjunto constituye, sin duda, una de las impresiones ms completas que cabe obtener en la actualidad acerca del estado del Derecho penal, material y procesal, como instrumento de Poltica criminal. III En la portada se atribuye la autora de la versin espaola al rea de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra. Esto es correcto, en la medida en que todos los traductores se integran en el grupo de investigacin que me honro en dirigir. Pero este prlogo no puede concluir sin mencionar explcitamente las otras instituciones desde las que algunos de ellos ejercen la funcin docente e investigadora. As, Mara Teresa Castieira Palou, Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez, David Felip i Saborit, Ramn Rages i Valles, Ricardo Robles Planas y Nuria Pastor Muoz son, efectivamente, profesores de la Universidad Pompeu Fabra. Por su parte, Percy Garca Cavero lo es en la Universidad de Piura, en el Per; Elena Iigo Corroza, en la Universidad de Navarra; y Guillermo Benlloch Petit, en la Universidad Internacional de Catalua. ste es el primer trabajo acadmico que ha ocupado conjuntamente a la mayora de mis discpulos5. Y, al asistir a la culminacin del mismo, que se suma a las rigurosas tesis doctorales que han escrito o estn a punto de concluir, no puedo ocultar mi alegra, ahora que se van a cumplir los ocho aos de la fundacin del rea de Derecho penal de esta Universidad 6.
JESS-MARA SILVA SNCHEZ
Catedrtico de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra
En otras traducciones se haba producido ya la intervencin de varios de ellos, algunos de los cuales, por diversos motivos, no han podido participar en sta. As, en la
obra Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona 1995, en la que, adems
de David Felip y Pablo Snchez-Ostiz, haban realizado traducciones F.Javier Melero Merino y Alejandro Freeland Lpez Lecube; y tambin en Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal, Barcelona 1997, en la que, adems de Pablo Snchez-Ostiz, Guillermo Benlloch y Ramn Rages, realizaron traducciones Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche y Eduardo Onecha Prez. 6 Este trabajo se beneficia de la ayuda MEC-DGES PB 95-0988.
PROLOGO A LA EDICIN ALEMANA *
De la insostenible situacin del Derecho penal se ha hablado mucho en las contiendas electorales del ao 1994. Caba, en efecto, apreciar una competida oferta de conceptos populistas para la represin de la criminalidad organizada, de los delitos violentos y del extremismo poltico; de programas de modernizacin del Derecho penal. La ampliacin de las facultades de investigacin de la polica, la aceleracin de los procesos penales, la anticipacin de la punibilidad o la agravacin de las penas aparecan como lneas rectoras de la discusin; en efecto se deca, que el Derecho penal y el Derecho procesal penal afronten las formas de aparicin de la criminalidad en el umbral del siglo XXI con una autocomprensin, unos principios y unos instrumentos que haban sido concebidos en el idilio burgus y en la ideologa del Estado liberal vigilante del siglo XIX, describe una situacin insostenible. Frente a ello, los trabajos contenidos en este libro consideran que son precisamente las consecuencias de los esfuerzos de modernizacin las que conforman una situacin insostenible del Derecho penal. As, protestan contra el ritmo agitado que domina la labor del legislador, de la praxis judicial penal y de sectores de la doctrina, a la vez que sealan los abusos y omisiones, las exacerbaciones, deformaciones y demoliciones que exige desde hace largo tiempo la Poltica criminal oficial al Derecho penal y al Derecho procesal penal.
* Traduccin de Jess-Mara Silva Snchez.
XVIII
Sin un anlisis cuidadoso de la resistencia de los fundamentos, de la esttica ni del estilo arquitectnico de un edificio jurdico-penal, hoy en da se reconstruye y se crean dependencias, se derriba y se compartimenta. As, en los ltimos aos se ha multiplicado el nmero de las injerencias permitidas en el mbito de los Derechos fundamentales por parte de la actividad de investigacin en el proceso penal, se ha rebajado de modo relevante el nivel de los indicios necesarios para el acceso a la instruccin penal y en muchos lugares ha cedido la pared maestra que delimita las actividades policiales-preventivas y procesales-represivas de la polica. Que con ello se corre un riesgo de desmoronamiento para las formas garantsticas del proceso penal, que se pone en cuestin el principio arquitectnico central de delimitacin de la represin del delito, es algo que se hace objeto de este volumen en relacin con diversos planos, desde la Poltica criminal pasando por la proteccin de datos hasta el desarrollo de la criminalstica. En el Derecho penal material principios limitadores del ius puniendi como el de proteccin de bienes jurdicos y el de ultima ratio se hacen quebradizos o, en el marco de las reformas de modernizacin, adoptan la configuracin de limitaciones de la libertad que apoyan una extensin del Derecho penal. El mandato de determinacin que en las perspectivas originarias de un Derecho penal liberal constitua a la vez tabique y pared maestra corre el riesgo de mantenerse slo como fachada ornamental de un Derecho penal que se reconstruye segn el criterio moderno de vaciar de los contenidos. Tras la fachada, en efecto, en la legislacin, la dogmtica y la justicia penal se trabaja de modo creciente en nuevas estructuras que se orientan a las funcionalidad y a las necesidades de accin, que otorgan preeminencia a la oportunidad sobre la legalidad y deben fomentar la mayor movilidad y efectividad posible del sistema de justicia criminal. As, que en el mbito de la seguridad pblica, de las actividades de investigacin, incluso en la sancin de las infracciones de normas se muevan cada vez ms ofertantes privados conduce a un control de la criminalidad desformalizado, que no se puede en absoluto remitir, como quiz algunos de sus valedores pretenden suponer, a las reglas de una sociedad de Derecho privado que favorece la economa de mercado. La situacin actual de un Derecho penal en reconstruccin es insostenible, no en ltima instancia, porque no cabe adivinar si, tras la culminacin del Derecho penal moderno, quedarn espacios para trabajar en los cimientos del Derecho penal sobre la base de una filosofa liberal. Uno tiene la impresin de que tal reconstruccin concluye en la puesta en prctica de una
PRLOGO A LA EDICIN ALEMANA
XIX
represin de la criminalidad slo racional en apariencia, que aspira a lograr efectividad nicamente en el sentido de expresar una persecucin penal multiplicada e intensificada. Entonces ciertamente el Derecho penal habra alcanzado la insostenible situacin de gestionar la administracin de los procesos de desintegracin social tras el rtulo engaoso de Derecho. El presente tomo de los Frankfurter Kriminalwissenschaftlichen Studien contiene trabajos de colaboradoras y colaboradores actuales y antiguos del Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt.
PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADPCP AG AK-StGB ALR AP ARSP art(s). ARWP AT AZ BAG BayOLG BewHi BGB BGB1 BGH BKA BR-Drucks BT BT-Drs./BT-Drucks BVerfG BVerfGE BVerwG cilip
pargrafo pargrafos Anuario de Derecho penal y ciencias penales Amtsgericht Alternativer Kommentar zum StGB Allgemeines Landrecht fr die PreuBischen Staaten von 1794 (Derecho Territorial General para los Estados Prusianos) Actualidad Penal Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie artculo(s) Archiv fr Rechts- und Wirtschaftsphilosophie Allgemeiner Teil (Parte general) Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht (Tribunal Laboral Federal Alemn) Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Supremo de Baviera) Bewhrungshilfe Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal Alemn) Bundeskriminalamt Drucksachen des Bundesrates Besonderer Teil (Parte especial) Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemn) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemn) Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Contencioso-administrativo Federal Alemn) Civil liberties and plice
XXII
cfr. confrontar cit (s). citado (s) CPC Cuadernos de Poltica Criminal CR Computer und Recht DAV Deutscher Anwaltverein DJ Deutsche Justiz DJT Deutscher Juristentag dir. director DRiZ Deutsche Richterzeitung DStR Deutsche Steuer-Rundschau/Deutsche Steuerrecht (desde 1962) DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift DuR Demokratie und Recht DVB1 Deutsches Verwaltungsblatt DVJJ-Journal Deutsche Vereinigung fr Jugendgerichte u n d Jugendgerichtschriften-Journal E Entscheidung (sentencia) ed. edicin, editor EGMR Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) EGStGB Einfhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch (Ley de introduccin al Cdigo penal alemn) esp. especialmente (E)MRK (Europische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales) EuGRZ Europische Grundrechte-Zeitschrift FamRZ Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FR Finanz-Rundschau FS Festschrift (libro homenaje) G Gesetz (ley) GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht GG Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania) GjS Gesetz ber die Verbreitung jugendgefhrdender Schriften GS Gedchtnisschrift (libro en memoria) GVG Gerichtsverfassungsgesetz HStR Hchstrichterliche Rechsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts JA Juristische Arbeitsbltter JGG Jugendgerichtsgesetz (Ley de tribunales de menores) JK Jura-Rechtsprechungskartei JMB1 Justizministerialblatt JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift
ABREVIATURAS
XXIII
JZ KB KG KJ KMR KrimJ KritV KronzG LG LK LM LT-Drucks MDR MschrKrim nm. nm. marg. NJ NJW NK NStZ
op. cit.
Juristenzeitung Kriegsbeschdigter Kammergericht Kritische Justiz Kommentar zur StrafprozeBordnung und zum Gerichtsverfassungsund Ordnungswidrigkeitengesetz. Kriminologisches Journal Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Gesetz zur Einfhrung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten (Ley sobre testigos principales) Landgericht (Tribunal del Land) Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar Entscheidungen des BGH im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes (Resoluciones del BGH en la consulta del Bundesgerichtshof) Drucksachen des Landtages Monatsschrift fr deutsches Recht Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform nmero nmero marginal Neue Justiz Neuejuristische Wochenschrift Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Neue Zeitschrift fr Strafrecht
opus citatum
OLG OrgKG OWiG pg./pgs. prr. p. ej. PKS RG RGB1 RGSt RiStBV RStGB RStPO RuP
Oberlandesgericht (Tribunal Superior del Land) Organisierte Kriminalittgesetz (Ley sobre criminalidad organizada) Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten (Ley de infracciones administrativas o contravenciones) pgina/pginas prrafo por ejemplo Polizeiliche Kriminalstatistik Reichsgericht (Tribunal del Reich) Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Sentencias del Tribunal del Reich en materia penal) Richtlinien fr das Strafverfahren und das BuBgeldverfahren (Directrices para el proceso penal y el de imposicin de multa administrativa) Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich (Cdigo penal del Reich) StrafprozeBordnung fr das Deutsche Reich (Ordenanza procesal penal del Reich) Recht und Politik
XXIV S(s). sig./sigs. SchlHA SJZ SK StA StGB StPO StR StrV StV StVAG t. TEDH trad(s). VerwArch vid. /v. vol. vor wistra ZfP ZfStrVo ZPO ZRP ZStW ZUR
Sentencia(s) siguiente/siguientes Schleswig-Holsteinische Anzeigen Sddeutschejuristen-Zeitung Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Staatsanwalt(schaft) Strafgesetzbuch (Cdigo penal alemn) StrafprozeBordnung (Ordenanza procesal penal alemana) Strafrecht (Derecho penal) Strafvollzugsgesetz Strafverteidiger Strafverfahrensnderungsgesetz (Ley de modificacin del proceso penal) tomo Tribunal Europeo de Derechos Humanos traductor(es) Verwaltungsarchiv vase volumen previo al pargrafo Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Zeitschrift fr Politik Zeitschrift fr Strafvollzug und Strafflligenhilfe ZivilprozeBordnung (Ordenanza procesal civil alemana) Zeitschrift fr Rechtspolitik Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift fr Umweltrecht
I EL ABUSO
LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA DEL PROCESO PENAL AUTORITARIO *

STEFAN BRAUM
I. EL FENMENO: EXPLOTADORES, EMBAUCADORES Y TIMADORES COMO OSCUROS SECRETOS DEL PROCESO PENAL A un desprevenido traficante de drogas se le presenta la oportunidad de ganar una fuerte suma de dinero si consigue cerrar un trato entre dos de sus colegas. Para ello ha de proporcionar una gran cantidad de herona. Cuando se logra cerrar el trato, los colegas se identifican como agentes infiltrados: ambos sacan sus placas, lo esposan y lo detienen. La anterior situacin bien podra estar sacada de una escena lamentablemente representada de esas series para captar audiencia en una cadena comercial. Los tribunales han de enfrentarse con escenas como sta, pero con la seriedad que les es debido 1 . No hay lmite alguno respecto a los objetos de estas actividades secretas, pues, al fin y al cabo, no tiene por qu ser siempre herona! Pueden ser, perfectamente, tanto plutonio como informaciones sobre el Mal en la sociedad civil, da igual que venga de la extrema izquierda o de la extrema derecha. La etiqueta con la que se enmascara este secretismo del proceso penal se cifra en abreviaturas como VE, VaB, VP y UCA2. El embrollo de conceptos que se ocul-
* Ttulo original: Verdeckte Ermittlung - Kontinuittsphnomen des autoritren Strafverfahrens. Traduccin a cargo de Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez. 1 Cfr. BGH, resolucin de 5.8.1993, NStZ, 94, pg. 39. 2 VE (verdeckter Ermittler): investigador encubierto; VaB (verdeckt arbeitender Polizeibeamtet): polica que opera de modo encubierto; VP (Verbindugsperson): enlace; UCA (undercover agent). Para las diferencias, cfr. n/ranota 5.
STEFAN BRAUM
ta detrs de estos trminos denota una situacin de incongruencia en trminos polticos: el proceso penal es tan secreto que las mismas personas en l implicadas -juristas, polticos, medios de comunicacin no saben muy bien qu es lo que estn haciendo. Una idea tan sublime como la del proceso penal, que presupone reconocer a los hombres como individuos libres, retrocede ante lo ridculo de una desafortunada parodia a lo James Bond representada con nombres y lugares como Sedlmayer, Bad Kleinen y Weiterstadt3. Con la investigacin encubierta la Ordenanza procesal penal (StPO) transmite una sensacin de falta de seriedad. Y la situacin es demasiado seria como para que uno se limite a describirla con este sarcasmo.
II. LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO MUESTRA DEL DESPRECIO DE LA POLTICA CRIMINAL HACIA LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO
La discusin en torno al investigador encubierto no es nueva, sino que se mantuvo ya en los aos setenta y ochenta 4 . Los trminos de investigador encubierto, V-Mann, agent provocateur, eran empleados entonces demasiado a menudo como sinnimos de un modelo de proceso penal basado en esas actividades secretas de investigacin, pero sin que sus presupuestos jurdicos estuvieran claramente diferenciados \ Dicho modelo ha sido despus trasla-
En el caso Sedlmayer un investigador encubierto fue puesto para vigilar a la novia de uno de los dos sospechosos. Con los nombres Bad Kleinen y Weiterstadt fue designada la conducta opaca de un V-Mann en el contexto de las averiguaciones ordenadas contra la RAF. Cfr. a modo de ejemplo, el diario Frankfurter Rundschau de 22 de julio de 1994, pg. 4. 1 Cfr. al respecto K. LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation en E. DENNINGER/K. LDERSSEN (ed.), Pliza und Strafprozefi im demokratischen
Rechtsstaat, 1987, pg. 283 sigs.; el mismo (ed.), V-Leute, DieFalle im Rechtsstaat, 1985.
Cfr. la antigua jurisprudencia del BGH sobre este tema: BGH StV, 1981, pg. 392 sig.; BGH NJW, 1981, pg. 1626 sigs.; BGH StV, 84, pg. 4 sig. Los mtodos secretos de investigacin a que se hace referencia en el apartado I requieren las siguientes precisiones: investigador encubierto designa a un funcionario de Polica que trabaja bajo identidad supuesta [Legende] de forma duradera (cfr. la definicin legal ms precisa en 110a StPO). El polica que opera de modo encubierto est previsto no para obrar de forma duradera, sino slo puntualmente. El V-Mann no es ningn funcionario de Polica, sino una persona privada que trabaja para ella. El agent provocateur puede considerarse como un sub-caso de los anteriores tres conceptos, pues dichos agentes pueden ser tanto investigadores encubiertos, como policas que operan de modo encubierto, o V-Leute, y al revs. [Los 110a ss StPO fueron introducidos en 1992 mediante la Ley contra la Criminalidad Organizada. Dispone el 110a: I Podrn emplearse agentes encubiertos para la
LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA . . .
dado a la norma, a travs de los preceptos incorporados a la StPO con los 110a y siguientes, de una forma que condena al fracaso cualquier intento de construccin conceptual. El 110a, que contiene los presupuestos para autorizar dichos medios, establece en su prrafo segundo los elementos conceptuales del fenmeno de la investigacin encubierta. Resulta chocante que la norma exija que la actividad encubierta se lleve a cabo de forma duradera, pues el concepto de duradero es vago, aun cuando se intenta definir de forma ms concreta como un extenso lapso de tiempo 6 . Esta indeterminacin fue buscada a propsito por el mismo legislador: se posibilitaba as, por una parte, que un agente encubierto (V-Leut) no siendo polica pudiese actuar ms all de la autorizacin recibida; por otra parte, poda el 110a StPO tambin verse cmodamente eludido cuando se tratase de un polica obrando de forma encubierta y ocasional que se hiciera pasar por comprador de una gran cantidad de droga 7 . Cabe decir, por tanto, que
investigacin de delitos, si existen suficientes motivos fundados de que ha tenido lugar un hecho punible de considerable relevancia, 1. constitutivo de trfico ilegal de sustancias estupefacientes o de armas, de falsificacin de moneda o efectos timbrados; 2. en materia de proteccin del Estado ( 74a, 120 GVG); 3. realizado por sujetos dedicados profesional o habitualmente a ello; o 4. realizado por miembros de una banda u otra clase de delincuencia organizada. Para la aclaracin de delitos graves puede emplearse tambin el investigador encubierto en la medida en que exista peligro de repeticin de un hecho determinado. La adopcin de esta medida slo resulta lcita en cuanto la aclaracin no sea posible o resulte esencialmente difcil de otro modo. Podr emplearse adems el investigador encubierto para la aclaracin de delitos graves si la especial importancia del hecho lo exige y no resultan tiles otras medidas. II Los investigadores encubiertos son funcionarios de los servicios de la Polica que intervienen bajo una identidad (Legend) distinta, conferida de forma duradera. Podrn bajo tal identidad tomar parte en el trfico jurdico. III En la medida en que resulte imprescindible para configurar o mantener la identidad supuesta, podrn elaborarse, modificarse y utilizarse los documentos correspondientes.] (N. delT.). 6 Cfr. sobre ello R. ZACZYK, ProzeBsubjekte oder Strer? Die StrafprozeBordnung nach dem OrgKG dargestellt an der Regelung des verdeckten Ermittlers, en StV, 93, pg. 490 (pg. 493 sig.). 7 Cfr. R. ZACZYK, cit., pg. 493 ss; sobre la problemtica de los que simulan ser compradores y su compatibilidad con los 110a sigs. StPO, ver tambin V. KREY, Rechtsprobleme
des Einsatzes qualifizierter Scheinaufkufer im Strafverfahrensrecht, ZKA-Schriftenreihe, 1994.
STEFAN BRAUM
esta nueva norma slo refleja de manera parcial el modelo de actividad de investigacin secreta por parte del Estado. Lo realmente nuevo en la discusin sobre el investigador encubierto reside en que su actividad ha sido extrada de la espesura del Derecho procesal vigente en lo relativo a la praxis de los mtodos de investigacin secretos, para acabar recibiendo forma de ley. La doctrina podr dedicarse luego a analizar los requisitos previstos en la norma, a los resultados que de ello se derivan, y no necesitaremos mucho tiempo para caer en esa peculiar casustica con la que cada vez ms opera la jurisprudencia. La facultad autorizadora tiene un primer valladar a superar: la sospecha inicial. El 110a StPO en su primer prrafo parece as asumir la categora de la sospecha, inmanente al principio de legalidad procesal *. Pero se trata slo de una apariencia. Debe tenerse en cuenta as esa ambivalente posicin del investigador encubierto, entre proteccin policial frente al peligro y persecucin penal estatal. El investigador encubierto cumple una funcin tanto preventiva, como represiva. Y esta dualidad de funciones genera un sincretismo en cuanto a los presupuestos policiales y procesales que fundamentan su entrada en accin: as, un investigador clandestino, actuando como medio de prevencin frente al delito, podra en cualquier momento hacer cambiar de polo su funcin, pasando a desempear la de persecucin penal. Y a la inversa, quien investiga habiendo recibido un cometido represivo, podra llevarlo a cabo tambin como control preventivo8. Por consiguiente, el principio de legalidad procesal es, por una parte, el punto de arranque de las conductas policiales de signo preventivo; pero puede, por otra, eludirse por razones de tctica policial como si de mera barrera formal del proceso de investigacin se tratara. Pero de esta manera, el principio de legalidad procesal no slo se ve ante un nuevo fenmeno de progresivo desgaste, que lo ha situado al margen del proceso mismo de investigacin; sino que tambin, al estar de hecho al servicio de la prevencin, se ha visto instrumentalizado por la actuacin policial. Ms all de la categora de la sospecha inicial, el principio de legalidad procesal abarca la legitimacin de la Fiscala del Estado para impul-
* [La expresin alemana Legalittsprinzip designa el principio de legalidad procesal, mientras que la de Gesetzlichkeitsprinzip se refiere a los contenidos garantistas de la
idea nullum crimen, nulla poena.] (N. del T.). 8 Cfr. en los comentarios legislativos recientes KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, StPO, 41. a ed., 110c, nm. marg. 2.
sar las causas (Sachleitungsbefugnis) frente a la actividad investigadora policial. Considerado en trminos normativos, la consecuencia debera ser el control en todo momento de la [actividad de la] Polica a travs de la Fiscala. Lo cual, debido al alto grado de independencia de que goza aqulla frente a sta, no pasa de ser en la realidad jurdica algo ilusorio9, aunque la pretensin normativa en s misma se mantenga. La descoordinacin existente entre la legitimacin para impulsar las causas y la investigacin policial ha sido provocada por la propia ley, pasando por encima de la exigencia de autorizacin prevista en el llOb.I StPO*: por lo menos cuando se trata de cortos lapsos de tiempo de tres das puede la Polica, si hay peligro en la demora, decidir por s misma sobre el recurso a agentes encubiertos. Est previsto adems en la ratio criminolgica de la ley que la actividad de stos se lleve a cabo ciertamente con autorizacin de la Fiscala del Estado, pero faltan ulteriores controles 10. La Polica opera en la persecucin penal de forma incontrolada y arbitraria, mientras la Fiscala hace de observador interesado. La investigacin encubierta se halla en contradiccin con aquel poder de dirigir la persecucin de las causas que se deduce del principio de legalidad procesal. En definitiva, los presupuestos para la intervencin del investigador encubierto son contrarios al principio de legalidad procesal. No se agotan con lo afirmado hasta ahora todos los reparos que cabe dirigir a dicha regulacin legal. No en vano los conocimientos del investigador encubierto deben despus encontrar plena acogida en el proceso penal. Nos encontramos de este modo ante dos fenmenos diversos: tanto obtener la informacin por el investigador encubierto, como reproducirla en el juicio oral. La obtencin de informacin encierra la cuestin de las facultades del investigador encubierto previstas en el 110c StPO. El inciso terce-
Cfr. al respecto el estudio de D. RZEPKA, Polizei und Diversin, en P.-A. ALBRECHT, (ed.), Informalisierung des Rechts, 1990, pg. 340 (pg. 346). * [Dispone dicho precepto: 110b I El uso de un investigador encubierto slo resulta lcito con la aprobacin de la Fiscala del Estado. Si existe peligro por la demora y la decisin de la Fiscala no puede ser obtenida a su debido tiempo, se ha de proporcionar de inmediato; la medida adoptada ha de cesar si en el plazo de tres das no es aprobada por la Fiscala. La aprobacin ha de contar con un plazo y concederse por escrito. Ser lcita una prolongacin en la medida en que Jos presupuestos para su establecimiento subsistan.] (N. delT.). 10 Cfr. BT-Drucksache, 12/989, pg. 42 sig.
STEFAN BRAUM
ro del 110c* aporta un ejemplo de refinamiento legislativo. Los mtodos de investigacin secreta hasta el momento ms discutidos provocacin de hechos e interrogatorios han sido integrados calladamente en la norma de autorizacin del 110c StPO11. Como si al hacerlo de esta manera, la situacin jurdica de ambos mtodos se viera plenamente clarificada, o no se hubiera dado nunca diferencia alguna de opiniones sobre la correccin y ubicacin dogmtica de los mismos. Por lo que se refiere a la provocacin de hechos, basta la referencia a los 160 y 163 StPO para encontrar fundamento procesal a la autorizacin**. Esta vaga ubicacin dogmtica ha sido en apariencia precisada despus legalmente. El 110c encierra una maniobra de engao en la medida en que, si la autorizacin se ha concedido de manera incorrecta, debe mantenerse oculto 12. Por otra parte, subsisten las observaciones apuntadas contra la provocacin de hechos: unas medidas estatales que resultan apropiadas para favorecer la infraccin de la norma pervierten la presuncin de inocencia. El Estado se construye el hecho mismo: concreta la sospecha inicial, a la vez que hace caer al ciudadano en la tentacin, ponindole a prueba sobre su conformidad a la norma. Una vez ms, la situacin aparece as como una mezcolanza de prevencin y represin que conduce a la ruina del principio de legalidad. La provocacin del hecho constituye un acto de autolegitimacin del Estado. Este, al construir la infraccin de la norma y revelar a continuacin esa conducta, se procura la prueba de la necesidad de su existencia omnipotente: aunque el mal es omnipresente, el Estado y sus medios de poder se
* [Establece dicho precepto: 110c Los investigadores encubiertos pueden, haciendo uso de su identidad supuesta, entrar en un domicilio con consentimiento del titular. El consentimiento no puede obtenerse mediante simulacin que vaya ms all de la utilizacin de la identidad supuesta. En lo dems las competencias del investigador encubierto se rigen por esta ley y otros preceptos jurdicos.] (N. del T ) . 11 Cfr. KK-Nack, 3.a ed., 110c, nm. marg. 5 sig.; KLEINKNECHT/MEYER-GOSSNER, StPO, a 41. ed., 110c, nm. marg. 2. ** [Ambos preceptos se refieren a la averiguacin, por parte de la Fiscala del Estado o de la Polica, una vez que existe conocimiento o sospecha de un hecho punible respectivamente, de todas las circunstancias que puedan tener relevancia para la prueba de la inculpacin, o exculpacin.] (N. del T.). 12 Cfr. por lo dems en lo referente a la autorizacin explcitamente regulada para permitir la entrada en viviendas, H. FRISTER, Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, en StV, 93, pgs. 151 sigs.
LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...
muestran lo suficientemente eficientes como para terminar venciendo en la batalla contra aqul13. En este contexto no importan los medios como se lleva a cabo dicha actuacin. Lo cual afecta de manera especial a la segunda posibilidad de obtener la informacin: el interrogatorio. Exonerado de su deber de informar al sujeto interrogado, el agente encubierto va a su encuentro sin atender a si es sospechoso o testigo. En contra de lo previsto en el 136a StPO*, el engao es ahora condicin necesaria para su eficacia. A pesar del derecho a no prestar un testimonio (Zeugnisverweigerungsrecht), el declarante no puede hacerlo valer en su favor. Una vez que se ha obrado contra el principio v-nemo tenetur, a quien desconoce que se sospecha de l puede hablrsele sobre su libertad. La carga de misterio que contiene la actividad de investigacin encubierta recurre a la verborrea, mientras que los derechos de testigos e inculpados quedan en profundo silencio. La autorizacin para el interrogatorio plantea tambin la problemtica de la reproduccin de la informacin en el juicio oral. Si el derecho a no prestar testimonio se ve eludido, si los sospechosos se autoinculpan pasando as al papel de acusados, surge entonces el problema de la prohibicin de emplear la prueba. La jurisprudencia reciente parece que quiere permanecer indiferente a la problemtica. Tan pronto entra en escena un agente en funciones extra-oficiales, carece de sentido el derecho a negarse a prestar testimonioi4. Tan pronto un investigador encubierto habla con el sospechoso sobre el delito, se le permite sin dificultad atriburselo 15. Si quiere ponerse a salvo la funcin del jnvestigador encubierto en el juicio oral, entonces deben poderse utilizar tambin como prueba los conocimientos del mismo obtenidos secretamente: en definitiva, los mtodos funcionales de investigacin son la causa de la desformalizacin que experimenta el juicio oral.
Sobre el nuevo significado del mal en el actual debate poltico-criminal, vase K. GNTHER, Kampf gegen das Bse? Zehn Thesen wider die ethische Aufrstung der Kriminalpolitik, en KJ, 1994, pgs. 135 sigs. * [El 136a StPO prev los mtodos de interrogatorio que se hallan prohibidos: no se admiten los malos tratos, violencias corporales, el engao, etc. del inculpado.] (N. delT.). 14 As sucedi en el caso Sedlmayer: cfr. la sentencia del BGH de 21.7.1994, 1 StR, 83/94.
15
1S
Cfr. KK-NACK, 3.a ed., 110c, nm. marg 7.
10
STEFAN BRAUM
Por razones de orden criminalstico, tiene especial sentido mantener la identidad supuesta del investigador encubierto tras sus intervenciones, para garantizar as su utilizacin en otros asuntos. Conservar dicha identidad es obligada consecuencia de una persecucin penal que est concebida de manera economicista, esto es, de una persecucin que debe alcanzar un alto grado de eficacia en la persecucin de las conductas infractoras de la norma l6 . Las consecuencias procesales de esta exigencia son que el superior jerrquico puede no autorizar las declaraciones*, y que se recurra a testigos de referencia (Zeugen vom Horensageri): de este modo, el secreto del investigador encubierto no se ve desvelado ni en el juicio oral. La prohibicin de declarar es el instrumento del poder ejecutivo con el que se incorpora al juicio oral la eficiencia de la persecucin penal. El principio de divisin de poderes retrocede ante un judicial y un ejecutivo entrecruzados, que han asumido la mxima de luchar contra el delito como nico fin del sistema de justicia criminal. Ya desde el puro pensamiento teleolgico {Zweckrationalitt") debera resultar jurdicamente imposible el control por los Tribunales de la conformidad a la ley de la prohibicin de declarar: si as fuera, entonces se atribuiran ciertamente a la Fiscala del Estado y al Tribunal posibilidades de influencia en la decisin del ejecutivo de negarse a aceptar el testimonio del investigador encubierto. Tal y como estn las cosas, ms bien, una prohibicin de declarar suficientemente fundamentada viene a ser invariablemente duradera, y resulta inatacable en el plano judicial. Sin embargo, dicha interpretacin resultaba ya insostenible desde premisas constitucionales a causa de la ampliacin analgica que supona del 96 StPO. La misma resulta ahora tanto menos sostenible en cuanto que el 110b III 1 StPO***, que remite y a la vez concreta el 96, prescribe una
16 Cfr. BT-Drucksache 12/989, pg. 42 sig. * [El 96 StPO prev la posibilidad de que el superior jerrquico restrinja o impida la entrega de documentos, si la revelacin de su contenido reporta perjuicios a la Federacin o a los estados.] (N. del T.). ** [El trmino Zweckrationalitt posee una connotacin que en este contexto adquiere pleno sentido: con dicho trmino no se menciona la mera orientacin a fines, sino particularmente aqulla que lo es a fines instrumentales. Aqu, la autoafirmacin del poder. Sobre esta cuestin, cfr. SILVA SNCHEZ, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su contenido y lmites, en el mismo (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pg. 19, nota 12.] (N. del T.). *** [Establece el 110b III: La identidad del investigador encubierto puede mantenerse en secreto una vez terminada su misin. El fiscal y el juez que son competentes
11
valoracin, de manera que el espacio de juego que queda para la decisin del ejecutivo resulta en cualquier caso controlable judicialmente. Dicho control remite al principio de proporcionalidad: prohibir al investigador que declare debe ser indispensable. Y lo ser, conforme al 110b III 1 StPO, cuando desvelar dichas informaciones suponga poner en peligro la vida y salud del investigador encubierto 17 ; como tambin cuando se vea afectado el inters estatal en mantener algo secreto, si revelarlo no resulta rentable. La adecuacin a Derecho de las restricciones de declarar se caracteriza as por una concepcin instrumental de economa procesal. El Tribunal, por una parte, debe ir por el camino de la apreciacin economicista, pero por otro se ha de doblegar ante el inters que el ejecutivo considere de mayor valor en la persecucin penal. Una prohibicin de declarar ajustada a Derecho tiene como consecuencia en el juicio oral que el Tribunal debe contentarse con sucedneos de la prueba. Queda en pie, sin embargo, la cuestin de en qu criterios podra basarse dicho sucedneo de apreciacin judicial de la prueba. El principio de inmediacin clama por sus derechos. La Judicatura ha ponderado el conflicto entre inmediacin y eficiencia del proceso, y las dificultades de la interpretacin referida se han visto resueltas. El Bundesverfassungsgerich, como tambin el Bundesgerichtshof en su reciente jurisprudencia, han desarrollado respecto a los sucedneos de la prueba una especie de teora de los niveles18. Segn dicha teora, el testigo de referencia slo puede valorarse como prueba cuando se agotan previamente otros medios de prueba disponibles, preferentes en virtud del principio de inmediacin l9 . De esta forma, el investiga-
para decidir su aprobacin, pueden exigir que la identidad les sea comunicada. Adems, es lcita la reserva sobre la identidad segn lo dispuesto en el 96, en especial si existen motivos para temer que darle publicidad pondra en peligro la vida, integridad corporal o libertad del investigador encubierto o de otra persona, o la posibilidad de ulteriores intervenciones del agente encubierto.] (N. del T.). 17 Tambin la jurisprudencia de la Primera Ley contra la Criminalidad Organizada (l.OrgKG) ha hecho propio este tratamiento ms diferenciado en el problema de las declaraciones restringidas de la autoridad. Cfr. de forma ejemplar BGH StV, 93, pg. 113; BGH StV, 94, pg. 169. 18 Cfr. BVerfGE57, pg. 250 (pg. 285). 19 El BGH modific la posicin del Tribunal Constitucional. Se aprecia sobre todo en algunas sentencias posteriores a la entrada en vigor de la Primera Ley contra la Criminalidad Organizada (l.OrgKG). Cfr. adems de las citadas en la nota 17: BGH StV, 93, pg. 171 sig.; BGH StV, 94, pg. 413 sig.; cfr. tambin LG Frankfurt, StV, 94, pg. 475 sig.
12
STEFAN BRAUM
dor encubierto no puede ser excluido simplemente en atencin a su identidad supuesta y a una prohibicin de declarar ajustada a Derecho. Ms bien, el Tribunal debe procurar que sea posible para s mismo y para los acusados el control de credibilidad de los medios de prueba. Para los acusados la anterior afirmacin supondra el derecho a plantear preguntas a los testigos de cargo. Dicho control de credibilidad se hace viable tcnicamente con la revelacin de los conocimientos del investigador encubierto en el juicio oral a travs de tomas de declaracin por exhorto (kommisarische Vernehmungen) y relaciones de las preguntas. La teora de los niveles de los sucedneos de la prueba puede hallar fundamento legal en el 110b III 1 StPO y en el artculo 6 Illd de la Convencin de los Derechos del Hombre (MRK)20. En realidad, cuanto ms fuertemente se ve restringido el inters del Estado en la persecucin penal por el empeo en que se observe al mximo el principio de inmediacin, tanto mayor resulta la oportunidad de introducir en el juicio oral los conocimientos del investigador encubierto por medio de testigos de referencia. El principio de inmediacin limita con la reclamada eficacia del ejercicio del poder estatal en el proceso penal; en esta zona fronteriza [el peligro de] esa proximidad a dicho principio puede todava tolerarse. Ante esa afinidad proclamada entre principios, lo procedente es resignarse: el itinerario del proceso penal se halla jalonado en el juicio oral por la piedra miliar de la inmediacin. En cambio, la investigacin encubierta significa que no se recorre dicho itinerario jalonado por la inmediacin, sino que se ve sorteado con la ayuda de pasadizos y atajos ocultos. Dicho brevemente: con la regulacin sobre el investigador encubierto en la fase de instruccin (Ermittlungsverfahren) se lleva a cabo una reconstruccin del principio de legalidad procesal en clave preventiva. La presuncin de inocencia, fruto del principio del Estado de Derecho, se pervierte. El derecho a negarse a prestar testimonio y el postulado nemo tenetur se van disolviendo. El principio de inmediacin se halla a merced de la corriente de la desformalizacin. El investigador encubierto como ejemplo de empeo por la eficiencia en
La interdependencia del proceso penal alemn y el artculo 6 Illd de la Convencin de Derechos del Hombre fue establecida por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cfr. TEDH, sentencia de 20.11.1989, StV, 90, pg. 481 (pg. 482); sentencia de 27.09.1990, StV, 91, pg. 193 sigs. Al respecto N. JOACHIM, Anonyme Zeugen im Strafverfahren Neue Tendenzen in der Rechtsprechung, StV, 92, pg. 245 sigs.
20
13
el proceso penal da lugar a un modelo de proceso que choca con los clsicos principios del Estado de Derecho. Dicho modelo de proceso tiene de su lado la impetuosa fuerza del poder poltico; mientras que legalidad, presuncin de inocencia e inmediacin no pasan de ser tmidas expresiones.
III. LA PROGRESIVA CONCRECIN HISTRICA DEL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO CRITERIO NORMATIVO PARA VALORAR LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INVESTIGADOR ENCUBIERTO
1. El criterio perdido Dado el actual estilo del Derecho 21 , verificar que existe la infraccin de principios expuesta no parece sin embargo suficiente para contener los procesos de desformalizacin. El control de las comunicaciones telefnicas, la pesquisa policial mediante rastreo de datos informticos (Rasterfahndung), la reciente introduccin de juicios rpidos y la ampliacin de competencias de los servicios secretos, encuentran su fundamento legitimador, al igual que el investigador encubierto, en la idea de que resultan aptas para la Administracin de Justicia en trminos funcionales22. De este modo, la aptitud funcional se ha entendido como consecuencia del principio de Estado de Derecho, situndola as en rgimen de paridad junto a los principios derivados del modelo clsico de Estado de Derecho. El Estado y su instrumentario de normas pasan a ser valores aptos para el discurso. Se han hecho as compatibles con la idea de Estado de Derecho la posibilidad de oponer el poder del Estado sancionador frente a la libertad de sus ciudadanos entendida como valor ponderable, y el permitir que dicha libertad cuando sea necesario se vea menospreciada para mantener la estabilidad del Estado. El concepto de aptitud funcional de la Administracin de Justicia se impone as a la vaguedad e indeterminacin de la idea misma de Estado de Derecho. Esta indeter-
Cfr. W. NAUCKE, Versuch ber den aktuellen Stil des Rechts, en KritV, 86, pg. 207 sigs. No slo en los polticos se hallan malos ejemplos de indiferencia frente a los principios del proceso penal, tambin por supuesto en los juristas que trabajan en el mbito del tercer poder. Cfr. G. BERTRAM, en NJW, 1994, pg. 2186 sigs. La condescendencia con el abuso del poder poltico parece representar un importante caracteristicum de la posicin de losjuristas. 22 Cfr. W. HASSEMER, Die Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege ein neuer Rechtsbegrif?, en StV, 82, pg. 275 sigs.; E. RIEHLE, Funktionstchtige Strafrechtspflege gegen strafprozessuale Garanden, en KJ, 1980, pg. 316 sigs.
21
14
STEFAN BRAUM
minacin hace de dicha idea un concepto abierto que, segn sean las diversas situaciones histrico-polticas, puede recibir contenidos en s tambin diversos23. El criterio de valoracin normativa que reportaba el principio del Estado de Derecho sin embargo se ha perdido: quien pretenda hacer frente a las agitadas corrientes poltico-criminales de la actualidad con unos firmes y equilibrados principios no llevar a cabo ms que una intil aventura quijotesca. 2. La historia del Derecho penal como criterio para interpretar la ley? En la ajetreada actividad de la poltica criminal populista se procura hallar en el Derecho nuevos contrapuntos frente a los abusos del poder poltico24. En esta tarea se recurre cada vez ms a la historia del Derecho penal como fuente de experiencia para lo relacionado con los principios jurdicos del proceso penal 25 . El III Reich, como consecuencia de la relativizacin que supuso de los principios, proyecta todava su alargada sombra como un aviso de peligro. Enseguida tal paralelo histrico fue entendido como una constatacin, pero a la vez como si fuera algo ajeno, de que se haban infringido los principios. Sin embargo, la historia puede desplegar un influjo normativo: y ello, no debido a que la facticidad reclame siempre validez; ni debido tampoco a que del ser histrico pueda inferirse el deber-ser normativo, cuando no la proyeccin de un espritu de la historia universal; sino debido a que la asimilacin de la experiencia histrica en la interpretacin de las normas jurdicas podra constituir una absoluta necesidad. Por estos motivos, bien puede entenderse que una caracterizacin positiva del principio del Estado de Derecho como consecuencia del curso histrico no resulta convincente. Sin embargo, podemos estar de acuerdo en que son contrarias al Estado de Derecho ciertas manifestaciones polticas de rechazo perceptibles igualmente en el devenir histrico de la idea de
Cfr. sobre la concreta relacin entre el investigador encubierto y su compatibilidad con el principio del Estado de Derecho, BVerfGE 57, pg. 276; en sentido similar E.
FOTH, NJW, 84, pg.
24
2S
222.
Cfr. al respecto P.-A. ALBRECHT, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, en NJ, 1994, pg. 193 (pg. 195). 25 Cfr. P.-A. ALBRECHT, cit., pg. 198 sig.; V. tambin F. HERZOG, Die Stellung zum Beweisantragsrecht ais Indikator autokratischer und korporatistischer Vorstellungen vom Strafverfahren, en StV, 1994, pg. 166 (pg. 167).
15
Estado de Derecho. El acuerdo al que se lleg para la Ley Fundamental significa que el principio del Estado de Derecho recogido en la misma nada tiene que ver con el sistema del ordenamiento del III Reich, sino que debe contemplarse ms bien como un contrapunto frente a la injusticia del nacionalsocialismo. Un ulterior argumento que combate tambin la tesis de que el principio del Estado de Derecho sea variable en su aplicacin, reside en la clusula de perennidad de la Constitucin: la dignidad humana y el principio del Estado de Derecho no son disponibles por el legislador. sta es la versin constitucional derivada de reconocer que los principios exigen validez perdurable, y que no es lcito relativizarlos polticamente. Por consiguiente, la Ley Fundamental, mediante la clusula de perennidad, contiene tambin la prohibicin de que se vean relativizados los principios como consecuencia de condicionantes polticos. El principio del Estado de Derecho de la Ley Fundamental encierra as dos componentes: por un lado, el componente histrico, que exige la exclusin del modelo jurdico nacionalsocialista. El componente epistemolgico (erkenntnistheoretische), por otro lado, explica la pretensin de validez universal del principio del Estado de Derecho, inalterable por la relativizacin histrico-poltica. Recurriendo a ambos componentes, puede formularse de forma negativa el concepto de Estado de Derecho de la Ley Fundamental con la idea de la exclusin de su propia relativizacin a travs de aquellos procesos polticos que puedan llevar a ordenamientos dictatoriales. El concepto de Estado de Derecho plasmado en la Ley Fundamental posee un contenido de autocrtica garantizado constitucionalmente. Formulado a modo de tesis: el principio del Estado de Derecho de la Ley Fundamental implica negar la continuidad de las formas de poder autoritarias y carentes de legitimacin. Cuando se trata de aplicar las normas jurdicas, la conformidad constitucional obliga a tener presente lo anterior: si la regulacin sobre el investigador encubierto se antepone a la interpretacin de la misma, entonces debe sta ser muy crtica como consecuencia del principio del Estado de Derecho as plasmado. Interpretacin crtica quiere decir analizar la norma jurdica en sus componentes sobre el fundamento del modelo histrico y preguntarse por la continuidad de dicho modelo. La cuestin de la continuidad puede responderse entonces de forma positiva si los elementos de las normas jurdicas analizadas se corresponden con aquellos modelos y sus elementos que han conducido claramente a lo largo de la historia a la ruina del principio
16
STEFAN BRAUM
del Estado de Derecho 26 . Esta es la razn por la que los 110a y 110c StPO deben ser objeto de examen. Dicho examen podra extenderse a todos los aspectos del problema mencionados. Y podra en especial referirse al desarrollo histrico de la idea de los testigos de referencia como relativizacin del principio de inmediacin. Ello rebasara sin embargo los lmites de esta trabajo. Por eso, bastar con someter como ejemplo los fundamentos de la facultad de autorizar [la investigacin encubierta] derivada del 110a StPO a la interpretacin crtica que acaba de esbozarse. Si como consecuencia de esta interpretacin se concluye que dicha facultad de autorizacin resulta contraria al Estado de Derecho, entonces la utilizacin en el juicio oral de la informacin obtenida por los medios de la investigacin encubierta, carece de fundamento jurdico. La re-construccin del principio de legalidad procesal orientada a la prevencin, trasladada a la ley, hace que resulte decisivo cuestionarse lo que el principio del Estado de Derecho de la Ley Fundamental ha de decir como elemento de la Historia. 3. Sobre las sostenibles e insostenibles situaciones del principio de legalidad procesal a lo largo de su historia El principio de legalidad en el procedimiento penal es la versin procesal de la idea de legalidad27. Esta ltima es la prueba del respeto del Estado sancionador por la libertad de sus ciudadanos. La libertad adquiere entidad a travs de la Razn que opone la idea del Yo al dominio de los mitos, al poder absolutizado. El individuo se libera en su interior de la dominacin y la sustituye por relaciones de reconocimiento que poseen como contenido necesario adecuado a la razn la reflexin recproca y el libre desarrollo de los individuos entre s. El principio de legalidad procesal como idea recurre a esa libertad que brota de la razn. Este es el anclaje epistemolgico como se exige en la Ilustracin.
' Sobre el problema de la continuidad, cfr. W. NAUCKE, NS-Strafrecht ais Teil einer lngeren Entwicklungslinie im Strafrecht, en SCKER (ed.), Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, 1992, pg. 233 sigs.; sobre el mtodo histrico de anlisis de un modelo, cfr. M. FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion, 1987; la misma,
2(
Verbrechensbekmpfung im Nationalsozialismus, en Festschrifi fr Stn Gagner, 1991, pg. 47 (pg. 50sig.). 27 Cfr. al respecto W. NAUCKE, Der Zustand des Legalittsprinzips, en LDERSSEN/
NESTLER-TREMEL/WEIGEND (eds.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, pg. 149
(pg. 149 sig.).
17
Dicha idea fue objeto de procesos de discusin poltica durante el siglo XIX28. El movimiento democrtico del periodo previo a la Revolucin de marzo y de la Paulskirche * no slo pretenda alcanzar las libertades ciudadanas, sino que procur tambin el reconocimiento de la democracia por medio de una ms fuerte capacidad para organizarse. ste fue el mvil de los esfuerzos por construir el Estado nacional alemn. Y slo resultaba factible edificarlo como poder ordenador sobre la base del establecimiento de un sistema democrtico. El movimiento poltico del periodo previo a la Revolucin de marzo y del ao 1848 estaba por tanto interesado en la eficiencia del Estado, pero sta slo poda fundamentarse sobre la garanta de las libertades de los ciudadanos. De acuerdo con eso, slo resultaba eficaz, y legtimo a un tiempo, aquel ordenamiento estatal que respetase las libertades de los ciudadanos que se hacen en l solidarios y las protegiese de los excesos de poder de los individuos y sus asociaciones. Esta ambivalencia poltica del movimiento de los ciudadanos por la libertad se traduce tambin en los principios fundamentados epistemolgicamente en el pensamiento ilustrado, y que resultan despus implementados polticamente: el Estado de Derecho por consiguiente slo puede aceptarse si el mismo hace hincapi en la competencia para organizarse de una democracia cuya eficiencia se deriva de la garanta de la libertad 29. Este concepto de Ilustracin diferenciado en lo histrico y en lo poltico determin tambin los debates de la Comisin de Justicia del Reich para la elaboracin de la Ordenanza procesal penal (RStPO). Las fuerzas conserva-
28 Queda clara esta idea de manera ejemplar respecto a los principios de inmediatez y publicidad en Feuerbach. Cfr. PJ.A. FEUERBACH, Betrachtungen ber die ffentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtigkeitspflege, 1821, pgs. 2 sigs. y 170 sigs. * [La mencin a la Revolucin de marzo hace referencia al efecto que tuvo en el pueblo alemn la revolucin de Francia de febrero de 1848: surgimiento de una revolucin burguesa en favor de la unidad nacional y el reconocimiento de los derechos y libertades ciudadanas, y constitucin de un parlamento, que se reuni en la iglesia de S. Pablo de Frankfurt a finales de marzo para preparar lo que despus sera la Asamblea Nacional. Al respecto, cfr. MANN, G., Deutsche Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts, Frankfurt, 1958, pgs. 237-239.] (N. delT.). 29 Se percibe esta idea en los trabajos de C.J.A. Mittermaier. Cfr. de manera ejemplar C.J.A. MITTERMAIER, Die Mndlichkeit, das Anklageprinzip, die ffentlichkeit, 1845, pg. 12 y pg. 259 sig. Cfr, sobre el proceso de implementacin poltica, en general, M. FROMMEL, Implementation der liberalen Forderung nach einer Reform des Strafverfahrens in der jngeren Strafrechtsgeschichte, en H. MOHNHAUPT (ed.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten, 1991, pg. 548 sigs.
18
STEFAN BRAUM
doras que trabajaban en la Comisin, como representantes del Estado autoritario, no cuestionaron esta comprensin diferenciada de Ilustracin. Tampoco les qued, debido al predominio de los partidos polticos liberales en el Reichstag, alternativa alguna en la prctica de poder imponerse como tales partidos. Sea como fuere, el conservadurismo no pudo cerrarse ante la idea de que la propia estabilidad de la Monarqua constitucional dependa de aceptar las libertades de los ciudadanos so . Dicha situacin haba de influir en la configuracin de la legalidad como un resultado del principio del Estado de Derecho: el principio de legalidad procesal era entendido como deber del Estado de reaccionar ante la lesin de las relaciones de reconocimiento. Legalidad implicaba as el deber estatal de declarar la existencia del injusto. Legalidad como deber estatal era el reflejo de los derechos del ciudadano que se haban de proteger 31 . La aparicin de este deber se vincul en el principio de legalidad procesal a la idea de sospecha. La sospecha implicaba la legitimacin del Estado para poder rebasar los lmites entre el mbito intangible de libertad y el deber estatal de declarar el injusto, para posibilitar as la persecucin de las supuestas lesiones de la libertad. La sospecha inicial, suficiente de hecho en sus puntos de partida, constitua la base de la armona entre el deber de persecucin penal y el respeto de los mbitos de libertad, entre la eficiencia y la garanta de los principios. En la prctica, la sospecha armonizaba prevencin y represin de otro modo, estrictamente separadas, que se hallaban contenidas en el principio de legalidad procesal como instancia de control frente a los excesos de poder estatal o individual. De esta manera, la legitimacin de la Fiscala del Estado para impulsar las causas se vio ampliada. La Fiscala del Estado era la duea absoluta de la fase de instruccin; la Polica actuaba slo como su longa manus. Cuando la Jefatura de Polica operaba por iniciativa propia, la Fiscala del Estado haba de ser informada de inmediato. Para mantener el equilibrio en este modelo de proceso articulado en la RStPO era preciso contar con acabados mecanismos de control que operasen frente al modo de entender el principio de legalidad procesal que pudiera tener la Fiscala del Estado; junto al procedi-
Claramente se comprueba ello en algunas posiciones sostenidas en las deliberaciones de la Comisin respecto a las leyes judiciales del Reich. Cfr. al respecto HAHN/ MUGDAN, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, vol. III, pg. 1533 sigs. 31 Cfr. la manualstica de la poca: A. v. KRIES, Lehrbuch des deulschen Strafprozefirechts, 1892, pg. 266 sigs.; tambin, FUCHS, en HoltzendorffsHandbuch, vol. I, 1879, pg. 429 sigs.
30
LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERfSTICA ...
19
miento para decidir si, a pesar de la negativa del Ministerio Fiscal, proceda la acusacin (Klageerzwingungsverfahren), era sobre todo la instruccin (Voruntersuchung) judicial la que someta nuevamente a examen la actividad de la Fiscala del Estado32. Dicho brevemente: el principio de legalidad procesal da lugar a la separacin de prevencin y represin; y est sujeto a un control judicial independiente. Lo caracterstico de la RStPO era un modelo de equilibrio de poder entre Polica, Fiscala del Estado y Judicatura. La idea de legalidad era el fundamento de dicho equilibrio. En este equilibrio no hay lugar para los mtodos secretos de investigacin. La Jurisprudencia del Derecho procesal penal no conoce tampoco este problema hasta que se inicia el siglo XX. En una primera sentencia, en la que se haba de entender sobre la intervencin de un agent provocateur, dicha forma de investigacin secreta fue rechazada como moralmente reprobable. El desajuste entre la actividad policial y su control por la Fiscala del Estado fue considerado como incompatible con la situacin de sta en el proceso penal. En dicha sentencia se expresa claramente que el Ordenamiento estatal se expone al peligro de una desestabilizacin provocada por la prdida de confianza, si el poder del Estado se entromete ms all de la legalidad en mbitos de libertad 33 . Dicha forma de entender la legalidad sita en el panorama de las realidades polticas del Kaiserreich la exigencia normativa del principio de legalidad procesal. Pero se viene abajo ante las necesidades del poder poltico. Por una parte, ello se debe a la estructura organizativa misma de la Fiscala del
Cfr. al respecto A. v. KRIES, cit., pg. 216 sig.; A. GEYER, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafprozeftrechts, 1880, pg. 416 sig.; SCHWARZE, en Holtzendorffs Handbuch, vol. II, 1879, pg. 589 sigs. [Los 172-177 StPO regulan el procedimiento (Klageerzwingungsverfahren) para forzar la acusacin en caso de que el Ministerio Fiscal opte por archivar la causa. El ofendido por el delito pide al Tribunal que examine si el Fiscal ha obrado con respeto al principio de legalidad procesal; en caso contrario puede forzarle a acusar: cfr. GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Barcelona, 1985, pgs. 154155. La Voruntersuchung era la fase previa al juicio oral, hoy ya no vigente, que tena por objeto decidir si se poda pasar o no al juicio oral: cfr. GMEZ COLOMER, ibidem, pg. 615.] (N. delT.). 33 As, la sentencia del 1. Senat del Reichsgerich de 20 de enero de 1912 en relacin a la legalidad de emplear un agente provocador de acuerdo con el 161 RStPO. Cfr. al respecto E. KOHLRAUSCH, en ZStW, 33, pg. 693 sig.
32
20
STEFAN BRAUM
Estado, que se presenta como instrumento caracterizado por una severa jerarquizacin por el poder ejecutivo. Por otra parte, se produjo por las condiciones polticas del Kaiserreich, en las que como consecuencia del poder fueron desarrollados tiles mecanismos legales de forma paralela al proceso penal. Como ejemplo al respecto puede servir la Ley contra las tendencias de la socialdemocracia constitutivas de un peligro pblico, ilustrativa de la inclinacin a la policializacin del Derecho. Se trata as de la fijacin de objetivos polticos, para poner en escena de forma vigorosa al Estado como finalidad en s, como poder del Ordenamiento ilimitado contra la libertad de pensamiento34. Los guardianes del Ordenamiento estatal trabajan as en una clandestinidad a la que ellos mismos han hecho entrar a los objetos de su dominio criminalizndolos previamente 35 . La citada ley contiene por tanto un modelo de Derecho que opera controlando socialmente en la zona previa a la lesin de la libertad. Si quiere que dicho modelo sea eficaz y sirva para procurar la estabilidad del Ordenamiento, entonces debe ponerse al mismo nivel que el mal que se demoniza en la sociedad: tiene que ser malvado para encontrar a los malvados. La eficacia del Ordenamiento estatal se separa de la lgica del equilibrio y se instrumentaliza como principio jurdico autnomo contra las libertades de los ciudadanos. La teleologa (Zweckrationalitat) del poder se apropia, para su autoafirmacin, del Derecho como instrumento no sometido a principios. Surge as la anttesis a un concepto de Ilustracin diferenciado histrica y polticamente que proclamaba ms bien el equilibrio entre eficiencia y garanta de la libertad. No puede pasarse por alto que dicha anttesis se da en el Kaiserreich ms all incluso de la Ordenanza procesal. El principio de legalidad procesal que, por todo su trasfondo terico, resulta intil para ser puesto al servicio de objetivos polticos, se hace fuerte ante los embates del poder poltico. Pero esta capacidad de resistencia se desvanece con la poltica jurdica de la poca de Weimar: con la ley Emminger, de 4 de enero de 1924M, la
Cfr. W. NAUCKE, NS-Strafrecht: Perversin oder Anwendungsfall moderner Kriminalpolitik, en RJ, 1992, pg. 286. 83 Cfr. los 10 y 12 de la ley, que establece las competencias policiales para el cumplimiento y supervisin de los preceptos legales. Las normas penales se hallan en los 17 sigs. Reichsgesetzblatt, I 1878, pg. 351 sigs. 36 Reichsgesetzblatt, I, pg. 15 sigs.; cfr. al respecto TH. VORMBAUM, Die Lex-Emminger vom 4.Januar 1924, 1988.
34
21
Fiscala del Estado experimenta una ampliacin de sus facultades. Tiene lugar, por un lado, a travs de la introduccin de la mxima de oportunidad; y, por otro, a travs de la posibilidad de una flexible atribucin de competencias en la organizacin judicial. La Fiscala del Estado recibe as mayor autonoma sobre todo frente a los Tribunales. El control judicial de la actividad de la Fiscala del Estado en el mbito del principio de legalidad procesal se debilita en beneficio de un poder ejecutivo ms fuerte. El principio de legalidad encuentra en el de oportunidad un competidor que puede luego llevarle la delantera en el contenido de la Ordenanza procesal. La expansin de las facultades de la Fiscala del Estado surge en una situacin de poltica interior que supona una amenaza para el ordenamiento democrtico de Weimar: dicha amenaza se manifiesta esbozado a grandes rasgos en procesos polticos en cuyo contexto fueron establecidos subsistemas antidemocrticos en posiciones de poder tan marcadas que la validez del Ordenamiento jurdico en parte se vio anulada. Como ejemplos podran servir, por una parte, la actividad de los cuerpos de voluntarios; y, por otra, los procesos rpidos ante los tribunales del pueblo 37 . En los debates polticos en torno a las soluciones apropiadas para estos problemas, el topos de la confianza del pueblo en la Administracin de Justicia cobr un papel central. Dicha confianza en la consistencia del Ordenamiento democrtico para estabili-
Se alude aqu sobre todo a los tribunales del pueblo de Baviera (bayerischen Volksgerichte), que ocuparon una gran parte de los casos polticos en los Tribunales, cuyo proceso permaneci al margen de las garantas formales del proceso penal ordinario. La Judicatura de los tribunales del pueblo se aline sobre todo frente a la izquierda poltica, contra la que dict condenas desproporcionadamente duras. Cabe recordar aqu en especial el caso Fechenbach. Cfr. al respecto M. HIRSCHBERG, Das Fehlurteil im Strafprozefi, 1960, pg. 155 sigs. [Los Volksgerichte haban sido instaurados como tribunales especiales en Baviera en 1919, durante el proceso de liquidacin de la llamada segunda revolucin o rgimen del comit de trabajadores y soldados (1918/1919), para conocer de determinados delitos no slo los ms graves contra el Estado, derechos ciudadanos, orden pblico, asesinato, homicidio, robo, etc. Con la mencin de los cuerpos de voluntarios o cuerpos francos (Freikorps), el autor hace referencia al cariz que tomaron dichos grupos de voluntarios militares, existentes desde antiguo, una vez disuelto el ejrcito imperial al trmino de la I Guerra Mundial, momento en el que, en parte, pasaron a ser enemigos de la repblica y representaron tendencias radicales incontroladas; y, en parte, se aliaron con la repblica para, a pesar de las diferencias ideolgicas combatir la anarqua y los movimientos separatistas. Cfr. MANN, C , Deutsche Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts, Frankfurt,
37
1958, pgs. 686-687.] (N. del T.).
22
STEFAN BRAUM
zar qued configurada como un objetivo poltico que provoc la ampliacin del poder ejecutivo en los Lnder. La situacin crtica de la Repblica de Weimar a comienzos de los aos veinte condicion una poltica jurdica de criterios flexibles: el minusde capacidad democrtica deba compensarse con un plus de ordenamiento estatal de sello autoritario 38 . Oportunidad y definicin flexible de competencias son teselas de este mosaico de las medidas poltico-jurdicas adoptadas. El principio de legalidad procesal fue relativizado para hacer posible un Estado donde imperase el orden. La idea de oportunidad constituye la primera sntesis que resulta de esta oposicin entre el concepto histrico-poltico de Ilustracin frente a una teleologa ilimitada del poder. Resulta llamativo, sin embargo, que la legitimacin de la Fiscala para impulsar las causas frente a la Polica se perpeta como exigencia normativa. Este elemento bsico de la actividad investigadora implica como la Jurisprudencia del Reichsgericht puso desde entonces de manifiesto la prohibicin de mtodos secretos de investigacin. As, el recurso a un agent provocateur contina siendo ilcito39. Al mismo tiempo, la autoafirmacin ilimitada del poder resulta sin lugar a dudas antittica con la idea de desarrollo poltico. Los esfuerzos por defender a la Repblica sobre todo al final de los aos veinte, la poltica de legislacin de emergencia y la naciente institucionalizacin de los tribunales especiales constituyen ejemplos de derecho de medidas policializado. Una vez relativizado, el principio de legalidad procesal opondra a dichas tendencias cada vez menos resistencia el entrar en ponderacin 40 . Por este motivo, el nacionalsocialismo puede vincularse con este proceso de erosin de los principios. Producida la acentuacin del poder de la Fiscala del Estado, cambia entonces la relacin de sta con la Polica. Con la Ley de implantacin de la Polica Secreta del Estado, al ser la Gestapo, como polica poltica, un integrante significativo del ejercicio del dominio nacionalsocialista, result investida de facultades jurdicas propias de un rgano de investigacin independiente; a la vez que le fue retirada a la Fiscala
Cfr. esta evolucin en P.-A. ALBRECHT, cit., nota 24, pg. 198. Cfr. al respecto F. DENCKER, Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, en FS-Dnnebier, 1982, pg. 447 (pg. 450 sig.); E. BELING, Deutsches Reichsstrafprozefirechts, 1928, pg. 77 sigs.
39
40
38
Cfr. P.-A. ALBRECHT, cit., nota 38, pg. 199.
23
del Estado la legitimacin para impulsar las causas41. El proceso penal no sirve ya entonces ms que para el ejercicio desenfrenado del poder. En este modelo de Estado no cabe diferencia alguna entre prevencin y represin: el control social se hace total. El Estado vigila la conducta definida como desviada y la sanciona simultneamente, tan pronto como se inicia. Defensa frente a las conductas peligrosas y proceso penal se funden intrnsecamente al servicio de la lucha contra el delito 42 . El proceso penal representa as tambin la imagen de un Derecho penal material cuyos criterios de imputacin determinados legalmente se estaban diluyendo y haban sido sustituidos por la estigmatizacin mediante tipos de autor. Se trataba de exterminar lo que fuera etiquetado como un mal para la sociedad43. Dicho modelo de pensamiento otorga al absoluto e ilimitado Leviathan el derecho de mandar como instrumento del ejercicio del poder. Y entonces cualquier medio tambin el engao resulta ya adecuado a la teleologa de un poder que se afirma a s mismo. Se hallan documentados casos en los que los enemigos del rgimen fueron atrados a la trampa de infringir la norma para ser en ella atrapados 44 . En el Estado autoritario los medios de investigacin secretos son la regla general. El principio de legalidad procesal resulta aniquilado y carece incluso de fuerzas para obrar como excepcin. Con la aniquilacin del principio de legalidad procesal, el peligro de los abusos por parte del Estado se hace omnipresente e incontrolable: se va camino hacia la prdida absoluta de libertad. La Ilustracin se ha topado de pronto con su brutal fin. En consecuencia, la aniquilacin del principio de legalidad procesal se consuma en tres fases: el poder ilimitado, como anttesis, se manifiesta ante todo primera fase en un derecho de medidas polticas adoptadas al mar-
Cfr. 1 de dicha Ley: Preufiische Gesetzsammlung, 1933, pg. 122 sig. Cfr., de entre la bibliografa del momento, E. DALUEGE, Staatsanwaltschaft und Polizei in der Verbrechensbekmpfung, en DJ, 1935, pg. 1846 (pg. 1849); G. DAHM, Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei, en DtReioi 3 (1938), pg. 148 (pg. 152); W. BECKER, Das Verhltnis der Staatsanwaltschaft zur Kriminalpolizei im neuen Strafverfahren, en DStR, 1938, pg. 167 (pg. 168). 43 Cfr. al respecto G. DAHM, Verbrechen und Tatbestand, 1935, pg. 62; F. SCHAFFSTEIN, Nationalsozialistisches Strafrecht, en ZStW 53 (1934), pg. 46 sigs.; E. MEZGER, Die Straftat ais Ganzes, en ZStW57 (1938), pg. 675 sigs. (pg. 688). 44 Cfr. en BGHSt 9, pg. 302 sigs., uno de estos casos, del que tuvo que conocer la jurisprudencia de la postguerra.
42
41
24
STEFAN BRAUM
gen de la legislacin procesal penal. Las facultades de la Fiscala del Estado segunda fase se ven ampliadas a costa del control de los jueces en el interior mismo de la legislacin procesal. Como fase final, se llega a la descoordinacin entre la legitimacin para impulsar la persecucin y la investigacin policial; y la prevencin policial pasa a integrarse en el proceso penal. El mvil de dicha dialctica es la lucha por la facultades polticas del Ordenamiento, que termina en el poder sin lmites y en la merma de los derechos humanos y civiles. La anttesis que representa el poder ilimitado sale siempre vencedora, porque el principio de legalidad procesal polticamente se ve forzado a transigir. Si el anlisis histrico esbozado se aplica a la investigacin encubierta se deriva lo siguiente: la regulacin sobre la investigacin encubierta y los elementos constitutivos de la misma estn presentes en el proceso histrico de perenne erosin de los principios por el poder poltico 45 . Para mantener su pretensin de validez, el elemento de autocrtica que reporta el principio constitucional de Estado de Derecho, hace que esta peculiar versin del principio de legalidad procesal al servicio de la prevencin resulte inadmisible con arreglo a aqul. Para evitar malentendidos: esto se produce no tanto porque nos encontremos ante una norma jurdica que sera comparable al injusto nacionalsocialista, cuanto porque la misma como modelo normativo contiene unos elementos que son idnticos a los empleados en el modelo de pensamiento que ha conducido al principio de legalidad procesal a la ruina a lo largo de su historia. La tesis central como conclusin sera: la investigacin encubierta, segn se deriva de la dimensin crtica del principio de Estado de Derecho, resulta contraria a la Constitucin. Como consecuencia necesaria, se deriva la interdiccin de valorar la prueba obtenida mediante la investigacin encubierta. A la vista de la praxis poltico-criminal, dicha consecuencia puede sonar a atrevida, quiz incluso utpica. Sin embargo, la tesis se obtiene a partir de la experiencia histrica de que si se quiere mantener el principio del Estado de Derecho no puede tolerarse compromiso alguno.
45 Cfr. P.-A. ALBRECHT, Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts, en KritV, 1993, pg. 163 (pgs. 171 sigs.).
LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA */**

REGINA HARZER
I.
INTRODUCCIN
1. La disputa entre teoras absolutas y relativas de la pena no es nueva y, sin embrago, no pierde fuerza. En la actualidad la teora dominante es la teora de la prevencin general positiva. Aqu se mostrar, si sta, como otras teoras anteriores vinculadas a la idea de fin que haban intentado encontrar tambin fundamentaciones relativas de la pena, est abocada al fracaso. Un posible fracaso no podra vincularse simplemente a las insatisfactorias soluciones de las teoras relativas propuestas desde BECCARIA, FEUERBACH y VON LISZT, sino y esto pone de relieve la especial posicin de la teora de la prevencin general positiva frente a sus predecesoras, esencialmente con una hiper-
* Ttulo original: Die Selbstndigkeit und ihre straftheoretische Bedeutung. Traduccin a cargo de Mara Teresa Castieira Palou y Ricardo Robles Planas. ** En alemn el trmino Selbtstndigkeit alude a la capacidad de obrar y decidir por uno mismo. En este sentido, podra traducirse en lengua castellana tanto por independencia como por autonoma. El problema surge porque en lengua castellana el trmino autonoma corresponde a los vocablos alemanes Eigenstndigkeit, Selbstndigkeit y Autonomie y, por su parte, el trmino independencia se corresponde con Selbstndigkeit y Unabhndigkeit; todos ellos tienen campos semnticos superpuestos y matices de muy difcil apreciacin, siendo utilizados en el presente texto por la autora en diversas ocasiones. Aunque en algunos fragmentos es discutible, hemos considerado que independencia es el trmino castellano que ms se aproxima al sentido que la autora quiere dar a la palabra, segn se desprende del contenido del trabajo (N. de los T.).
26
REGINA HARZER
trofa1 general de la teora de los sistemas. Esta teora, como variante de la teora del contrato sobre la teora del Estado, tiene la responsabilidad moral de la actual situacin de perturbacin comunicativa en que se halla nuestra sociedad jurdica. Si los postulados elaborados durante la poca de la Ilustracin se pueden interpretar como introduccin al pensamiento penal moderno en oposicin al Derecho penal tradicional, e incluso puede incluirse el Programa de Marburgo en este espritu, entonces el renacimiento de la prevencin general que ha tenido lugar despus de la fase preventivo especial de los aos 80 de este siglo puede considerarse como una reaccin cientficamente incomprensible. Porque dicha teora no tiene capacidad de oposicin, de manera que est en consonancia con la tendencia social generalizada hacia una poltica interior consistente en un nuevo avance de la dependencia del poder. A ello se aade la prdida en la orientacin del autor, la bsqueda de otros modelos de explicacin para la conducta penalmente relevante y la imposicin vehemente de modelos de solucin en el proceso penal que no tienen nada que ver con la racionalidad original del principio de legalidad. Las teoras general-preventivas podan aportar cosas cientficamente nuevas en el momento de apogeo de la teora sistmica de LUHMANN. Con el fracaso de esta teora surge la necesidad de buscar nuevos caminos en Derecho penal. Esta necesidad es imperiosa. Tanto en las teoras de fundamentacin de la pena, como en las decisiones conforme al Derecho vigente del proceso penal y ejecucin de la pena, pasando por las teoras particulares sobre el hecho punible y sus sistemas correspondientes, el fin en Derecho penal debe desaparecer. La exigencia se ha planteado a menudo, pero su realizacin y fundamentacin avanzan lentamente. En el mbito de la fundamentacin del Estado y de la pena, cuestin con la que empiezan todos los discursos penales 2 , debera bastar con emprender
Cfr. R. DAHRENDORF en Focus 1993 (nm. 3/93 de 18 de enero de 1993), pg. 89; cfr. tambin, R. DREIER, ZU Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des gerechtigkeitsproblems, en el mismo, Recht Moral Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt ara Main, 1981, pgs. 270-285; cfr. adems, M. KAHLO, Das Problem des Pjlichtwidrigkeitszusammenhanges, 1990, pgs. 192 y sigs. (en particular pgs. 193 y sigs.); ST. SMID, Zur Einfhrung: Niklas Luhmanns systemtheoretische Konzeption des Rechts, en JuS 1986, pgs. 513 y sigs. 2 Sobre el concepto de discurso jurdico, ltimamente, D. SIMN, Zsuren im Rechtsdenken, en M. BROSZAT (Ed.), Zasuren nach 1945. Essays zur Periodisierung der deutschen
LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA
27
el camino de la autodisolucin de la determinacin de fines. El Derecho penal infectado por la idea de fin no puede recuperarse slo con una crtica 3 comprometida y orientada materialmente, sino que requiere adems fundamentaciones autnomas que se opongan expresamente a las teoras relativas. En este contexto, la razn para admitir que el principio de independencia aparece como posible terapia es que el Estado y el Derecho penal se construyen sobre la base liberal del conocer y querer. Una teora penal de la subjetividad se caracteriza por este principio de independencia. Si el Estado se fundamenta en la independencia de los individuos, entonces los particulares estn interesados en la conservacin del status general, porque slo as pueden asegurar su status independiente. La idea de independencia en Derecho penal incluye tambin la vieja exigencia de no considerar al individuo como objeto del Derecho de cosas4 y garantizar en l como persona autnoma la conservacin de la esencia de la subjetividad. La teora de la pena de la subjetividad puede hacer efectiva esta pretensin. 2. El concepto de independencia tiene un inters marginal para la filosofa especializada5. Por el contrario, en Derecho se encuentran tanto investigaciones jurdico positivas como filosficas en las que aparece la idea de inde-
Nachkriegsgeschichte, 1990, pgs. 153 y sigs., quien sin embargo no considera esencial la prestacin cognitiva del pensamiento en s misma, pero posteriormente convierte en el principio bsico la unin fundamental de todas las representaciones referidas al Derecho; el toque Hegeliano de la historia del tiempo (Zeitgeschichte) y del espritu del tiempo (Zeitgeist) se hace aqu patente. 3 Pero este objetivismo no se desprende del anlisis que realizan los partidarios de la teora de los sistemas: por ejemplo, B. SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits- und Gefhrdungsdelikte, en JA 1975, pgs. 787-798 (pg. 789) as como, el mismo, Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, en FSfr Rudolf Schmidt, 1992, pgs. 117-138 (especialmente pgs. 134 y sigs.); esta parcialidad que, dicho sea de paso, elimina la independencia ya fue criticada en buena medida por R. ZACZYK, Das Unrecht der versuchten Tai, 1989, pg. 209 (n. 39). 4 KANT, Die Metaphysik der Sitien (Rechtslehre), Observacin general E I, (A 195/B226): ...; porque el hombre nunca puede ser manipulado como simple medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetos del Derecho de cosas; frente a esto le protege su personalidad innata, ... [La frase de Kant contina: ...aunque pueda ciertamente ser condenado a perder su personalidad civil. (N. de los T.)]. 5 Cfr. V. GEHARDT, Selbstndigkeit und Selbstbestimmung, en H.-M. PAWLOWSKI/ ST. SMID/R. SPECHT (eds.), Die praktische Philosophie Schellings und die gegenwartige Rechtsphilosophie, 1989, pgs. 59-105.
28
REGINA HARZER
pendencia6. Independencia se utiliza aqu y all como sinnimo de libertad, autonoma y autodeterminacin. A menudo se presupone que independencia tiene algo que ver con el sujeto libre, con su propia autonoma y su emancipacin creadora, pero no se encuentran explicaciones ms precisas sobre el concepto mismo, su origen, sus efectos o su significado. El presente trabajo se ocupar de estas explicaciones; primero debe analizarse el contexto histrico en el que tiene lugar el desarrollo del concepto de independencia (II. y III.), para poder conocer despus el significado de la independencia en relacin con el entendimiento moderno del Derecho. Para concluir, se propone, partiendo de una crtica a la teora del contrato y la teora de los sistemas, el concepto de independencia como un criterio necesario para la fundamentacin de la pena en un Derecho penal moderno (IV.). Sin embargo, tambin debe aadirse que, en general, la legislacin penal por tanto, aquel grupo de personas que establecen y fijan las normas penales, no trata consecuentemente la independencia como principio de la razn prctica. Esta situacin supone el autntico inconveniente de una poltica justa del Derecho penal y, por consiguiente, de los controles sistemticos a la legislacin penal. Y ello porque el legislador no asume ninguna responsabilidad en relacin con la regulacin bsica sobre la independencia cuando esta regulacin puede estar dirigida contra la propia idea de independencia. La vieja frmula del princeps legibus solutus est todava hoy tan arraigada porque el Estado democrtico de Derecho no est dispuesto a abandonar los fundamentos de la teora del contrato. Por un lado, la existencia
En el Derecho constitucional, el derecho a la autodeterminacin en la informacin y comunicacin personal; en el Derecho universitario, la regulacin de la libertad de ctedra; en el Derecho laboral y de la economa, la regulacin sobre el concepto de empresario ( 5 apartado 1 ArbGG) as como el de agente comercial ( 84 apartado 1 HGB) Cfr, sobre ello, resumidamente, R. WANK, Arbeitnehmer und Selbstandige, 1988, pgs. 5 y sigs.
y R. SHNEN, Die Selbstdndigkeit des freien Mitarbeiters, 1975; en el Derecho penal material, el
(i
bien jurdico de la autodeterminacin sexual; en la bibliografa actual sobre filosofa del Derecho, son sobre todo los tericos de la subjetividad los que recurren al concepto de independencia: M. KAHLO (n. 1), pgs. 45, 51, 136 y sigs., 148 y sigs.; B. KELKER, Der Ntigungsnotstand, 1993, pgs. 125 y sigs., 135 y sigs. y 172 y sigs., as como, el mismo, Die Situation von Prostituierten im Strafrecht und ein freiheitliches Rechtsverstndis, en KritV 1993, pg. 289 (298 y sigs.); finalmente M. KHLER, Iustitia distributiva. Zum Begriff und zu den Formen der Gerechtigkeit, en ARSP 1993, pgs. 457-482; E. A. WOLFF (cfr. especialmente infraW.); R. ZACZYK, Gerechtigkeit ais Begriff einer kristischen Philosophie mi Ausgang von Kant, en ASRP-Suplemento 56, pgs. 105-122 (en particular pgs. 120 y sigs.).
29
del mencionado incoveniente es fcil de constatar por medio del Derecho penal material y procesal; es aqu donde se observan ms claramente los abusos sobre el sujeto individual. Pero, por otra parte, y esta es la distincin ms importante entre ciencia y poltica este inconveniente referente al abuso surge en el pensamiento, puesto que la lesin del principio de independencia no se basa en el fundamento de leyes ya originadas, esto es, en la facticidad del sistema, sino que la lesin nace en las cabezas.
II. LlBERTAD-IGUALDAD-FRATERNIDAD
Con las principales reivindicaciones de la Revolucin francesa pudo surgir la conciencia de oposicin. La posibilidad de esta forma de autoconciencia est estrechamente relacionada con la cuestin social. Esta relacin es histricamente nueva en el momento de la Revolucin francesa. A partir de 1789 y la Ilustracin el mundo se somete a fundamentos distintos y no slo en sus aspectos fcticos, sino que resulta profundamente influido con el reconocimiento de que el individuo puede provocar cambios por sus propias fuerzas. Este pensamiento afecta ante todo a las variaciones en las relaciones de poder existentes hasta el momento; las reflexiones que nacen en la conciencia del individuo no pueden ser tratadas dejando de lado la razn de fondo de las nuevas condiciones econmicas y sociales en el siglo XVIII sobre todo en Francia y en Inglaterra, y posteriormente en el siglo XIX en Alemania7. Desde la Revolucin francesa, la cuestin social, es decir, la cuestin sobre las relaciones sociales y econmicas, es una pregunta sobre la propia situacin del individuo en el conjunto y a la vez una cuestin sobre las soluciones de equilibrio justas. La reflexin acerca de la independencia se sita cada vez ms en el primer trmino de los esfuerzos por alcanzar la Justicia. El concepto de independencia nace en los siglos XVIII y XIX en dos mbitos distintos de la vida social: por un lado en el mbito de la economa y por otro en la pedagoga. Es fcil notar que en estos dos mbitos de la existencia la autonoma del individuo debe desempear un papel, ya que tanto en uno como en otro se plantea sobre todo la respuesta a la cuestin social. En uno y en otro la relacin entre los intervinientes presupone una relacin de supremaca o sumisin, o mejor dicho, una relacin de dependencia.
7 Vase H. GREBING, Gesichte der deutschen Arbeiterbewebung, 7. a ed., 1976, pgs. 25 y sigs.
30
REGINA HARZER
Mientras que la evolucin de las -teoras de la educacin muestra la tendencia a superar la relacin de dependencia entre el nio y el adulto, impulsando as la conduccin del nio hacia una existencia independiente8, en las relaciones econmicas la situacin a la que se llega se caracteriza por gestionar exclusivamente el equilibrio en esta dependencia. 1. El trabajo dependiente se desliga de las relaciones laborales con la creciente industrializacin. Estas relaciones se consideran distintas, pero por primera vez ponen de manifiesto las necesidades sociales. Para la mayor parte de la poblacin el trabajo industrial estaba unido a la garanta directa de subsistencia. Por un lado, la desaparicin de la obligacin de pertenencia a los gremios y la introduccin de la libertad de empresa9, y, por otro, el fuerte crecimiento de la poblacin en el siglo XVIII y la creciente oferta de fuerza de trabajo, fueron las condiciones que llevaron al trabajo fijo '" y, unido a ste, al salario regular. Sin embargo, el nmero de industrias independientes creci irregularmente a causa de la libertad de establecimiento, con la consecuencia de que los industriales independientes slo podan competir con las primeras industrias si ampliaban sin lmites el horario laboral, y utilizaban mujeres y nios en las fbricas... u . Pero por encima de las malas condiciones de trabajo eran las malas relaciones sociales en s las que afectaban al individuo. El desarrollo hacia estructuras de trabajo modernas, esto es, la divisin del trabajo en los mbitos de la industria, el comercio y los servicios, ha conducido a que el individuo deba autodefinirse cada vez ms sobre su trabajo. Con ello poda haberse dado el primer paso hacia la autonoma12, mejorndose las con-
Kinder sind anders (1936), 8.1 ed, 1967 pgs. 265 y sigs., la misma, Das Kind in derFamilie und andere Votrge (1923), editado por Deutsche Montessori Gesellschaft, 1954, pg. 23 lJ Cfr. sobre la evolucin histrica H. SIEG/W. LEIFERMANN/P.J. TETTINGER, Geiverbeordnung, 5 ed. (1988), Introduccin, n.a marg. 2 y sigs.; El 1 del Decreto de la llamada Notgewerbegesetz de 1868 estableca: El derecho de los gremios y de las corporaciones de comerciantes de excluir a otros de la explotacin de una industria queda derogado; Vid., en sentido contrario las viejas regulaciones del ALR (Derecho General de Territorio de los Estado de Prusia) (1794): Segunda parte, Ttulo 8, apartado 3 ( 179 y sigs.). 10 H. GREBING (nota 7) pg. 21. 11 H. GREBING (nota 7) pg. 22. 12 sta es una posibilidad ideolgica que bajo condiciones de esclavitud no puede surgir abstractamente.
MONTESSORI,
31
diciones de trabajo existentes o equilibrndose las desventajas sociales. El reconocimiento de la mala situacin social supone tambin la exigencia de reconstruccin social 1S y la solucin a los problemas sociales. La clase obrera de la fase burguesa-industrial siempre intent salir del estado natural econmico-social y entrar en el estado jurdico al que no perteneca. El principio de fraternidad de 1789 expresa esta fuerza comn y debe considerarse como el origen de la unidad de pensamiento y actuacin independiente por razn de las relaciones econmicas. La recepcin de la crtica social francesa e inglesa en la Alemania de la primera mitad del siglo XIX as lo indica H . Este desarrollo ideolgico aparece todava de forma incompleta en el actual Derecho laboral. La nica definicin legal de independencia se encuentra en el pargrafo 84, apartado 1.a, inciso 2.a del Cdigo de Comercio (HGB): es independiente quien en lo esencial organiza libremente su actividad y puede determinar su horario laboral. La doctrina y la jurisprudencia ponen de relieve que esta definicin legal slo se puede tomar en consideracin conectndola con las relaciones laborales no independientes l , esto es, mediante la comparacin de posiciones jurdicas individuales. Esta correlacin es interesante para la concrecin del principio de independencia desde sus orgenes econmicos, pues pone de relieve que la independencia econmica debe considerarse como una gratificacin frente a la dependencia en el trabajo.
El Derecho laboral rige para las personas que prestan trabajo (trabajadores). En este sentido, se define al Derecho laboral como el Derecho del trabajo no independiente o dependiente. Por "no independiente" debe entenderse que
13 El concepto de construccin social, utilizado inmediatamente despus de las elecciones al Bundestag de 1994 por el presidente de los empresarios Klaus Murmann, y las exigencias vinculadas a l y dirigidas a la antigua y la nueva coalicin de gobierno (reduccin de salarios, abandono del principio familiar en el seguro de enfermedad, reduccin del nivel de renta) implica la siguiente posicin socialdemcrata: los trabajadores son los que dan el trabajo y los que reciben el salario; por consiguiente, los empresarios, es decir, quienes reciben el trabajo, deberan caracterizarse como tomadores del trabajo y, por lo que respecta a la parte del dar, como dadores de salarios. 14 Vid. H. GREBING (nota 7) pgs. 26 y sigs. 15 Cfr. H. DERSCH/E. VOLKMAR, 55 ArbGG, Kommentar, 6.a ed., 1955, n.u marg. 77; W. GRUNSKY, ArbGG Kommentar, 6.s ed., 1990, 5 ArbGG, n.u marg. 16-20; BAGE 12, 303 (pgs. 307 y sigs.); 14, 17 (pgs. 18 y sigs.); 15, 335 (pgs. 342 y sig.); 18, 87 (pgs. 90 y sigs.); 40, 183 (pg. 191); as como R. WANK (n. 6), pg. 7.
32
REGINA HARZER
el trabajador no busca, organiza y dirige su actividad como un empresario independiente. Desde este punto de vista el trabajador "depende" del empresario. ... trabajador es quien con base en un contrato presta trabajo a otro lb.
Por un lado, las codificaciones laborales reflejan el minus fctico que est en la base del trabajo dependiente. Pero por otro lado, el desarrollo del Derecho laboral 17 ha proporcionado tambin a quien no es independiente los medios jurdicos para exigir la equiparacin, actuar de forma autoresponsable 18 y as alcanzar la independencia. 2. Si el Derecho laboral ofrece una posibilidad de equiparacin econmico social que no busca lo suficiente la superacin de las relaciones de dependencia, la educacin terica y prctica tiende a considerar que el estado natural, esto es, el estado del nio en la relacin con los adultos 19 , debe ser abandonado para poder alcanzar el estado de autoconciencia adulto. Independencia, individualidad y dominio de los conflictos representan las nuevas reflexiones sobre las teoras bsicas de la educacin desde ROSSEAU y a la vez constituyen una crtica social.20 El concepto de independencia aparece por primera vez como idea central en la obra de MARA MONTESSORI con la exigencia terminante de que debe llevarse a cabo una educacin adecuada a los nios. Esta autora opone el principio de libertad al principio de disciplina autoritaria 21 y lo sita en el punto central de su teora pedaggica. MONTESSORI describe como sigue el fundamento de la independencia: tenemos que proteger el impulso de actividad del nio tanto como sea posible, no debemos servirnos de l, sino educarlo
para la independencia.22
16 17
A. SLLNER, Grundrifi des Arbtsrechts, 10.a ed. pg. 1 y 16. Cfr. sobre la evolucin histrica del Derecho del trabajo, A. SLLNER (n. 16), pgs.
7 y sigs.
18 Cfr. U. WENDELINC-SCHRDER, Autonomie im Arbeitsrecht. Mglichkeit und Grenzen eigenverantwortlichen Handelns in der abhngigen Arbeit, 1994, intentado integrar el concepto de responsabilidad de la sistemtica jurdica, especialmente, pgs. 52 y sigs. 19 MONTESSORI (n. 9, Kinder nd anders) pg. 255 habla de combate, o sea de clima de guerra (citado por W. BHM, Mara Montessori. Hintergrund und Prinzipien ihres padogogischen Denkens, 1969 pg. 152) entre nios y adultos. 20 Vid. K. MOLLENHAUER, artculo, Gesellschaft in pdagogischer Sicht en H.H. GROOTHOF (Ed.), Padagogik, 1975, pg. 100 y sigs. 21 Vid. ANNA FREUD, prlogo a R. KRAMER, Mara Montessori. Leben und Werk einergrossen Frau, 1983 (traduccin alemana de la versin original americana de 1976). 22 MONTESSORI (n. 9, Das Kind in derFamilie), pg. 36 (las cursivas son mas, R.H.)
LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORlA DE LA PENA
33
ROUSSEAU ya haba descrito en Emile el proceso de desarrollo del nio a adulto mostrando por primera vez las posibilidades de educacin desde el punto de vista del nio 23 . Pero fue slo MONTESSORI quien convirti las fases autnomas del nio en objeto cientfico. La idea de que el adulto debe entenderse como parte de la relacin para el nio, de que por consiguiente existe una relacin recproca, tiene su origen en la investigacin pedaggicaexperimental de MONTESSORI II mtodo de 1919, con la que revolucion el concepto tradicional de educacin primero en Europa y ms tarde en Amrica y en muchos pases de otros continentes 24 . Pero tal y como se aprecia en obras posteriores no slo el mtodo es nuevo, sino tambin la aspiracin material de MONTESSORI: la personalidad humana 25 . La persona adulta, que representa la ayuda para la autoayuda del nio, cambia la relacin de la lucha, y slo a partir de su cambio puede desarrollarse la temprana personalidad del nio. La personalidad del adulto puede describirse como el sujeto conducido hasta la independencia. III. LlBERTAD-IGUALDAD-INDEPENDENCIA
Que el Derecho se ocupe de las relaciones sociales de la personalidad del sujeto individual, puede atribuirse a cambios econmicos y a conocimientos cientfico-educativos. En 1803 apareci el escrito tardo de KANT Uber Pdagogik donde se presenta un proyecto sobre la teora de la educacin26 que pretende tomar en consideracin la libertad del nio. Educacin prctica es educacin de la personalidad, educacin de un modo de ser que acta libremente, que puede mantenerse por s mismo27. El nio debe ser alentado a ganarse su libertad para ser independiente 28 . Pese a que KANT no aplica el concepto de independencia a su proyecto pedaggico, es evidente que el estado de independencia debe posibilitarse a todo individuo en su desarrollo.
J.-J. ROUSSEAU, Emile oder ber die Erziehung (Ausgabe reclam, 1980), 2.L' libro, pg. 183: Con nuestras manas pedantes y doctrinarias queremos siempre ensear al nio cosas que l solo aprende mucho mejor... 24 Vid. sobre las concepciones de J. H. Pestalozzi (1746-1827) y F. Frbel (1782-1852) de los que Montessori discrep especialmente: H. HEILAND, Mario Montessori, 2.a ed. (1992) pgs. 83 y sigs. 25 En Formazione dell'uomo (1949), trad. alemana ber die Bildung des Menschen (1966). 20 KANT, ber Pdagogik, observacin general, t. IX, pg. 444 (marg. 9). 27 KANT, ber Pdagogik, observacin general, t. IX, pg. 455 (marg. 35). 28 KANT, ber Pdagogik, observacin general, t. IX, pg. 454 (marg. 33).
23
34
REGINA HARZER
En una parte de su teora de la razn prctica, KANT alude a la independencia en relacin con el Estado y la filosofa del Derecho. A l se le atribuye una teora alemana de la Revolucin francesa2>. KANT aadi a los principios de libertad e igualdad un tercer principio, el de independencia, sustituyendo el principio de fraternidad. Este es un paso trascendental y supone la irrupcin del pensamiento filosfico subjetivo. Desde KANT la independencia debe tratarse en la filosofa como estmulo de la subjetividad. Por esta razn no es slo un elemento de los otros dos principios o su consecuencia lgica30, sino que la independencia materializa el estado de la razn autoconsciente y alcanza como tercer nivel de reflexividad la fundamentacin positiva de la comunidad de individuos libres e iguales. La tendencia hacia la independencia, es decir, a apartarse de rdenes recibidas y a buscar y encontrar el propio camino y a caminar por l, puede entenderse ante todo como mera rebelin frente a la independencia ya existente. Sin embargo, el desarrollo hacia relaciones de dominio propias y reflexivas consiste en evitar la simple rebelin frente a la generalidad (frente a la sociedad civil) al alcanzar el estado de dominio autorresponsable de la existencia. Mantenerse de pe: esta es la idea; la oposicin contra el sometimiento y el ejercicio de poder unilateral mantenido y estimulado histrica y materialmente. Las revoluciones se basan en aspiraciones libres, en la creacin de estados autnomos; pero todava ms: con la seguridad de que la unidad crea la independencia de las personas adultas, el individuo es consciente de hallarse en esta unidad y conoce adems el contexto social en el que tiene lugar su independencia. El Derecho desliga la independencia del sujeto de la libertad e igualdad partidistas sin liberar al principio de independencia de relaciones altruistras. En virtud del acuerdo que existe sobre la desigualdad en la distribucin de los bienes, el Derecho se muestra a los intervinientes en toda su capacidad de rendimiento. KANT define la independencia como la capacidad de conseguir la subsistencia segn la propia voluntad 31 . Esta connotacin econmico-laboral pro-
K. MARX, MEV, T. 1 pg. 80; Vid. tambin K. VORLNDER, Kant und Marx, en H J . SANDKHLER y R. DE LA VECJA, Marxismus und Ethik: texte zum neukantianischen sozialismus, Frankfurt am Main, 1970, pgs. 262 y sigs.; P. BURC, Kant und die franzosiche Revolution, Berlin 1974; el mismo, Deutung der Franzsichen Revolution, en Akten des 4. Internationalen Kant-Kongresses, parte II 2, Berlin, 1976, pgs. 656 y sigs. 30 As W. SCHILD, Freiheit Gleichheit "Selbstndigkeit" (Kant): Strukturmoment der Freiheit, en J. SCHWARTLNDER (ed.), Menschenrechte und Demokratie, 1981, pg. 135176, cuya crtica est realizada desde un punto de vista hegeliano. 31 Cfr. KANT, Die Metaphysik der Sitien (Rechtslehn), VI, pg. 314 (A 166 y sig. B 196 y sig.).
29
35
viene de la primera parte de su teora del Derecho, en concreto del Derecho privado, en el que se expone la posicin del patrimonio. Segn KANT, slo los individuos independientes que acceden por primera vez a las cosas alcanzan el estado de usar esas cosas con arreglo a su propia voluntad. Partiendo de esta situacin KANT fundamenta la necesidad de la creacin del Estado. Pero KANT reconoce adems la deficiencia de las posiciones que no son independientes; de esta manera, aquellos que no son independientes tienen un derecho a las posibilidades jurdicas de ascender a la independencia 32 , aunque para ello KANT no ofrece criterios precisos. Estos criterios tampoco deben ofrecerse sin referencia al estado del mundo tcnico o industrial. Segn los fundamentos, sin embargo, la situacin de equilibrio descrita anteriormente est comprendida por las estructuras modernas de la economa y del trabajo. Deben promulgarse leyes que produzcan las condiciones para el ascenso (p. ej. reglamentaciones para el equilibrio jurdico laboral en el proceso de negociaciones colectivas). El concepto kantiano de independencia no tiene un carcter poltico33, sino econmico; la respuesta a la pregunta por lo social se halla en el centro de la argumentacin sobre la independencia 34 .
IV. INDEPENDENCIA Y FUNDAMENTO DE LA PENA
1. KANT substituy las condiciones tericas del contrato por el principio de independencia, desterrando as la fundamentacin de HOBBES del ncleo de la cuestin. Y ello porque con la solucin contractual de la fundamentacin del Estado la independencia del individuo se contempla de forma subordinada al mantenimiento de la comunidad. El sujeto libre, participante en la
KANT, Die Metaphysik der Sitien (Rechtslehre), VI, pg. 315 (A 168, B 198). A partir de este dato pueden explicarse las errneas asociaciones hechas por los intrpretes de la teora jurdica kantiana en relacin al problema de la independencia: cfr. V. GERHART (n. 5), pg. 75 y sig.; K. KHL, Eigentumsordnung ais Freiheitsordnung. Zur Aktualitt der kantischen Rechts- und Eigentumslehre. 1984, pgs. 281 y sigs.; G. LUF, Freiheit und Gleichheit, 1978, pgs. 150 y sigs., W. SCHILD (n. 30), pgs. 140 y sigs., 34 Cfr. J. EBBINGHAUS, Das kantische System der Rechts des Menschen und Brgers in seiner geschichtlichen und aktuellen Bedeutung, en el mismo, Gesammelte Aufstze, Vortrge und Reden, 1968, pgs. 161 y sigs. (especialmente, pg. 189 y sig.), quien habla de estados de esclavizacin de salarios; tambin K.-H. VOLKMANN-SCHLUCK, Politische Philosophie, 1974, pgs. 119 y sigs., intenta reconducir la negociacin colectiva al principio de independencia.
33
32
36
REGINA HARZER
existencia que es igualmente importante para todos, e independiente alcanza tambin el estado de la razn autoconsciente sin una unin contractual. En el no reconocimiento del principio de independencia reside el autntico peligro para el Estado de Derecho: el principio que rige es entonces la pura fuerza y la demostracin del poder del positivismo; o, lo que es lo mismo desde el punto de vista de la Teora del Estado, la teora del contrato, que hasta hoy no ha perdido actualidad poltica y ha obtenido cientficamente su complemento con la teora de los sistemas. El hecho de que KANT no necesitara la teora del contrato para una fundamentacin consistente del Derecho y del Estado, deja entrever la razn econmica de fondo de su teora del estado de naturaleza. La independencia aparece segn KANT como el elemento constitutivo y a la vez limitador del Estado de Derecho. Si el contrato y el sistema eliminan la independencia del individuo o la limitan a los fines de su propio cumplimiento, entonces ello no se corresponde con el ejercicio de la coercin que Kant legitima en el estado jurdico. Por el contrario, esta legitimacin resulta no slo de que la libertad de los otros se elimine externamente, sino de que al individuo en el seno del estado jurdico se le puede privar tambin de la posicin de independencia de igual importancia. Pero esta posicin requiere de nuevo al individuo y para ello ste puede tomar en consideracin el Derecho. 2. Este pensamiento tiene tambin una importancia enorme para la teora de la fundamentacin de la pena. El concepto de independencia del individuo posibilita una clasificacin de las teoras de la pena en relacin con una ordenacin de las concepciones tericas de la sociedad realizadas hasta la fecha. Las teoras de la pena desde el plano terico o bien son subjetivas o bien son contractuales o sistmicas. La relacin de la teora del contrato con las teoras relativas de la pena consiste en que el delito es visto como una infraccin del principio pacta sund servanda y la pena debera impedir toda violacin futura del contrato 35 . Impedir la ruptura del contrato, que significa la puesta en peligro del estado jurdico, es el fin primordial. La imposicin de la pena se justifica por parte de las teoras relativas con base en la negacin del contrato. Se trata de teoras de la conservacin estructuradas de forma muy sencilla y que se opo-
Cfr. sobre la relacin entre contrato y teora de la pena: K. SEELMANN, Vertragmethaphern zur Legitimation des Strafens im 18. Jahrhundert, en, FS fr Sten Gagner, 1991, pgs. 441.459.
35
37
nen radicalmente a la concepcin de un Estado construido a partir de la esencia de la subjetividad. En la historia de las teoras de la pena GOTTLOB ERNST SCHULZE (1761-1833) caracteriz ya en 1813 a la teora de la prevencin general como teora de la autoconservacin, que l mismo present como nueva teora36. Schulze dedujo la pena de la conservacin del Estado, y ste de la conservacin del individuo en correspondencia absoluta con la argumentacin de Hobbes37. La prevencin general positiva utiliza la argumentacin de la teora del contrato en una medida especialmente contumaz. Ella sita a los intervinientes en una relacin infantil frente a la comunidad. La pena cumple la finalidad de la conservacin de la comunidad ciudadana al recordarse a los intervinientes el contrato otorgado y con ello su confianza. Cuando se apela repetidamente al recuerdo del contrato, se estimula igualmente el temor potencial del individuo ante los abusos de los dems en el seno de la vida en comn. Otra cosa completamente distinta sucede con el postulado de la teora de la subjetividad: es asunto de todas las personas regular sus relaciones sociales. Pero una vez establecida la regla sta pasa a ser independiente*. Por consiguiente, independencia significa: de motu proprio y comprendiendo la situacin realizar el esfuerzo mental y dirigir entonces la conducta. Lo anterior es slo posible en el interior de la comunidad fundada ya que slo entonces, mediante la superacin de su naturaleza dependiente, esto es, mediante la superacin del estado de naturaleza, el individuo puede establecer una relacin pacfica con el resto de sujetos. Tal superacin espontnea, la autosuperacin, ocupa en la comunidad de personalidad una posicin superior. El principio de independencia es un hacerse pblico autnomo y codecidido. Con la imagen de que la comunidad estatal ha surgido a partir del estado autoconsciente del sujeto libre, no se plantea la pregunta de la conservacin del contrato y del sistema. Es mucho ms razonable explicar el poder para castigar y la imposicin de la pena sobre la base del principio de
G. E. SCHULZE, Leitfaden derEntwickelung der philosophischen Prinzipien des brgerlichen und peinlichen Rechts, 1813, pg. XIV. 37 G. E. SCHULZE (n. 36), pg. 316 y 340; aquella unin de varias personas que denominamos Estado est legitimada tanto como cualquier persona individual para la autoconservacin, por tanto, tambin para la autodefensa contra todos los ataques ..., y por s misma y por su propia voluntad (pg. 350). * La autora se refiere a la independencia de la norma con respecto a la persona o personas que la dictan (N. de los T.).
3(1
38
REGINA HARZER
independencia. Desde el punto de vista de la razn prctica, la posibilitacin del estado independiente tiene el significado de ser una consecuencia que atiende a la voluntad de los individuos estos son autor y vctima en su importancia igual. Con el delito la posicin independendiente de los afectados queda destruida. La vctima queda si as se quiere incapacitada y se la coloca en un estado de dependencia infantil. La relacin jurdica del delito es una relacin de independencia anulada 38 . En la filosofa del Derecho penal el principio de independencia ha sido puesto de relieve de forma especialmente clara por E. A. WOLFF. Este autor remarca que el intento de defender la independencia del individuo y a la vez permanecer en la comunidad no slo tiene como presupuesto el principio del poder subjetivo39*, sino tambin el hecho de que el individuo no puede lograr aisladamente su desarrollo hacia la libertad (esto es, hacia un sujeto independiente) 40 . En todo caso, con fines sociales egostas41 no se puede solucionar adecuadamente ningn problema. La sociedad civil es ms bien la,unin liberal de todos los independientes 42 ; en armonizar la unidad de esta independencia con la aspiracin comn de todos, es donde reside, segn E. A. WOLFF, el fundamento del Derecho. El otro como individuo independiente debe ser hecho equiparable tambin en su desigualdad por lo que respecta a los deberes externos. 43 Partiendo de la nocin de independencia E. A. WOLFF llega a una nueva teora de la pena basada en la subjetividad, con la que tambin recurrien-
38 Cfr. sobre ello, W. NAUCKE, Strafrecht, 6.a ed., (1991), pg. 196: el delito podra entenderse como "una violacin de la voluntad" y "un ejercicio de poder". 39 En, Ehre und Beleidigung, en ZStW81 (1969), pg. 894. * La autora recoge aqu la expresin de E. A. WOLFF Prinzip subjektiver Mchtigkeit, que alude al poder del individuo de hallar por s mismo las mximas de su actuacin (N. de los T.).
40
E. A. WOLFF, (n. 39), pg.
894.
E. A. WOLFF, Das Problem der Handlung im Strafrecht, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, pg. 300. 42 E.A. WOLFF, Zum Bericht ber die Strafrechtslehrertagung 1970, en JZ 1971, pg. 197. 43 E. A. WOLFF, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, en W. HASSEMER (ed.), Stmfrechtspolitik, 1987, pg. 190; el mismo, Das neuere Verstndnis von Generalprvention und seine Tauglichkeit fr eine Antwort auf Kriminalitt, en ZStW 97 (1985), pgs. 786-830 (pgs. 792 y sigs. y pgs. 816 y sigs.).
41
39
do al punto de vista de FICHTE se define el delito de la siguiente manera: el delito es la lesin concreta de la confianza bsica jurdicamente constituida y presupone la lesin de otro individuo o del Estado de manera tal que stos no puedan reaccionar en el marco de la existencia autorientada que reconoce el Ordenamiento jurdico por sus propios medios 44. La independencia entendida como elemento esencial de fundamentacin de la teora de la pena basada en la subjetividad no requiere entonces ningn complemento fundamentador mediante la idea de fin45. 3. Para finalizar realizar todava algunas consideraciones acerca del Derecho penal material. Por un lado, la reforma del Derecho penal sexual46 ha contribuido, con la derogacin del 175 StGB*, a la realizacin de la existencia independiente; sin embargo, por otro lado, la problemtica no queda resuelta definitivamente con la introduccin del 182 StGB". El bien jurdico de la autodeteminacin sexual requiere una especial acentuacin del elemento de la autodeterminacin 47 ; y ello porque la determinacin autno-
E.A. WoLFF(n. 43),pg. 213. En contra de la concepcin de G. FREUND, Der Zweckgedanke im Strafrecht?, en GA 1995, pgs. 4 y sigs. 40 Ley de 31.5.1994 (29. StrndG), BGB1. I, pgs. 1168 y sigs. * El 175 StGB estableca: Acciones homosexuales. Ser castigado con una pena de prisin de hasta cinco aos o con pena de multa el hombre mayor de dieciocho aos que realice acciones homosexuales con otro hombre menor de dieciocho aos o que deje que un hombre menor de dieciocho aos las realice sobre l. (N. de los X). ** El 182 StGB establece: Abuso sexual sobre jvenes. (1) Ser castigada con una pena de prisin de hasta cinco aos o con pena de multa la persona mayor de dieciocho aos que abuse de otra menor de diecisis, 1. cuando, sirvindose de una situacin coactiva o mediante retribucin, ejecute acciones sexuales sobre la otra persona o deje que la otra persona las realice sobre ella; 2. cuando, sirvindose de una situacin coactiva, la determine a realizar acciones sexuales sobre un tercero o deje que un tercero las realice sobre ella. (2) Ser castigada con una pena de prisin de hasta tres aos o con pena de multa la persona mayor de veintin aos que abuse de otra menor de diecisis, 1. ejecutando sobre ella acciones sexuales o permitiendo que la otra persona las ejecute sobre ella; 2. determinndola a ejecutar acciones sexuales sobre un tercero o permitiendo que un tercero las realice sobre ella (N. de los T.). 47 La anterior redaccin era: Delitos e infracciones contra la moralidad; cfr. sobre la gnesis del concepto de autodeterminacin sexual, SCH-SCHR-LENCKNER, StGB, 24.a ed. (1991), previo a los 174 y sigs., n.'-' marg. 2, con ulteriores referencias.
45
44
40
REGINA HARZER
ma sobre algo, esto es, el si y el cmo el individuo dispone de sus mbitos sociales, emana del principio de independencia, tal y como ya se expuso anteriormente. La sexualidad es un mbito social y es igualmente importante en sus distintas formas de aparicin. Forma parte de la independencia del sujeto individual seleccionar las formas de aparicin; a partir de ah el individuo debe poder confiar en que esta decisin, en principio, ser respetada por el resto de sujetos. Pero con la posibilidad de sancin en el sentido del 182 StGB se produce otra vez un abuso en el mbito de independencia del sujeto individual. Ni los afectados ni la ciencia del Derecho penal deberan admitir un abuso tal sin oposicin alguna. En caso de duda, en favor de la independencia de nuevo se podra citar la exigencia de HERBERTJGER48'49.
Vase H. JGER, Stmfgesetzgebung und Rechstgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten. Eine kriminalsoziologische Untersuchung, 1957, pg. 123; cfr. tambin I. STEINMEISTER, Zur Aufhebung von 175 StGB und 182 StGB und Einfhrung einer einheitlichen Jugenschutzvorschrift fr sexuelle Handlungen, en KJ, 1991, pgs. 197-205. 4J ' Las limitaciones a la autodeterminacin informativa constituyen tambin un abuso de la independencia; cfr. la pesimista evaluacin realizada por HASSEMER, Vorwort zum 22. Ttigskeitsbericht des Hessischen Datenschutzbeauftragten, 1993, pg. 14; cfr. desde una perspectiva constitucional, I. STAFF, en W. HASSEMER/K. STARZACHER, Organisierte Kriminalitt geschtzt vom Datenschutz?, 1993, pg. 72, quien no admitira una vuelta al Estado ejecutivo.
48
MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO *

FLIX HERZOG
El saber, que es poder, no conoce lmites, ni en la esclavizacin de las criaturas ni en la condescendencia para con los seores del mundo ... La tcnica es la esencia de tal saber. ste no aspira a conceptos e imgenes, tampoco a la felicidad del conocimiento, sino al mtodo .... ADORNO/HORKHEIMER, Dialektik der Aujklrung, Amsterdam, 1947, pg. 14 [Dialctica de la Ilustracin, trad. Juan Jos SNCHEZ, Madrid, 1997, pg. 60].
I En el proceso penal del siglo XIV apenas se conoce la idea de consecucin de una pretensin penal estatal. El ofendido debe ocuparse de conseguir el castigo del hecho. El testimonio no est reconocido de forma generalizada como medio de prueba como, por ejemplo, en el Derecho local de las ciudades de Lindau (1321), Kaufbeuren (1330) y Memmingen (1396) ya que no se trata de obtener una condena apoyada en el resultado de una indagacin y la concatenacin de indicios. La poca est dominada por el Handhafiverfahren (proceso de ejecucin personal): el delincuente, capturado in fraganti o, a lo sumo, durante la fuga, debe ser conducido inmediatamente ante el Tribunal, y, al tener que subministrarse una prueba corporal, el bien robado o el arma utilizada en el delito son atados al reo. La percepcin del delito obedece a una observacin prctico-sensorial e inmediata y no aun esclarecimiento.
* Ttulo original Miszellen zur Dialektik der Verbrechensaufklrung. Traduccin a cargo de David Felip i Saborit.
42
FLIX HERZOG
II En esta misma poca, con la Inquisicin aparece el afn por el esclarecimiento, esto es, por la reconstruccin minuciosa de la genealoga y los motivos del delito. El historiador francs EMMANUEL LEROY LADURIE ha podido reconstruir, en su famoso estudio Montaillou. Un pueblo ante el inquisidor * (1980) a partir del Registre d'Inquisition deJacques Founier, Eveque de Pamiers, el conjunto de circunstancias vitales de los habitantes de un pueblo que estaba bajo sospecha de pertenecer a la hereja catara. El inquisidor Jacques Fournier (que posteriormente, en 1334, sera elegido Papa con el nombre de Benedicto XII) renunci casi por completo al tormento y, por el contrario, delimit las inculpaciones mediante un obstinado y perspicaz anlisis de las declaraciones: desde el 15 de julio de 1318 hasta el 9 de octubre de 1325, el Tribunal celebr 370 sesiones, durante las cuales tuvieron lugar 578 interrogatorios. El esclarecimiento del delito a travs de la acumulacin de conocimientos crea relaciones de poder; interrogar es amonestar, es reprochar, est al servicio del sometimiento. III La muy extendida opinin de que el tormento tiene su origen bsico en la Inquisicin eclesistica es errnea. Antes bien, es de presumir que su aparicin guarda relacin con la incipiente estatalizacin de la Administracin de Justicia penal producida en la segunda mitad del siglo XIV. La brutal prctica de la prueba a travs de confesin obtenida mediante tormento responde al inters en reducir al mnimo los costes materiales y temporales de la persecucin penal. El sospechoso en s mismo deviene el objeto del esclarecimiento del delito; mediante el tormento se le esclaviza para el proceso penal. IV Con la Constitutio Criminalis Carolina y como fruto de la recepcin del Derecho italiano y del humanismo, adquiere importancia para el proceso penal el conocimiento racional de los pormenores y la autora de un delito obtenido a partir de los hechos. Si bien el tormento no es abolido por la Carolina, su admisibilidad se vincula a la existencia de importantes motivos de sospe-
* Existe una versin castellana del original francs: Montaillou, aldea occitana de 1294 a 1324, trad. Mauro ARMIO, Madrid, 1981 (N. del T.).
MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO
43
cha. El investigador instruido en ciencias naturales y de mentalidad humanstica, tal como lo ha caracterizado UMBERTO ECO en la figura de Guillermo de Baskerville, ha de ser visto como una idealizacin, pero expresa el ideal humanstico de un esclarecimiento del delito basado en el conocimiento reflexivo y la autocrtica.
Tampoco en la investigacin que estamos haciendo me interesa saber quin es el bueno y quin es el malo. Slo quiero averiguar quin estuvo ayer por la noche en el scriptorium, quin cogi mis anteojos, quin dej en la nieve huellas de un cuerpo que arrastra a otro cuerpo ... Una vez conozca esos hechos, intentar relacionarlos entre s, suponiendo que sea posible, porque es difcil decir a qu causa corresponde cada efecto. Bastara la intervencin de un ngel para que todo cambiase, por eso no hay que asombrarse si resulta imposible demostrar que determinada cosa es la causa de determinada cosa. Aunque siempre haya que intentarlo, ... Umberto Eco, El nombre de la rosa [trad. Ricardo POCHTAR], Barcelona, 1982, pg. 253.
El esclarecimiento del delito, consciente de los lmites de la capacidad humana de conocimiento, reconoce la construccin de la realidad en la reconstruccin del delito; con ello el mtodo no se convierte en un fin en s mismo ni el sospechoso, en un simple objeto de investigacin. V La Ilustracin propicia la aparicin de la criminalstica. Se emplea el conocimiento enciclopdico sobre el delito y la criminalidad. Las ciencias naturales proporcionan nuevos indicios y mtodos para descifrarlos. No se advierte todava la contradiccin existente entre el aislamiento criminalstico de la persona sospechosa, que la convierte en objeto de investigacin, y la condicin de sujeto procesal que la Ilustracin otorga a la persona afectada por el proceso. A comienzos del siglo XIX se introduce en toda Europa la elaboracin del fichero del delincuente. La criminalidad es clasificada antropolgicamente en un nivel atvico del desarrollo de la humanidad (LOMBROSO, L'uomo delinquente, 1876); la literatura criminalstica se asemeja, en su extraa mezcla de fascinacin y menosprecio, a los informes etnocentristas de la etnologa coetnea acerca de la vida primitiva de las tribus exticas. As plantea AvLALLEMANT en 1859 su investigacin sobre El hampa alemana, que en ciento cinco captulos compendia todos los conocimientos desde la aparicin del hampa hasta sus prcticas, pasando por el truhn que seran necesarios para la parlisis del hampa como mal adherido al cuerpo enfermo de la burguesa.
44
FLIX HERZOG
Gracias a estos planteamientos, la criminalstica pasa a ser la ciencia de la lucha contra el delito, una ciencia que no se permite ninguna relajacin en el esfuerzo de identificar a cada delincuente y derrotar definitivamente al delito. Lo que en la segunda mitad del siglo XIX todava aparece como un afn cientfico, con ocasionales tendencias hacia la extravagancia, se convierte con los sistemas totalitarios del siglo XX en organizaciones asfixiantes de la libertad y la vida, en el terror metdico de la persecucin de la desviacin. VI No hay pues en s ningn lmite entre lo que es perjudicial y lo que no lo es y, respecto del delito, entre lo que es sospechoso o lo que no lo es, entre lo que hay que prohibir y lo que hay que vigilar y lo que no requiere prohibicin, vigilancia, sospechas o interrogatorio.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 234 [Principios de la Filosofa del
Derecho, trad. J.L. VERNAL, Barcelona, 1988]. De como se impone la idea de un registro central de la criminalidad interlocal tras 29 aos, a partir de la historia del Servicio de Registro de la Polica Criminal (segn Leo SCHUSTER, Perseveranz und Kriminalpolizeilicher Meldedienst, en OEVERMANN/ SCHUSTER/SIMM, Zum Problem der Perseveranz in Deliktyp und modus operandi, BKAForschungsreihe, vol. 171985, pgs. 12ysigs.). En 1907, el decano de la polica criminal alemana, Dr. ROBERT HEINDL, lleg a la conclusin de que una lucha eficaz contra la delincuencia interlocal slo tendra pleno sentido mediante la centralizacin de la competencia para su persecucin en una sola autoridad policial ... Como ha demostrado la Historia, durante la Repblica de Weimar ello era una empresa condenada de antemano. La realizacin de este objetivo queda reservada a los jerarcas nacionalsocialistas ... Un primer paso fue la institucin de un Jefe de la Polica Alemana y su subordinacin directa al Ministro del Interior del Reich. La polica administrativa y de seguridad quedaron bajo su mando... Junto a la centralizacin de la polica criminal, los servicios centrales de informacin y evaluacin, preconizados por HEINDL para favorecer la investigacin, encuentran ahora su correlato organizativo en la Oficina de Polica Criminal del Reich. Bajo la indicacin expresa de que las centrales del Reich de nueva fundacin deban estar al servicio de la lucha contra la criminalidad internacional y profesional as como contra la delincuencia habitual y la instintiva, se fundaron las siguientes centrales: Servicio central de identificacin e informacin del Reich, Archivo de manuscritos del Reich, Central del Reich para el registro; Central del Reich para la lucha contra la falsificacin de moneda, Central del Reich para la lucha contra los delitos en materia de estupefacientes; Central del Reich
45
para desaparecidos y cadveres no identificados; Central del Reich para la lucha contra fotografas, escritos y anuncios pornogrficos; Central del Reich para la lucha contra la trata de blancas internacional; Central del Reich para la lucha contra el carterismo internacional; Central del Reich para la lucha contra los juegos de azar y fraudulentos; Central del Reich para la lucha contra los delitos de los gitanos; Central del Reich para la lucha contra los delitos castigados con pena capital; Central del Reich para la lucha contra los estafadores habituales e itinerantes; Central del Reich para la lucha contra los autores habituales e itinerantes de robo con fuerza. Esta lista pone en evidencia cules son los puntos esenciales de los mbitos considerados ms relevantes. Poco despus vino a aadirse una Central del Reich para la lucha contra la homosexualidad y el aborto ... Haban transcurrido treinta aos desde los inicios, en 1907 con la centralizacin de la polica propugnada reiteradamente por HEINDL, vinculada a una concepcin global de la lucha contra la delincuencia itinerante. Por primera vez se haba establecido un servicio de registro no limitado por las fronteras regionales; las noticias y las informaciones sobre hechos delictivos y delincuentes procedentes de todo el Reich alemn se reunan y procesaban en la Oficina Central de la Polica Criminal del Reich. Estos avances suponen, sin duda, la constatacin de la dimensin histrica que ha de conferirse a las ideas y los esfuerzos de HEINDL. Por todo ello, HEINDL debe ser considerado con justicia el fundador de la criminalstica moderna en Alemania. El hecho de que el esclarecimiento del delito mediante la acumulacin de conocimientos contribuya a desatar la violencia del Estado, a su programa de eliminacin de lo nocivo para el pueblo, no ha avergonzado a la criminalstica, pues sta carece de limitaciones en s misma y no reconoce lmite alguno en los derechos civiles del afectado. VII Con el ulterior progreso de las ciencias naturales, esto es, su aptitud para ser utilizadas por la ciencia indiciara con el cambio de siglo aparece la dactiloscopia; a partir de 1911 se desarrollan constantemente diversos procesos de anlisis de los vestigios de sangre; la tcnica criminal en su conjunto florece, se generaliza una autocomprensin cientfica del esclarecimiento del delito. La criminalstica se caracteriza por concebirse a s misma como una ciencia auxiliar y, con ello, se sita en el papel de denunciante, indiferente en cuanto al contenido, al servicio de cualquier sistema de Justicia criminal que lo solicite.
El progreso del conocimiento es aprovechado por los intereses preestablecidos del esclarecimiento. No interesan la conformidad con el Estado de Derecho y la justicia del
46
FLIX HERZOG
proceso en el que se colabora mediante la actividad indagadora. Esclarecimiento del delito es obtencin ilimitada de informacin sin reflexionar sobre las consecuencias.
VIII Con los procedimientos ms modernos de la ciencia indiciada el anlisis del ADN de ncleos celulares encontrados en las huellas del delito la criminalstica entra, desde su propio punto de vista, en una era de diagnsticos casi absolutamente seguros. Puede que ello cause tambin alborozo entre algunos abogados defensores si, por esta va, pueden obtener una prueba de descargo concluyente. Sin embargo, el poder de seduccin de este mtodo es tan grande como el peligro de abuso. Si bien el anlisis del ADN en las denominadas secuencias microsatlites no ofrece ninguna informacin sobre elementos de la personalidad condicionados genticamente, con el mismo material indiciario tambin se puede penetrar analticamente en el mbito codificante del ADN. No es de esperar que la criminalstica, dado el trasfondo de la tradicin biolgica-criminal y su arraigada indiferencia hacia los derechos civiles, rehuya el encargo de efectuar investigaciones comparativas de los elementos hereditarios de personas sospechosas de delitos violentos graves y aplicar los datos obtenidos. El descubrimiento del cromosoma del asesino se remonta a los aos sesenta y el hecho de que entonces no se expresaran opiniones eugensicas guardara relacin con un plazo de vergenza cuyo vencimiento est siendo reclamado actualmente en la discusin pblica cada vez con mayor frecuencia. La pretensin totalitaria de esclarecer el delito encierra el peligro de degenerar en una lucha totalitaria contra el delito. IX Una concepcin liberal del Estado de Derecho se encuentra en una difcil posicin en la actual discusin poltica sobre la seguridad interior y la lucha contra el delito. La queja de que el delito aumenta en exceso exige la utilizacin de todos los medios tcnicos y prcticos posibles para esclarecerlo. Toda oposicin a ello es denunciada: proteccin de datos es proteccin de delincuentes y quien se muestra crtico con el perfeccionamiento de los mtodos de averiguacin y la ampliacin de las facultades de investigacin que ello comporta se enfrenta al reproche de ser un tonto til de la parte contraria. El Estado de Derecho es un freno a la mera relacin medio-fin propia del clculo criminalstico, que desecha la cuestin de la forma e intensidad
47
con que el esclarecimiento del delito afecta a la dignidad de los sospechosos y al derecho a la libertad en su calidad de ciudadanos. Desde la perspectiva del Estado de Derecho, la persona involucrada no es una parte contraria a investigar, una persona-objeto o un fenmeno operativo, sino un ciudadano sospechoso de un delito que debe ser considerado inocente hasta la condena y cuya culpabilidad debe de ser probada a travs de un camino repleto de obstculos. La persecucin y el proceso penales adquieren su superioridad moral y su legitimacin en la observancia de principios, en el respeto a la intimidad y los derechos civiles de la persona sospechosa del delito. El esclarecimiento ilustrado del delito es el aseguramiento de esferas de libertad tanto la del ciudadano afectado por el delito como la del ciudadano sospechoso del mismo. En palabras del Tribunal Constitucional (BVerfGE 17, 109, pgs. 117 y sigs.), la conformacin del proceso est vinculado al mandato de proteccin de los derechos fundamentales, por lo que el esclarecimiento del delito y la persecucin penal se substraen al mandato de adecuacin exclusiva al fin. X Naturalmente una de las tareas ms nobles del Estado de Derecho es proteger la libertad de sus ciudadanos ante los abusos y, por supuesto, no debe permanecer inactivo ante las lesiones de bienes jurdicos, sino que debe tratar de dilucidar la responsabilidad penal. Sin embargo, simultneamente debe preservarse la identidad del Estado de Derecho; ello significa que ste a diferencia del Estado policial no debe tener como objeto una optimizacin utilitarista de la paz y el orden, sino que se debe mantener y reflejar la dialctica de la libertad. El comportamiento desviado es un elemento constituyente de la libertad y, a la inversa, debemos vivir con la delincuencia porque sta es un coste de la libertad. Por otra parte, la libertad slo puede sobrevivir si cada ciudadano puede confiar en que su esfera de libertad ser protegida. La libertad para la delincuencia y la libertad ante la delincuencia son tesis y anttesis cuya sntesis debe obtenerse en el Estado de Derecho liberal. Incluso en los tiempos de las leyes de lucha contra la delincuencia sigue siendo vlida la idea de que el Derecho penal es la Carta Magna del delincuente (v. LISZT) y el Derecho que limita la lucha contra el delito (NAUCKE). El Derecho procesal penal de tradicin liberal introduce, por tanto, formalidades protectoras de los inculpados (ZACHARIAE), como vallas en el camino de la consecucin sin condiciones de la pretensin penal estatal. La insercin del esclarecimiento del delito en este contexto normativo sigue siendo un desidertum de la Justicia criminal ilustrada.
PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO * Sobre la conexin delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena
WALTER KARGL
I. EL REFERENTE PERSONAL DE LOS BIENES JURDICOS
1. Dao como lesin de una situacin Todo intento de formular alternativas a un Derecho penal politizado debe empezar determinando lo que se entiende por funcin. De este modo se consigue poner en evidencia que la mayora de funciones deben quedar descartadas, pues cuanto ms amplio sea el abanico de finalidades, tanto ms ineludible ser la necesidad de captar en el plano de la organizacin y de la ponderacin de intereses lo que individualiza plenamente al Derecho, y mayor ser el riesgo de pasar por alto sus peculiaridades. Si debe encontrarse por tanto una finalidad para el Derecho que no se solape con la prestacin de los restantes sistemas sociales, cul es entonces la prestacin especfica del Derecho penal? Para dar respuesta a semejante cuestin, conviene determinar de un modo ms preciso ante qu realidades reacciona el Derecho penal. Tradicionalmente se ha dicho que reacciona frente a la lesin de un bien jurdico, es decir, frente a un dao ocasionado por una conducta humana a un inters jurdicamente protegido 1 . Este dao es especialmente evidente cuando, por ejemplo, una
* Ttulo original, Rechtsgterschutz durch Rechtsschutz. Traduccin a cargo de Ramn Rages i Valles. 1 Una concepcin material del bien jurdico en ARTHUR KAUFMANN, Das Unrechtsbewufttsein in der Schuldlehre des Strafrechts (1949), reimpresin, 1985, pg. 118 sigs.; M. MARX, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, 1972, pg. 4 sigs.; W. HASSEMER, Theorie und
50
WALTER KARGL
vctima ve mermado su bienestar corporal a causa de un puetazo. En este caso se manifiesta un resultado de lesin perceptible en un objeto de proteccin: la situacin se ha alterado de una forma indeseada y que se valora como perjudicial. Este juicio de daosidad es precisamente lo que aporta un buen motivo, aunque todava insuficiente, para incriminar: el Derecho penal tiene la misin de evitar conductas daosas 2 . Apelar a la evitacin de conductas socialmente daosas sirve, de este modo, como substrato normativo esencial de los tipos del ncleo del Derecho penal. Entre otros mbitos es en el de la tentativa donde la propia dogmtica penal demuestra de forma clara que esta concepcin ms bien objetivista del dao resulta demasiado limitada. La tentativa inidnea ilustra de modo especialmente evidente que el juicio de daosidad no puede agotarse en la lesin o puesta en peligro de las concretas condiciones de vida de la vctima3. Sin embargo, hasta el da de hoy no se ha conseguido alcanzar acuerdo alguno sobre qu es lo que integra, a fin de cuentas, la base normativa de la reprochabilidad 4 . Es posible que la dispersin de opiniones sobre el problema de legitimacin tal vez ms importante del Derecho penal se deba a que
Soziologie des Verbrechens, 1980, pg. 17 sigs.; H. O T T O , Rechtsgutsbegriff u n d Deliktstatbestand, en H. MLLER-DlETZ (ed.), Strafrechtsdogmatik undKriminalpolitik, 1971, pg. 1; H.J. RUDOLPHI, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en FS fr R. Honig, 1970, pg. 151; EJ. LAMPE, Rechtsgut, kultureller Wert und individuelles Bedrfnis, en FSfrH. Welzel, 1974, pg. 164; H.H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4.a ed., 1988, pg. 6sig. [en espaol, Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. a cargo deJ.L. Manzanares Samaniego, Granada (Comares), 1993 (N. del T.)]; G. STRATENWERTH, Strafrecht, AT 1, 3. a
ed., 1981, pg. 35 sig.; E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, AT, 2.a ed., 1984, pg. 84 sigs.; G. JAKOBS,
Strafrecht, AT, 2.a ed., 1991, pg. 30 sigs. [en espaol, Derecho penal. Parte general, trad. a cargo de J. Cuello Contreras yJ.L. Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid (Tecnos), 1997 (N. del T.)]; ARZT/WEBER, Strafrecht, BT, 2.a ed., 1981, pg. 2 sigs. 2 Sobre todo cuando el concepto bien jurdico es definido bajo el signo del positivismo como, por ejemplo, en BINDING, quien entenda el bien jurdico como una categora jurdico-formal; cfr., al respecto, K. BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, vol. 1.a, 4.a ed., 1922, pg. 340; R. HONIG, DieEinwilligung des Verletzten, 1919, pg. 94; en conjunto, tambin, P. SlNA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, 1962, pg. 70 sigs., pg. 74 sigs. 3 Al respecto, el reciente trabajo de B. NIEPOTH, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1994, pg. 115 sigs.; B. ENDRULAT, Der umgekehrte Rechtsirrtum: Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, 1994, pg. 1 sigs. 4 K. AMELUNG, Rechtsgutsverletzung und Schutz der Gesellschaft, 1972, pg. 214 sigs.,
pg. 257 sigs.
PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO
5 1
la teora de los bienes jurdicos, desde su gnesis en BIRNBAUM5 y su continuacin por LISZT 6 , permanece anclada en una visin naturalista del mundo 7, segn la cual el dao debe definirse como un resultado perjudicial para los intereses vitales de los afectados o de la colectividad. Quisiera poner de relieve la debilidad de una concepcin del dao como sta con la ayuda de dos ejemplos que aportan una nueva perspectiva del problema 8 . 2. Dao como lesin del respeto El primer ejemplo proviene de ROBERT NOZICK9 y se centra en el problema de la plasticidad del dao 10 . Imaginemos que se crearan unas normas que previeran una compensacin ptima de determinados daos: por ejemplo, que estuviera previsto que la reparacin por los daos causados a nuestro viejo coche (y tambin por el disgusto sufrido) fuera su sustitucin por un flamante prototipo. En qu medida podramos afirmar que se nos ha perjudicado?11. El segundo ejemplo se basa en la paradoja de la muerte: todos tene-
J. BIRNBAUM, Ueber das ErforderniB einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkung, en Archiv des Criminalrechts, NeueFolge, vol. 15 (1834), pg. 179. 6 F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en EL MISMO, Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, vol. 1.a (1905), reimpresin de 1970, pg. 147 [en espaol, La idea del fin en el Derecho penal, trad. de C. Prez del Valle, Granada (Comares), 1995 (N. del T.)]. 7 Para una crtica del naturalismo sociolgico, cfr. W. NAUCKE, Die Sozialphilosophie des sozialwissenschaftlich orientierten Strafrechts, en HASSEMER/LDERSSEN/NAUCKE,
Fortschritte im Strafrecht durch die Soziahvissenschaften?, 1983, pg. 7 sigs., pg. 23 sigs.; en
sentido similar, W. HASSEMER, Sozialtechnologie und Moral: Symbole und Rechtsgter, enJNG/MiXER-DiETZ/NEUMANN (ed.), Recht und Moral, 1991, pg. 331. 8 Mi agradecimiento por los ejemplos a K.A. PAPAGEORGIOU, Schaden und Strafe, 1994, pg. 145 sigs., pg. 172 sigs. 9 R. NOZICK, Anarchy, State and Utopia, 1974, pg. 63 sigs.; en alemn, Anarchie, Staat, Utopia (sin fecha) [en espaol, Anarqua, estado y utopa, trad. a cargo de R. Tamayo, Mxico D.F. (Fondo de Cultura Econmica), 1988 (N. del T.)]. 10 Sobre el carcter transitorio de la mayora de daos, cfr. J. FEINBERG, The moral Limits of Criminal Laxo, vol. 1, Harm to Others, 1984, pg. 62 sigs. 11 Nos encontramos ante una reflexin til para oponerse a un programtico arreglo autor-vctima; cfr. el tono tambin crtico de E.J. LAMPE, Wiedergutmachung ais "dritte Spur" des Strafrechts?, GA, 1993, pg. 485 sigs.; P.A. ALBRECHT, Jugendstrafrecht, 2.a ed., 1993, pg. 209 sigs.; M. FROMMEL, Umrisse einer liberalrechtsstaatlichen Normverdeutlichung durch Strafrecht, en FSfr Schler-Springorum, 1993, pg. 257 sigs.
52
WALTER KARGL
mos inters por la vida, cuyo valor fundamental est fuera de toda duda 12 ; sin embargo, cuando la vida es destruida, las consecuencias de semejante menoscabo funcional ya no afectan a su titular. Cuando se anulan definitivamente las condiciones indispensables del desarrollo individual parece eliminarse tambin, y de forma paradjica, la base del juicio de daosidad. Cmo se puede perjudicar a alguien en su inters por vivir si para l ya no existe tal inters? 13. En el primer caso tenemos dificultades para determinar el dao, en el segundo para identificar a la vctima. Estos problemas pueden achacarse a la estrechez de miras de una concepcin instrumental de la idea de dao. En este sentido, puede dejarse a un lado una cuestin meramente emprica como es la cuanta a partir de la cual las personas estn dispuestas a estimar compensados los disgustos sufridos M: la verdadera imposibilidad de compensar el dao no puede estar condicionada por razones contingentes, sino slo por fundamentos lgicos. A tales fundamentos se llega por la sencilla reflexin sobre lo que sucedera si cualquier individuo pudiera servirse a su antojo de los bienes jurdicos ajenos siempre que los compensara con posterioridad: sencillamente, pasaramos a vernos privados por completo del reconocimiento de intereses propios 13 . Si los
Sin embargo, incluso para la prohibicin de matar existen restricciones, cfr. ARTHUR Gerechtigkeit - Der vergessene Weg zum Frieden, 1986, pg. 23. 13 Sobre la idea de que en el mbito de los intereses supervivientes lo que importa realmente es la necesidad de proteccin postmortal de los vivos, pues stos mantienen una relacin ambivalente con la muerte, cfr. S. FREUD, Ttem und Tab, en EL MISMO, Werkausgabe in zwei Bnden, edicin de ANNA FREUD e ILSE GUMBRIGH-SIMITIS, vol. 2, 1978, pg. 243 sigs. [en espaol, Ttem y tab, trad. a cargo de L. Lpez-Ballesteros, Madrid (Alianza), 1992 (N. del T.)]; adems, H. RPING, Der Schutz der Piett, GA, 1977, pg. 292; lapidaria tambin BGHZ./Z, 1968, pg. 699. 14 NOZICK (nota 9), pg. 68, seala al respecto que lo adecuado sera una orientacin al precio de mercado que previera la intervencin de la vctima en las negociaciones. Mayor peso tiene el argumento del miedo formulado por el propio NOZICK: todos estaramos desorientados porque nadie sabra exactamente ni el si, ni el cundo, ni las caractersticas de la oferta que se le iba a hacer. Esta inseguridad psquica, claro est, no puede ser otra cosa que el epifenmeno del juicio de daosidad subyacente; cfr., al respecto, PAPAGEORGIOU (nota 8), pg. 147. '"' Sobre el significado de las estructuras firmes de expectativa en las experiencias de la contingencia, cfr. H. POPITZ, Die normative Struktur von Gesellschaft, 1980, pg. 2; N. LUHMANN, Rechtssoziologie, 1972, pg. 31 sigs.; F. SAGK, Strafrechtliche Kontrolle und Sozialdisziplinierung, en Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 15, 1993, pg. 24 sigs.
KAUFMANN,
11
53
perjuicios que se derivan de ciertas situaciones, comportamientos o acontecimientos son concebidos como meras fluctuaciones del destino susceptibles de ser compensadas, se debe estar igualmente dispuesto a aceptar que, en realidad, no tenemos inters alguno que podamos afirmar como propio frente al mundo exterior, lo que acarrea, como consecuencia ineludible, la imposibilidad de toda planificacin vital pues, por regla general, no es imaginable que los individuos puedan determinar con sentido sus objetivos en situaciones que en cualquier momento pueden cambiar por completo 16. La autenticidad se vera contaminada ya en la fase inicial de su desarrollo. Estas reflexiones sobre los daos no susceptibles de ser compensados afectan, de modo aun ms esencial, al nico inters apto para ser aniquilado: el inters por vivir. Aceptemos que sea correcto, como deca EPICURO 17, que la muerte equivale para nosotros a la nada: mientras estamos, ella no est; cuando ella est, ya no estamos nosotros. Sobre esta base, el perjuicio que implica matar a alguien no radica en la frustracin de un futuro perodo vital valioso, ni tampoco en que inversiones previas parezcan perder su sentido 18 . La muerte no deja en la vctima rastro alguno que pueda calificarse de daoso. Sin embargo, lo que s lesiona la muerte es el inters por vivir, que la vctima ve destruido para siempre cuando acontece un brutal homicidio 19 . Por consiguiente, la muerte slo adquiere su perfil normativo en el contexto de una moralidad que percibe la vida como valiosa y que pretende su conservacin tanto tiempo como sea posible. Por este motivo, el dao del homicidio radica en la lesin de dicha moralidad, es decir, en el menosprecio del respeto debido a la vida del individuo20. Si tuviramos que contar en todo momento con
Ms detalles sobre las condiciones biolgicas, psquicas y sociales de la formacin de la cognicin en W. KARGL, Handlung und Ordnung im Strafrecht, 1991, pg. 74 sigs.; EL MISMO, Der strafrechtliche Vorsatz aufderBasis der kognitiven Handlungstheorie, 1993, pg. 61 sigs. 17 EPICURO, Brief an Menoikeus, en EL MISMO, Philosophie derFreude, 1973, pg. 41. 18 Al respecto, en tono crtico, H. THOMSON, Feinberg on Harm, Offence, and the Criminal Law: A Review Essay, en Philosophy and Public Affairs, 15 (1986), pg. 388 sigs., citado por PAPAGEORGIOU (nota 8), pg. 176. 19 A las concepciones que entienden posible el dao post mortem entiendo que se les debe oponer la idea de que hay que centrarse en el momento del homicidio, pues es en dicho momento cuando se destruye el inters de la vctima por vivir. 20 Sobre la diferencia entre el objeto concreto atacado por la accin u objeto material (sustrato) y el bien jurdico o inters subyacente, cfr. H. ALWART, Strafwrdiges Versuchen, 1982, pg. 175; E. GRAUL, Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht, 1991, pg. 100 sigs.; H. JGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, 1957,
16
54
WALTER KARGL
la posibilidad de este menosprecio se destruira uno de los presupuestos bsicos de la planificacin vital: la confianza en la intangibilidad de la propia vida. Como se ha evidenciado ya con respecto al problema de la plasticidad del dao, el juicio de daosidad no se basa primordialmente en el acaecimiento de un estado de cosas indeseado y perjudicial en s, sino en la lesin de la pretensin de que tal estado de cosas eventualmente no llegue a producirse21. 3. Dao como lesin del sistema El anterior argumento sobre la daosidad del homicidio podra reforzar la idea de que la moralidad de la vida se rige por las finalidades sociales2a. Bajo esta perspectiva, el juicio de daosidad debera construirse desde una ptica social23, de tal manera que la daosidad de las acciones homicidas radicara en los efectos perjudiciales que stas comportan para el futuro de los restantes miembros de la sociedad, en cuanto que se quebrara, por ejemplo, el tab de la muerte. El concepto daosidad social se interpreta frecuentemente en este sentido, es decir, de una forma social-colectiva que prescinde de las personas 24 . De l se extrae la idea de que el Derecho penal debe servir en general para proteger la vida en comn 25 .
pg. 14 sigs.; W. LANCER, Strafrechtsdogmatik ais Wissenschaft, GA, 1990, pg. 457; J. KRMPELMANN, Die Bagatelldelikte, 1966, pg. 88 sigs.; D. ZIELINSKI, Handlungs- und Erfolgsunxvert im Unrechtsbegriff, 1974, pg. 123 [en espaol, Disvalor de accin y disvalor de resultado, trad. a cargo de M. Sancinetti, Buenos Aires, 1990 (N. del T.)]. 21 Sobre los tres modelos fundamentales de reconocimiento y las diversas modalidades de su menosprecio, cfr. A. HoNNETH, Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte, 1992, pg. 107 sigs. 22 Se opone a esta idea la diferenciacin entre un aspecto ntrasistemtico y otro crtico-sistemtico del bien jurdico y su conexin con un concepto material de delito que lleva a cabo H. ZIPF, Kriminalpolitik, 1980, pg. 106 sig.; C. SUHR, Zur Begriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht, JA, 1990, pg. 304 sig.; K.H. GSSEL, Das Rechtsgut ais ungeschriebenes strafbarkeitseinschrnkendes Tatbestandsmerkmal, en FS frD. Oehler, 1985, pg. 99 sigs. 2:1 Interesante al respecto, N. HOERSTER, Strafwrdigkeit und Moral in der Angelschsischen Rechtsphilosophie, ZStW, 82 (1970), pg. 544 sigs.; EL MISMO, Uitaristische Ethik und Verallgemeinerung, 2.a ed., 1977; EL MISMO, Zur Begrndung staatlichen Strafens, en FSfrOta Weinberger, 1984, pg. 225 sigs. 24 Cfr. la evolucin del concepto de bien jurdico hacia una teora de la daosidad social en K. AMELUNG (nota 4), pg. 366 sigs.
25
H.H. JESCHECK (nota 1), pg. 6.
57
la moralidad, pues la concibe en trminos social-instrumentales32, y que, por contra, el modelo de Derecho natural yerra en su fundamentacin de la pena al entenderla en trminos personal-autnomos33. Frente a todo esto, de lo que se trata es de integrar ambas perspectivas en el Derecho penal: el referente personal de los bienes jurdicos y la referencia social de la pena. Tomado por s solo, ninguno de estos dos elementos est en condiciones de limitar el Derecho penal, pues un Derecho penal que quiera imponer la moralidad es tan poco susceptible de ser limitado como aquel otro que pretendiera dar satisfaccin a todos los intereses sociales. Dnde radica entonces la funcin limitadora de una teora de la pena entendida en trminos sociales y de finalidad? 2. La finalidad entendida como confirmacin simblica El punto de partida de la reflexin sobre las finalidades del Derecho penal viene trazado por el concepto de dao referido a personas, un concepto que rechaza deficientes representaciones mecanicistas y que atiende al significado trascendental y atemporal de la confianza en la intangibilidad de aquellas expectativas a las que corresponde un papel clave en la constitucin de la auto-organizacin del individuo. De acuerdo con esta idea, los bienes jurdicos merecedores por principio de proteccin son (partiendo de fundamentos epistemolgicos) aqullos que sitan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de percepcin y su capacidad de comunicacin, esto es, de crear su autonoma. Gracias al reconocimiento de estos intereses estamos en condiciones de percibir el mundo desde un punto de vista interno como un mbito susceptible de ser conformado. Por contra, al peligro de la lesin va tambin unida la experiencia del menosprecio que, ms all del perjuicio momentneo, afecta al nervio vital de la personalidad 34 . Los acontecimientos daosos siempre repercuten sobre la posibilidad de desarrollo de nuestro plan vital y por este motivo no tiene importancia que el dao parezca transitorio, subsanable o compensable, pues con l se ha lesionado ya el
Sobre el desarrollo histrico, M. FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987. 33 As, en HEGEL, cuando la pena se deriva de la voluntad del autor. Es simplemente inimaginable un mayor alejamiento de la funcin observable de la pena. En su conjunto resulta aleccionador, K. SEELMANN, Hegels Straftheorie in seinen "Grundlinien der Philosophie des Rechts",/S, 1979, pg. 688. 34 A. HONNETH, Integritt und MiBachtung, Merkur, 501 (1990), pg. 1045.
32
56
WALTER KARGL
dial sea imponer la moralidad por la fuerza28. Ciertamente, el Derecho penal est conformado por la elaboracin de bienes jurdicos que efecta la moralidad y, por tanto, slo puede escoger sus bienes fundamentales a partir del conjunto de intereses referidos a personas. Sin embargo, sus criterios de seleccin estn sujetos a cules sean las reflexiones sociales sobre finalidades29, un hecho que se explica a la vista del cometido del Derecho penal: garantizar la permanencia de aquello que tiene valor para la moralidad que se toma como base. A tal efecto no resulta til un modelo de prevencin, ni tampoco lo es un modelo de Derecho natural o racional. El modelo de prevencin no sirve porque confunde el Derecho penal con una moralidad de evitacin del dao 30 ; por su parte, el modelo de Derecho natural tampoco es til a causa de su pretensin de vincular el Derecho penal con un restablecimiento de la relacin de reconocimiento, respeto, etc.31. Podra incluso aadirse que el modelo preventivo fracasa en su fundamentacin de
28 Como siempre, se trata de impedir mediante el filtro de la proteccin de bienes jurdicos que se introduzcan en el Derecho penal tendencias de moralizacin. Sobre la discusin al respecto desde la perspectiva kantiana, K. KHL, Die Bedeutung der Kantischen Unterscheidungen von Legalitt und Moralitt sowie von Rechtspflichten und Tugendpflichten fr das Strafrecht, en JNG/MLLER-DIETZ/NEUMANN (ed.), Recht und Moral, 1991, pg. 144 sigs.; adems, C. ROXIN, AT I, 1992, pg. 12. 29 Cfr. al respecto, G. PATZIG, Ethik ohne Metaphysik, 2. a ed., 1974, pg. 233 sigs.; W. FRANKENA, AnalytischeEthik, 3. a ed., 1981, pg. 543 sigs.; PAPAGEORGIOU (nota 8), pg. 65 sigs. 30 El modelo de prevencin se atribuye de forma empricamente insostenible la funcin de dirigir conductas, es decir, la pretensin de mejorar, intimidar o integrar. A tal efecto este modelo debera poder demostrar, por lo menos, el significado de los factores de la personalidad en los pronsticos de conducta. En sentido contrario y de modo convincente, D. OSTERREICH, Flucht in die Sicherheit, 1994. Sobre la problemtica de la direccin de la motivacin, cfr. W. KARGL, Unterlassene Hilfeleistung ( 323c StGB). Zum Verhltnis von Recht und Moral, GA, 1994, pg. 257 sigs. 31 HEGEL, Die Philosophie des Rechts, ed. de ITTING, 1983, 46, pg. 145 [en espaol, Filosofa del Derecho, ed. a cargo de J. Garzn y L. Mus, Mxico D.F. (Universidad Nacional Autnoma), 1985, (N. del T.)]. HEGEL encuentra el mal del hecho, ms all de la lesin del bien jurdico o del respeto, en que el autor universalice su conducta. En este sentido, el delito se manifiesta como quiebra del sistema y la pena como restablecimiento del orden. Se muestra crtico al respecto, K. SEELMANN, Wechselseitige Anerkennung und Unrecht, ARSP, 1993, pg. 231; EL MISMO, Versuch einer Legitimation von Strafe durch das Argument selbstwidersprchlichen Verhaltens des Straftters, en Jahrbuch fr Recht und Ethik, vol. 1 (1993), pg. 320 sigs.
59
Las modalidades de conducta que interesan son ante todo daosas porque con ellas se lesiona la moralidad jurdico-penal, esto es, la pretensin de valor de los bienes jurdicos simbolizada en las normas. En la medida en que las expectativas slidas desde una perspectiva moral son protegidas o garantizadas por el Derecho, la lesin de intereses o la defraudacin de expectativas puede ser caracterizada globalmente como lesin del Derecho o del sistema, sin que con ello se incurra en la sospecha de estar manteniendo de forma acrtica la estabilidad jurdico-penal. El que las normas penales tengan un fundamento moral y tomen a la persona como referente son, desde luego, requisitos del enfoque crtico de la teora de la estabilizacin aqu esbozada41. Bajo estos presupuestos cobra pleno sentido el discurso de una proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin del Derecho, retomndose la tradicin argumentativa de la filosofa de la Ilustracin, que defina materialmente el delito como la lesin de un derecho (subjetivo)42. De una definicin como sta quedaran excluidas interpretaciones unilaterales de la teora de la pena derivadas de una intensa enfatizacin de la vctima, aunque tambin la orientacin al autor de las fundamentaciones absolutas de la pena debera sufrir recortes, pues bajo el dictado de la proteccin de bienes jurdicos la pena slo puede legitimarse en relacin con la sociedad43. Hasta qu punto la funcin social de la confirmacin simblica de la norma est en condiciones de establecer barreras frente a extralimitaciones polticas es algo que debe discutirse someramente a modo de conclusin.
La proteccin de bienes jurdicos no se puede disociar del mantenimiento del ordenamiento jurdico, pues ste siempre siempre debe considerarse co-protegido. Sin embargo, no procede una referencia directa al ordenamiento jurdico en su conjunto ya que ste debe estar siempre mediatizado por los correspondientes tipos penales en virtud del necesario referente personal de los bienesjurdicos. Si se partiera del ordenamiento como super-bien jurdico se forzara el carcter concluyeme de la Parte especial del Cdigo Penal y el principio del nullum crimen devendra simple maculatura; vase, asimismo, TH. WEIGEND, Die Entwicklung der deutschen Versuchslehre, en HIRSCH/WEICEND (ed.), Strafrecht und Kriminalpolitik injapan undDeutschland, 1989, pg. 124; B. NIEPOTH (nota 3), pg. 278 sigs., pg. 332 sig. 42 P. VON FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14.a ed., 1847, pg. 45 sigs.; al respecto tambin, K. GNTHER, Mglichkeiten einer diskursethischen Begrndung des Strafrechts, en JNG/MLLER-DIETZ/NEUMANN (ed.), Recht und Moral, 1991, pg. 209 sig.
43
41
Crtico con una sobrevaloracin penal de la vctima W. NAUCKE, Strafrecht, 6.a ed.,
1991, pg. 196.
58
WALTER KARGL
reconocimiento mutuo personificado en el inters legtimo, esto es, la inviolabilidad de la pretensin de respeto 35 . Es posible aadir, incluso, que se ha menoscabado aquel espacio simblico que eventualmente debe considerarse inviolable. La expectativa de que esta cobertura simblica no se quiebre es la premisa de la personalidad. Nunca podemos estar seguros ante agresiones violentas o ante la experiencia del menosprecio, como tampoco es posible pronosticar o regular conductas futuras. Por lo menos, no con medios penales 36 . Pero como mnimo podemos saber qu expectativas gozan de respaldo social y cules no 37 y slo desde el plano de las expectativas es posible orientarse hacia un futuro an incierto. Esta es la nica funcin propia y exclusiva del Derecho: aportar capacidad de resistencia, en caso de conflicto, a un sistema de expectativas38. La plasmacin de las expectativas en normas tiene, por tanto, el sentido de declarar que, pese a la defraudacin, la expectativa se mantiene intacta. La norma neutraliza simblicamente los peligros que para la expectativa surgen de las actuaciones incorrectas pues, evidentemente, a aqulla no le es indiferente verse o no satisfecha. Sin embargo, se malinterpretara la funcin de las simbolizaciones jurdicas si se partiera de la extendida opinin de que el Derecho consiste en la realizacin de expectativas39, en la direccin de conductas, en la situacin justa o en la evitacin del dao 40 .
35 Sobre el concepto de reconocimiento en FICHTE y HEGEL, cfr. SIEP, Anerkennung ais Prinzip derpraktischen Philosophie, 1979; WILDT, Autonomie und Anerkennung, 1982. :li Al respecto, W. KARGL, Die Funktion des Strafrechts in rechtstheoretischer Sicht, Heidelberger Forum, vol. 91, 1995, tomando como base el experimento Milgram. 37 Las explicaciones que siguen se remiten a los anlisis de sociologa jurdica de LUHMANN, pero conservan, en oposicin a este autor, un punto de vista normativo. Cfr. N. LUHMANN, Rechtssoziologie, 1972, pg. 31 sigs.; EL MISMO, Soziale Systeme, 2.a ed., 1985, pg. 172; EL MISMO, Normen in soziologischer Perspektive, en Soziale Welt, 1969, pg. 28 sigs. 38 GALTUNG denomina expectativas normativas a aqullas que no decaen en caso de que alguien las defraude, a diferencia de las expectativas cognitivas, que se acomodan a l realidad; cfr. J. GALTUNG, Expectation and Interaction Processes, en Inquiry, 2 (1959), pg. 213 sigs. m Cfr., al respecto, la diferencia entre seguridad de orientacin y seguridad de realizacin en TH. GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1964, pg. 101 sigs. 40 Un Estado que pretendiera esta situacin se habra transformado en realidad, de un Estado de Derecho en un Estado de proteccin; cfr. al respecto, A. HESSE, Der Schutzstaat, 1994, pg. 58 sigs., pg. 109 sigs., quien aporta abundantes pruebas de la acrecentada obligacin de auto-proteccin.
61
poral de la que reciben su conocimiento de orientacin las expectativas normativas: si del pasado o del futuro 46 . Las condiciones acabadas de describir han anticipado la respuesta, pues stas refieren inequvocamente el sistema jurdico a hechos pasados. Esto se explica de forma lgica a partir de la finalidad establecida para la confirmacin de expectativas. Si la frontera entre lo lcito y lo ilcito fuera trazada por hechos futuros, ignorados en la actualidad, se estara poniendo en peligro el compromiso actual con determinadas expectativas, algo que precisamente debe excluirse por medio de la codificacin jurdica 47 . A travs de las decisiones normativas se pretende enlazar el tiempo, es decir, controlar el futuro desde el pasado y, de este modo, superar simblicamente las discontinuidades del presente 48 . Que esta pretensin se realice depender esencialmente de la posibilidad de identificar los presentes del futuro. A la luz de estas ideas se advierte que las premisas del modelo normativo de ordenamiento han dejado de encajar con las premisas de la estructura social 49. Las sociedades modernas se caracterizan por la previsin de estructuras de expectativas susceptibles de ser aprendidas. El mbito de lo posible en la sociedad se ha expandido enormemente como consecuencia de la progresiva cientifizacin y de las diferenciaciones funcionales. La experiencia de la contingencia omnipresente la conciencia del riesgo ha devenido simplemente un signo de los nuevos tiempos y ha arrinconado las expectativas normativas obtenidas de la moral 50 . Las consecuencias para un Derecho penal que intentase adaptar esta moderna orientacin primaria seran funestas, pues se hundira en la infor-
Sobre la fundamentacin terica de la codificacin binaria, vase N. LUHMANN, Die Codierung des Rechtssystems, en Rechtstheorie, 17 (1986), pg. 171 sigs.; adems, W. KARGL, Kommunikation kommuniziert?, Rechtstheorie, 3 (1990), pg. 361 sigs. 47 Para el concepto de riesgo resulta interesante, N. LUHMANN, Soziologie des Risikos, 1991, pg. 9 sigs. 48 Sobre los aspectos fcticos y sociales de la vinculacin al tiempo, cfr. N. LUHMANN, Soziale Systeme: Grundrifi einer allgemeinen Theorie, 1984, pg. 111 sigs. 4!l Acerca de las evoluciones incorrectas resulta crucial el trabajo de K. LDERSSEN, Die Krise des ffentlichen Strafanspruchs, 1989, pg. 37 sigs. 50 Cfr. U. BECK, Risikogesellschaft, 1986 [en espaol, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, trad. a cargo de J. Navarro, D. Jimnez y M.a R. Borras, Barcelona (Paids), 1998 (N. del T.)]; F. HERZOC, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991; C. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993.
4li
60
WALTER KARGL
3. La estructura entendida como enlace temporal Hemos dicho que el ncleo inequvoco de la fijacin jurdico-penal de finalidades no radica en instaurar aquellas situaciones que el Derecho pretenda (por ejemplo, conducta legal, integracin social, reparacin del dao, etc.), sino en el apoyo, el aseguramiento o la confirmacin de aquellas expectativas que estn simblicamente generalizadas en normas y que se encuentran afianzadas mediante sanciones para resistir a la defraudacin. Por consiguiente, la norma respalda lo que ella espera frente al fadum del comportamiento incorrecto y de los motivos arbitrarios 44 . Nada ms y nada menos. Sin embargo, la comprobacin emprica que va ligada al hecho de que haya sido determinada esta funcin comporta una serie de exigencias que son obstinadamente ignoradas en la poltica criminal de nuestros das45, en tanto que la consecuencia de tal comprobacin debera ser la restriccin sustancial de un crculo de normas penales que ya est estrechamente acotado por la fundamentacin moral. Una institucionalizacin de expectativas que, a la luz de lo expuesto, pueda considerarse prometedora depende de tres pronsticos: en primer lugar, las atribuciones normativas deben estar en condiciones de prever y describir la conducta defraudadora y sus consecuencias; en segundo lugar, deben designar a priori un titular de la accin a quien puedan imputarse dichas consecuencias como su accin y, finalmente, deben tener presente que las determinaciones pretritas y actuales no van a ser revisadas a causa de futuras evoluciones de la sociedad. Slo si el legislador se atiene a estas condiciones, el riesgo de que se defraude la expectativa puede se absorbido a travs del afianzamiento. En caso contrario, queda en el aire quin se ha comportado correcta o errneamente y quin ha albergado correcta o errneamente una expectativa. En consecuencia, la firmeza de la codificacin binaria en lcito/ ilcito depende de modo evidente y decisivo, de cul sea la dimensin tem-
Y ello aunque la propia norma est necesitada tambin de defraudaciones. Sobre el mecanismo destructivo que de este modo se desencadena, cfr. A. ZIELCKE, Die symbolische Natur des Rechts, 1980, pg. 51. 45 Puede encontrarse una panormica del estado de la cuestin en W. NAUCKE, Schwerpunktverlagerung im Strafrecht, KritV, 1993, pg. 135 sigs.; W. HASSEMER, Innere Sicherheit im Rechtsstaat, StV, 1993, pg. 664 sigs.; P.A. ALBRECHT, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, Neuejustiz, 1994, pg. 193 sigs.; U. NEUMANN, Zum Entwurf eines Verbrechensbekmpfungsgesetzes, StV, 1994, pg. 273 sigs.
44
EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD DE LA POSESIN DE ARMAS DE FUEGO Y DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES *
CORNELIUS NESTLER
El Derecho penal slo resulta legtimo si persigue la proteccin de bienes jurdicos'. Hasta aqu llega el consenso en la ciencia penal, siendo as que todo lo dems es objeto de controversia; tanto el concepto de bien jurdico y su funcin de legitimacin del Derecho penal 2 , como la amplitud de la proteccin. Lo que s cabe advertir, sin embargo, son diversos grados de aceptacin tanto de los distintos bienes jurdicos como de los diferentes tipos penales con los que se clasifica la tcnica de proteccin. De este modo, queda fuera de duda el carcter legtimo de la proteccin de bienes jurdicos fundamentales altamente personales a travs de delitos de resultado, como los previstos en los 212 (homicidio) y 223 (lesiones) del StGB. Las crticas
* Ttulo original alemn: Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von SchuBwaffen und Betubungsmitteln. Traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit. 1 Por todos, cfr. ROXIN, AT, 1.a ed. 1992, pgs. 8 y sigs. [existe traduccin castellana a cargo de D. M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, y J. de Vicente Remesal: ROXIN,
Derecho Penal, Parte General, 2.* ed., Madrid 1997. (N. del T ) ] ; HASSEMER, Arthur Kaufmann-
FS, 1989, pgs. 85 y sigs. tpg. 88), entiende que este principio debe ser puesto en relacin con el de ultima ratioy, en este sentido, seala que la proteccin de bienes jurdicos constituye tan slo una condicin suficiente, pero no necesaria, de la penalizacin. Ni siquiera a JAKOBS, cfr. AT, 2. ed. 1991, 2, nm. marg. 22 y sigs., [existe traduccin al castellano a cargo de J. Cuello Contreras yJ.L. Serrano de Murillo: GNTHERJAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2.a ed., Madrid 1994. (N. del T.)] que parte de una fundamentacin del Derecho penal totalmente distinta el Derecho penal tan slo como proteccin de la vigencia de la norma, puede permitirse renunciar a la orientacin a los bienes jurdicos. 2 Sumariamente en HASSEMER, AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 256 y sigs., 262 y sigs.
62
WALTER KARGL
malidad de lo discrecional. Dado que no es posible aportar una valoracin homognea de riesgos, ni tampoco perspectivas de consenso para una poltica de riesgos uniforme 51 , no ha de esperarse en este mbito que las mximas de comportamiento tambin sean homogneas 52 . De este modo se hace igualmente evidente cul es el dilema de un Derecho del riesgo: su funcin de aseguramiento de expectativas fracasa por no conseguir un encaje correcto entre presente y futuro. Slo si el Derecho puede garantizar la reiteracin de lo mismo en el futuro es posible buscar Derecho en la imperturbable continuidad de la expectativa. Con la limitacin temporal de los hechos jurdicamente relevantes se forja, junto con la fundamentacin moral de los bienes jurdicos, otra certera arma contra un Derecho penal desbordado y politizado, pues respecto de pocas expectativas puede ya afirmarse con alguna seguridad que el Derecho va a seguir amparndolas en el futuro. stas ltimas son expectativas indiscutibles y vinculadas a seleccin estatal de ataques dolosos y violentos contra la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad. Existen buenos motivos para pensar que no se cuenta actualmente con ningn equivalente funcional del Derecho penal para el aseguramiento de las pretensiones de respeto encarnadas en estos intereses.
51
Al respecto, H. KEUPP, Psychologisches Handeln in der Risikogesellschaft, 1994, pg. 29
sigs. F.X. KAUFMANN, DerRufnach Verantwortung. Risiko undEthik in einer unberschaubaren Welt, 1992, pg. 30 sigs.; H. VON FOERSTER, ES gibt keine Wahrheit - nur Verantwortung, Psychologie Heute, 3 (1994), pg. 64.
52
EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUN1BILIDAD DE LA POSESIN ...
65
los delitos de peligro, mientras que s lo est, desde hace algunos aos, la prohibicin de la posesin de productos estupefacientes; y ello a pesar de que ambas normas comparten idntica estructura, optando una y otra por castigar un estadio claramente anterior a la lesin del bien jurdico.
I. PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS Y PUNIBILIDAD DE LA POSESIN
Con carcter general puede indicarse que los delitos de peligro son la forma de delito ms discutible, pues es en stos donde la relacin entre la accin tpica y el bien jurdico se muestra menos estrecha 8 . Desde este punto de vista, el castigo por la posesin de determinados objetos despierta an mayores reparos que los delitos de peligro abstracto en general. Algo que puede apreciarse mediante la jerarquizacin de los distintos tipos de delito segn su proximidad a la lesin: en los delitos de lesin el bien jurdico ya ha resultado daado; en los delitos de peligro concreto, en cambio, nicamente se produce un riesgo concreto de lesin del bien jurdico; en los delitos de peligro abstracto, por fin, basta con que la conducta en cuestin sea generalmente peligrosa para el bien jurdico. Pero es que la posesin de un objeto no presenta, en s misma, peligro alguno. Dicha posesin slo resulta peligrosa para los bienes jurdicos en la medida en que la posesin abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una accin que puede conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto. V. gr.: ni la posesin de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un coche afectan por s mismas a los bienes jurdicos, sino, a lo sumo, el uso que de estos objetos se haga 9 . As, la utilizacin de automviles se torna (especialmente) peligrosa cuando se la acompaa de la embriaguez del conductor ( 316 StGB), al igual que la gasolina cuando se emplea como medio para un incendio ( 306 StGB). La punibilidad por la mera posesin de objetos supone un adelantamiento de las barreras de proteccin mediante la punicin de una conducta cuyo riesgo para el bien jurdico tan slo llegar a realizarse si se lleva finalmente a cabo un delito en el que este objeto sea utilizado. Como la posesin en s misma es neutral, el que, como consecuencia de sta, pueda llegar a ponerse en peligro un bien jurdico depende de que el
Cfr. CRAMER, Schonke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante 306 y sigs., nm. marg. 3af. Ya en estos ejemplos se ve que la peligrosidad que atribuimos a estos objetos depende del empleo con el que tendemos a asociarlos.
9
64
CORNELIUS NESTLER
a la legitimidad del Derecho penal surgen, sobre todo, en relacin a bienes jurdicos universales, a los delitos de peligro abstracto y, en especial, a la combinacin de ambos s . La crtica se dirige contra el Derecho penal moderno de las ltimas dcadas. La vuelta a la consideracin de la persona y de su libertad como finalidades primarias del ordenamiento jurdico (-penal) constituye un topos argumentativo de peso 4 que sirve de proteccin contra los bienes jurdicos universales cuya indeterminacin les hace susceptibles de una carga ideolgica latente. A su vez, los delitos de peligro abstracto despiertan recelo no slo porque renuncian al dao y a la prueba de la causalidad, reduciendo de este modo considerablemente los presupuestos de la punicin; su funcin dentro del Derecho penal tambin es objeto de anlisis y de crtica porque, como mnimo, despiertan una cierta sospecha de engao, al aparentar una utilidad mayor de la que en realidad pueden prestar \ El objeto de nuestro estudio que ha de centrarse en la importancia que reviste, para decidir si es legtima una determinada decisin penalizadora, tanto el concreto bien jurdico afectado como la clase de tipo empleada en la incriminacin 6 no es nuevo, pero s reviste, en parte, gran actualidad. Desde hace casi setenta aos puede uno ser castigado por la tenencia ilcita de armas de fuego y, desde la introduccin de la primera ley sobre productos estupefacientes, tambin por la posesin no permitida de estas ltimas sustancias 7 . La prohibicin de la tenencia ilcita de armas de fuego no ha estado nunca en el foco de las crticas dirigidas al moderno Derecho penal de
Al respecto, cfr. HASSEMER, ZRP, 1992, pgs. 378 y sigs. (exposicin desarrollada en Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 1-24); extensamente al respecto, bajo la perspectiva del Derecho penal de riesgos, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993. 4 HASSEMER, en AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 289; escptico, en cambio, FRISCH, Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 69 y sigs. (pg. 74), el cual describe la relativa impotencia del concepto de bien jurdico frente a la constante creacin de nuevos delitos de peligro (abstracto) que hoy en da se observa. ? Al respecto: HASSEMER y PRITTWITZ, vid. nota 3; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorscnge, 1991, quien entiende que los delitos de peligro abstracto responden, ante todo, a un intento por contrarrestar una creciente sensacin de inseguridad en la poblacin, por lo que les niega, con carcter general, cualquier tipo de legitimidad. 0 Al respecto, prximo: STAECHELIN, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Gter, en
LDERSSEN ( e d . ) , AufgekldrteKriminalpolitik
7
oderKampf gegen das Bse e i n Gegensatz?, 1995.
25 prr. 1." nm. 2 de la SchuBwaffG 1928; 11 prr. 1.'-' nm. 4 de la BtMG de 1971.
EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD DE LA POSESIN ...
67
el bien jurdico, pero, en el caso concreto, se presentan como completamente inocuos H. De este modo, la posesin de un objeto es precisamente el estado en el que el objeto potencialmente peligroso, todava es perfectamente inofensivo (ejemplos: el coche y el whisky se encuentran todava en el garaje y en el bar, respectivamente, pero su poseedor tiene previsto conducir el vehculo despus de beber mucho; la ametralladora sigue colgada del gancho, etc.). En las consideraciones precedentes hemos presupuesto que la posesin de determinados objetos prohibidos sirve a la preparacin de conductas delictivas. Pero la posesin es, en s misma, neutral, y slo la fijacin de un determinado fin por parte del poseedor permite sostener su carcter peligroso para los bienes jurdicos. La prohibicin genrica de posesin de objetos peligrosos persigue, por tanto, aquellos fines que ponen en peligro un bien jurdico, con lo que la prohibicin da pie a una mera pena por la sospecha. Este adelantamiento extremo de la punibilidad, mediante tipos que ya sitan bajo pena la posesin de objetos, no ha sido hasta ahora tratado por la doctrina ms que de modo ocasional. De ah que SCHROEDER comente con acierto que falta todava una investigacin de alcance general sobre el merecimiento de pena de la posesin de objetos y su naturaleza dogmtica IB. Sin embargo, cuando el problema ha sido abordado, se ha manifestado un amplio acuerdo en prohibir la posesin de objetos especialmente peligrosos. Los autores sostienen que el adelantamiento resulta indispensable, cuando se trata de prototipos de medios delictivos; pues estos objetos presentan un elevado peligro de ser empleados delictivamente por alguien '6. Entre los prototipos cuya prohibicin resulta evidente y fcil de comprender 17 se encuentran, ante todo, las armas y los estupefacientes '8.
Como ejemplos pueden citarse el incendio de la cabana que se sabe con seguridad vaca ( 306 StGB), o la conduccin en estado de embriaguez en un tramo de la va pblica que se sabe con seguridad libre de vehculos ( 316); un ejemplo de que la crtica de la doctrina mayoritaria a los delitos de peligro abstracto se ha limitado a este punto de vista lo encontramos en la exposicin de CRAMER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante 306, nm. marg. 3a y sig., y de FRISCH, Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 91 y sigs., con ms amplia noticia bibliogrfica. Ampliamente al respecto: GRAUL, Abstrakte Gefhrdungdelikteund Prasumptionen im Strafrecht, 1989. 15 NJW, 1993, pgs. 2581 y sigs., pg. 2582. 16 JAKOBS, Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6, nm. marg. 86a; de modo semejante: ARZT/ WEBER, Strafrecht BTLH, 2, 2.a ed., 1983, pg. 7. 17 As, SCHRDER, ZStW, 81 (1969), pgs. 7 y sigs., pg. 16.
18
14
JAKOBS, ibidem; ARZT/WEBER, ibidem; SCHRDER, ibidem.
66
CORNEL1US NESTLER
poseedor (u otra persona) decida emplear el objeto, as como del uso al que lo destine. Slo cabr apreciar en la posesin un peligro para un determinado bien jurdico en aquellos casos en que el poseedor mismo conciba la posesin como preparacin de una actuacin delictiva, lo que significa que tan slo la fijacin de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibicin de tenencia 10 . No obstante, aun en el caso de que se haya planeado un delito, con la sola posesin todava no se ha alcanzado el estadio de la tentativa. De este modo, incluso en el supuesto ms grave el de quien posee con miras a una conducta delictiva (as, por ejemplo, el que planea utilizar un arma de fuego en el atraco a un banco, etc.) la posesin no constituye ms que la preparacin de un delito propio o la participacin en uno ajeno que todava se halla en fase preparatoria ". Acudiendo a la comparacin con los delitos de peligro abstracto contenidos en los 316 y 317 del StGB se advierte cuan lejos puede llegar el adelantamiento de la punicin mediante la prohibicin de la posesin. Que la conduccin en estado de embriaguez llegue o no a poner en peligro los bienes jurdicos la vida (ante todo) y la integridad fsica de otras personas que toman parte en el trfico es algo que el autor no controla en modo alguno 12 . Que, en el caso concreto, llegue a producirse una lesin o un peligro concreto es algo que queda, por tanto, abandonado al acaso 1S. En cambio, que la posesin acabe resultando autnticamente peligrosa depende nicamente, siempre que se haya planeado la utilizacin del objeto en cuestin, de la decisin del poseedor de emplear efectivamente dicho objeto de acuerdo con lo planeado de modo peligroso. Al mismo tiempo, debe dirigirse contra la prohibicin penal de poseer objetos peligrosos idntica crtica a la que ya se dirige contra los delitos de peligro abstracto. El adelantamiento de la intervencin penal a travs de delitos de peligro abstracto es criticado sobre todo cuando los tipos de conducta que se conminan penalmente son ciertamente peligrosos con carcter general para
Sobre este anlisis, vid. KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, 1989, pg. 314, donde se trata el ejemplo del que elabora un documento falso. 11 a JAKOBS, Strafrecht AT, 2. ed. 1991, 6, nm. marg. 86 a; cfr. tambin ARZT/WEBER, a Strafrecht, BTLH2, 2. ed., 1983, pg. 7. 12 Sobre la importancia relativa de la embriaguez en los accidentes de trfico cfr. ARTZ/WEBER, ibidem, pg. 74, pg. 100. 13 Cfr. el anlisis de KINDHUSER (M supra nota 10, pgs. 290 y sigs.) sobre la importancia del factor de la casualidad desde la perspectiva de la vctima para la fundamentacin de los delitos contra la seguridad en el trfico.
10
EL PRINCIPIO D E PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUN1B1LIDAD D E LA POSESIN ...
69
rcter jurdico-administrativo, pero su importancia prctica deriva principalmente de las sanciones penales que contiene; las cuales, si desde un punto de vista tcnico nicamente vienen a reforzar la reserva de la facultad autorizadora existente en favor de la Administracin, en la prctica tambin aseguran la prohibicin, casi sin excepciones, del acceso a las armas de fuego. El Derecho penal de las armas de fuego no viene regulado en el StGB, pero, si tenemos en cuenta la penas, se trata en la prctica de una materia relevante en el Derecho penal actual. La punibilidad de la posesin de armas no slo supone la imposicin de una pena por la sospecha 25 sino que, a la vez, se fundamenta sobre todo en dificultades de prueba 26 , pues la adquisicin ilegal, por lo general, es difcil de probar. Resulta indiscutido, sin embargo, que una prohibicin lo ms amplia posible del acceso a las armas de fuego constituye una contribucin eficaz y significativa a la proteccin de los principales bienes jurdicos individuales como la vida, la libertad y la integridad corporal. Basta observar la situacin de los Estados Unidos para darse cuenta de las consecuencias a las que puede llevar un sistema liberal de control de armas 27 . La prohibicin contribuye por tanto, de modo claro, a la proteccin de los bienes jurdicos principales de terceros frente a ataques altamente peligrosos28. As definido el inters general, en una limitacin lo ms amplia posible del acceso a las armas de fuego, la prohibicin de la posesin se presenta tan
Vid. al respecto supra I. Cfr. BT-Drucks. VI/3566, pg. 8. 27 En aquel pas mueren por armas de fuego una media de 30 personas al da. Eso significa que en tres aos resultan muertos por armas de fuego ms americanos que durante toda la Guerra de Vietnam (42.000). Sobre el debate en torno al Derecho de armas en los Estados Unidos cfr. WALKER, Sense and nonsense about crime and drugs, 3.a ed., 1994, pgs. 185 y sigs. Para casos reales en relacin con cuestiones jurdicas de la legtima defensa, de cuya lectura se sigue que hubiera sido preferible que el acusado no hubiera tenido arma de fuego alguna a su disposicin, baste cfr. LG Mnchen, NStZ, 1989, pg. 25 (disparos contra ladrones de coches adolescentes); BGH, StV, 1991, pg. 63; NStZ, 1993, pg. 333 (propietario de una casa de lenocinio contra radicales ultraderechistas en Dresden); NStZ, 1994, pg. 277 (pelea por una reclamacin de dinero en un barra americana con una escopeta de perdigones y una pistola). 28 Si entendemos que el legislador quiere ver protegidos no slo los ciudadanos, sino, ante todo, la seguridad pblica (BT-Drucks. VI/2678, pg. 36; VI/3566, pg. 8) no hay dificultad en reconducir este inters a la proteccin de bienes jurdicos individuales.
26
25
68
CORNELIUS NESTLER
II.
LA TENENCIA DE ARMAS
La historia de la regulacin en materia de armas es la historia de un control pblico introducido en 1928 I9 con carcter sistemtico del acceso a las armas, sobre todo a las de fuego20, y que con el tiempo ha devenido cada vez ms intenso, hasta prever sanciones penales para los supuestos de infraccin. Desde el principio se incrimin la posesin no permitida de armas cortas21. A partir de 1972 la Ley abarca en sus preceptos penales la posesin no permitida de todo tipo de armas peligrosas como ejercicio de autntica violencia. 22 No slo se castiga la posesin de las armas ms peligrosas, aquellas que los delincuentes acostumbran a emplear en la comisin de sus delitos2S, sino, en general, la posesin no autorizada de toda clase de armas de fuego. El sistema de seguridad de la Ley de Armas (Waffengesetz) pretende asegurar que los objetos de los que se ocupa el derecho de armas slo puedan caer en unas pocas manos, y que stas sean de confianza. La aspiracin de esta Ley podra resumirse con el siguiente lema: en manos de la poblacin, cuantas menos armas mejor24. Las armas de fuego no son tan slo, segn la lgica de la Ley de Armas, el instrumento del delincuente, sino tambin prototipos de la comisin de delitos en las manos del ciudadano medio que cae en una pelea, que quiere defenderse o que, sencillamente, emplea su arma de forma descuidada. La Ley de Armas est concebida como una ley de ca-
Gesetz ber Schufiwaffen und Munition (Ley sobre armas de fuego y municin) de 12.4.1928, RGB1. I, 143. 20 Sobre las concretas etapas de la historia de la legislacin cfr. STEINDORF, en ERBS/KOHLAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, cerrado a 1 de diciembre de 1993, WaffG, introduccin. 21 25 apartado l.fi nm. 2 de la SchuBwaffG 1928. 22 Para la posesin de armas de fuego prev la WaffG, segn la especfica peligrosidad (armas automticas/ semiautomticas) marcos penales que van desde seis meses hasta cinco aos ( 52a, apartado 1." nm. 2; 53 apartado 1.'-' nm. 3a a), en supuestos de criminalidad de bandas hasta 10 aos ( 52a apartado 2.L>) y, en supuestos de armas de fuego menos peligrosas, una pena de prisin o multa de hasta tres aos ( 53 apartado 3.'-' nm. la). 23 STEINDORF, (M supra nota 20), 37 WaffG, nm. marg. 1, nos referimos a las armas de fuego descritas en el 37 WaffG y punibles con arreglo al 52a de la WaffG, as como a las armas denominadas en el 53 apartado 1.'-' nm. 3a a) de la WaffG: armas semiautomticas de autocargamento rpido. 24 L A U W E N , VOZ: Waffen, S p r e n g s t o f f , e n U L S A M E R ( e d . ) , Lexikon des Rechts, 1 9 8 9 , Strafrecht, Strafverfahrensrecht, pg. 1020.
1!)
EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIB1LIDAD DE LA POSESIN . . .
71
bienes jurdicos personales por la tenencia de armas no permitidas es autnticamente flagrante31, pero, puede decirse que su contenido de injusto resulta tan visible como, por ejemplo, en los 306 y 316 StGB?32. La respuesta no est clara. Esta resulta fcil cuando, ya por principio, se rechaza un adelantamiento de la proteccin penal que suponga ir ms all de los supuestos de lesin o de puesta en peligro concreto 33 , pero difcilmente podr justificarse de modo convincente, por ejemplo, la negacin de la punibidad de la conduccin en estado de embriaguez que de esta posicin se sigueS4. Y, si se pretende argumentar diciendo que la necesaria prevencin puede tambin asegurarse mediante otras sanciones35, entonces el principio flaquea. En efecto, qu hacer entonces cuando los intereses que se persiguen con la prohibicin reclaman una intervencin preventiva mediante una norma amena-
As HASSEMER, Produktveranwortung (nota 3) pg. 20, quien realiza un intento por caracterizar cundo puede hablarse de un Derecho penal del peligro que sea legtimo. El Derecho penal no limita su reaccin frente a la peligrosidad de las armas de fuego al mbito del Derecho de armas. Como otras formas de reaccin penal pueden mencionarse, por un lado, los requisitos especialmente elevados que se establecen al elemento de la necesidad del empleo del arma de fuego como accin defensiva en la legtima defensa (cfr. por todos, LENCKNER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, 32, nm. marg. 37, con indicaciones bibliogrficas) y, por otro, los delitos de peligro abstracto de los 244 apartado l.H nm. 1, 250 apartado 1.'-' nm. 1 del StGB. 32 As, como elemento adicional para la determinacin de los delitos de peligro legtimos segn HASSEMER, ibidem. 33 Tambin los 153 y sigs., y el 331 del StGB son delitos de peligro abstracto, hay que considerarlos ya por eso ilegtimos? 34 As, una parte de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik propone convertir el tipo penal en una falta contra el orden pblico (Ordnungswidrigkeit), StV, 1992, pg. 206. La argumentacin es puramente formal: el 316 del StGB sera, segn sta, un puro delito de peligro, con lo que la sancin mediante pena criminal sera prescindible, entrando en consideracin el 315c apartado 1 nm. l.u del StGB para los casos de puesta en peligro concreto. Esto es una descripcin acertada de la tcnica legislativa, pero nada ms. El argumento resulta muy dbil frente a consideraciones de tipo material sobre el 316, las cuales ponen de manifiesto lo difcil que es fundamentar el hecho de que tan slo se castigue la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas en los casos en que se produzca una lesin o cuando casualmente se ponga en concreto peligro a una persona y este peligro haya sido advertido y, adems, haya logrado ser probado, cfr. al respecto ut supra nota 13. 35 Siempre segn aquel sector de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik (arriba citada), que se declara contrario al 316 del StGB, la necesaria prevencin se vera asegurada mediante la amenaza de la privacin del permiso de conducir a quien conduzca en estado de embriaguez.
31
70
CORNELIUS NESTLER
slo como una parte de la sistemtica de la prohibicin general de las armas de fuego. El hecho de que la punibilidad de la posesin parta de la consideracin de que la adquisicin ilcita a menudo no puede probarse 29 , constituye, por tanto, un argumento contra esta punibilidad slo si esta ltima es menos merecedora de pena que la adquisicin. Desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos (frente a su puesta en peligro por el empleo de armas de fuego) la adquisicin es tan slo un escaln previo a la posesin (potencialmente) peligrosa. De este modo, por un lado, incluso la fabricacin y el trfico ilegal de armas son ms peligrosos que la posesin individual pues llevan a que muchos objetos potencialmente peligrosos resulten accesibles; por otro lado, la peligrosidad de la produccin y del trfico tan slo puede fundarse en el hecho de que el poseedor de las armas las utilice de modo peligroso. Desde la perspectiva del adelantamiento de la proteccin penal, la produccin y el trfico se anticipan incluso a la posesin, con lo que son todava ms abstractos que sta30. Slo considerados desde la perspectiva de la regulacin del mercado puede verse a los productores y los traficantes de armas como a autores ms peligrosos, en la medida en que su contribucin al mercado tiene ms peso cuantitativo que la del adquirente aislado de un arma de fuego. La pregunta sobre la legitimidad de la prohibicin de la tenencia de armas puede, por consiguiente, ser contestada con claridad por lo que se refiere a la legitimidad de la norma de comportamiento; lo que resulta discutible es si es legtima la intervencin del Derecho penal como norma de sancin. La prohibicin penal de la tenencia de armas de fuego es puro Derecho penal preventivo a travs de un adelantamiento extremo de la proteccin de los bienes jurdicos. Desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos, sin embargo, nicamente cabe plantearse la cuestin de si la prohibicin no podra hacerse respetar tambin con sanciones menos drsticas: si, por ejemplo, no bastara con el decomiso y la imposicin de una multa. El principio de proteccin de bienes jurdicos personales a travs del Derecho penal no aporta una respuesta inequvoca a esta cuestin. La amenaza de los
'*> Cfr. nota 16. 30 En esta medida, la cuestin de la legitimidad del adelantamiento de la punicin en relacin con la prohibicin de la produccin y de la tenencia se plantea casi en los mismos trminos y los argumentos en favor o en contra de la incriminacin de la fabricacin de armas que se leen en JAKOBS (Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6 nm. marg. 86a) pueden trasladarse sin dificultad a la cuestin de la penalizacin de la tenencia de armas.
EL PRINCIPIO D E PROTECCIN D E BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD D E LA POSESIN ...
73
to de pena de la posesin muestra de modo ejemplar cmo la proteccin de bienes jurdicos a travs del Derecho penal puede derivar en retrica barata. Sin embargo, a partir del ejemplo de esta sentencia, puede tambin demostrarse que la orientacin al principio del bien jurdico puede servir para la contencin del Derecho penal de los estupefacientes. El BVerfG opina que el aserto del legislador segn el cual la prohibicin genrica del cannabis reforzada jurdico-penalmente intimida a un nmero mayor de potenciales consumidores que el levantamiento de la amenaza penal y es por tanto adecuada para la proteccin del bien jurdico es constitucionalmente irreprochable 4S . Con ello resulta clara la finalidad que persigue la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y, por tanto, el fundamento de la punicin de la posesin prevista por esta ley: un menor consumo debera llevar a menores daos para los bienes jurdicos 44 . De este modo, la punibilidad de la posesin se fundamentar, en cuanto a su estructura, igual que la punibilidad de la tenencia de armas de fuego: tambin la adquisicin ilcita 45 y la posesin no permitida ponen en peligro bienes jurdicos ajenos en la medida en que abren la posibilidad de una transmisin no controlada 46 de la droga a terceras personas (...) aun cuando la adquisicin y la posesin de la droga slo sean, desde la representacin del autor, actos que preparan un consumo propio 47. De este
BVerfG, StV, 1994, pgs. 295, pg. 299 (apartado 1.4.) Presumiblemente el Derecho penal en la prctica impide tanto (o tan poco) consumo como el que se evitara si el acceso a los productos derivados del cannabis estuviera regulado por el Estado sta es la conclusin que puede extraerse de las experiencias hechas en los Pases Bajos; pero esta cuestin, como la mayora de las cuestiones empricas que son objeto de discusin en relacin, sobre todo, con la daosidad del consumo del cannabis es totalmente irrelevante para el problema de la legitimidad de la prohibicin penal de la posesin de estupefacientes. 45 La adquisicin se equipara a la posesin desde el punto de vista de un peligro abstracto ajeno y a la inversa (ibidem, pg. 300, apartado I.4.cl)). De este modo, El BVerfG no hace suya la fundamentacin de la punibilidad de la posesin que parte de las dificultades de prueba en relacin a la adquisicin y el trfico (as todava BT-Drucks. VI/1877, pg. 9; BGHSt vol. 25, pg. 385; de hecho, en el debate sobre la poltica en materia de drogas, era ste el argumento central esgrimido por la polica contra la despenalizacin). 40 El BVerfG quiso decir sin duda no autorizada: slo el levantamiento de la prohibicin del acceso a los productos derivados del cannabis hara posible una transmisin controlada de estas sustancias. 47 BVerfG, ibidem, pg. 300, ut infra I.4.cl); en este sentido ya SLOTTV, NStZ, 1981, pg. 321 (pg. 322) y MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strajhcht BT2, 7.a ed., 1991, 56 nm. mrg. 6.
44
43
72
CORNEL1US NESTLER
zadora eficaz, y, fuera de la pena criminal, no se encuentra una tal norma, corno en los casos de tenencia de armas de fuego?36.
III. LA POSESIN DE ESTUPEFACIENTES
La posesin de estupefacientes, aun de pequeas cantidades, est castigada con una pena de prisin elevada37. La posesin de sustancias estupefacientes tan slo es punible desde la Betaubungsmittelgesetz de 1972 (en lo que sigue: Ley sobre Sustancias Estupefacientes),38 que traslad el centro de gravedad del control de los estupefacientes al mbito de los preceptos penales, frente a las leyes sobre el opio 39 , que servan principalmente para el control jurdico-administrativo de estas sustancias. La sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1994 sobre la constitucionalidad del castigo de la tenencia de productos derivados del cannabis declar ser conforme con la Constitucin, en particular, la punibilidad de la posesin de sustancias estupefacientes40. El revuelo que despert esta sentencia en la poltica en materia de drogas fue innecesario pues, de hecho, esta resolucin poco ha cambiado las cosas41. Sin embargo, con la solucin de compromiso a la que llega la sentencia, segn la cual, a pesar del merecimiento material de pena, en determinados casos, la impunidad resulta constitucionalmente obligada, el Tribunal Constitucional ha creado sencillamente un constructo contrario al Derecho penal, con el que da la vuelta al principio de legalidad42. Asimismo, la fundamentacin del merecimien-
Coherentemente en contra de la satisfaccin de necesidades preventivas a travs del Derecho penal: HERZOG (nota 5). Una fundamentacin de la posicin contraria a la de HERZOG la encontramos en KUHLEN, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs. (pgs. 712 y sigs.). 37 29 apartado 1 nm. 3.'-' de la BtMG: para pequeas cantidades, pena de prisin de hasta 5 aos; 29a apartado 1 nm. 2 de la BtMG (introducido por la OrgKG): para cantidades no pequeas puede tratarse de la dosis diaria de un heroinmano prisin de uno a 15 aos. 38 11 apartado 1 nm. 4 de la Ley de 10 de enero de 1972, BGB1.1, 1. 39 Ley para la ejecucin del Convenio Internacional sobre el opio de 23 de enero de 1912, de 30 de diciembre de 1920, RGBI. 1921, I, 2, as como la Ley sobre el trfico de sustancias estupefacientes (Ley del opio) de 10 de diciembre de 1929 (RGBI. I, 215), vigente en lo esencial hasta 1972. 40 StV, 1994, pg. 295. 41 En el mismo sentido BLLINGER, Grenzenloses symbolisches Strafrecht, KJ, 1994, fascculo 4. 42 Tan slida como fulminante es la crtica realizada por NELLES/VELTEN, NStZ, 1994, pgs. 366 y sigs.; en el mismo sentido: STAECHELIN, JA, 1994, pgs. 245 y sigs.
36
EL PRINCIPIO D E P R O T E C C I N D E BIENES JURDICOS Y LA PUNIB1LIDAD D E LA POSESIN ...
75
glo al art. 2.a apartado 1 GG52. Las medidas coactivas de duracin prolongada (as la pena), como proteccin de los hombres contra s mismos, slo son legtimas all donde falta la capacidad para un ejercicio responsable de la libertad en tanto que derecho fundamental 53 . El impedir las puestas en peligro de terceros consistentes en el consumo de estos terceros es, por consiguiente, una finalidad de la pena de carcter ilegtimo y no constituye puesta en peligro alguna de bienes jurdicos ajenos, pues el consumo es una conducta que, en tanto que ejercicio de un derecho fundamental, no cae dentro del mbito de proteccin penal. Del mismo modo que el poseedor de droga no puede ser castigado por el hecho de consumirla, por ser esta conducta expresin de su libertad de accin M, tampoco puede serlo por el hecho de que pueda llegar a suministrarla a otro 55 . Pero aunque no concibiramos el posible consumo de tercero como ejercicio de la propia libertad de accin, el adelantamiento del castigo es doble. Los posibles perjuicios para el tercero debidos al consumo no slo presupo-
Esto resulta ndiscutido a nivel fctico y jurdico en relacin con todas las formas de autopuesta en peligro; as, entre ellas, el consumo de alcohol y de nicotina. La cuestin de si estas formas de consumo son o no ms peligrosas para el particular de lo que lo es, por ejemplo, el consumo de hachs, no influye en modo alguno en la cuestin de si se trata de un ejercicio de libertad protegido como derecho fundamental. 53 sta fue la acertada solucin dada por las sentencias del BVerfG citadas y en las que el Tribunal admite la intervencin en proteccin de los afectados, (StV, 1994, pg. 296, apartado 1.1.) o el internamiento en centro psiquitrico de los enfermos mentales: BVerfGE vol. 22, pg. 180 (pg. 219) y vol. 58, pg. 208 (pg. 224). 54 Para evitar malentendidos: el que la prohibicin penal de impedir la autopuesta en peligro a travs del consumo no pueda concillarse con la Constitucin no significa que el legislador se encuentre impedido para intentar evitar, en la mayor medida posible, autopuestas en peligro a travs de una regulacin del acceso y del empleo de los estupefacientes, que podra alcanzar tambin a las drogas legales; lo que no puede decretarse es una prohibicin general (y de carcter penal). 55 Los resultados de este anlisis van ms all de afirmar la ilegitimidad del castigo por la posesin para llegar a la conclusin de que, para la proteccin de bienes jurdicos individuales, slo es legtima la penalizacin de la entrega de estupefacientes a aquellas personas que no son capaces de un consentimiento plenamente responsable en relacin con el riesgo vinculado al consumo, en este sentido FRISCH (vid. nota 4, pgs. 94 y sig.) y, extensamente, KHLER, ZStW, 104 (1992), pgs. 1 y sigs. (pgs. 35 y sigs.); en sentido similar HOHMANN/MANN, JUS, 1993, pgs. 2975 y sigs. Contra el paternalismo que implica una fundamentacin del Derecho penal de la herona construida sobre una base como la propuesta por Khler, cfr. LDERSSEN, StV, 1994, pgs. 508 y sigs., pg. 510 y JAKOBS, Arthur Kaufmann-FS, 1993, pgs. 459 y sigs., pgs. 464 y sigs.
52
74
CORNELIUS NESTLER
modo, aun antes de que se haya llegado a una accin que pudiera poner en peligro los bienes jurdicos de un tercero, surge el carcter punible de sta, y ello a pesar de que, segn los planes del autor, nunca fuera a producirse la puesta en peligro, como sucede con la punibilidad de la tenencia no autorizada de armas. Pero la diferencia entre la posesin de armas y la de estupefacientes difcilmente podra ser mayor. La punibilidad de la posesin de sustancias estupefacientes viene a proteger los bienes jurdicos, ante todo la salud, de los otros consumidores, que podra verse perjudicada por el propio consumo. Este objeto de proteccin penal es ilegtimo, tanto penalmente como desde el punto de vista constitucional. Una concepcin de bien jurdico basada en la libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la facultad de disposicin que sobre ste tiene el titular del mismo. A un Derecho penal que vinculaba su legitimacin a la vulneracin de derechos subjetivos48, la diferenciacin entre la violacin de derechos ajenos y la disposicin, irrelevante para el Derecho penal, sobre los propios derechos, era algo que conceptualmente le vena impuesto. En un concepto de bien jurdico que se propone garantizar la libertad una tal diferenciacin tiene necesariamente que darse por sobreentendida 49 . El trasfondo jurdico-constitucional lo constituye la libertad de accin del art. 2.a apartado 1 GG. Incluso el Tribunal Constitucional reconoce esta conexin, en la medida en que empieza por el examen del art. 2.e apartado 1 GG,50 pero nicamente acude a este derecho fundamental como entrada jurdico-constitucional para el examen de la proporcionalidad. La interpretacin constitucional absolutamente mayoritaria afirma la existencia de un derecho fundamental a la autopuesta en peligro de acuerdo con el art. 2.a apartado 1. GG.51 El consumo de estupefacientes, como cualquier otra actividad de autopuesta en peligro, constituye una forma de ejercicio de la libertad protegida como derecho fundamental con arre-
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1 4 . 1 e d . , 1847, 21 ysigs. 49 Cfr. la discusin al respecto en ROXIN, AT, 1992, pg. 342; Al respecto, con precisin: KlNDHUSER, Rationaler Rechtsgterschutz durch Verletzungs- und Gefahrdungsverbote, en LDERSSEN (ed.), vid. nota 6. 50 StV, 1994, pg. 296, apartado 1.1. 51 Cfr. slo a modo de ejemplo sobre esta opinin unnime BVerwGE vol. 82, pgs. 45 y sigs., (pgs. 48 y sig.); ISENSEE, en: ISENSEE/KJRCHHOF, Handbuch des Staatsrechts, tomo V, 1992, pgs. 204 y sig., nm. marg. 115; HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, pgs. 111 y sigs., pgs. 115 y sigs.
48
EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD D E LA POSESIN ...
77
dad, se trata exclusivamente de un deber de obediencia de naturaleza administrativa, cuyo incumplimiento es elevado, por consideraciones de prevencin general 62 , a la categora de injusto con merecimiento y necesidad de pena. De este modo, el Tribunal Constitucional equipara constantemente intereses de la comunidad protegidos por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes, definidos sin ms precisin y, por lo mismo, no practicables, con la proteccin de bienes jurdicos 63 . Se proclama reiteradamente que la Ley sobre Sustancias Estupefacientes tiene por finalidad proteger a los ciudadanos y a la sociedad contra la criminalidad organizada internacional que controla el mercado de la droga 64 . Pero la explicacin de los inmensos mrgenes de beneficio que alimentan el especial inters criminal, se encuentra precisamente en la prohibicin del acceso legal a los estupefacientes. Segn esto, constituiran un fundamento aadido de la pena por el quebrantamiento de la prohibicin las consecuencias mediatas negativas derivadas precisamente de la prohibicin misma, lo cual es sencillamente absurdo. La sentencia del Tribunal Constitucional es una muestra difana de que la punibilidad de la posesin de estupefacientes infringe el principio de proteccin de bienes jurdicos a travs del Derecho penal.
IV. CONCLUSIN
La punibilidad de la posesin de objetos, a diferencia de otros delitos de peligro, lleva a un adelantamiento excesivo de la punicin. A pesar de este punto en comn la punibilidad de la tenencia de armas de fuego y la posesin de sustancias estupefacientes merecen un juicio muy diferenciado, desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos principales de la persona a travs del Derecho penal. El problema de si la amplitud del adelantamiento convierte la punibilidad de la tenencia de armas de fuego en ilegtima o no, no es cuestin que pueda contestarse inequvocamente si se quiere tener en cuenta la proteccin de los bienes jurdicos. La punibilidad de la posesin de estupefacientes, en cambio, es inconciliable con una concepcin liberal de la proteccin de los bienes jurdicos.
"2 BVerfG, StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.C 1).

03
M
Cfr. ibidem, pg. 297, apartado 1.2.a) infine, pg. 299, apartado 1.4. Ibidem. Para una estimacin realista del grado de organizacin del mercado de la
droga cfr. HESS, KJ, 1992, pgs. 315 y sigs.
76
CORNEL1US NESTLER
nen que el poseedor abandone su posesin y haga entrega de los estupefacientes; presuponen tambin, como comportamiento adicional, que el tercero se autoponga en peligro. La comparacin con la peligrosidad de la tenencia de armas deja bien a las claras la diferencia. En sta, basta con que se emplee el arma de fuego para que los terceros se vean puestos en peligro (puesta en peligro ajena), mientras que las sustancias estupefacientes, aun despus de haber abandonado la esfera del poseedor, slo presentan riesgo si el tercero decide ponerse a s mismo en peligro a travs del consumo 56 . Muy arriesgado es el argumento del Tribunal Constitucional segn el cual la adquisicin para el propio consumo debe castigarse porque es constitutiva del mercado ilegal de la droga en la medida en que alimenta la demanda 57. De este modo, a partir de la combinacin del comportamiento homogneo de entre 400.000 y 4 millones de personas58, que, a su vez, son consumidores ocasionales, por un lado, con la conducta de aquellos que, situados en el lado de la oferta de estupefacientes, vulneran la prohibicin penal que se les dirige, por otro, se construye una nueva variante de delito por acumulacin (Kumulationsdelikt) m. En esta modalidad de delitos el fundamento de la pena no es ya el injusto individual, medido por el nivel de menoscabo en los bienes jurdicos de otro 60 , sino la desobediencia en masa61. En reali-
50 En contra de la opinin de KREUZER, que ha forjado incluso el concepto de la puesta en peligro abstracta ajena doblemente mediata en su comentario aprobatorio de la sentencia del BVerfG (NJW, 1994, pgs. 2400 y sig., pg. 2401), en la participacin en el consumo de drogas de un tercero se trata siempre de una participacin en una autopuesta en peligro, mientras no pueda excluirse la propia responsabilidad del consumidor. 57 StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.cl). 58 BVerfG, ibidem. 59 Con este concepto ha pretendido KUHLEN (GA, 1986, pgs. 389 y sigs., pgs. 401 y sigs.) captar adecuadamente la interpretacin y el empleo que hace la doctrina mayoritaria del 324 StGB; cfr. EL MISMO, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs., pgs. 715 y sigs. 60 Distinta es la posible fundamentacin de la punibilidad de la tenencia de armas de fuego, que recurre a la peligrosidad individual que la conducta presenta en cada caso. 01 Tambin la prohibicin de la posesin de pornografa infantil del 184 aptdo. 5 se fundamenta en la responsabilidad mediata del poseedor en la produccin de este tipo de pornografa, cfr. SCHROEDER, NJW, 1993, pgs. 2580 y sigs., pg. 2581. En esta fundamentacin, de todos modos, todava resulta visible la conexin con la lesin de los bienes jurdicos de los nios. En el Derecho penal de estupefacientes, en cambio, la punibilidad del poseedor no se fundamenta a partir del injusto genuino de la conducta desde la vertiente de la oferta, sino en el hecho de que crea el aliciente para que la oferta ponga a su disposicin los medios para su autopuesta en peligro, a pesar de que el posibilitar la autopuesta en peligro constituye ya a su vez el fundamento de la punibilidad de la oferta misma.
LA PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU MANIFESTACIN EN LA RELACIN ENTRE EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO POR FUNCIONARIO ( 258.a StGB) Y EL SOBRESEIMIENTO ( 153 sigs. StPO) * ]
CHRISTINE P O T T
I. INTRODUCCIN
La relacin entre el principio de legalidad y el de oportunidad en el Derecho penal y procesal penal en Alemania parece una cuestin ya resuelta y de ah que slo puntualmente despierte el inters de la ciencia penal 2 . El principio de legalidad procesal al poseer, segn opinin generalmente admitida, un alto valor desde el punto de vista de la idea de Estado de Derecho y gozar de gran prestigio, es considerado como garanta indispensable para toda administracin de justicia que pretenda actuar con proporcionalidad, con independencia frente a la posicin del procesado y, por lo mismo, que quiera ser justa; es visto, en suma, como actualizacin de la interdiccin de la arbi-
* Ttulo original Die Aushhlung des Legalittsprinzip. Dargestellt anhand des Verhltnisses von 258a StGB und 153 ff. StPO. Traduccin a cargo de Elena Iigo Corroza y Guillermo Benlloch Petit. 1 En la misma lnea, el trabajo Uber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis, KANT, en Immanuel Kant, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphosophie, Politik und Pdagogik. Erster Teil. Obra en 10 volmenes. Ed. de WILHELM WEISCHEDEL. Volumen IX, pgs. 125 y sigs. 2 No obstante, a la dogmtica penal o al Derecho constitucional se le presentan dudas a propsito del precepto de sobreseimiento del 153a StPO cfr. KAUSCH, Der Staatsanxvalt - ein Richter vor dem Richter?, 1980, NAUCKE, Gutachten D zurn 51. Deutschen Juristentag, 1976, pgs. 77 y sigs.; HIRSCH, ZStW, 92 (1980), pgs. 218 y sigs.; con ulteriores referencias bibliogrficas en Lxue/Rosenberg [L/R]-RiE$, StPO, 153a y FEZER, Strafprozefirecht I, caso 1 y la llamada regulacin sobre testigos principalescfr. por ejemplo, HASSEMER, StV, 1986, pgs. 550 y sigs.; JUNC, Straffreiheit fr den Kronzeugen, 1974; NEUMANN, StV, 1994, pg. 276; S/L-WOLTER, StPO, previo al 151, nm. marg. 47, con ms referencias.
LA PRDIDA D E C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO D E LEGALIDAD ...
81
racin tiene un efecto tranquilizador y permite que la actual desatencin del tema por parte de la dogmtica cientfico-penal sea vista como algo razonable. Para la prctica del Derecho penal, en especial para el Ministerio Fiscal, este instituto de la oportunidad es desde hace tiempo un medio indispensable para poder controlar la gran abundancia de procesos !2. No cabe esperar, por tanto, una oposicin de raz, y ni tan siquiera una crtica proveniente de esta instancia l3. Al contrario: el Tribunal constitucional, en la sentencia llamada del cannabis, ha tomado partido expresamente en favor de la figura del sobreseimiento por razones de oportunidad como medio para una regulacin flexible (de las necesidades de pena y/o de los intereses en la persecucin penal?) en los mbitos marginales de la penalidad H y, de esta forma, ha otorgado carta de naturaleza constitucional al principio de oportunidad 15. En la opinin pblica autntica destinataria de aquello que se propone el Derecho penal segn la teora preventivo-general de la pena, a saber, la intimidacin y la confirmacin de la fidelidad de la poblacin al ordenamiento, efectos ambos que, a su vez, son perseguidos con el fin de evitar futuros delitos pervive la imagen de un principio de legalidad procesal efectivamente vigente y que goza tambin, por tanto, de efectiva aplicacin prctica. Esta imagen se produ-
55: Las excepciones a la acusacin obligatoria no constituyen, de acuerdo con los nuevos (y por cierto ms correctos) puntos de vista, quebranto alguno del sistema de persecucin obligatoria (verdaderamente forzoso). Se trata ms bien de una limitacin del principio de legalidad que no est al margen de la Constitucin (al contraro). (...) Partiendo de este punto de vista [apelando al principio de proporcionalidad, Christine POTT] el legislador no slo le est permitido, sino que en algn caso incluso est obligado a no rodear el principio de legalidad de una pretensin de vigencia absoluta y a regular convenientemente las excepciones al deber de persecucin. En en el mismo sentido de superar el pensamiento de la contradiccin, KAPAHNKE, Opportunitt und Legalitt im Strafverfahren, 1982, pgs. 78 y sig., quien, no sin ligereza, supera las distintas objeciones que a la confusa relacin entre el principio de legalidad y el de oportunidad se dirigen desde la idea del Estado de Derecho si bien es cierto que acudiendo a una argumentacin ms utilitarista que terica ibidem, pgs. 67-76. Slo de manera aislada se encuentra la opinin de que el principio de oportunidad constituye un principio contradictorio con el de legalidad; cfr., por ejemplo, en NAUCKE, Strafrechf', pgs. 175 y sig., as como tambin NAUCKE, KritV, 1993, pgs. 148 y sigs. 12 Cfr. a este respecto, ALBRECHT/HAPEMER/VOB (eds.), Rechtsgterschutz durch Entkriminalisierung, 1992, pgs. 53 y sigs.; as como ALBRECHT, StV, 1994, pgs. 265, 269 y sig. 13 Por el contrario, el Ministerio Fiscal reclama una ..., cfr. ALBRECHT (nota 12), pg. 270. 14 BVerfG NJW, 1994, pg. 1583. 15 Cfr. de forma crtica: STAECHELIN, JA, 1994, pgs. 245 y sigs., as como LDERSSEN, Frankfurter Rundschau de 18 de mayo de 1994.
80
CHRIST1NE POTT
trariedad, principio jurdico bsico y general de la Ley Fundamental 3 . El principio de legalidad es un pilar fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho 4 . Se seala su vigencia como principio fundamental 5 amn de ahogarse mayoritariamente en favor del mantenimiento de su anclaje legal". Frente a ello, los preceptos que introducen consideraciones de oportunidad ( 153 bis, 154e StPO) son vistos como meras excepciones 7 (infracciones radicales pero de escasa relevancia prctica8) o simples limitaciones9 del principio de legalidad procesal. En coherencia con lo anterior, la doctrina entiende la relacin entre el principio de legalidad procesal y el llamado principio de oportunidad como una relacin de regla a excepcin; consideracin sta que no puede por menos de extraar si se contempla la prctica judicial actual10. En lnea con lo anterior se admite en general que los deberes de persecucin vinculados al principio de legalidad procesal y las autorizaciones legales de no perseguir han de entenderse como formando parte de un todo constituido por el sistema de reaccin poltico-criminal, de modo que stas y aqullas no se distinguen en lo fundamental, sino slo gradualmente H . Semejante conside-
BVerfG, NStZ, 1982, pg. 430. Del mismo modo, SCHROEDER, Strafprozefirecht, pg. 36, nm. marg. 62; FALLER (cfr. infra nota 22), pg. 78. 4 HASSEMER, Uber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze FS-Coing, 1982, pg. 524. 5 Cfr. por ejemplo Z.T>e/i?<wen>CTg--ScHFER, StPO, introduccin al captulo 13, nm. marg. 29, 29a; FEZER, (nota 2), nm. marg. 42 y sigs. 6 Sobre la situacin de la discusin cfr. Ist das Legalittsprinzip noch zeitgemB?,
MINISTERIUM FRJUSTIZ, BUNDES- UND EUROPAANCELEGENHEITEN BADEN-WRTTEMBERG (ed.), 1990.
7 Lwe/RosenbergRity, StPO, 152, nm. marg. 9 y sigs.; SCHROEDER, (nota 3), nm. marg. 63 y sig. 8 Lowe/Rosenberg-Rivp, StPO, 152, nm. marg. 39; Ldwe/Rosenberg-SCHAFZR (nota 5), nm. marg. 28. 9 Lowe/Rosenberg-Rlt.$, StPO, 152, nm. marg. 39; FEZER, (nota 2), nm. marg. 55, 57: los supuestos en que se recoge el principio de oportunidad ( 153 y sigs.) no resultan ajenos esencialmente al principio de legalidad; antes bien tienen la misin de limitar convenientemente el deber de persecucin. 10 As GEERDS entenda, ya en el ao 1978, que hablar aqu, como se hace habitualmente, de una relacin de regla a excepcin, resulta poco convincente si se tiene en cuenta cul es la realidad de la prctica, cfr. GEERDS, GS-Schroder, 1978, pg. 394. Cfr. para las cifras actuales SCHROEDER (nota 3), nm. marg. 69, as como Ltve/Rosenberg-RiEfi, StPO, 152, nm. marg. 43. 11 Lowe/RosenbergRKp, StPO, 152, nm. marg. 39; en la misma direccin: SK-WOLTER (nota 2), nm. marg 46: El principio de legalidad y la idea de oportunidad no son propiamente contradictorios, se complementan y condicionan mutuamente. As, FEZER (nota 2), nm. marg.
LA PRDIDA DE C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ...
83
parmetros tiles para la tesis aqu expuesta de la prdida de contenido de este principio '9. El punto clave radica, por un lado, en qu significado otorga cada una de las ordenanzas al pensamiento de la oportunidad en la persecucin penal y, por otro, en la importancia concedida al delito de encubrimiento ( 346 RStGB: Begnstigung) o a su homlogo actual, el encubrimiento por funcionario en el ejercicio del cargo ( 258a StGB: Strafvereitelung im Amt), puesto que este precepto es introducido como garanta material tendente a asegurar el cumplimiento del principio de legalidad por parte de los rganos de la persecucin penal 20 . De la respuesta que se d a esta pregunta depende la solucin a la cuestin de la relacin existente entre el principio de oportunidad y el 258a StGB. Es de suponer que tanto el sentido del 258a StGB como su fin y mbito de aplicacin resultan modificados por los preceptos que introducen criterios de oportunidad en el proceso penal, as los 153 y sigs. de la StPO; cabe presumir, en efecto, que todo aumento de las posibilidades de introducir consideraciones de oportunidad en la persecucin implica una disminucin del mbito de aplicacin del delito de encubrimiento por funcionario en el ejercicio de su cargo. Pero esto no slo despierta dudas sobre lo certero de la tesis del aseguramiento del principio de legalidad procesal a travs del Derecho material, sino sobre la misma vigencia que al principio de legalidad se le presupone. La relacin entre el principio de legalidad y el llamado principio de oportunidad debe ser sometida a discusin y tiene que ser objeto de una nueva valoracin. Si finalmente la tesis de que el principio de legalidad se haya garantizado se revela equivocada o, cuando menos, sin contenido, porque los preceptos sobre sobreseimiento de los 153 y sigs. de la StPO no slo limitan las posibilidades de aseguramiento del principio de legalidad a travs del Derecho material, sino tambin el mbito en que la persecucin penal es obligatoria, entonces quizs quepa extraer conclusiones en cuanto a la verdadera relevancia actual del principio de legalidad y, de este modo, quiz pueda verse confirmada la tesis de su vaciamiento. De confirmarse esta hiptesis habra que concluir que el estado actual del principio de legalidad procesal no es sino reflejo de
Cfr. sobre esta tesis ya WAGNER,/Z, 1974, pg. 218. Cfr. Lowe/RosevbergScHFER (nota 5), nm. marg. 27; Lmve/Rosenberg-Rlty, StPO, 152, nm. marg. 37. Cfr. para la situacin jurdica anterior, en especial en relacin con el 346 RStGB, BENNECKE/BELING, Lehrbuch desDeutschen Rekhs-Strafpmzessrechts, 1900, pg. 276; as como NAUCKE Der Zustand des Legalittsprinzips, en LDERSSEN/NESTLER-TREMEL/WEIGEND (eds.), Modernes Strafrecht und ulma-ratio-Prinzip, 1990, pg. 151, sin embargo, escptico en relacin con el aseguramiento del principio de legalidad a travs del 258a StGB, cfr. ibidem, pg. 153.
20
19
82
CHR1STINE POTT
ce precisamente porque la fase procesal en la que la oportunidad ha encontrado su principal campo de aplicacin, a saber, el procedimiento previo llevado a cabo por el Ministerio Fiscal, no trasciende a la opinin pblica. Slo en casos contados la existencia de una concreta persecucin penal por razones de oportunidad (o mejor: de un caso en que no se persigue o se retira la acusacin por esas mismas razones) logra salir de la oscuridad propia de la instruccin y hacerse pblica. Si estos sucesos, una vez hechos pblicos, desatan una crtica abierta y amplia, las consecuencias, por lo general, no se harn esperar: los procesos suspendidos16 se vern reiniciados y/o se acabar buscando una cabeza de turco 17. De este modo se pretende hacer creer a la opinin pblica que tales suspensiones no son algo normal en el proceso penal. El presente trabajo se propone establecer una comparacin entre la situacin del principio de legalidad procesal al entrar en vigor la Ordenanza Procesal Penal del Reich {Reichstrafprozefiordnung, en lo que sigue: RStPO) de 1879 y la actual (en lo que sigue: StPO). Lo que aqu interesa no es estudiar comparativamente la formulacin legal del principio de legalidad en ambos textos normativos, pues entre uno y otro apenas existen diferencias18, mayor inters reviste comparar, por un lado, las excepciones al principio de legalidad y, por otro lado, los medios a los que acuden la StPO del Reich y la actual para asegurar el mencionado principio. Tanto las excepciones como las tcnicas de aseguramiento constituyen
'" As, en un primer momento se suspendi el proceso penal tributario que se segua contra Zwick por la sospecha de defraudacin fiscal de varios millones de marcos, pero ms tarde se reanud. En Renania del Norte-Westfalia se suspendi un proceso tributario penal contra F. Balsam a cambio del pago de una deuda de 500.000 DM. En el llamado escndalo de la polica de Hamburgo, segn informaciones del diario Taunus (TZ) de 14 de septiembre de 1994, se suspendieron en torno a 120 procesos penales contra policas por la sospecha de abusos cometidos por odio a los extranjeros (materializados, entre otras formas, en lesiones en el ejercicio de su cargo). 17 En el llamado affaireBalsam, se reproch al Ministerio Fiscal no slo el haber omitido la investigacin preceptiva de la sospecha de estafa de varios millones, sino el haber ido ms all, refrenando las investigaciones policiales, por lo que se abri una instruccin contra un Fiscal jefe por las sospechas de encubrimiento. En conjunto se tomaron medidas disciplinarias contra tres fiscales intervinientes. Cfr. el diario Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) de 12 de octubre de 1994. 18 El 152 RStPO estableca: El competente para la interposicin de la querella ser el Ministerio Fiscal. El mismo est obligado, en tanto no se determine otra cosa legalmente, a intervenir frente a toda accin punible y perseguible judicialmente, siempre y cuando existan indicios objetivos suficientes.
LA PRDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ...
85
misma medida, de rango constitucional. De ello se extrae que tambin el principio de legalidad procesal penal tiene un fundamento constitucional. El principio de legalidad propio del Estado de Derecho se propone, en su aplicacin al Derecho penal, la vinculacin a la Ley de los rganos estatales que intervienen en el proceso penal: la Judicatura, el Ministerio fiscal y la polica. En los 152 prrafo 2 y 160 prrafo 1 StPO se regula legalmente el deber de persecucin penal del Ministerio fiscal: el principio jurdico-constitucional de legalidad se concreta en un principio de legalidad procesal. El principio de legalidad significa para el Derecho procesal penal, por de pronto, y de manera general, que las autoridades de persecucin penal estn obligadas a aplicar29 el Derecho penal correctamente y sin excepcin30 y, en especial, a tener en cuenta el principio de igualdad de trato. El principio de igualdad del art. 3 en relacin con el art. 1 prrafo 3 de la Ley Fundamental sirve a la proteccin del individuo frente a cualquier discriminacin arbitraria que pudiera provenir del poder estatal31. El principio de legalidad, al igual que el proceso penal mismo, contribuyen a hacer efectivo el Derecho material32. Pero esta misin slo puede llevarse a cabo si existe una verdadera obligacin de acusar33, pues el Estado de Derecho slo puede hacerse realidad si al delincuente se le persigue, se le condena y finalmente se le impone una pena justa dentro del margen establecido por las leyes vigentes34. Conforme al 152 prrafo 2 StPO las autoridades encargadas de la persecucin penal estn obligadas a intervenir de oficio en relacin con todos los ilcitos penales perseguibles, siempre que dispongan para ello de una base fctica suficiente. De esta forma, el principio de legalidad procesal implica gravar a las autoridades encargadas de la persecucin penal con lo que se ha denomidado un deber de intervencin35, que contiene, en esencia, dos de-
WEIGEND, Anklagepflicht undErmessen, 1978, pg. 38; HEYDEN (nota 22), pg. 10. En esto reside la pretensin material del principio de legalidad, cfr. Z./?-RIESS, StPO, 152, nm. marg. 40. 31 LWE/ROSENMIG-SCHFER (nota 5), nm. marg. 27; Lowe/Rosenberg-REp, StPO, 152, nm. marg. 12 con ms referencias bibliogrficas. 32 Cfr. por ejemplo, SX-WOLTER (nota 2), nm. marg. 35, 49 y sigs.; ms restrictivo:
30
29
KAPAHNKE, (nota 11), pg. 70.

83 BIRKMEYER, Beitrage zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch, tercera contribucin, Das Absehen von Strafe nach dem Vorentwurf, 1910, pg. 85. 34 KRAMER (nota 27), pg. 3; cfr. tambin, BVerfGE tomo 29, pg. 194; tomo 44, pg. 374; tomo 57, pg. 275; tomo 77, pg. 76; tomo 80, pg. 378; BVerfGE, NStZ, 1982, pg. 253; en este sentido, ya BIRKMEYER, Deutsches StrafprozeJSrecht, 1898, pgs. 63 y sigs., uno de los defensores principales de la teora del deber de sancionar penalmente. 35 BOHNERT, Die Abschlufientscheidung des Staatsanwalt, 1990, pg. 86.
84
CHR1STINE POTT
una situacin ms general que afecta al Derecho penal en su conjunto (y que, segn nos parece, es insostenible).
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL
1. Origen, concepto y significado del principio de legalidad procesal El principio de legalidad en Derecho penal pretende que en Derecho manden las leyes y no las personas21. El principio de legalidad procesal penal tiene su origen en el principio de legalidad del Estado de Derecho22, en el principio de sujecin a la Ley23 del art. 20, prrafo 3 de la Ley Fundamental. El principio de legalidad propio del Estado de Derecho, entendido como sujecin de los rganos estatales a la Ley24, se concreta, a travs de diversas normas de Derecho procesal penal, en un principio de legalidad procesal, en un principio rector del procedimiento penal25. El Derecho procesal penal contribuye26 a materializar la pretensin penal del Estado contenida en las normas de Derecho penal material27. La realizacin de esta pretensin penal debe ser considerada como una plasmacin del principio del Estado de derecho contenido en el art. 20 GG28 y goza, en esta
21 NAUCKE (nota 20), pg. 149. Este ideal de governtment of laws, and not of men encontr ya firme asiento en la Constitucin de Massachusetts de 1780, como unos de sus elementos integrantes, cfr. DENNINGER, Rechtsstaat, en DENNINGER/LDERSSEN, Polizei und StrafprozeJS im demokratischen Rechtsstaat, 1978, pg. 67. 22 As ciertamente HEYDEN, Begriff, Grundlagen und Verwirklichung des Legalittsprinzips und des Opportunittsprinzips, 1961; semejante: FALLER, Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunittsprinzips im StrafprozeB en FS-Maunz, 1971, pgs. 69, 78. 23 Cfr. al respecto, NAUCKE, Strafrecht6, pg. 175 y EL MISMO en este volumen. 24 De forma crtica, NAUCKE, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, en especial, pgs. 50 y sigs. 25 SK-WOLTER (nota 2), nm. marg. 21. 20 Sobre estos objetivos del proceso penal, cfr. por ejemplo, S-WOLTER (nota 2), nm. marg. 48 y sigs.: SCHROEDER (nota 3), pgs. 4 y sigs.; FALLER (nota 22); HASSEMER, Legalitt und Opportunitt im Strafverfahren, en Strajverfolgung und Strafverzicht, Libro homenaje con motivo del 125 aniversario del establecimiento de la Fiscala del Land de SchleswigHolstein, 1992, pgs. 529 y sigs.; HASSEMER, Die "Funktionstchtgkeit derStrafrechtspflege" - ein neuer Rechtsbegriff? en LDERSSEN (ed.), V- Leute. Die Falle im Rechtsstaat, 1964, pgs. 203 y sigs.; NAUCKE, Die Reichweite des Vergeltungsstrafrechts bei Kant, SchlHA, 1964, pgs. 203 y sigs.; NAUCKE (nota 20), pgs. 149 y sigs.; BELING, Deutsches Reichsstrafprozefirecht, 1928, 8. Modernamente la opinin de VORMBAUM, el cual reduce la finalidad procesal del proceso penal a la obtencin de la decisin debida fin en el que entiende incluido el inters en una sentencia acertada, cfr. VORMBAUM, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, pgs. 119 y sigs. 27 KRAMER, Grundbegriffe des Strafuerfliarensrechts2, pg. 2.
28
KRAMER (nota 27), pg. 2.
87
nes de alcance muy limitado44, de tal modo que no exista precepto alguno que autorizara la terminacin del proceso por razones de oportunidad en trminos parecidos a los del 152 StPO45. El principio de legalidad procesal rigi casi en su forma pura: el Ministerio Fiscal vena obligado a investigar judicialmente toda accin penal de la que tuviera conocimiento para, as, hacer posible que sobre el autor recayera la pena legalmente prescrita. De este modo, las personas sujetas a la obligacin de acusar no podan dejarse llevar por consideracin alguna que no fuera de naturaleza jurdica y, en particular, tenan que evitar dar entrada a meras consideraciones de conveniencia4B. Asimismo se introdujeron mecanismos de proteccin de este principio frente a la eventualidad de su infraccin; y as, en el proceso penal se introdujo el procedimiento para compeler a la acusacin (Klageerzwingungsverfahreri)47, que permita revisar judicialmente la decisin del Ministerio Fiscal48 y, en esa misma medida, controlarla; mientras en el Derecho material el aseguramiento se concret sobre todo a travs del 346 RStGB [encubrimiento por funcionario], en virtud del cual la violacin dolosa del deber de persecucin, realizada con el nimo de librar ilcitamente a alguien de la pena que por ley le corresponda, poda llegar a ser castigado con pena de prisin de hasta 5 aos49. Sin embargo, una estipulacin del principio de legalidad tan consecuente 5(l no tard en ser vista, ya al poco de la entrada en vigor de la RStPO en 1879, como un inconveniente; inconveniente que, con el paso del tiempo, se intent sortear mediante una constante ampliacin de las posibilidades de
Cfr. sobre las excepciones HERTZ (nota 43), pgs. 45 y sigs.; GLASER, Handbuch des Strafprozesses, Vol. I, 1883, pgs. 223 y sigs.; BENNECKE/BELING (nota 20), pgs. 277 y sigs.; BIRKMEYER (nota 34), pgs. 72 y sigs.; BOHNERT (nota 35) pgs. 68 y sigs.; NAUCKE (nota 20), pg. 150.
45
44
NAUCKE (nota 20), pg. 151.
ECKERT, Legalitat und Opportunitat im deutschen Strafprozess, 1914, pg. 6, con cita de Rosenfeld en nota 1. 47 El procedimiento para compeler a la acusacin, conforme a la opinin dominante, contribuye todava hoy al aseguramiento y aplicacin del principio de legalidad, cfr. JANS, Die Aushhlung des Klageerzwingungsvefahrens, 1990, pgs. 11 y 49 con ms referencias. 48 Cfr. sobre la crtica, V. LIZST, Das Prinzip der Strafuerfolgung nach dem sterreichischen Strafgesetzentwurfe, pg. 13. 4J ' Cfr. sobre las garantas del principio de legalidad HERTZ (nota 43), pgs. 43 y sigs.; SCHRER, Die Entwicklung des Legalitatsprinzips seit der Emmingerschen Verordnung, 1965, pgs. 15 y sig.
50
4li
HERTZ, (nota 43), pg. 52.
86
CHRISTINE POTT
beres principales para el Ministerio fiscal: primero, el deber de investigacin (el deber de persecucin en sentido estricto) y, segundo, el deber de acusar (el deber de interposicin de la accin pblica) o, en su caso, de sobreseer el procedimiento, cuando no concurran los presupuestos para el procesamiento. En cuanto al contenido, el deber de intervencin se concreta, en primer lugar, a travs del 160 prrafos 1 y 2 de la StPO, segn los cuales el Ministerio Fiscal est obligado a iniciar la instruccin cuando exista una sospecha inicialsti. Asimismo tiene que esclarecer los hechos en todos sus aspectos37 y asegurar los elementos de prueba 38 . Deben incluirse aqu en especial todas aquellas actuaciones que sean necesarias para poder dilucidar si la interposicin de la accin pblica presenta un fundamento suficiente39. Por otra parte, de los 170 prrafo 1, y 203 StPO se deriva para el Ministerio Fiscal la obligacin de interponer querella cuando exista una sospecha suficiente de criminalidad; se trata aqu del llamado deber de acusar. Cuando no se den los presupuestos para la interposicin de la querella, el principio de legalidad exige prescriptivamente40, conforme al 170 prrafo 2 StPO, que el proceso sea sobresedo, sin que quepa interponer una querella que responda, por ejemplo, a razones de proporcionalidad, pues ello resulta prohibido por el mismo principio de legalidad. La inobservancia de este principio41, que constituye como el reverso del principio de legalidad, est conminada bajo pena en los 336 y 344 StGB (reguladores de la prevaricacin). 2. El estado del principio de legalidad en la Ordenanza Procesal penal del Reich de 1877 Slo despus de largos e intensos debates, se acept recoger en el 152 RStPO42 el principio de legalidad procesal4S. Se estableci una estricta obligatoriedad de acusar, en relacin a la cual slo se permitieron algunas excepcio-
36
37
KLEJNKNECHT/MEYER, StPO, 160, nm. marg. 5.

BOHNERT (nota 35), pg. 86.
Cfr. V-MLLER, StPO, 152, nm. marg. 7. ' KAMPS, Das Legalitts- und Opportunitatsprinzip im Strafprozessrecht unter besonderer Bercksichtigung der Nachkriegsbestimmungen, 1930, pg. 33. 40 Cfr. KRAMER (nota 27), nm. marg. 267. 41 KRAMER (nota 27), nm. marg. 267. 42 Cfr. su texto supra, nota 18. 43 Sobre el origen del principio de legalidad, con todo detalle: HERTZ, Die Geschichte des Legalittsprinzips, 1935, en especial, pgs. 40 y sigs.; MARQUARD, Die Entwicklung des Legalitatsprinzips, 1982, en especial, pgs. 37 y sigs.
3J
38
89
Ministerio Fiscal, e introduca por tanto el denominado principio de oportunidad 58 . No obstante, en lo relativo al Derecho sustantivo el principio de legalidad ya haba sido sustituido por el de oportunidad mucho antes. Esto ocurri por medio de una interpretacin de la frmula en tanto no se determine legalmente otra cosa, clusula contenida en el 152 StPO y que merece ser estudiada con atencin. En efecto, la norma del 146 GVG, reguladora del deber de seguir las instrucciones de los superiores, de carcter absolutamente vinculante D9, fue invocada como una de esas determinaciones legales divergentes a las que haca referencia el 152 StPO en la clusula mencionada, de tal forma que todo fiscal estaba obligado a sujetarse a las instrucciones de la superioridad que contuvieran una prohibicin de perseguir (la llamada prohibicin de acusar); y ello con independencia de cul fuera el motivo en que se basara la prohibicin 60 . Por consiguiente, la observancia de estas instrucciones absolutamente imperativas exclua de raz61 toda posible aplicacin del 346 en su antigua versin, pues el principio de la prioridad del bien del Estado se hallaba indisolublemente unido al principio de primaca del Fhrer. Un "principio de legalidad" que pudiera entrar en contradiccin con el bien del Estado no tiene la menor cabida en el actual Estado nacionalsocialista62. En este sentido, OETKER seal que no le faltara razn a quien, anteponiendo a cualquier otra consideracin el principio fundamental que ha de regir toda la actuacin del Estado, partiera de que el deber de perseguir slo rige dentro de los lmites de la "oportunidad" 63 , pues el principio de primaca del Fhrer permita superar la contradiccin entre los principios rectores de la persecucin mediante el recurso a una razn de unidad ms alta64. El hundimiento del Estado nacionalsocialista dio paso mediante la eliminacin de la Administracin de Justicia del Reich y el traspaso del poder legislativo a las potencias ocupantes a un restablecimiento del principio de legalidad en todas las zonas6S.
58 59
<i0 61 62 63 64
SCHRER (nota 49), pgs. 78 y sigs. OETKER, Legalitt, Opportunitt, Klageerzwingung, GS, 105 (1935), pg. 373.
OETKER OETKER OETKER OETKER OETKER (nota (nota (nota (nota (nota 59), pg. 373. 59), pg. 375. 59), pg. 381. 59), pg. 375. 59), pg. 382.
' Cfr. sobre el mbito de vigencia del principio de legalidad y sus excepciones en el llamado Derecho de las zonas de ocupacin: SCHRER (nota 49), pgs. 80 y sigs.
(5
88
CHRIST1NE POTT
excepcionar el principio 51 . Una buena muestra de este estado de opinin favorable a un aligeramiento del principio de legalidad se halla en las palabras de WACHT con ocasin del proyecto de ordenanza procesal penal de 1909: no pretendemos romper con este principio de legalidad; pero deben admitirse ms excepciones al mismo de las que se vena admitiendo hasta el presente. Una configuracin formalista y rigurosa de la obligacin de acusar lleva a resultados contrarios al inters del Estado. No cabe reducir el bien comn del Estado a la labor minuciosa de una maquinaria penal que, por lo dems, funciona sujeta a leyes generales que no tienen en cuenta las circunstancias concretas 52. Sin embargo, el principio de legalidad no sufre una quiebra definitiva hasta la Ley Emminger 53 de 1924, que, no obstante, no es sino la materializacin de las propuestas contenidas en el proyecto de 1909. El retroceso del principio de legalidad se reflej tambin en un cambio progresivo en la interpretacin del 346 RStGB54. Segn la opinin dominante, un sobreseimiento motivado por criterios de oportunidad exclua bsicamente 55 la antijuricidad de la conducta, por ms que cupiera interpretar literalmente realizado el verbo tpico del 346 StGB en su antigua versin (a saber:'liberar de pena). La creciente tendencia a vaciar de contenido y a deshancar el principio de legalidad continan durante los aos del nacionalsocialismo5e y llevan finalmente a travs del 4. e Reglamento para la simplificacin de la justicia criminal de 13 de diciembre del944 57 a la supresin formal del principio de legalidad. Este Reglamento dejaba la persecucin penal a discrecin del
Cfr. sobre esta evolucin HERTZ (nota 43) as como JANS (nota 47), en especial, pgs. 78 y sigs. 52 WACH, Die Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz und der Entwurf einer StrafprozeBordnung, en Deutsche Juristen-Zeitung, 1909, pgs. 9 y sigs. y pg. 15. En contra, cfr. la crtica a este proyecto a cargo de BIRKMEYER, Zur Reform der StrafprozeBordnung, en Deutsche Juristen-Zeitung (DJZ), 1909, pgs. 1049-1058. 59 Sobre el desarrollo del principio de legalidad en el periodo entre la entrada en vigor de la RStPO y la Ley Emminger, cfr. VORMBAUM, Die Lex Emminger vom 4.Januar 1924, 1988, en especial, pgs. 44 y sigs.; HERTZ (nota 43), pgs. 52 y sigs., as como SCHRER, pgs. 23 y sigs. 54 As, GOLDSCHMIDT, Zur interpretaron des 346 RStGB, ZStW, 46 (1926), pgs. 416-423; WEBER, Zur Auslegung des 346 StGB, ZStW, 51 (1931), pgs. 199-216. 55 B a s t a a q u c i t a r a FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reichm, 1 9 3 1 , p g . 7 6 5 . 56 Detalladamente sobre el desarrollo del principio de legalidad desde 1933 hasta 1945: SCHRER (nota 49), pgs. 52 y sigs. 57 RGB1 1944 I, pg. 341.
51
91
por ejemplo, que el umbral de la considerabilidad del 154 StPO debe ser situado tanto ms alto, cuanto mayor sea el tope mximo de la penaS), esto es, que frente a una pena privativa de libertad perpetua que correspondera al autor a causa del delito en cuestin (o que le ha de ser impuesta presumiblemente en otro proceso) no se toman en consideracin penas privativas de libertad de larga duracin, as como otras penas privativas de libertad perpetuas, de modo que puede prescindirse de la acusacin en virtud del 154 StPO7(1. Otro modo en que se vio ampliada la facultad de sobreseer del Ministerio fiscal fue mediante la previsin de que los sobreseimientos, en muchos casos, ya no dependieran de una aprobacin judicial 71 . Asimismo se aprecia una constante expansin en el tiempo de la posibilidad de sobreseimiento, tanto hacia delante como hacia atrs: segn la opinin hoy dominante, el sobreseimiento del proceso conforme a los 153, 154 y 154a StPO, no exige ya una detallada instruccin, que no culmine hasta que el caso est maduro para la acusacin72; sino que el sobreseimiento debe resultar ya posible en un momento anterior 73 . El Ministerio Fiscal puede, por tanto, sobreseer tan pronto conste que concurren los presupuestos para el sobreseimiento y que estos subsistiran aun en el caso de que llegaran a confirmarse los indicios de criminalidad74. Igualmente se vieron ampliadas las facultades de sobreseer de los jueces mediante la introduccin de algunos preceptos que
Lwe/Rosenberg-R\t.p, StPO, 154, nrn. marg. 17. Lwe/Rosenberg-R\.$, StPO, 154, nm. marg. 17. 71 Cfr. 153, prrafo 1, inciso 2; 153c, prrafos 1 y 2; 153d; 154, prrafo l;154a prrafo 1; 154b; prrafos 1-3; 154c; 154d as como 154e StPO. 72 Lowe/Rosenberg-KlEp, StPO, 153, nm. marg. 32, con ms referencias, as como, 154, nm. marg. 27 con ms referencias; S/T-WOLTER (nota 2), nm. marg. 46; segn KAPAHNKE (nota 11), pgs. 107 y sigs., para el sobreseimiento conforme a los 154, 154a, ni siquiera es necesario un examen rpido, sino slo una tosca estimacin: una valoracin correcta, que requiriese una gran inversin de tiempo y un largo trabajo de investigacin, contradira el fin de la regulacin de los 154, 154a, ibidem pg. 109; sobre la cuestin de si estas determinaciones sumarias de culpabilidad contravienen el derecho a la presuncin de inocencia recogido en el art. 6, prrafo 2 de la Convencin para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, cfr. KHL, Unschuldsvermutung, Freispruch undEinstellung, 1983, pgs. 104 y sigs., y pgs. 108 y sigs. 73 En este sentido tambin las instrucciones contenidas en la Directiva sobre el proceso penal y proceso en materia de multas (Richtlinien fr das Strafverfahren und das Bujigeldverfahren), cfr., por ejemplo, nm. 101 RiStBV, segn lo cual el Ministerio Fiscal debe hacer un uso amplio y en una fase procesal lo ms temprana posible de la posibilidad de sobreseer contenida en el 154, prrafo 1 StPO. 74 Lwe/Rosenberg-RiEfi, StPO, 154, nm. marg. 27.
70
90
CHR1STINE POTT
3. El estado actual del principio de legalidad procesal La actual Ordenanza procesal sigue formalmente fiel al principio de legalidad, pero esto nos dice poco sobre el estado actual en que se halla el principio. Para averiguar cul sea ese estado acudiremos a los dos parmetros arriba mencionados. 3.1. Las denominadas excepciones al principio de legalidad El mbito de aplicacin del principio de oportunidad no ces de ampliarse desde el restablecimiento del principio de legalidad tras la Segunda Guerra Mundial. Al respecto es especialmente significativa la regulacin de los 153 y sigs. de la StPO, pues ha supuesto una modificacin radical del modo de transcurrir el proceso. Los 153 y sigs. de la StPO conceden al Ministerio fiscal amplias facultades para poder levantar la acusacin y, en su lugar, sobreseer el procedimiento. Con esto, el listn para ejercer la facultad de sobreseimiento ha ido descendiendo continuamente, de manera que hace ya mucho tiempo que no es correcta la opinin mantenida casi sin excepcin segn la cual los hechos susceptibles de sobreseimiento abarcan nicamente las infracciones insignificantes y, con ello, aquellos hechos que pueden ser designados absoluta o relativamente como delitos de bagatela66. Si esta opinin no es sostenible ya de acuerdo con el 153a de la StPO, tanto ms en los casos de los 154, 154a, 153c, 153d de la StPO y en la regulacin sobre testigos protegidos 67 (Kronzeugen) *, pues estos preceptos permiten prescindir de la acusacin aun en los delitos ms graves68. As sucede,
Cfr. por ejemplo, RoxiN, StrafverfahrensrechP1, pgs. 70 y sigs.; PETERS, StrafprozeJP, pgs. 11 y 172; HASSEMER, (nota 26), pgs. 529, 534. Completamente desacertado BRODAG, Strafverfahrensrechf, pg. 36, nm. marg. 49, quien habla de su aplicacin en el campo de la pequea criminalidad. 67 Por esta va, la Sala de Proteccin del Estado (Staatsschutzsenat) del OLG Frankfurt dict el sobreseimiento del proceso que se segua contra S. Nonne, antiguo agente encubierto de la Oficina de Proteccin de la Constitucin (Verfassungschutz) del Estado de Hesse, por participacin en el asesinato de Herrhausen, aplicando la regulacin sobre testigos protegidos. Cfr., el diario Taunus-Zeitung (TZ) de 22 de septiembre de 1994. * Con la expresin Kronzeugese designa en Derecho alemn a aquellos sujetos que en ciertos casos consiguen que no se abra un proceso contra ellos o que la pena se atene o desaparezca, como consecuencia de haber contribuido a que se descubran los hechos delictivos en los que ellos mismos intervienen (algo semejante a la figura del arrepentido). Estn previstos en materia de los delitos de terrorismo y drogas (N. de los T.). 08 Justificadamente Lwe/Rosenberg-Rizfi, StPO, 154, nm. marg. 3.
93
expresamente del mbito del procedimiento para compeler a la acusacin el conjunto de preceptos generales sobre sobreseimiento de los 153 y sigs. StPO, exclusin realizada a travs del 172 prrafo 2 inciso 3 StPO 80 . Pero, de este modo, aquellos sobreseimientos, tan frecuentes y numerosos, que responden a consideraciones de oportunidad han escapado a cualquier forma de control no ya slo por parte de los perjudicados sino tambin por parte del Tribunal, en los muchos 81 casos en que no se requiere la aprobacin de ste. Esto, a su vez, tiene como consecuencia que cada ampliacin de los preceptos de oportunidad conlleva una limitacin del mbito de aplicacin del procedimiento para compeler a la acusacin. La finalidad originaria de este procedimiento, a saber, prevenir los peligros derivados de un Ministerio fiscal influenciable polticamente 82 , para lo cual la Fiscala estaba obligada a formular la acusacin cuando existieran indicios suficientes sobre los que fundar la sospecha con lo que se lograba impedir la adopcin de decisiones que respondieran a puras consideraciones de conveniencia ha sido abandonada. En resumen: el procedimiento para compeler a la acusacin nicamente sirve como medio para garantizar aquello que el principio de oportunidad haya tenido a bien dejar en pie del principio de legalidad. Ya slo por este motivo83, la tesis segn la cual el procedimiento para compeler a la acusacin constituye una verdadera garanta procesal del principio de legalidad no pasa de ser pura retrica. El 258a StGB es visto actualmente como aquel precepto de derecho sustantivo que asegura la observancia del deber de persecucin penal y, por lo mismo, del principio de legalidad84. La infraccin del principio de legalidad es conminada con pena en el 258a StGB85. A partir de aqu parece
Sobre las opiniones que reclaman una extensin del procedimiento para compeler a la acusacin de modo que incluya los 153 y sigs. de la StPO cfr. JANS (nota 47) pg. 245 con ms referencias y pg. 265. 81 Desacertado en este punto SCHROEDER (nota 3) pg. 94, nm. 162. 82 En este sentido la fundamentacin del legislador histrico, cfr. JANS (nota 47) pg. 262. 83 Para el resto de motivos cfr. JANS (nota 47). 84 Sobre la evolucin de los tipos reguladores del encubrimiento VORMBAUM (nota 26) pgs. 375 y sigs.; MAURACH/SCHRDER, Strafrechtf", BT/2, pg. 329 y sig.; EBERT, Die Strafvereitelung en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte, vol. 110, 1993. 85 Live/Rosenber-R]Efi StPO 152 nm. marg. 37. Tambin Lwe/Rosenberg-SCHFER (nota 5) nm. marg. 27; KLEINKNECHT/MEYER StPO 163 nm. marg. 1. Escptico al respecto: NAUCKE (nota 20) pg. 153.
80
92
CHR1STINE POTT
permiten el sobreseimiento en cualquier momento del proceso 7D, aun en fase de apelacin. Los mismos presupuestos del sobreseimiento estn configurados como una acumulacin de conceptos jurdicos indeterminados 76 . La aplicacin o no de los preceptos del sobreseimiento depende en ltimo trmino de que exista o no un inters pblico en la persecucin penal, esto es, de un elemento del que no puede decirse precisamente que carezca de flexibilidad poltico-criminal. Con todo ello nada queda en pie de la necesaria seguridad jurdica, pues toda decisin se convierte en decisin para el caso concreto, por lo que deja de ser predecible. Basta con lo indicado para poner de manifiesto que el mbito de aplicacin del sobreseimiento en relacin con sus presupuestos, las facultades de apreciarlo, as como el momento en el que cabe aplicarlo se han ido incrementando desde 1877. Resulta justificada, por tanto, vistas las nuevas tendencias, la observacin que haca HERTZ en el ao 1935, de que ni la Ley Emminger, ni otros acontecimientos que llevaron a la limitacin del deber de persecucin penal, suponen puntos culminantes o momentos crticos dentro de los vaivenes propios de un proceso evolutivo, sino que tan slo constituyen puntos destacados de una lnea recta que viene ininterrumpidamente marcada por la tendencia a ir vaciando de contenido 77 el principio de legalidad procesal.
3.2. Los medios de aseguramiento del principio de legalidad
En principio, la observancia del principio de legalidad est garantizada procesalmente a travs del llamado procedimiento para compeler a la acusacin78; yjurdico-materialmente a travs de la pena prevista para el encubrimiento por funcionario en el ejercicio de sus funciones, 258a StGB. El procedimiento para compeler a la acusacin ha de permitir un control judicial de la accin de sobreseimiento del Ministerio fiscal. Sin embargo, como el sentido y el fin del procedimiento para compeler a la acusacin no es otro que el de garantizar el principio de legalidad, dicho control se aplica exclusivamente al sobreseimiento del proceso previsto en el 170 prrafo 2 StPO. El legislador consecuentemente 79 ha decidido excluir
75 7(i
77
Cfr. 153, prrafo 2, inciso 1; 154, prrafo 2; 154a, prrafo 2 StPO. Sobre esto, acertadamente Lwe/Rosenberg^Riz$, StPO, 152, nm. marg. 11.
HERTZ (nota 43), pg. 52.
78 79
Cfr.jANS (nota 47), pgs. 10 y sigs., pgs. 255 y sigs., y pgs. 261 y sigs. con ms referencias. Cfr. KRAMER (nota 27), pg. 94, nm. marg. 162.
95
del encubrimiento personal por funcionario en el ejercicio de sus funciones por omisin no debera poder pasarse por este punto, sin mencionar el principio de legalidad como el fundamento jurdico del cual se deriva el deber jurdico en el sentido del 13 StGB, esto es, el deber de garante (concretamente: el deber de perseguir o, en su caso, de acusar) la doctrina se contenta 93 con expresiones generales, sin mencionar explcitamente el principio de legalidad94. La determinacin del deber jurdico que llevan a cabo los autores es vaga. No obstante, una cosa est clara: la utilizacin adecuada de las posibilidades de sobreseer nunca podr constituir un delito de favorecimiento. Si al funcionario competente se le permite legalmente dejar de perseguir95, no puede hablarse de la existencia de un deber jurdico de intervenir. De ah que, segn la opinin general, dejar de perseguir o de acusar cuando se dan los requisitos de los 153 y sigs. de la StPO, nicamente puede dar lugar a que se aprecie el delito de favorecimiento personal por funcionario cuando el funcionario, en el marco de una decisin discrecional, abuse de la competencia atribuida, y as, por ejemplo, decida ilcitamente el sobreseimiento del proceso con arreglo al 153 StPO96. La conclusin no poda ser otra, pues sera paradjico conceder al fiscal una autorizacin procesal que materialmente realizara un tipo penal. El mbito de aplicacin del 258a StGB depende, por consiguiente, de la extensin de los preceptos de oportunidad. Esto significa que actualmente queda fuera del mbito de aplicacin del precepto precisamente aquella conducta para la cual fue creada en su da la norma sustantiva: la omisin de la accin pblica por parte del fiscal, por motivos de conveniencia y a pesar de obrar en su poder suficientes indicios objetivos de criminalidad. En resumen: los preceptos llamados de oportunidad no slo producen efectos de naturaleza procesal; contribuyen asimismo de forma directa a un cambio en el contenido del Derecho penal material. Por otro lado, el 258a slo
110 y sigs.; KRAMER (nota 27), pg. 148, nm. marg, 177 con ms referencias; SCHNKF./ SCH/J-STREE, StGB, 258a, nm. marg. 10 y sig.; DitEHFM/TnNDLE, StGB, 258a, nm. marg. 4; ST-SAMSON, 258a, nm. marg. 11 y sigs. 93 Constituye una excepcin digna de elogio, KRAMER, (nota 27), nm. marg. 176. 94 As LK-Kvss, StGB, 258a, nm. marg. 6, quien ciertamente se refiere al deber de intervenir, aunque a continuacin aade que la autoridad que deja de intervenir cuando as lo requiera el deber del cargo se hace acreedora a la pena. El deber jurdico de intervenir deriva del cargo. 95 As SCHNKE/SCHIDEH-STRZZ, StGB, 258a, nm. marg. 9 y 10. 96 LK-Rvss, StGB, 258a, nm. marg. 5.
94
CHRISTINE POTT
que lo coherente sera indicar que el fin de proteccin del 258a StGB es el aseguramiento del principio de legalidad. Sin embargo, si buscamos en los manuales y comentarios semejante determinacin del fin de proteccin de la norma del 258a StGB, no la encontramos. El principio de legalidad tan slo aparece mencionado de forma explcita en textos ms antiguos, as en los comentarios al 346 StGB en su versin anterior 86 . En cambio, en la discusin actual sobre el fin de proteccin del precepto que nos ocupa lo primero que sorprende es que se afirme la absoluta coincidencia de los fines del 258 y del 258a StGB, si bien las opiniones sobre cules sean estos fines difieran de un autor a otro 87 . As, estas opiniones van desde quien sita el fin de proteccin en la salvaguarda del Derecho penal, del Estado, de la pretensin penal estatal, pasando por la proteccin de las finalidades preventivas88 o de la validez de todas las normas penales, consideradas como hecho previo, y de los bienes jurdicos protegidos con las mismas89, hasta llegar a la tutela de la Administracin de Justicia penal estatal (interior) 90 . En ninguna parte, sin embargo, se ve aflorar la opinin de que el aseguramiento del principio de legalidad constituya un fin especfico del 258a StGB, por encima del fin general de los preceptos del encubrimiento. El hecho de que los autores no acudan a la idea de legalidad procesal no es casual: ya se advierte esto con slo fijarse en qu aspectos del 258a StGB selecciona la doctrina como problemticos y merecedores de discusin. Los puntos que centran el inters de sta son, sobre todo, la cuestin de la no persecucin durante largo tiempo 91 y el problema de si el conocimiento del delito se obtiene por va oficial o extraoficial92. Incluso en la discusin
Cfr., por ejemplo, FRANK (nota 55) pg. 765. Cfr. la recopilacin y crtica de las distintas opiniones en VORNBAUM (nota 26) pgs. 386 y sigs., con referencias adicionales.
87
88
811
MAURACH/SCHROEDER (nota 83) pg. 322; SASAMSON StGB, 258, nm. 2; SAMSON,
JA 1982, pg. 181; LENCKNER, sobre el tipo de encubrimiento, GS-SCHROEDER, 1978, pg. 344. 89 AMELUNG, Vorteilssicherung und Angehrigenprivileg, JR, 1978, pg. 229. 1)0 Doctrina mayoritaria, cfr. SCHNKE/SCHRER-STRZ., StGB, 258, nm. marg. 1; LACKNER, StGB, 258, apartado 1; WESSELS, Strafrecht, BT/1 16 III, 1; HAFT, Strafrecht. BT, pg. 167; KREY, Strafrecht. BT, volumen I5, pg. 177. '" STREE, Begnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. JuS, 1976, pg. 140; LENCKNER (nota 89), pgs. 343 y sigs.; S/-SAMSON, StGB, 258a, nm. marg. 7, 10, con ms referencias; SCHNKE/SCHRDER-STREE, StGB, 258a, nm. marg. 8 y sigs. 92 Cfr. al respecto, por ejemplo, GEERDS (nota 10), pgs. 389 y sigs.; con ms referencias KRAUSE, Erfllt die Nichtverfolgung durch den Staatsawalt bei privat erlangter Kenntnis einer strafbaren Handlung den Tatbestand des 346 StGB?, GA, 1964, pgs.
97
aparece. De este modo, la oportunidad no puede considerarse como una limitacin puntual de la legalidad, ni la conexin de ambos principios entre s como una relacin de regla a excepcin. En la concepcin originaria de la Ordenanza Procesal Penal del Reich de 1877 exista una estricta obligacin de acusar. Si un fiscal decida sobreseer un proceso dirigido contra un culpable contra el que existan sospechas suficientes siempre le quedaba al ofendido la posibilidad de acudir al procedimiento para compeler a la acusacin como forma de tutela de su pretensin o, en ltimo caso, la opcin de proseguir el procedimiento en forma de acusacin privada. Al Estado no le estaba permitido hacer depender el deber de persecucin que pesaba sobre sus rganos de consideraciones de conveniencia, con independencia de cules fueran stas,^..) pues su deber de sancionar, quia peccatum est, es un deber absoluto, y no limitable en atencin a cualquier otra finalidad estatal que no sea la justicia retributiva 101. El Derecho procesal penal de 1994, a travs de la regulacin de los 153 y sigs. de la StPO, ha dejado de estar sujeto al principio de legalidad. A ello debe aadirse la aparicin de una serie de procesos informales. Entre stos podran citarse la diversin102, la reparacin del dao y la conciliacin entre el autor y la vctima10S, as como los llamados acuerdos en el proceso penal que ltimamente han obtenido reconocimiento judicial 104 , lo cual ha permitido a los prcticos (obtener) la seguridad de que, recurriendo a estos ltimos, no tienen por qu tener mala conciencia 1U9. Con razn habla NAUCKE de una moderna simbiosis jurdica al referirse al carcter simultneo que hoy presentan la legalidad y la oportunidad, la persecucin penal y su renun-
101 BIRKMEYER (nota 34) 1898, pg. 69; sobre la teora del deber penal desde la perspectiva de la prevencin general, ENGEL, Die Auswirkung der Mgtichkeit der Einstellung von Strafverfahren gemdfi 153 ff. StPO aufden Tatbestand der Strajvereitelung in 258 StGB. 102 Cfr. al respecto la contribucin crtica de KERNER, Diversin statt Strafe? Probleme und Gefahren einer neuen Strategie strafrechtlicher Sozialkontrolle, Kriminologische Schriftenreihe. Vol. 82, Heidelberg, 1983. 103 Cfr. al respecto la controversia entre NAUCKE y RSSNER, Tter-Opfer-Ausgleich im Strafverfahren, Alternative zum herkmmlichen repressiven Strafrecht oder unlsbares Dilemma?, en Neue Kriminalpolik, fascculo 2, mayo 1990, pgs. 13 y sigs. 104 Cfr., por ejemplo, BGHSt 38, 102; as como la resolucin del pleno del Tribunal Constitucional del 27 de enero de 1987, NStZ, 1987, pg. 419. ios BTTCHER/DAHS/WIDMAIER, Verstndigung im Strafverfahren eine Zwischenbilanz, NStZ, 1993, pg. 375.
96
CHR1STINE POTT
est en condiciones de garantizar aquello que el principio de oportunidad ha dejado en pie del principio de legalidad. La tesis del aseguramiento jurdico-material del principio de legalidad est, por tanto, tan vaca de contenido como la de su aseguramiento procesal.
III. LA RELACIN ENTRE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD
Hoy en da, tanto la teora como la prctica, a la hora de valorar el principio de legalidad, parten de que los principios procesales se hallan en una situacin de s... pero: s puede hablarse de un deber de persecucin penal y de una obligacin de acusar, pero no sin excepciones. Para justificar estas excepciones se ha venido subrayando desde antiguo que la expresin en tanto no se determine legalmente otra cosa, contenida en el 152, prrafo 2 StPO, muestra que en ningn momento se pens97 en un principio de legalidad que rigiera sin excepciones, antes bien, desde su mismo origen se quiso que este principio quedara a reserva de lo que dispusieran otras disposiciones legales98. Entre estas ltimas no se cuentan nicamente los 153 y sigs. StPO. Las distintas fiscalas siguen estando vinculadas a las rdenes de sus superiores conforme al 146 GVG. Ciertamente, la dogmtica penal actual logra tranquilizarse con el pensamiento de que el superior que da las rdenes est a su vez vinculado por el principio de legalidad, por lo que la misma facultad legal de dar instrucciones estara sometida a lmites. Pero para calibrar la verdadera fuerza de esta limitacin basta considerar que una orden de sobreseer por motivos de oportunidad, de acuerdo con los 153 y sigs. StPO, puede muy bien dictarse conforme a Derecho y ser vinculante " para el fiscal l0. Si a esto se aade la amplitud de los preceptos que prevn el sobreseimiento que abarcan tanto los delitos menos graves como los ms graves, as como su contenido indeterminado, unido al hecho de la ausencia de control sobre la decisin de sobreseer lo que permite que la Fiscala pueda adoptarla sin la aprobacin del Juez la mencionada tranquilidad des-
97
98
Ldwe/Rosenberg-Rity, StPO, 152, nm. marg. 10. FEZER (nota 2), n m . marg. 41; Lwe/Rosenberg-SCHAFR (nota 5 ) , n m . marg.
Cfr. JANS (nota 47), pg. 7 con ms referencias.
27, 28.
99
Por este motivo considera KRAMER (nota 27, pg. 148, nm. marg. 176) el principio de legalidad como un correlato necesario al principio de jerarqua que rige la actuacin de la Fiscala, pg. 148, nm. marg. 176.
100
99
de descarga en el trabajo de los rganos de la administracin de justicia penal. stos son argumentos dignos de ser tenidos en cuenta. Ahora bien, resulta dudoso que el abandono del principio de legalidad sea la respuesta correcta al problema de la administracin de justicia penal. No son pocos los problemas que se han introducido con la coexistencia actual de la persecucin penal y de la renuncia a la persecucin. Todo empieza por la imposibilidad, que hoy en da se advierte, de lograr una demarcacin clara, segura y previsible del mbito de lo penalmente relevante, bajo uno u otro principio. Pero esta imposibilidad es algo buscado; la ventaja de la idea de la oportunidad radica precisamente en su "apertura" en todas direcciones, adaptable por tanto a lo que parezca ms conveniente en el momento de la decisin. A esto se aade que la supuesta garanta de los 153 y sigs. de la StPO frente a una aplicacin abusiva de los mismos a travs del delito de encubrimiento por funcionario ( 258a StGB) no sirve para nada (al menos en relacin con estos preceptos). Semejante defensa del principio de legalidad slo sera posible si existiera una instancia de control de las decisiones de oportunidad distinta del rgano decisor. Hoy en da esta instancia no existe. De ningn modo puede afirmarse que esta instancia de control la forman los superiores jerrquicos, incluido el ministro de justicia de turno, pues precisamente la reunin en un nica persona de la competencia para dar instrucciones y de la competencia de control impide que sta pueda ejercer un autntico control. El principio de oportunidad en la persecucin penal se opone diametralmente tanto a las teoras absolutas de la pena como a las de carcter preventivo-general. La oportunidad supone el dominio de la voluntad buena o mala, segn las circunstancias polticas y no del Derecho. Una aplicacin del Derecho penal que responda a la oportunidad es una mala prctica penal o, como mucho, una aplicacin penal que slo es buena por casualidad. A la posible rplica, segn la cual la oportunidad no implica ningn incremento de poder que sea contrario al Estado de Derecho porque el imputado sale del proceso sin pena basta aqu oponer brevemente que la toma en cuenta, en perjuicio del autor, de hechos que han sido previamente objeto de sobreseimiento en la medicin de la pena de un hecho distinto es, desde hace tiempo, prctica habitual".
BGH StV, 1993, pg. 395 con ms referencias; cfr. tambin, TERHORST,Eingestellte Nebendelikte und ihre Verwertung be der Strafbemessung, MDR, 1979, pgs. 17 y sigs.; EL MISMO, JR, 1982, pg. 247; EL MISMO, JR, 1984, pg. 170; BRUNS, Das Recht der Strafzumessurij?, pg. 266; Live/Rosenberg-RlEfi 154, nm. marg. 54; de otra opinin KAPAHNKE (nota 11), pgs. 149 y sig.
110
98
CHRIST1NE POTT
cia1Ofi. De este modo, el principio de legalidad se ha visto recortado siguiendo el patrn de la oportunidad. La conquista poltica [...] consistente en poder exigir (por fin) "legalidad" en lugar de "oportunidad" como consecuencia del postulado: nullum crimen, nullapoena sine lege 107 ha cado en el olvido. No es ya la ley la que determina el modo de actuar, sino que es el modo de actuar de los sujetos polticos lo que progresivamente va reemplazando el principio de legalidad u)8. Aun cuando formalmente se mantiene el principio de legalidad, hace tiempo que el Derecho procesal penal ha dado entrada a un nuevo principio que ya no puede se considerado como una simple excepcin, sino que constituye un verdadero principio autnomo al lado o incluso por encima del principio de legalidad. Resulta, por tanto, que el abolicionismo, al que creamos muerto y enterrado, ha resucitado de su tumba revestido, claro est, de ropaje moderno.Yes que no parece que pueda ser puesto en duda seriamente que, cuando se suspende un proceso penal durante la fase de instruccin por motivos de conveniencia por ejemplo, para descargar de trabajo a los rganos de la persecucin penal se trata de un supuesto de abolicin. Sobre este efecto de abolicin se expres atinadamente BiRKMEYERya en el ao 1910: si sta [la posibilidad de disponer de la accin punitiva] es recogida en la ley, la ley acabar por convertirse en verdugo de s misma l09.
IV. OBSERVACIONES FINALES
La ciencia penal todava reconoce o, al menos, eso querramos creer, la importancia del principio de legalidad para una cultura jurdico-penal que quiera mantenerse el a la idea del Estado de Derecho. Pero, al mismo tiempo, la idea de que el principio de legalidad es correcta en la teora, cede cada vez ms ante la opinin de que no sirve para la prctica. Bajo esta opinin subyace la creencia generalizada en la utilidad y conveniencia del principio de oportunidad. La introduccin de la oportunidad en la persecucin penal se justifica fundamentalmente mediante argumentos de celeridad en el proceso penal y
1()
" NAUCKE (nota 11) KritV, 1993, pg. 148, nota 45.
LDERSSEN, Grenzen des Legalittsprinzip im effizienzorientierten modernen Rechsstaat. Schluckt das Verfahrensrecht die sichernden Funktionen des materiellen
Rechts?. e n DENNINGER/LDERSSEN, Polizie und StrafprvzeJ} im demokratischen Rechtsstaat, 1978,
107
pg. 220.
108 m
As como NAUCKE (nota 20), pg. 151. BIRKMEYER (nota 33), pg. 88.
II LA DEJACIN
100
CHRISTINE POTT
Urge por tanto un retorno a la teora correcta un retorno al principio de legalidad en la prctica. Si el principio de legalidad conduce a un colapso en la Administracin de Justicia U1, no es porque sea una teora equivocada ni tampoco porque la capacidad funcional de esta teora112 est en juego. Todos los argumentos que se esgrimen en contra del principio de legalidad 1IS acaban por revelarse en ltimo trmino como errores de Derecho material" 4 . De ah que un "retorno" al principio de legalidad procesal slo tendr xito en la medida en que el Derecho penal en su conjunto menge, reducindose al llamado "Derecho penal nuclear" " 5 . Es necesaria una restriccin del Derecho penal conforme a la idea de ultima ratio y una reelaboracin del mismo a partir de la ideas del Derecho penal clsico, propio del Estado de Derecho liberal. Slo de este modo ser posible defender con alguna probabilidad de xito el principio de legalidad procesal frente a la ofensiva de un Derecho penal construido tan slo sobre la base de consideraciones de poltica criminal (irracionales116, desmedidas, irreflexivas en trminos filosficos " 7 y, por lo general, incontrolables); y slo as cabr oponerlo a la instrumentalizacin del Derecho penal en orden al control social y a la lucha contra el delito. La tesis segn la cual el principio de legalidad procesal ha sufrido un vaciamiento en su contenido est fundamentada. La situacin del principio de legalidad, insostenible y sin contenido, es consecuencia de la situacin insostenible y desmadrada del Derecho penal material y viceversa: slo el instituto de la oportunidad, aplicada a la persecucin penal, es capaz de explicar la incensante extensin del Derecho penal a toda forma imaginable de conducta socialmente enojosa, pues gracias a l el Estado no tiene ya por qu cumplir lo que promete.
(nota 29), pg. 45. Crticamente HASSEMER (nota 26), pgs. 71 y sigs. 113 Detalladamente sobre ello KAPAHNKE (nota 11), pgs. 9 y sigs., pgs. 55 y sigs., pgs. 80 y sigs., pgs. 88 y sigs. 114 A esta conclusin lleg ya v. LILIENTHAL, Der Entwurf einer StrafprozeBordung und Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetze nebst Begrndung, ZStW, 29 (1909), pg. 203. 115 De manera instructiva, NAUCKE (nota 26), pgs. 203 y sigs. 110 JGER, Irrationale Kriminalpolitik, en FS-Schler-Springorum, pgs. 229 y sigs. 117 KINDHUSER, Strafe, Strafrechtsgut und Rechtsgterschutz, LDERSSEN/NESTLERTREMEL/WEIGEND (eds), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, pgs. 29, 37.
WEIGEND
112
111
PROCESO PENAL SIN PROTECCIN DE DATOS? *

WlNFRIED HASSEMER
A.
LA SITUACIN
I. El da a da 1. Archivo del proceso a cambio de donacin En junio de 1994 un ciudadano se dirigi al Comisionado para la Proteccin de Datos de Hessen ' con la queja 2 de que un fiscal del Land haba vulnerado su derecho fundamental a la autodeterminacin en la informacin personal 3 . Con anterioridad haba fracasado una reclamacin administrativa
* Ttulo original Strafverfahren ohne Datenschutz?. Traduccin a cargo de M.a Teresa Castieira Palou y Ramn Rages i Valles. 1 En adelante se har referencia a esta institucin con las siglas HDSB. La vigente Ley de Proteccin de Datos de Hessen (HDSG) data del 21-12-1988 (GVB1. I, pg. 424). De acuerdo con el 30.1 de esta ley, el HDSB debe presentar al final de cada ao una memoria de actividad (Ttigkeitsbericht, abreviado TB) ante la Asamblea y el Gobierno del Land. Anteriormente esta memoria se editaba como publicacin de la Asamblea del Land, aunque a partir de la 7.a edicin se publica como libro independiente. 2 De acuerdo con el 29.1.1 HDSG (las leyes de proteccin de datos de otros Lander y la ley federal contienen preceptos similares) cualquier persona puede acudir al HDSB cuando crea que en el tratamiento de sus datos personales han sido vulnerados sus derechos por parte de los servicios que llevan a cabo dicho tratamiento, excluidos los tribunales mientras no acten en cuestiones administrativas. s BVerfGE, vol. 65, pg. 1 (pg. 46 sigs.), la denominada sentencia del censo (Volkszahlungsurtt) constituye un hito en la evolucin de la proteccin de datos, pues en ella se reconoce que el derecho a la autodeterminacin en la informacin personal es un derecho fundamental.
PROCESO PENAL SIN PROTECCIN DE DATOS?
1 05
con la conformidad del afectado (que en la mayora de casos ni siquiera sabe que esta transmisin se produce). Por mucho que lo sugieran los argumentos de la fiscala, esta transmisin de datos no es en modo alguno necesaria y slo puede explicarse por la existencia de ciertas prcticas tan arraigadas como irreflexivas. Con anterioridad a estos hechos los comisionados federales y de los Lnder para la proteccin de datos ya haban propuesto 6 una regulacin detallada y formal de la comunicacin de datos personales extrados del proceso penal a organizaciones de inters pblico. En esta propuesta se defenda que al beneficiario de la transferencia bancaria slo se le comunicara una palabra clave, en lugar de los datos personales, o que los ingresos slo pudieran realizarse en cuentas de la Caja del Poder Judicial y que desde sta el dinero fuera luego transferido a su beneficiario. En cualquier caso, y con independencia de la solucin que se entienda ms adecuada, todas estas propuestas parecen factibles y con ellas es posible cumplir con el objetivo de informar y controlar sin que se lesione el inters del afectado en el mantenimiento del secreto. Los argumentos contrarios son siempre los mismos: unos gastos tcnico-administrativos demasiado elevados que la justicia no est en condiciones de asumir. Ello explica los esfuerzos por llevar a cabo una reforma del Derecho procesal con la que, para solucionar los problemas con la mayor rapidez posible, se otorgue el visto bueno a las actuales prcticas procesales, consolidndose as las lesiones de derechos fundamentales en beneficio de una administracin barata. II. Intromisiones en datos de pacientes El mismo mes un ciudadano expuso al HDSB que las autoridades procesales haban lesionado su derecho a la proteccin de datos personales en tanto que paciente de una clnica. El ciudadano en cuestin padeca un cncer incurable y la clnica en la que haba sido tratado recientemente haba sido clausurada por ciertas infracciones de la AMG*. La fiscala estaba investigando y, cuando le interrog en calidad de testigo, el paciente tuvo la impresin de que la fiscala haba secuestrado su historial clnico y de que los funcionarios de polica tenan un pleno conocimiento de sus datos.
Por ejemplo, en la 14.a TB del Comisionado para la Proteccin de Datos del Land
de Rheinland-Pfalz (1993) pg. 50 sig.
* Arzneimittelgesetz: Ley de medicamentos (N. de los T.).
104
W1NFRIED HASSEMER
contra el jefe de la seccin correspondiente. Los hechos que motivaban estas actuaciones no se salan de lo cotidiano: de acuerdo con el 153a StPO la fiscala haba archivado provisionalmente el procedimiento penal que se diriga contra dicho ciudadano a cambio de que ste donara una determinada cantidad de dinero a instituciones de inters pblico*. Atendiendo a los deseos del inculpado, el dinero no se destin a la Asociacin de Apoyo a la Suspensin Condicional de Hessen, sino a un hospital de la misma regin. Como era costumbre, mediante un formulario utilizado en- todo el Land4 se comunic al hospital beneficiario, entre otras cosas, la identidad del ciudadano, la infraccin que se le imputaba, la cantidad que deba abonar y el plazo que tena para hacerlo. El hospital recibi una copia autentificada de la resolucin del fiscal con el siguiente aadido: si el imputado se retrasa en el pago, les rogamos que lo comuniquen a la fiscala. El fiscal jefe que estaba a cargo del proceso opinaba que lo ms lgico era que el receptor del dinero supiera por qu motivo se haba ingresado cierta cantidad en su cuenta. Adems, y dado que muchos procesados que realizan el pago luego no lo acreditan a la fiscala, resultaba recomendable establecer controles adicionales para comprobar que se haba efectuado. Igualmente deba informarse al beneficiario de que la entrega de estas cantidades no entra dentro del mbito de aplicacin del 10 EStG" y, por tanto, de que el inculpado no tiene derecho a que se emita ningn certificado de donacin. Con todo, el fiscal se dej convencer de que no haca ninguna falta comunicar al beneficiario cul era el delito que se imputaba al encausado y, en consecuencia, de que era conveniente modificar el formulario. En supuestos como ste una autoridad transmite a un tercero datos personales 5 que, adems, son especialmente sensibles (procedimiento penal con una imputacin concreta, pago de dinero) y lo hace sin contar para ello
* El 153a de la StPO prev la posibilidad de que, en caso de infracciones menos graves (Vergehen), el Ministerio Fiscal pueda archivar provisionalmente las actuaciones procesales si el imputado acepta realizar alguna de las prestaciones que este precepto prev, entre ellas, un donativo ( 153a.2) a instituciones declaradas de inters general. Si el imputado cumple la prestacin aceptada desaparece la posibilidad de que se le persiga por la infraccin que se le imputaba (N. de los T.). 4 Con la etiqueta PTV 25 B I. ** Einkommensteuergesetz (Ley del Impuesto sobre la renta) (N. de los X). 5 Informaciones concretas sobre las relaciones personales y materiales de una persona fsica determinada o susceptible de serlo (2.1 HDSG).
1 07
a ello, incluso los intereses del individuo en el secreto que son dignos de proteccin deben quedar en un segundo plano 10 . Este deber de ponderacin no aporta claridad normativa ni seguridad jurdica" y apenas tiene utilidad alguna para el ciudadano aquejado de un cncer incurable que se ve obligado a dejarse interrogar por un funcionario de polica que est plenamente informado sobre sus circunstancias, o para los pacientes cuya confianza en una proteccin fiable de sus datos mdicos se revela alguna vez como infundada. Por este motivo, el 4 de agosto de 1992 el gobierno de Hessen decidi12 proponer ante el Bundesrat una ley para la reforma de la StPO. Esta propuesta prevea que el derecho a negar informacin sobre tratamientos mdicos slo fuera susceptible de restriccin por orden judicial, y situaba el derecho a la autodeterminacin en la informacin personal en una relacin de equilibrio con los intereses legtimos de la investigacin. La propuesta en cuestin fue rechazada el 21 de octubre de 1992 por la Comisin de Justicia y, a propuesta de Hessen, fue remitida de nuevo a las comisiones el 6 de noviembre de 1992. Tal como estn las cosas no tiene ninguna posibilidad de prosperar. Con todo, desde octubre de 1992 est en vigor un decreto del Ministerio de Justicia de Hessen sobre la Transmisin de datos en la fase de investigacin del proceso penal 1S. De acuerdo con su contenido, en las investigaciones policiales debe acreditarse que la transmisin de la totalidad de los autos es necesaria para abril la investigacin. Con este decreto se ha dado por lo menos un primer paso. II. Sentencias 1. Margen de adaptacin 1988 La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el censo reconoci el derecho a la autodeterminacin en la informacin personal como derecho fundamental y, en consecuencia, las posibles intromisiones en este derecho quedaron condicionadas a la existencia de un fundamento legal expreso y preciso H. Sin duda, este fundamento no puede conseguirse de un da para otro,
BVerfGE, vol. 32, pg. 373, (pg. 380). Sobre el principio de ponderacin, su justicia y sus lmites, cfr. mi artculo acerca de lo indisponible en el proceso penal publicado en el Maihofer-FS, 1988, pg. 183 sigs. 12 BR-Drucks. 568/92. Ms detalles en la 21.a TB del HDSB (1992) pg. 39 sig. 13 Circular del Ministerio de Justicia de 14-10-1992, JMB1., pg. 554. 14 BVerfGE, vol. 65, pg. 1 (pg. 46).
11
10
106
WINFRIED HASSEMER
Desde su punto de vista, las autoridades procesales slo tenan derecho a extraer de las bases de datos aquellas informaciones sensibles desde el punto de vista personal que fueran relevantes para la investigacin. Cuando esto no fuera posible por cualquier motivo, slo debera poder transmitirse a otras autoridades por ejemplo, para que la polica interrogara a un paciente aquellos datos que fueran relevantes para la investigacin. El mdico tiene un deber de cuidado sobre los datos de su paciente que le puede prohibir, por ejemplo, informar a ste en cualquier momento de todos los detalles de ciertos procedimientos teraputicos. La justicia tambin debera respetar esta proteccin. Las apreciaciones de este ciudadano sobre su situacin eran esencialmente correctas desde el punto de vista del derecho a la proteccin de datos, pero esencialmente errneas desde la perspectiva del Derecho procesal7. De acuerdo con el 53.1.3 StPO el mdico puede negarse a testificar sobre informaciones relativas a su profesin y esta idea se extiende incluso en lo fundamental a la prohibicin de secuestro del 97 StPO * * Pero cuando se inculpa al mdico el paciente slo cuenta con los escasos derechos que le reconoce el 55 StPO***. En los procesos de Memmingen se puso en evidencia que en estos ltimos casos los pacientes no pueden contar con una proteccin jurdica eficaz8. En lo esencial el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho de los pacientes al secreto de sus datos, fundamentando este reconocimiento en la proteccin de la confianza entre mdico y paciente, as como en el mantenimiento de una asistencia sanitaria eficiente que de dicha proteccin se deriva9. La proteccin frente a las intromisiones de los poderes pblicos se extiende a bases de datos como pueden ser, por ejemplo, las fichas mdicas. Sin embargo, cuando importantes intereses relativos al bien comn obliguen
Sobre la situacin, cfr. la 21. a TB del HSDB (1992), pg. 37 sigs. ** El 97 StPO declara no sujetos a secuestro, entre otros objetos, los resultados de las investigaciones mdicas sobre las que se extiende el derecho a no testificar del 53 StPO(N. delosT.). *** El 55 StPO reconoce a los testigos el derecho a negarse a dar informacin que pueda implicar para ellos mismos o para sus familiares el peligro de verse perseguidos por un delito o ilcito administrativo (N. de los T.). 8 BGH, NJW, 1992, pg. 763; cfr. igualmente JuS, 1992, pg. 703 sigs. (pg. 704). 9 Esto ya era as en 1972, es decir, bastante tiempo antes de la sentencia del censo (BVerfGE, vol. 65, pg. 1).
109
teccin de Datos federal ni las de los Lnder son un fundamento suficiente para semejantes intromisiones en la informacin, pues, como ya haban entendido algunos especialistas en proteccin de datos 21 , no presentan el nivel de precisin exigido por la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el censo. Sin embargo, atendiendo a importantes motivos relativos inters comn, resulta necesario conceder al legislador un margen de adaptacin hasta el fin de la legislatura22. 2. Margen de adaptacin 1994 En noviembre de 1993 el mismo ciudadano present una solicitud idntica ante el juzgado de Francfort y sta fue de nuevo rechazada. Entre otras cosas, en su escrito se expona que la tramitacin legislativa se haba retrasado tanto en el tiempo transcurrido que la situacin de alegalidad no poda continuar siendo aceptada. La 3. - Sala Penal del OLG de Francfort se decant, tanto en el fallo como en su motivacin23, por la misma solucin 24 que en 198825: ciertamente el tratamiento de datos por parte del ZNK segua necesitando una base legal y sta no exista hasta la fecha presente. Sin embargo, la situacin de alegalidad deber continuar siendo aceptada por el solicitante durante un plazo de transicin. La motivacin del tribunal oscila entre la necesidad de una solucin intermedia hasta que se apruebe la nueva regulacin legal26 de las cuestiones pendientes ... para reducir a lo indispensable las intromisiones en derechos fundamentales27 y la idea de una jurisdiccin penal eficiente desde un punto de vista funcional28, decantndose finalmente por esta ltima.
21
Por ejemplo, RIEGEL, CR, 1989, pg. 509; SCHOLDERER, NStZ, 1989, pg. 585; SIMITIS,
NJW, 1989, pg. 21. 22 La sentencia sobre el censo fue dictada el 15-12-1983. 23 Con todo, y a diferencia de la anterior resolucin, hizo falta ms espacio para justificar por qu an no haba transcurrido el margen de adaptacin. 24 Auto de 19-5-1994 3 VAs 31/93. 23 De este modo se refuta el comedido pronstico amenazante del HDSB del ao 1988 (17.a TB, pg. 59): si al final de esta legislatura el Bundestag no ha proporcionado una base legal suficiente para el Registro Central de Nombres de la fiscala, la eliminacin de estos datos entrar inevitablemente dentro del mbito de competencias del OLG Francfort, es decir, en todas las fiscalas de Hessen. 20 Seguramente el Tribunal quera decir simplemente la regulacin legal. 27 BVerfGE, vol. 51, pg. 268 (pg. 291 sig.). 28 BVerfGE, NJW, 1990, pg. 564 sig.
108
WINFRIED HASSEMER
lo que en principio debera comportar la inconstitucionalidad de las intromisiones persistentes. Sin embargo, y por razones de peso que afectan al inters general, en la sentencia se otorga un margen de adaptacin que permite tolerar ciertas prcticas de las autoridades que hayan devenido inconstitucionales hasta que el legislador tenga ocasin de trasladar de forma concreta la decisin del Tribunal Constitucional y ponga fin as a las deficiencias del ordenamiento 1S . En lo fundamental existen nicamente discrepancias acerca de si la concesin de este margen slo compete al Tribunal Constitucional "\ o tambin a la jurisdiccin ordinaria 17 . Con todo, el punctum saliens de esta cuestin no radica en la polmica sobre los principios fundamentales, sino en la referida a aspectos tan concretos como cunto tiempo debe durar el margen de adaptacin para ciertas intromisiones y cundo puede afirmarse en un caso concreto que este margen ya se ha agotado. La conclusin a la que se llegue en este debate acarrea importantes consecuencias, tanto para el legislador como para el ejecutivo o las personas afectadas. En 1987 un ciudadano solicit ante un juzgado de Francfort d.M. que se eliminaran ciertos datos relativos a su persona que se conservaban en el Registro Central de Nombres (ZNK) (las fiscalas de Hessen envan su documentacin al Registro, en el que se contienen los siguientes datos: nombre, direccin y fecha de nacimiento de los encausados, nmero de autos, delitos cometidos y otras indicaciones. Algunos ZNK estn automatizados lf ). La solicitud fue denegada y el ciudadano en cuestin recurri en busca de una sentencia judicial. En un auto que ha merecido gran atencin 19, la 3. - Sala penal del OLG de Francfort iba a entonar la cancin de siempre sobre la proteccin de datos. En dicha resolucin se admite, de modo detallado y prolijo, que el tratamiento de datos, tal como se lleva a cabo en el ZNK, requerira una base legal y que los artculos al respecto de la StPO (152 y 81b) 20 no la aportan en relacin con este especfico mbito. Asimismo se afirma que tampoco la Ley de Pro-
BVerfGE, vol. 33, pg. 1, (pg. 12 sig.); vol. 41, pg. 251, (pg. 267). En este sentido SCHOLDERER, NStZ, 1989, pg. 586. 17 As, por ejemplo, SIMITIS, NJW, 1989, pg. 21; BVerwG,/Z, 1991, pg. 474. 18 Detalles sobre el tratamiento automatizado de datos en las fiscalas de Hessen en la 21. a TB del HSDB (1993), pg. 47 sigs. 19 Auto de 17-7-1988-3 V As 4/88; en StV, 1988, pg. 473 sigs.; NJW, 1989, pg. 47 sigs. 20 Tambin los 161, 163b y 111 StPO.
16
15
1 11
cin de los derechos fundamentales tiene algo que decir como lmite a la eficacia de la accin del Estado. Slo queda preguntarse cul ser la solucin de los mismos problemas en el ao 2000 o en el 2006. Una vez aceptado el mantenimiento de la actual regulacin de 1983 a 1994 pasando por 1988, habr argumentos para adoptar una decisin distinta a la tomada en el 88 o en el 94? Desde mi punto de vista, no. De hecho, para explicar la actual situacin slo hay dos: la impresin de que el tribunal se ha rendido frente a la facticidad y la esperanza de que el legislador conseguir rescatarle antes de que el ciudadano reclamante acte por tercera vez.
III. Leyes
Aunque con razn se reclama una base legal para el tratamiento automatizado de datos por parte de las autoridades encargadas de la investigacin, lo cierto es que hasta el da de hoy se carece de ella30. Sin embargo, no puede afirmarse que las tecnologas de la informacin no hayan afectado todava, desde un punto de vista legal, a la fase procesal de investigacin: al contrario, estas tecnologas la han transformado considerablemente y en un futuro prximo la seguirn transformando. 1 . Intromisiones en la informacin Tras una discusin de varios aos sobre la necesidad de reforzar los instrumentos procesales de investigacin ante las nuevas formas de criminalidad y sobre los concretos instrumentos que deban ser reforzados31, en 1992 la OrgKG32 dot de legitimacin legal33 a una serie de mtodos de investigacin, cambiando as radicalmente la cara de nuestro proceso penal 34 . Como afirma con razn un insider, la Ordenanza Procesal Penal ha dejado de ser
Cfr. supra A.11. Sobre los antecedentes y el origen de la OrgKG, CAESAR, ZRP, 1991, pg. 241 sigs. 32 Ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada (OrgKG) de 15-7-1992, BGB1. I, pg. 1302, en vigor desde el 22-9-1992. 33 La nueva ley ha legitimado, que no creado, estos mtodos, pues ya eran empleados con anterioridad sin que existiera una permisin legal expresa ni lmite legal alguno: HILGER, NStZ, 1992, pg. 526. 34 Una exhaustiva descripcin panormica, rica en materiales y crtica en SK-StPOWOLTER, previo al 151, nm. marg. 81 sigs.
31
30
110
WINFR1ED HASSEMER
El Tribunal expone, entre otras cosas, que no puede pensarse en un perodo de tiempo concluyente; que cuanto ms intensas son las intromisiones en derechos fundamentales, ms apremiante es la necesidad de que el legislador acte; que el legislador estaba de acuerdo con la necesidad de regular estos problemas y que se haba preocupado intensamente de ellos; que la proteccin de datos es una materia que plantea serios problemas desde un punto de vista jurdico y muy discutidos desde la perspectiva poltica; que el ZNK es un organismo absolutamente indispensable para una persecucin penal eficaz; y, finalmente, que en atencin al inters prioritario en una persecucin penal eficaz la futura normativa legal no podr declarar ilcitas las bases de datos cuestionadas. Estamos ante una sentencia realmente ilustrativa. Desde el punto de vista de la teora del Derecho con ella se evidencia la fecundidad de la idea de la fuerza normativa de lo fctico: a dnde iramos a parar si las autoridades tuvieran que eliminar y olvidar de un da para otro sus bases de datos y las informaciones automatizadas! Desde una ptica metodolgica, esta sentencia muestra la amplitud del margen de decisin que dejan los conceptos jurdicos, as como su ductilidad, especialmente en aquellos casos en que parece irremediable llegar a un determinado resultado. Desde el punto de vista de la poltica de la proteccin de datos, la sentencia ilustra las actuales dificultades, sobre todo las que se plantean a los principios jurdicos de la proteccin de datos que a priori estn fuera de discusin cuando deben imponerse a las necesidades de eficacia en la accin del Estado. Desde un punto de vista jurdico-procesal, esta resolucin demuestra que la fase de investigacin tiene muy poco que ver con la autodeterminacin del afectado en su informacin personal. Los problemas de la 3.3 Sala Penal se explican porque sta se vio obligada a intervenir en el santuario del tratamiento de datos en el proceso penal. El hecho de que la polica y las autoridades encargadas de la investigacin dispongan de tecnologa informtica responde, la mayora de las veces, a necesidades irrenunciables para el mantenimiento de la seguridad interior. Ciertamente, si la Sala hubiera optado por una solucin distinta se habra estrellado contra el muro del sentido comn, aunque sin duda con esta opcin se habra reforzado la sensacin cada vez ms necesaria29 de que la protec-
Sobre el sentido de un enfoque de los problemas de seguridad especficos de la sociedad moderna que est orientado a la libertad y que sea respetuoso con los derechos fundamentales, cfr. W. HASSEMER, StV, 1993, pg. 664 (pg. 667 sigs.).
2a
113
base no son los hechos fsicos, sino la tecnologa; suponen una renuncia al recurso extraordinario a las intromisiones. * Slo funcionan si el afectado no advierte su accin, es decir, requieren clandestinidad. * Sacan el mximo partido de los equipos tcnicos (partner telefnico, campos co-registrados36) y, por si fuera poco, el legislador ha incrementado su amplitud, pues ms all del sospechoso, ha aadido en las investigaciones a las denominadas personas de contacto 37 . Como es evidente, con su simple caracterizacin no se acredita la dignidad de estos instrumentos desde el punto de vista normativo. Sin embargo, lo que los hace sospechosos no es slo su condicin de nuevos y as puede afirmarse, por ejemplo, que sera absurdo rechazar de plano la posibilidad de que las autoridades encargadas de la investigacin se valiesen de la elaborada tecnologa de la informacin. Asimismo, habra mucho que discutir sobre la introduccin de las personas de contacto a la vista de la experiencia criminalstica, de las particularidades procesales de la proteccin y de los lmites constitucionales. En consecuencia, no se trata de rechazar ad limine los nuevos mtodos de investigacin, sino de la necesidad de que se empiece a discutir sobre cul es el papel en el proceso del derecho a la autodeterminacin en la informacin personal y, tambin, sobre la fuerza de las tradiciones procesales frente a las nuevas intromisiones en la informacin. Es decir, que se discuta sobre temas como la presuncin de inocencia, la sospecha del hecho como fundamento legitimador de las intromisiones, el principio nemo tenetur se ipsum acensare, el engao, la clandestinidad y la astucia como medios para conseguir informacin, los deberes de informacin, las prohibiciones de valorar ciertas pruebas, la finalidad a la que se vinculan las informaciones, etc. Este debate an no ha empezado y la ciencia apenas se ha hecho eco de los cambios experimentados por la fase de investigacin del proceso 38 . Para
Cfn, por ejemplo, la nueva versin del lOOc.III StPO [este pargrafo autoriza que ciertas medidas dirigidas a la investigacin no dejen de emplearse aun cuando su uso afecte de forma inevitable a terceros no implicados en las pesquisas (N. de los T.)]. 37 Nueva versin del 100a.4 y 100c II StPO [este pargrafo permite que en determinados casos puedan emplearse medios tcnicos de grabacin de conversaciones privadas mantenidas por personas no imputadas directamente, pero en contacto con sujetos que s lo estn (N. de los T.)]. 38 Por este motivo es una buena idea de los profesores de penal que en sus jornadas de Rostock de 1995 se discuta sobre el tema proteccin de datos en el proceso penal (ponencia a cargo de WOLTER).
36
112
W1NFR1ED HASSEMER
una ordenanza del proceso, la proteccin y la libertad, para convertirse, sobre todo, en un instrumento operativo de las autoridades encargadas de la persecucin penal 35 . Si se presta atencin globalizada a los mtodos de investigacin introducidos por la OrgKG se advierte cul es el talante que est empezando a imponerse. Estos instrumentos son los siguientes: * Refuerzo de la proteccin de los testigos a travs de medidas preventivas y reduccin de los deberes de informacin. * Investigacin en trama (cotejo automatizado de grandes cantidades de datos personales almacenados en bases de datos ajenas a las autoridades encargadas del proceso penal y que no han sido obtenidos con el objetivo de la persecucin penal, empleando para ello criterios criminalsticos de anlisis). * Cotejo automatizado de datos (en las bases de datos de las autoridades encargadas del proceso penal y de la polica). * Ampliacin de las autorizaciones para intervenciones telefnicas, as como del catlogo de los hechos punibles que pueden dar lugar a su empleo. * Utilizacin de medios tcnicos de escucha, grabacin, observacin, fotografa y filmacin. * Uso de investigadores encubiertos. * Vigilancia policial a largo plazo, sobre todo para conseguir cuadros de movimientos de personas. La transformacin del proceso penal que debe ser constatada y analizada no se explica por la elevada cantidad de los instrumentos citados, ni tampoco por las graves intromisiones en la esfera ntima de las personas que stos comportan, sino que lo que realmente interesa es el cambio de la estructura del proceso. Dejando a un lado sus proverbiales excepciones, hasta la entrada en vigor de la OrgKG nuestro proceso penal se caracterizaba por tres grandes rasgos: * Intervenciones excepcionales contra la propiedad, el domicilio y la libertad. * Transparencia frente al afectado. * Concentracin en los sospechosos de haber cometido el hecho. Los nuevos mtodos de investigacin operan de manera distinta: * En esencia todos ellos comportan intromisiones en la informacin; su
35
HILGER,
NStZ, 1992, pg. 526, aunque lo cierto es que este autor no lamenta este
hecho.
115
rencia se oculta de diversas maneras tras las discusiones de los ltimos aos, como, por ejemplo, la relativa al proyecto del Bundesrat para una ley de lucha contra la criminalidad organizada43. En esta ley deba legitimarse desde la perspectiva del proceso penal 44 la denominada gestin de los expedientes por parte de las fiscalas o, dicho brevemente, la gestin de bases de datos automatizadas que contienen numerosas informaciones cruzadas. Los autores del proyecto tenan como objetivo proteger la capacidad de actuacin de la jurisdiccin penal y, segn sus propias palabras, tambin queran trasladar la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el censo 45 a la realidad procesal46. El gobierno federal rechaz las normas previstas para la gestin de los expedientes y, finalmente, stas acabaron no entrando en vigor47. En la precisa exposicin de motivos del gobierno federal no slo se muestra su desacuerdo con la iniciativa del Bundesrat, sino tambin la diferencia entre intromisiones en la informacin y proteccin de datos en el proceso penal: las normas que regulan la gestin de los expedientes son un cuerpo extrao en el proyecto y son de temer vulneraciones del derecho a la proteccin de datos. Pero en realidad48 estas normas no podan apelar a los objetivos de la sentencia sobre el censo, pues sus finalidades eran bien distintas y se orientaban hacia una mejora de la tcnica de la informacin, as como al tratamiento de datos multifuncionales, al establecimiento de intervenciones on Une y a la progresiva actualizacin de las bases de datos. Con ellas se daba realce a la eficacia del tratamiento de datos, mientras que la proteccin de stos se vea empeorada. An no es posible responder a la cuestin de si en un tiempo razonable contaremos con una regulacin que no slo disponga y justifique nuevas intromisiones en la informacin, sino que (adems) se proponga ser til para la implantacin de la proteccin de datos en el proceso penal. En el verano de 1994 se perfila el siguiente horizonte 49 :
Ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada (OrgKG), BR-Drucks. 12/989. 44 Libro octavo de la StPO, 474-479. 45 BVerfGE vol. 65, pg. 1. 40 Exposicin de motivos del proyecto, pg. 51. 47 Ibidem, pg. 61. 48 Con respecto a esta crtica cfr. mi extensa toma de posicin ante la Comisin de Justicia del Bundestag, KJ, 1992, pg. 64 (pg. 71 sig.). 411 Ms detalles al respecto en la 22.a TB del HDSB (1993), pg. 50 sigs.; tambin en la postura del gobierno del Land (de Hessen) con respecto a la 22.s TB del HDSB, LTDrucks. 13/6384 de 15-7-94, pg. 11 sigs.
43
114
WINFRIED HASSEMER
poder hacerse una correcta idea de las dimensiones de estos cambios, aqullos que hoy manifiestan su temor a que los servicios secretos puedan dirigir en breve las investigaciones junto a la polica y los fiscales39, deberan advertir que ya nuestro actual proceso presenta dos caractersticas propias de la forma en cmo obtienen sus conocimientos dichos servicios: la clandestinidad y la prctica ausencia de lmites. De hecho, eventuales reformas que previeran la intervencin de los servicios no podran considerarse revolucionarias, ni desde un punto de vista fctico ni tampoco procesal, pues los cambios que tales reformas implicaran se han producido ya40.
2. Proteccin de datos
Pese a los lentos preparativos, el legislador ha actuado de forma decidida para dotar de legitimidad a las nuevas intromisiones en la informacin incorporadas a la fase indagatoria del proceso 41 . Por contra, y en lo que afecta propiamente a la proteccin de datos en el concreto proceso penal, hasta hoy a la jurisprudencia no le ha quedado otro remedio que otorgar un tiempo de adaptacin a las autoridades afectadas por la inactividad del legislador 42. Cmo se explica esto? La respuesta a esta cuestin surge de una diferencia que caracteriza el ncleo del problema de la proteccin de datos en el proceso penal y que hasta ahora no ha sido puesta de relieve de una forma lo bastante clara. Esta dife-
Ei orden de importancia entre polica, primero, y fiscales, despus, no slo es el que se corresponde con la ley sino que la mayora de las veces es el correcto visto desde la prctica de la investigacin (referencias en SK-SPO-WOLTER, previo al 151, nm. marg. 63). Si no estoy equivocado, en el futuro este orden ser indiscutible gracias a la importancia de las tecnologas de la informacin para la investigacin en el proceso. Lo decisivo ser qu autoridades adquieran los conocimientos profesionales sobre las informaciones relevantes y su tratamiento. A este respecto los fiscales cuentan actualmente con peores cartas que la polica o, incluso, que los servicios secretos. 40 Con ello no se est sugiriendo, por supuesto, que la similitud entre estas dos modalidades del proceso deba ser el nico criterio crtico. As, por ejemplo, tras la cuestin de las competencias y sus lmites se ocultan serios problemas por resolver y probablemente irresolubles referidos a la profesionalizacin, a los modi operandi o a la sensibilidad ante las lesiones de derechos fundamentales. Al respecto los trabajos crticos de FERSE y JACHMANN (desde la perspectiva de la proteccin constitucional) as como los trabajos de DENNiNGERy GUSY (desde el punto de vista del Derecho policial y constitucional), recogidos en KritV, 1994, fascculo 3. 41 Supra A.lll.1.
42
39
Supra A.II.2.
117
justicia y del legislador se obtiene un cuadro que se confirma a partir de otras experiencias para las que resultan caractersticos los ejemplos que hemos escogido. Este cuadro presenta los siguientes rasgos: En las actuaciones cotidianas de las autoridades la sensibilidad hacia el valor normativo y la trascendencia prctica del derecho a la autodeterminacin en la informacin personal se encuentra en un estado de subdesarrollo. Desde una perspectiva terica no se discute que este derecho exista o que deba existir: al contrario, no pocas veces se afirma de forma entusiasta su existencia. Sin embargo, cuando nos fijamos en aquellos comportamientos cotidianos en los que est en juego la concreta puesta en prctica de este derecho vemos cmo con frecuencia ste no es tenido en cuenta, cmo es pasado a menudo por alto o cmo se le degrada con cierto incomodo, y ello aunque a veces se recurra a l como hbil excusa para justificar ciertas omisiones. La proteccin de datos an no integra de forma extendida o indiscutida los modelos de percepcin de los profesionales o sus programas de decisin. Esta afirmacin puede hacerse ms o menos extensiva a todas las autoridades, ms all incluso de las vinculadas al proceso penal 54 . Por lo que a la justicia respecta las cosas son por supuesto distintas. La tarea de los jueces consiste en investigar de forma escrupulosa y completa el ordenamiento, del que forma parte el Derecho de la proteccin de datos. Sin embargo, siempre que se han visto obligados a enfrentarse con estas cuestiones, los tribunales penales tienden a oponer la proteccin de datos a las necesidades de la prctica y, en especial, al inters en la eficacia de la jurisdiccin penal. Esta realidad tiene una clara consecuencia: la proteccin de datos no abandona su estado embrionario. Con la autorizacin de ciertas intromisiones en la informacin el legislador refuerza poderosamente los medios de la polica y de las autoridades encargadas de las investigaciones. Por lo que a la polica respecta, este proceso va a continuar. Algunos proyectos de ley que ya estn sobre la mesa permiten prever que las lneas aqu ya expuestas van a seguir en el futuro 55 , especialmente las siguientes propuestas: * una Ley de lucha contra el delito de los grupos parlamentarios de la CDU/CSUydelFDP 5 6 ,
54 55 50
Cfr. los ejemplos expuestos en la 21. a TB del HDSB (1992), pg. 130 sigs. A.III.1. Ley para la reforma del StGB, de la StPO y de otras leyes, BT-Drucks. 12/6853 de
18-2-94.
116
WINFR1ED HASSEMER
En 1989 el Ministerio federal de Justicia present finalmente un proyecto dedicado a la proteccin de datos en el proceso penal 50 aunque con l tambin se persegua, en cierto modo, mejorar el tratamiento de datos como, por ejemplo, la gestin de expedientes. Este proyecto regulaba cuestiones como el almacenamiento, tratamiento y transmisin de datos personales obtenidos en el proceso penal, pero no prosper. Ms recientemente se ha acometido un nuevo intento por parte de la Comisin Penal de la Conferencia de ministros y ministras de justicia, que deleg la preparacin de un proyecto de StVG* de 1994 en un grupo de trabajo (presidido por el ministro de justicia de Hessen) con el objetivo de presentar ante el Bundesrat una iniciativa tan consensuada como fuera posible. En noviembre de 1993 se present un primer anteproyecto, en abril de 1994 se deliber de nuevo y en junio del mismo ao fue enviado al Bundesrat (en concreto, a las Comisiones de Justicia e Interior) 51 . Los trabajos se concentran en tres materias: en primer lugar, en una norma que autorice las intromisiones en la informacin (reforma del 161 StPO); en segundo lugar, en la concesin de informaciones y en el derecho a examinar los autos ( 474-478 de una nueva versin de la StPO); finalmente, en la regulacin de las bases de datos ( 482-487 nuevamente de la StPO). Desde el proyecto de StVG de 1989 la direccin de los vientos del Derecho de proteccin de datos ha cambiado. Con el objetivo de conseguir una jurisdiccin penal eficaz, y en atencin a las crecientes cargas de las autoridades encargadas de la persecucin penal y a las necesidades de la praxis52, se prescinde de las diferenciaciones y se reducen los requisitos para las intromisiones, a la vez que se amplan los permisos para llevarlas a cabo 53 . IV. Tendencias Cuando, como acabamos de hacer, se reflexiona globalmente sobre la prctica cotidiana de las autoridades y sobre las actuaciones al respecto de la
Proyecto de ley de reforma y ampliacin del Derecho procesal penal StVG 1989 de 26-6-1989. Al respecto la 18.a TB del HDSB (1989), pg. 134 sigs.; SK-StPO-WoiTUR, previo al 151, nm. marg. 153. * Strafverfahrensanderungsgesetz: Ley de reforma del proceso penal (N. de los T.). 51 BR-Drucks. 620/94 de 14-6-1992. 52 Sobre estos motivos y otras particularidades LT-Drucks. 13/6384 (Hessen), pg. 12 sigs. 53 Particularidades y crtica en la 22.a TB del HDSB (1993), pg. 50 sigs.
50
119
** se den conexiones entre procesos, ** se archive el proceso y ** consten datos especialmente sensibles; * Transmisin de datos ** al imputado, ** a la defensa, ** en el caso de pluralidad de imputados y pluralidad de defensas, ** en la audiencia a autoridades y corporaciones pblicas,61 ** a las autoridades administrativas ** en el marco de la comunicacin previa al archivo *** al imputado, ***al denunciante, ** a un abogado para la preparacin del proceso en el que se decide si prospera la acusacin pese a la negativa del Ministerio Fiscal **en la valoracin de las facultades del ofendido, ** en la actuacin *** de la polica con finalidades de investigacin, *** de otra fiscala en el interrogatorio, *** del juez investigador, *** de la ayuda judicial, *** de la asistencia al ofendido, *** de un perito, *** de un intrprete y de un traductor. Pese a esta impresionante lista, los autores olvidaron la mayora de cuestiones (que dicen reservar para futuros trabajos): el tratamiento de la informacin en el juicio oral y en la fase de ejecucin; la transmisin jurdicoprocesalmente condicionada a terceros (prensa, otras autoridades); los derechos de la fiscala a la informacin ante autoridades superiores 62 y, por supuesto, todos los problemas relativos al fundamento como, por ejemplo, la relacin entre la autodeterminacin en la informacin y el principio de publicidad o las consecuencias que tiene para la proteccin de los datos del imputado una intensa atencin a la vctima en el proceso penal. Tal vez esta clasificacin pueda parecer demasiado minuciosa y es posible que una observacin ms detenida ponga de relieve la posibilidad de re-
Antes del archivo del proceso.

GROSS/FNFSINN, ibidem, pg. 112.
118
W1NFRIED HASSEMER
* una segunda OrgKG del grupo parlamentario del SPD57, * una Ley de reforma del proceso penal anlisis del ADN del gobierno federal58, A los proyectos en cuestin se les asigna la tarea de conseguir que en la fase procesal de investigacin pueda hacerse uso de las modernas tecnologas de la informacin.
B. PERSPECTIVAS
I. Materias
Es evidente que todas estas propuestas contienen tambin normas para la proteccin de datos, as como precisiones conceptuales y limitaciones de las intromisiones que autorizan. Cuando en un Estado de Derecho se autoriza jurdicamente la intromisin en un derecho fundamental no slo se est limitando este derecho, sino que a la vez ms o menos ste es confirmado y precisado. Por este motivo, la diferencia entre intromisin en la informacin y proteccin de datos slo es posible en trminos comparativos. Sin embargo, es tambin evidente que la implantacin de la proteccin de datos en el proceso penal no forma parte de los objetivos de estos proyectos, pues en ellos dicha proteccin slo tiene una funcin de acompaamiento, legitimacin y limitacin. Valorando la trayectoria de estas propuestas 59 puede afirmarse que la StVG de 1989 estaba al servicio de la proteccin de datos, mientras que la de 1994 lo est al de las intromisiones en la informacin. En un artculo de 1992 al que por desgracia apenas se ha prestado atencin se aport un listado de las cuestiones que deban figurar en la agenda de la proteccin de datos en el proceso penal 60 . Los autores de este artculo slo se concentraron en un aspecto parcial: el relativo a la transmisin de datos con finalidades procesales por parte de la fiscala en la fase de investigacin. La agenda presentaba el siguiente aspecto: * Transparencia, completud y parcelacin de los autos cuando ** concurran varios afectados,
Segunda ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada, BT-Drucks. 12/6784 de 4-2-94. 58 Ley de reforma del proceso penal anlisis del ADN (huellas dactilares genticas) (...StVG), BT-Drucks. 12/7266 de 14-4-94. 59 Supra apartados A.III. 1 y 2.
60
57
GROSS/FNFSINN, NStZ, 1992, pg. 105 sigs.
12 1
un obstculo o un impedimento como sucede actualmente para los trabajos minuciosos sobre el desarrollo de un concepto de proteccin de datos, pues la mirada se dirige estticamente en una nica direccin. Esta situacin debe cambiar. La defensa de nuevos mtodos de investigacin, o el componente crtico de su introduccin desde el punto de vista de la proteccin de datos, no puede continuar dominando completamente el tema de la proteccin de datos en el proceso penal, pues si esto sucede se bloquearn para un futuro prximo las regulaciones de los detalles. En inters de la proteccin de datos entendida como proteccin de un derecho fundamental deben continuar analizndose las intromisiones en la informacin recientemente introducidas, tanto en lo que respecta a su idoneidad como a los efectos secundarios no deseados, y ello con el eventual objetivo de corregirlas o, dado el caso, de desistir de ellas. En los ltimos aos el legislador se ha plegado gustosamente a las reivindicaciones de contundencia en lo relativo a la informacin en el proceso penal. No disponemos de datos fiables sobre la vertiente emprica de este fenmeno de endurecimiento y no podemos contar con que, tras un anlisis crtico, sus instrumentos desaparezcan del arsenal del Derecho de la investigacin procesal si se pone de relieve que resultan poco apropiados, que causan ms dao que beneficio o que han dejado de emplearse. Lo nico que vemos es que tan pronto como se presta consentimiento legal a ciertas intromisiones, ya se estn introduciendo otras. Desde un punto de vista cientfico, no es posible aconsejar y criticar al legislador cuando se carece de conocimientos empricos y no se est dispuesto, dado el caso, a aceptar lo que de estos conocimientos pueda derivarse. Nos hace falta con urgencia obtener estos conocimientos y, por lo menos, el Ministerio del Interior ha dado seales68 de su disposicin a preparar un informe donde se recopilen datos sobre la actual situacin. Hoy por hoy no podemos esperar que se relaje la situacin de seguridad, que disminuya el sentimiento generalizado de amenaza o que se liberalice la poltica criminal 69 . Por este motivo, para conseguir el mayor respeto posible al derecho a la autodeterminacin en la informacin personal en la persecucin de los delitos no basta con criticar las intromisiones que ya se han consumado. En inters de la proteccin de datos deben elaborar-
Escrito del Ministerio Federal del Interior dirigido al Comisionado Federal para la Proteccin de Datos de 27-1-1994. 69 Algunos motivos al respecto en mi artculo en StV, 1993, pg. 667 sigs.
120
W1NFRJED HASSEMER
agrupar algunos de los puntos que la componen. De hecho, esta tendencia a no diferenciar puede apreciarse ya en las orientaciones ms recientes (de la StGV de 1994 6S ). Sin embargo, no es posible una no-diferenciacin responsable entre cuestiones que previamente no hayan sido diferenciadas de forma meditada: la obtencin de un concepto de proteccin de datos en el proceso penal exige un anlisis de las materias citadas. Es necesario, por tanto, que se empiece cuanto antes a desarrollar conceptos, por ejemplo, para establecer la duracin de la custodia de los documentos procesales, o para determinar el crculo de personas que gozan del derecho a inspeccionar los autos o a obtener informacin de ellos. A este respecto los principios de la proteccin de datos tienen unas cuantas cosas que decir al proceso penal. Esta tarea no puede aqu llevarse a cabo y deber bastar, por tanto, con haber expuesto la elevada cantidad de cuestiones abiertas y dnde radican sus puntos esenciales. En cualquier caso, difcilmente puede seguir sostenindose una situacin como la actual, en que la regulacin normativa del proceso penal puede calificarse de medieval desde el punto de vista de la proteccin de datos en comparacin, por ejemplo, con la administracin social64, el Derecho escolar65 o los sistemas de informacin de la polica criminal66. Hay que empezar a trabajar ahora mismo en los detalles.
II. Lneas
Con la brevedad a la que este trabajo est obligado, seguidamente se trazarn algunas lneas fundamentales para esta tarea, con el objetivo de ponerlas sobre la mesa para que as se empiece a discutir sobre la direccin en que debe desarrollarse el tema proteccin de datos en el proceso penal y sobre dnde deben asentarse los puntos cruciales.
1. Intromisiones en la informacin
Es posible ya prever 67 que el derecho a la autodeterminacin en la informacin personal dentro del proceso seguir enfrentndose en el futuro con el plan de crear nuevas intromisiones en la informacin. Este plan puede ser
Al respecto supra A.III.2. 20.a TB (1991) del HDSB, pg. 30 sigs. 21.a TB (1992) del HDSB, pg. 76 sigs. 22.a TB (1993) de! HDSB, pg. 29 sigs.
Cfr. supra A.W.
123
minacin de los ciudadanos en su informacin personal. Con todo parece posible encontrar un fundamento a lo anterior en el hecho de que, aunque tradicionalmente la justicia penal se ocupa de sancionar lesiones de derechos, a la vez ella misma lesiona tambin intereses y la entidad de estas ltimas lesiones es superior a la de las intromisiones cotidianas en los mbitos relativos a los datos protegidos. Sin embargo, que ello sea as no supone una justificacin vlida. No hace falta mucha teora para descubrir estas lesiones de la autodeterminacin en los datos personales y para intentar poner orden: basta con acudir al principio de proporcionalidad y, ms en concreto, a los aspectos que le vinculan al principio de necesidad 73 , no tanto a la proporcionalidad en sentido estricto74. Slo puede procederse al tratamiento de informaciones sobre personas cuando stas sean tiles para la tarea jurdicamente asignada al organismo que tiene que tratarlas. Para comprender esta cuestin no hacen falta muchas ms ideas tericas. Con todo, s convendra una mayor escrupulosidad y una atencin ms intensa para no perder de vista cules pueden ser en los casos concretos las diversas formas de transgresin del principio de necesidad. Adems, no conviene olvidar que estas transgresiones pueden ser tan incomprensibles como dolorosas para la persona afectada. Los debates entorno a una ley de notificaciones judiciales 75 ponen de manifiesto hasta qu punto es difcil encontrar el justo equilibrio entre la administracin de justicia y la informacin. Sin embargo, y por poner algunos ejemplos, no resulta comprensible por qu en los casos de arreglo entre autor y vctima deben seguir circulando los autos completos, o por qu deben ponerse a la libre disposicin de un perito todas las informaciones obtenidas, aunque l slo necesite una parte de dichas informaciones para cumplir con su funcin. Estas limitaciones de la informacin an no han entrado en la StPO7(i. Sin embargo, ya es hora de que se examine cuidadosamente la ley en lo que respecta a este permisivismo desproporcionado respecto a la informacin. Entre tanto la justicia penal puede preocuparse en muchos casos de que no
73 Un comentario sobre este principio en el mbito de la proteccin de datos en mi librito Datenschutz. Konzept, Praxis, Politik, 1995, C.II.2. 74 Por ejemplo, en lo que atae a la necesidad de ampliar los plazos de eliminacin o, incluso, de renunciar por completo a dichos plazos. 75 Extensamente la 21.a TB (1992) del HDSB, pg. 34 sigs. 711 Cfr. por ejemplo el 80 StPO.
122
WINFRIED HASSEMER
se tambin propuestas alternativas que garanticen por lo menos la misma eficacia sin por ello comportar intensas intromisiones en el mbito de libertad de las personas 70 . En los ltimos aos hemos diseado nuestra poltica criminal casi exclusivamente a partir de la prevencin normativa, es decir, sobre la base de intromisiones en derechos fundamentales y del endurecimiento del Derecho. Sin embargo, lo que necesitamos es desarrollar y aplicar equivalentes funcionales basados en la prevencin tcnica y hacerlo con una imaginacin que resulte productiva: debemos desmantelar el mercado negro en vez de endurecer el Derecho penal de las drogas, reformar la organizacin de la administracin en lugar de luchar contra la corrupcin slo con el Derecho penal material o procesal 71 . Es seguro que la prevencin tcnica por s sola no basta, pero tambin lo es que cuanto ms se desarrolle esta forma de prevencin puede aligerar las cargas de la prevencin normativa y, en tal medida, contribuir a que en la fase procesal de investigacin se proteja el derecho a la autodeterminacin en la informacin personal.
2. Proteccin de datos
Las regulaciones en detalle de la proteccin de datos en el proceso penal estn condicionadas por ciertas opciones que hay que adoptar a nivel de principios. Actualmente an no est claro cules son estas opciones. Esta es la principal diferencia entre el Derecho procesal y otros mbitos del ordenamiento o de la administracin en los que la proteccin de datos cuenta desde hace tiempo con un lugar propio.
a) Proporcionalidad
Lo primero que salta a la vista cuando se analiza el trato cotidiano de la justicia penal con las informaciones personales72 es una cierta irreflexin, pues cuesta bastante creer que, sin necesidad alguna, se produzcan intromisiones en derechos ajenos, o que se limite sin motivo ni fundamento la autodeter-
70 Al respecto, y para las siguientes pginas, se ocupa extensamente de la cuestin mi artculo en SiV, 1994, pg. 336 sig. 71 Planteamientos en SIEBER/BGEL, Logistik der Organisierten Kriminalitt, 1993 y, especficamente sobre la corrupcin, KUBE/VAHLENKAMP, VenvArch, 1994, pg. 432 sigs. (pg. 444 sigs.). 72 SupraA.l.
125
En consecuencia, debera repensarse el principio del proceso penal pblico a la luz de la proteccin del derecho fundamental en la informacin. Esto comporta, sobre todo, permitir que, de una forma ms intensa, el inculpado tome parte activa en las informaciones que le afectan, especialmente en la fase de investigacin. El que las autoridades no hagan acopio de conocimientos a espaldas de los ciudadanos y no negocien sobre su importancia es un aspecto de la autodeterminacin en la informacin que tiene un especial significado en el proceso penal y que debera llevar, por poner un ejemplo, a descartar aquellos acuerdos en los que el procesado no puede tomar parte de una forma intensa y responsable 79 . Del mismo modo, esta idea debera tener tambin consecuencias para definir jurdicamente los trminos de la relacin existente entre el abogado y su cliente 80 : no puede aceptarse que en esta relacin, y desde una lgica paternalista 81 , los derechos a la informacin del acusado tengan como intermediario al abogado, como si ste en tanto que intermediario de la informacin nadara entre dos aguas, es decir, entre las autoridades encargadas de la investigacin y el tribunal, por un lado, y los inculpados por otro. Esta afirmacin tiene tambin consecuencias para establecer qu puede considerarse una defensa penal admisible82. En resumidas cuentas: la autodeterminacin en la informacin personal en el proceso puede servir para fundamentar y desarrollar de forma novedosa y fructfera la posicin de parte del procesado.
Sobre estos casos que se oponen a la tradicin de nuestro proceso penal SCHNEMANN, Absprachen im Strafverfahren? Gutachten B zum 58. DJT, 1990, pg. 80 sigs.; W. HASSEMER,/MS, 1989, pg. 257 sigs., passim. 80 Sobre esta cuestin aunque no sea desde la perspectiva de la proteccin de datos mi trabajo Funktion, Status und Rolle des Verteidigers im reformierten Strafprozefi, en SCHREIBER/WASSERMAN (ed.), Gesamtreform des Strafverfahrens, 1987, pg. 143 sigs. 81 A esta funcin paternalista se le asocia la idea de que el abogado es un rgano de la jurisdiccin penal (1 BRAO [Bundesrechtsanxoaltsordnung]) y, en virtud de esta caracterstica, un vnculo profesional entre la justicia penal y el procesado; al respecto por ejemplo BEULKE, Der Verteidiger im Strafverfahren, 1980, pg. 50 sigs. (pgs. 164 sigs. y 200 sigs.). Las perspectivas que tienden a privatizar la funcin de la defensa y de este modo la aproximan al procesado pasan por alto este malentendido; al respecto, por ejemplo,
ARBEITSKREIS STRAFPROZE(3REFORM, Die Verteidigung, 1979, pg. 37 sigs.; LWE/ROSENBERG/
79
LDERSSEN, StPO, 24.a ed., 1989, previo al 137, nm. marg. 33 sigs. 82 Particularidades en W. HASSEMER, Grenzen zulssiger Strafverteidigung, en HAMM/ LOHBERGER (ed.), Beck'sches Formularbuch fr den Strafverteidiger, 2. a ed. (1992), pg. 1 sigs. (pg. 4 sigs.).
124
W1NFRIED HASSEMER
se toleren intromisiones innecesarias en la esfera privada de los particulares. Con la ayuda de las modernas tecnologas de la informacin es posible incluso reducir a niveles tolerables los gastos de la administracin que suele comportar la separacin de la informacin, siempre que se quiera y que se emplee un poco de imaginacin productiva.
b) Publicidad
Una de las principales cuestiones que afecta a la proteccin de datos en el proceso penal es la relativa al principio de publicidad, a primera vista el enemigo por excelencia de la autodeterminacin en la informacin personal: cuanta menos informacin personal precisamente la clase de informacin que se maneja en el proceso trascienda del arcano de lo privado, mejor le ir a la proteccin de datos, esto es, cuanto ms publicidad, menos proteccin de datos. En la mayora de supuestos la anterior ecuacin puede considerarse correcta: quien desea eludir el juicio oral o, por lo menos, evitar su publicidad, acta tambin con el deseo de proteger datos. Desde esta perspectiva, la publicidad del proceso penal es uno de los costes que debe pagar el inculpado. En estos casos slo conviene profundizar en cul es la relacin entre la publicidad y la proteccin de datos que resulta respetuosa con los derechos fundamentales. No obstante, dos reflexiones ponen en evidencia que con la anterior afirmacin an no est totalmente pensada cul debe ser la relacin entre proteccin de datos y autodeterminacin en la informacin personal. Segn sus orgenes y su razn de ser, la publicidad del proceso penal no es un instrumento contrario a los intereses del inculpado, sino que con ella se pretende controlar y eventualmente corregir, en inters del propio inculpado, lo que a ste le est sucediendo 77 . Adems, se est malinterpretando dicha proteccin si lo nico que se quiere extraer de la proteccin de datos es el mensaje negativo que comporta la denegacin de informacin. La autodeterminacin en la informacin personal empieza con un derecho a la informacin sobre aquellos datos que afectan a la persona cuyo derecho a la proteccin de datos est enjuego. Freedom of information y proteccin de datos no son ideas opuestas entre s78.
77
Ms detallado y con referencias SCHERER, Gerichtsffentlichkeit ais Medienffentlichkeit, Al respecto extensamente W. HASSEMER, Datenschutz, C.I.l.g.
1979, pg. 5sigs. (pg. 182sigs.).

78
;PROCESO PENAL SIN PROTECCIN DE DATOS?
1 27
mente a aquellas pocas que, desde un punto de vista funcional, tienen algo que ver con su recopilacin. La idea de la vinculacin a fines no slo est amenazada por graves peligros en el proceso penal, pero tambin lo est aqu. Esta idea tiene sus costes, pues est chapada a la antigua: obliga a cerrar los ojos ante los descubrimientos debidos al azar, a olvidar lo que laboriosamente ya se haba recopilado y a recopilarlo de nuevo bajo otro pabelln. Hoy en da afirmaciones como sta se oponen al sentido comn. Tampoco las definiciones funcionales de las autoridades estn fuera de discusin86. Cuando hablamos de lucha preventiva contra el delito estamos mezclando en nuestros planteamientos las informaciones preventivo-policiales con las represivo-procesales, as como su tratamiento. Cada vez ms hacemos acopio de datos accesibles a la generalidad, hemos permitido la investigacin en trama, hemos introducido el cotejo de datos 87 y no vemos el motivo por el cual, a la vista de las modernas amenazas de la seguridad interior, no debe sernos til lo que nos pueden aportar las modernas tecnologas de la informacin. Actualmente no es plausible entender que el principio de la vinculacin a fines sea un componente bsico del Derecho procesal penal. Sin embargo, sin este principio no ser posible la proteccin de datos en el proceso. Por las referencias y la ayuda prestada quiero expresar mi agradecimiento a mi colaboradora ANETTE SCHRMANN de la oficina del Comisionado para la Proteccin de Datos de Hessen.
86
Cfr., por ejemplo, la discusin entre GLOBIG, ZRP, 1991, pg. 81 (pg. 289), W. Sobre todos estos temas, supraA.lll.l.
HASSEMER, ZRP, 1991, pg. 121 y RIEGEL, ZRP, 1991, pg. 286.
87
126
WINFRIED HASSEMER
c) Vinculacin a una finalidad La ambivalencia entre lo privado y lo pblico es clsica y la discusin sobre la proteccin de datos slo ha servido para enfocarla desde una nueva ptica, as como para enriquecerla. Con las modernas formas del tratamiento de datos slo ha surgido ahora otra opcin fundamental planteada bajo la rbrica de la proteccin de datos en el proceso penal; la seguridad funcional de los datos personales. De forma clara y precisa el Tribunal Constitucional apreci en el tratamiento automatizado de datos una fuente de peligros para los derechos tradicionales de la persona 83 . Gracias a las nuevas tecnologas se dispone de una forma sencilla, completa y cada vez ms amplia de la informacin que hasta ahora slo se recopilaba y exista, pero que era difcil de sistematizar, almacenar y reunir. Los ordenadores no olvidan nada, lo ven todo y pueden establecer relaciones a las que una persona nunca habra llegado, dejando adems constancia de ellas. A la vista de estos hechos, el Tribunal lleg a la conclusin de que lo que puede fundamentar un dominio sobre la informacin hasta ahora desconocido son las modernas formas de tratamiento (y no los datos ni su cantidad) 84 . Si en estas circunstancias se permite que circulen los datos personales, llegar un momento en que stos no podrn ser controlados y, de una forma o de otra, podrn llegar a trascender en cualquier lugar imaginable. El instrumento que debe hacer posible acotar esta clase de tratamiento de datos se denomina vinculacin a finalidades85. Con esta idea se busca impedir que pueda disponerse libremente de los datos, pues se entiende que el fin concreto para el que stos han sido obtenidos determina tambin cul debe ser su concreta utilizacin. Este principio puede ser reforzado, por ejemplo, con una definicin funcional de autoridad de acuerdo con la cual se entiende que recurriendo a conceptos muy amplios de autoridad (como, por ejemplo, la administracin del municipio X o las autoridades encargadas de la investigacin) se puede estar dando silenciosamente el tiro de gracia a la proteccin de datos, pues tales conceptos entregan a muchas personas la llave del tesoro de los datos, en vez de hacerlo nica-
BVerfGE, vol. 65, pg. 1 (pg. 42). Sobre esta perspectiva acerca del origen de la proteccin de datos W. HASSEMER, Datenschutz, B.I.l. 85 Sobre la vinculacin a finalidades ibidem, C.II.2.
84
83
DETERMINACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO E INTERPRETACIN SINCRTICA EN LAS RELACIONES DE PERTENENCIA PROPIAS DEL TIPO DE HURTO *
MlCHAEL KAHLO
De entre las materias del Derecho penal, el tipo de hurto ( 242 StGB), tan importante en la prctica 1 , se cuenta entre los preceptos que desde la entrada en vigor del Cdigo penal del Imperio Alemn de 15 de mayo de 1871 (RGB1, pg. 127) no han sufrido modificacin alguna. Con todo, hasta hoy no se ha conseguido alcanzar la debida claridad conceptual en cuanto a las relaciones de pertenencia que establecen de modo determinante los contornos del tipo la propiedad y la posesin (Gewahrsam). Esta tesis debe ser contrastada aqu de modo ms preciso contemplando especialmente la Jurisprudencia sobre el apoderamiento de cosas ajenas en mbitos de dominio delimitados espacialmente y destacndose, a la vez, la base del actual estado de cosas: a saber, que las referidas relaciones de pertenencia no se entienden en trminos de principio, esto es, para dar unidad a un concepto real, sino que en general slo se aprehenden de modo intuitivo y, por ello, se emplean con un contenido cambiante, lo que conduce a resoluciones injustas en el caso concreto as como, de modo no menos injusto, a enjuicia-
* Ttulo original: Begriffliche Rechtsbestimmung und synkretische Auslegung im Zusammenhang tragender Zuordnungsbeziehungen im Diebstahlstatbestand. Traduccin a cargo de Jess-Mara Silva Snchez. 1 Sobre el significado prctico del tipo cfr. simplemente WESSELS, Strafrecht BT-2, 16.a ed., 1993, pg. 3 (estadstica criminal de la polica) y asimismo pg. 15/16, donde se pondera que la criminalidad de hurto ciertamente incluyendo todas las modalidades comisivas, esto es, ante todo el caso especialmente grave del 243 StGB y la cualificacin del 244 StGB constituye casi dos tercios de todos los delitos registrados por la polica en la Repblica Federal de Alemania.
DETERMINACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO E INTERPRETACIN ...
131
elemento de la posesin. De ste, sin embargo, en relacin con el apoderamiento como accin tpica co-constituyente del injusto del hurto depende la determinacin de la diferencia entre preparacin, tentativa y consumacin en el hurto, por un lado, as como la delimitacin del hurto y la apropiacin indebida, por el otro; de modo que, de modo mediato, codetermina el alcance del tipo de apropiacin indebida ( 246 StGB). Ahora corresponde en primer lugar documentar de modo grfico que las cosas ah (scil. en el elemento de la posesin) no tienen lugar de modo diverso a lo que sucede en la propiedad, antes de que quepa proceder luego al establecimiento de las bases de la determinacin de un concepto real.
I. LA DETERMINACIN JURDICO-PENAL ACTUAL DEL APODERAMIENTO COMO ELEMENTO TPICO DEL HURTO Y LA APLICACIN DE SU CONCEPTO
1. Estado de la cuestin Desde luego, la documentacin acerca de la amplia doctrina judicial sobre la accin tpica del hurto, el apoderamiento, y aqu en especial de su elemento determinante, la posesin, no puede ser otra cosa que ejemplificativa en el marco de una aportacin en forma de artculo; pero, con todo, aun sin pretensin de exhaustividad, puede mostrarse y probarse mediante ella el mtodo caracterstico de las decisiones de la praxis en el manejo del aludido elemento. El punto de partida de la documentacin aportada debe ser la definicin del apoderamiento, no discutida en Derecho penal en su forma, como quebrantamiento de la posesin ajena y creacin de una nueva posesin propia o de un tercero 5 , la cual conduce a la exigencia de dedicarse al concepto de posesin y determinarlo de modo ms preciso. Precisamente es esto lo que hace la resolucin BGHSt 16, 271 (resolucin de 6 de octubre de 1961), la cual en contra de la hasta entonces jurisprudencia dominante de los Tribunales Superiores de los Lander* contem-
der strafrechtlichen Zueignung..., en 140 Jahre Goltdammer's Archiv fr Strafrecht. Eine Wrdigung zum 70. Geburtstag von Paul-GntherPtz, Heidelberg, 1993, pgs. 39 y sigs., 42 y 47 y sigs.; y tambin ya WELZEL, Lehrbuch, 11.a ed., 1969, pgs. 340 y sigs. 5 Cfn, representativo, Schnke-Schrder/Esm, StGB, 242, nm. marg. 27, con ulteriores referencias. Ms adelante se volver en el texto a la determinacin material no tan indiscutida del quebrantamiento y refundacin de una posesin; cfr. al respecto infra III. 1 1 Cfr. OLG Hamm NJW, 1954, 523 (sentencia de 7.1.1954) y sobre todo NJW, 1961, 328 (sentencia de 10.6.1960) con un comentario crtico de WELZEL, be. cit., (que no slo
130
M1CHAELKAHLO
mientos divergentes de supuestos de hecho que en s deberan ser juzgados de modo igual2. Signo caracterstico de tal interpretacin y aplicacin legal, no asegurada conceptualmente y, por tanto, vacilante es que, de los diversos elementos a travs de los cuales se define de modo general el correspondiente concepto de pertenencia, se aporta respectivamente como fundamento sustentador del enjuiciamiento y, de modo muy frecuentemente, tambin de la condena, aquel a travs del cual se puede confirmar del mejor modo el juicio ya previamente determinado de modo intuitivo. En relacin con el concepto de apropiacin de la teora de la unidad, dominante en Derecho penal s , y su relacin de pertenencia propiedad, este procedimiento sincrtico ya ha sido puesto de relieve y criticado de modo diverso4, pero no as en lo relativo al
8 Sobre el principio jurdico de que lo igual debe ser juzgado de modo igual como elemento de la justicia, cfr. ya ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit (1971), pg. 147 y sigs., en especial pg.151 y sigs. y ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2.a ed., 1976, pgs. 15-16, as como ms recientemente ST SMID, Einfhrungin die Philosophie des Rechts (1991), pgs. 145 y sigs. con ulteriores referencias. 3 En la Jurisprudencia prcticamente no impugnada desde RGSt 61, 228 (233); cfr. simplemente RGSt 67, 334 (335) y de la judicatura de la Repblica Federal por ejemplo BGHSt4,236(238);24, 115 (119); 35, 152 (157). Coincidentes en la bibliografa, por ejemplo, Schnke-Schrder/EsiR, StGB, 24.a ed., 1991, 242, nm. marg. 47; LK-Russ, 11.a ed. (estado: 31 de enero de 1994), 242, nm. marg. 48, quien constata expresamente (nm. marg. 46) que parece como si tambin aqu como sucede con frecuencia en el Derecho penal no se pudiera hallar una solucin unitaria, que corresponda a todas las exigencias de una teora coherente, a las necesidades de la praxis y al texto de la ley, que no puede ser completado en perjuicio del reo. Por tanto, parece que haya que darse por satisfecho con soluciones de compromiso. Por contra, un asentimiento crtico slo con reservas en LACKNER, StGB, 20.1 ed., 1993, 242, nm. marg. 21, 22 (en absoluto acabado de discutir) y TENCKHOFF, Diebstahl und Unterschlagung,/S, 1980, pgs. 723 (725). 4 Ante todo MAIWALD (Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970) ha puesto de relieve crticamente con toda razn, a propsito de la combinacin de las ideas de la sustancia y del valor de la cosa en la frmula de la unidad, que en ella se muestra que se carece de claridad en cuanto al fundamento de la sancin del autor por un delito de apropiacin (loe. cit., Introduccin, pg. 16). Dada la razn que asiste a esta crtica parece inadecuada ya la propia caracterizacin de la referida frmula como teora. Por lo dems, la frmula no se ha librado de crtica en la bibliografa; cfr. por ejemplo RUDOLPHI, DerBegriff der Zueignung, GA, 1965, pg. 33 (36 y sigs.); MIEHE, Zueignung und Sachwert, FS der Juristischen Fakultat der Universitt Heidelberg, 1986, pgs. 481 y sigs., 495; SEELMANN, Grundfdlk zu den Eigentums- und Vermgensdelikten, 1988, pgs. 16 y sigs.; KARGL, Gesinnung und Erfolg im Unterschlagungstatbestand, ZStW, 103 (1991), pg. 136 (148: crtica de los componentes del valor de la cosa); GSSEL, Uber den Gegenstand
133
Del mismo modo resolvi poco despus en un caso casi idntico " la sentencia BGHSt 17, 205 (resolucin de 13 de abril de 1962) y confirm expresamente que concurre un hurto comn o famlico consumado aunque el personal observe el proceso ejecutivo y pueda impedir sin dificultades la posterior disposicin (pgs. 208/209) u. Por contra, el BGH en JR, 1963, 466 (resolucin de 2 de abril de 1963) apreci slo un apoderamiento intentado, remitindose a la perspectiva de la vida ordinaria en un caso en el que el agente, en un robo con fuerza en una vivienda, se haba apoderado y guardado cosas ajenas (dos bolsas de dinero, un carnet de identidad, sellos de descuento y otros documentos), siendo finalmente detenido por el propietario de la vivienda, a quien haba despertado sin querer: se entiende que en tales circunstancias y a diferencia de los apoderamientos en comercios o tiendas de autoservicio el cambio de posesin slo se produce con el abandono de la casa en la que se encuentra la vivienda1S. Frente a ello, el BGH GA, 1969, 91 (resolucin de 23 de enero de 1968) sent el nuevo criterio en un caso de apoderamiento de dinero en una iglesia: En el caso de cosas muebles ligeras, como billetes o monedas, la concepcin del trfico exige para el apoderamiento consumado por lo general slo la aprehensin y conservacin de la cosa (pg. 91, el resaltado es del autor) 14. Mientras que el OLG Hamm MDR, 1969, 862
11 Slo que el hecho fue cometido por una mujer y las cosas (media libra de mantequilla, dos tabletas de chocolate y dos cubitos de caldo de sopa) haban sido escondidas en una bolsa que sta llevaba consigo. 12 En la misma lnea se encuentra BGH GA, 1963, 147 (sentencia de 30.11.1962), sin que de los trminos de la transcripcin del siispuesto de hecho resulte si los dos billetes que el autor haba sustrado del bolso de una mujer se los haba llevado en un mbito espacialmente delimitado. 13 Juzgada de modo opuesto en la BGHSt 20, 194 (sentencia de 6.4.1965): dado que se haba tratado de dinero del que cabe apoderarse de modo fcil e imperceptible y el acusado haba ocultado los billetes, todo apuntaba a un apoderamiento consumado (pg. 195/196); en cambio, en el caso objeto de enjuiciamiento la cuestin no debera resolverse. 14 Asimismo, BGHSt 23, 254 (255) (sentencia de 21.4.1970), a pesar de que los autores que haban entrado con fuerza en un bar ya haban escondido en parte en los bolsillos de la chaqueta o el pantaln el dinero que haban sustrado de una mquina automtica; BGH NJW, 1975, 1176 (sentencia de 27.2.1975), con la leve modificacin de que en todo caso es suficiente esconderlo en la ropa o en una bolsa que se lleve. De especial repercusin fue la adopcin de este principio en la resolucin del OLG Dusseldorf NJW, 1988, 1335 (sentencia de 14.1.1988), en la que su aplicacin condujo a una condena por hurto consumado en un caso en el que el acusado haba tomado una moneda de diez peniques (!) del cajetn de devolucin de dinero del telfono de una cabina, que estaba
132
MICHAEL KAHLO
pi como sustraccin de medios de consumo en el sentido del 370 ap. 1 cifra 5 StGB en su redaccin de entonces (el llamado hurto famlico) ya consumado, el hecho de que el acusado tomara en un comercio de autoservicio un paquete de cigarrillos de una estantera siendo observado por una vendedora y con nimo de apropiacin se lo metiera en el bolsillo del pantaln; ni el hecho de ser observado por la vendedora, ni la circunstancia de que el acusado fuera a consecuencia de ello detenido por el gerente, que le quit los cigarrillos, se opondran a la consumacin de la sustraccin o apoderamiento 7 . El fundamento de la decisin es la referida determinacin de la posesin 8 como dominio fctico sobre la cosa, cuya existencia no (depende) sin embargo en primera instancia, o en todo caso no slo, de la proximidad corporal con la cosa, ni de la fuerza fsica con la que se mantiene o puede mantenerse la relacin con la misma, sino ms bien, de modo decisivo,
de las perspectivas de la vida cotidiana, de la concepcin del trfico (loe. cit.,
pg. 273; resaltados del autor). Y como sta, por regla general, atribuye la posesin a aqul que lleva un objeto en el bolsillo de su traje 9 pues resulta difcilmente concebible una relacin de dominio con la cosa ms intensa, con la que ante todo se expresa claramente la exclusin de terceros (pg. 273/274), con la ocultacin de la cosa aunque fuera observada10 la posesin del anterior tenedor.. .se habra eliminado y aqulla habra accedido al poder de disposicin fctico del ladrn (pg. 272; resaltado del autor).
influy de modo relevante en la resolucin del OLG Kln, sino tambin en la diferenciacin que aqu se analiza; cfr. pg. 272); OLG Dusseldorf NJW, 1961, 1368 (sentencia de 10.5.1961); cfr. tambin ya OLG Hamburg NJW, 1960, 1920 (sentencia de 27 de abril de 1960), donde ciertamente se trataba de la delimitacin de hurto intentado y consumado fuera de los mbitos de dominio delimitados espacialmente. 7 Segn HELLMUTH MAYER, Zum Begriff der Wegnahme,/Z, 1962, pg. 417 (422), el BGH, con esta resolucin, rompi con una jurisprudencia hasta ahora uniforme de casi tres generaciones; de otra opinin WELZEL, Der Gewahrsamsbegriff und die Diebsthle in Selbstbedienungslden, GA, 1960, pg. 257 (258). 8 Junto a ello, la resolucin se apoya en resoluciones anteriores de la Jurisprudencia, que entran en relacin con el objeto (pgs. 275 y sigs.) as como en un argumento sistemtico derivado del tipo del 252 (pg. 277); cfr. sobre este argumento, ms abajo en el texto, IV. 9 A este supuesto de hecho se le equipara la ocultacin en un bolso de mano, bolsa de la compra, portafolios o bolsas anlogas (pg. 274). lu Sobre la fundamentacin de la supuesta irrelevancia del hecho de ser observado para la consumacin del apoderamiento, infra IV.
135
bi. La pretensin de dos hombres, observada por el detective de unos almacenes, de llevarse un aparato de video de modo oculto por la zona de caja, mientras distraan a la cajera", se calific por el OLG Dusseldorf StV, 1986, 20 (sentencia de 3 de agosto de 1985)18 simplemente de tentativa de hurto. Segn el BGH NStZ, 1988, 270 (resolucin de 8 de marzo de 1988) I9, la cuestin de si se da un hurto consumado cuando el autor se pone una chaqueta de piel encima de su ropa en un gran almacn y es observado mientras lo hace, inmediatamente perseguido, y finalmente detenido todava dentro del almacn depende de la configuracin fsica del comercio y sus instalaciones, la densidad de la asistencia de pblico, las circunstancias del descubrimiento del hecho (en especial la rapidez y destreza del personal que observe el mismo), as como de la propia posibilidad y voluntad de intervenir de quien lo observa20. Por fin, el OLG Dusseldorf JZ, 1990, 100 (resolucin de 23 de octubre de 1989) aprecia un apoderamiento consumado en un caso en el que el acusado se puso dos americanas debajo del abrigo, a pesar de que mientras lo haca era observado por una vendedora mediante una videocmara y luego fue detenido antes de abandonar las dependencias del comercio. 2. Conclusin provisional Con las resoluciones referidas supra debera haberse recopilado material suficiente para efectuar el anlisis crtico que aqu se pretende del mtodo de la Jurisprudencia en relacin con el apoderamiento de cosas ajenas en mbitos de dominio delimitados espacialmente. En el primer paso del anlisis puede determinarse que prcticamente slo la resolucin BGHSt 16, 271, tomada aqu como punto de partida, hace del concepto de posesin expresamente el objeto exclusivo de los fundamentos de la decisin, si bien es cierto que de un modo que, al final, no deja claro qu es lo
Uno de los autores present para el pago una minicadena-stereo con una etiqueta de precio manipulada (89 marcos en lugar de 469), mientras el otro pasaba por la zona de caja el carrito con una videograbadora. 18 =NJW, 1986, 2266; cfr. al respecto la nota de OTXO,JK, 86 (StGB), 242/8. 1!) =StV, 1988, 529. 20 As, OLG Kln StV, 1989, 156 (resolucin de 14.12.1988) para un caso en el que una mujer se haba llevado una sartn del departamento de hogar de unos almacenes, saliendo de la seccin con la sartn sin pagar en la mano siendo detenida por el detective de la empresa un piso ms arriba, en la planta baja.
17
134
MICHAELKAHLO
(sentencia de 2 de mayo de 1969), remitindose a la perspectiva de la vida ordinaria, calific el hurto de un vestido en unos almacenes de una gran ciudad como consumado jurdicamente cuando la autora, no observada durante el apoderamiento, haba abandonado con el vestido en su bolso el departamento de seoras y se encontraba en el camino hacia la salida de los almacenes (resaltados del autor); el BGH MDR (por DALLINGER), 1969, 902 (sentencia de 24 de junio de 1969) calific de apoderamiento slo intentado el que el acusado, en los almacenes de una gran ciudad, apareciera como interesado en comprar una chaqueta de piel, que observado por dos vendedoras que le detuvieron poco antes de alcanzar la salida se puso para, con ella, dirigirse sin pagar hacia la escalera y la salida. El BGHSt 26, 24 (sentencia de 6 de noviembre de 1974) resolvi que el apoderamiento de dinero y otras cosas (comparables) se consuma por lo general cuando el agente esconde el botn entre sus vestidos o bien lo lleva consigo en un receptculo fcil de transportar (pg. 26) ' \ en el caso, un portafolios en el que los autores de un atraco haban metido el dinero robado. El OLG Kln NJW, 1984, 810 (sentencia de 13 de enero de 1984) resolvi que El que, en una tienda de autoservicio, pone en el carrito objetos de los que quiere apoderarse y los cubre con una pieza de ropa, adquiere la propia posesin tan pronto como deja la zona de caja o bien el personal de caja da por cerrada su cuenta lfi. El mismo Tribunal, en NJW, 1986, 392 (sentencia de 21 de mayo de 1985), calific el hecho de que un perceptor de la ayuda social se bebiera tres botellas de aguardiente como hurto consumado del contenido de las botellas que se be-
obstruido, habiendo sido observado por un polica que lo detuvo. Lo mencionan en sentido favorable, aunque sin que resulte relevante para la decisin, el OLG Kln NJW, 1984, 810 (sentencia de 13.1.1984); NJW, 1986, 392 (sentencia de 21.5.1985); y BGH NStZ, 1987, 71 (sentencia de 27.8.1986). 15 De acuerdo BGH NJW, 1981, 997 (sentencia de 15.1.1981); por tanto, en el caso concreto, slo se apreci tentativa, porque el acusado haba cargado cosas ms grandes y pesadas 90 kilos de patatas fritas, de un almacn frigorfico, y una tienda de campaa con su contenido, de un jardn en un camin para transportarlas. Cfr. tambin BGH NStZ, 1981, 435 (sentencia de 24 de junio de 1981): apoderamiento intentado de una caja fuerte que pesaba 300 kilos, que los autores de un robo con fuerza nocturno haban sacado del edificio unos 5 metros, pero que queran cargar en un coche de paleta, para transportarlo, siendo antes detenidos por la polica. 16 En el caso concreto se estim posible la tentativa, en el caso de que la cajera hubiera invitado al luego acusado a levantar el abrigo que cubra en parte el carrito de compra, en un momento en el que aqul todava no hubiera terminado con la caja.
1 37
hecho de que se observara se le atribuye un significado tal que la posibilidad, asociada al mismo, de mantener la posesin se opone a una condena por apoderamiento consumado (BGH MDR, 1969, 902; BGH NStZ, 1988, 270 271; cfr. tambin BGH NStZ, 1981, 435; OLG Dusseldorf StV, 1986, 2021; OLG Kln StV, 1989, 156 157) 23 . De esta oscuridad se derivan otras contradicciones: si la cuestin no dependiera en absoluto de la posibilidad de recuperar que confiere el hecho de observar, tambin habran resuelto contradictoriamente el OLG Hamm MDR, 1969, 862 (hurto consumado de ropa en un almacn) y el BGH MDR, 1969, 902 (apoderamiento intentado de una chaqueta de piel que incluso ya se haba puesto el autor) 24 .
c) Tendencias y otras cuestiones
Por medio de la sentencia del BGHSt 16, 271 la punibilidad del hurto se vio, en principio, ampliada, en la medida en que se entiende que, en los casos de hechos observados, debe apreciarse consumacin si el suceso se desarrolla en una tienda de autoservicio25. El fundamento de la resolucin fue el punto de vista jurdico de que se trataba de un caso de hurto famlico ( 370, apartado 1.a, cifra 5.a StGB) y, con ello, de un tipo de falta del antiguo Derecho (penal), en el que no era punible la tentativa, de modo que el acusado habra quedado impune si el supuesto de hecho se hubiera calificado slo de tentativa. A la vista de ello, es razonable suponer que en el caso concreto slo se calific y se conden en esos trminos para evitar la impunidad
Anlogas desigualdades se observan en la Jurisprudencia ms antigua: por ejemplo, no resulta fcil comprender por qu una instalacin de alarma (YGJW, 1934, 1358) ha de proteger mejor la posesin del legitimado que la existencia de personas que que observan el hecho, estando dispuestas a intervenir e interviniendo Finalmente con xito (RGSt53, 144145). 24 De modo contradictorio tambin el BGHy/J, 1963, 466-467, por un lado (consumacin del apoderamiento de cosas de una vivienda, cuyo propietario se mantuvo en el lugar al principio, dormido mientras se realizaba el hecho, slo en el momento de abandonar la casa en la que se encontraba la vivienda) y el BGHSt 20, 194 196, por el otro (apoderamiento consumado al esconder el dinero sustrado, a pesar de que el autor se tropez luego con las vctimas en el portal del casero). 25 RGSt 52, 75 aluda a un hecho en las circunstancias de los almacenes de un gran ciudad (pg. 76) y todas las dems sentencias del RG y del BGH referidas (RGSt 53, 144; RG GA, 69, 103; RG JW, 1934, 1358 nm. 19 con nota favorable de WEGNER; RGSt 76, 131; BGHSt 4, 199: BGH MDR, 1957, 141; BGH LM, nm. 18 en relacin con el 243 I nm. 2 StGB) tenan por objeto supuestos de hecho muy distintos por sus circunstancias.
23
136
M1CHAELKAHLO
que de verdad configura la unidad del concepto el dominio efectivo sobre la cosa, las percepciones de la vida ordinaria, la concepcin del trfico o la voluntad con lo que posibilita, ms an favorece, las sentencias sincrticas mencionadas al principio. Con esta ausencia de claridad en la comprensin de lo que sea posesin va necesariamente de consuno una oscuridad del concepto de apoderamiento, en la medida en que ste se define como quiebra de la posesin ajena y creacin de una nueva: pues, dado que la posesin constituye el punto central del concepto de apoderamiento, lo colorea necesariamente. La frmula, que cabe hallar prcticamente en todas las sentencias, de que si se ha producido un apoderamiento de una cosa ajena es una cuestin de hecho que debe decidirse segn las circunstancias del caso concreto 21 , cuyo enjuiciamiento se rige por las percepciones de la vida ordinaria 22 , ms bien esconde como habr de mostrarse ms adelante la referida inseguridad conceptual. b) Constatacin en cuanto a la aplicacin La falta de claridad de los conceptos (posesin y apoderamiento) ha de tener efectos necesariamente en su aplicacin: sta se hace insegura, ya sea por hacerse hincapi de modo cambiante en uno u otro de los elementos de la definicin, ya porque se reincide en apreciaciones ms bien intuitivas, que subyacen a los fundamentos de las resoluciones. Esto conduce a desigualdades en el tratamiento de supuestos de hecho comparables, como cabe demostrar en el ejemplo de los apoderamientos observados: as, por una parte, la cuestin no depende en absoluto del hecho de ser observado y de la posibilidad que con ello se abre para el sujeto legitimado de recuperar su posesin (BGH 16, 271 274; 17, 205 208/209; BGH GA, 1963, 147; 1969, 91; OLG Hamm MDR, 1969, 862; OLG Dusseldorf NJW, 1988, 1335 1336;JZ, 1990, 100) o bien slo depende en el caso de que el autor, a consecuencia del hecho de ser observado, carezca de la ms mnima oportunidad de hacerse con la cosa (BGHSt 26, 24 26; BGH NStZ, 1987, 71); pero, por otra parte, al
Cfr, por ejemplo, BGH MDR, 1957, 141; 1969, 202; BGH A ^ 1981, 997; de la jurisprudencia ms antigua, RGSt 52, 75 (76); RG GA, 69, 102 (103); RG JW, 1934, 1358 (nm. 19). 22 BGHSt 16, 271 (273); BGH JR, 1963, 466; BGH NJW, 1975, 1176 (1177); 1981, 997; 1985, 1911; BGH NStZ, 1981, 435; 1987, 71; 1988, 270 (271). OLG Hamm MDR, 1969, 862; OLG Kln NJW, 1984, 810; OLG Dusseldorf NJW, 1988, 1335 (1336); OLG Kln StV, 1989, 156.
21
139
ga en la base la concepcin del trfico que se adapte a ello30. A lo que se aade que sigue sin aclararse qu relacin guarda este criterio (la concepcin del trfico) con el tambin citado una y otra vez de las perspectivas de la vida ordinaria 3I . 2. Crtica desde una perspectiva jurdico-subjetiva Tal inseguridad carece manifiestamente de justificacin a partir del baremo de la subjetividad jurdica autnoma, para la cual las normas jurdicopenales son normas de orientacin*2; en efecto, la misma hace prcticamente imposible a una persona en sentido jurdico, que persigue orientar sus conductas ex ante a los contenidos jurdicos comunes-objetivos de las leyes penales, una adecuacin responsable-concreta de su comportamiento a la materia legalmente prescrita de una praxis correcta o antijurdica. Esta crtica es menos incisiva en relacin con la distincin, en general desde la derogacin del privilegio del hurto famlico temtica, entre hechos de hurto intentado y consumado, pero s incide en relacin con la cuestin del comienzo de la ejecucin de un apoderamiento, cuya respuesta depende igualmente de la determinacin del concepto de posesin. Y tambin ex post es problemtica la referida inseguridad, en la medida en que se opone a la justicia del juicio penal: slo una medida igualitaria en relacin con el concepto y su aplicacin aqu: los conceptos de apoderamiento y posesin har posibles juicios ajustados al hecho 33 . 3 Crtica jurdico-constitucional a partir de la idea de la vinculacin del juez a la ley (Art. 20, apartado 3 y Art. 97, apartado 1 de la Ley Fundamental) El mtodo sincrtico determinado supra es tambin criticable en trminos constitucionales, pues en ltima instancia se entrecruza con el fin del
Cfr. al respecto supra y en nota 22. Cfr. al respecto KAHLO, Das Problem der Pflichtwidrigkeitszusammenhanges... (1990), pg. 135-136 y sobre todo pgs. 300 y sigs. En cierta medida anlogo ya HARDWIG, Grundprobleme der allgemeinen Strafrechtslehre (1984), pg. 6 (normas de direccin o de contenido). 33 Desde una fundamentacin preventiva de la pena no se deriva ciertamente tal exigencia; cfr. para una crtica de su base de teora del Derecho penal E.A. WOLFF, Das neuere Verstndnis von Generalprvention..., ZStW, 97 (1985), pg. 786 (791 y sigs.), as como el trabajo de REGINA HARZER en este volumen.
32
31
138
M1CHAELKAHLO
del acusado y de ese modo sentar con la sentencia tambin un ejemplo poltico-criminal 26. Pero entonces sera inconsecuente que los criterios de la sentencia se mantuvieran tambin en lo sucesivo, incluso tras la derogacin punitivista del llamado privilegio del hurto famlico27, atribuyndose a la sentencia un carcter de principio. En efecto: en cuanto el principio all sentado (irrelevancia del hecho de ser observado, tan pronto como el agente haya ocultado la cosa) pareca demasiado injusto en el caso concreto, obviamente se rompa con l, con la consecuencia de que el temor de HELLMUTH MAYER de que el Derecho legal de conceptos se disuelve en un Derecho de reglas casusticas28 puede estimarse absolutamente justificado. Sin embargo, frente a estas reglas casusticas debe recordarse que slo en cuanto el concepto de posesin se ha determinado suficientemente se hace posible decir si y en qu medida las circunstancias del caso concreto son decisivas para el problema de la consumacin del apoderamiento.
II. SOBRE LA CRTICA A LA INTERPRETACIN DEL CONCEPTO DE APODERAMIEN-
TO EN EL TIPO JURDICO-PENAL DE HURTO 1. Crtica metodolgica Ya desde el punto de vista metodolgico, resulta absolutamente necesaria una determinacin del concepto, pues la mera adicin de elementos aislados para la concepcin dominante de la posesin: el fctico, el normativo y/o el voluntativo no constituye an un concepto, sino que crea solamente una especie de masa de disposicin, cuyos ingredientes estn ms o menos al alcance en el caso concreto. A travs de la concepcin del trfico, a la que se alude una y otra vez en las resoluciones jurisprudenciales29, no se constituye tal concepto, pues y tambin en esto puede darse la razn a HELLMUTH MAYER no hay concepcin del trfico alguna, ni puede haberla, para hechos de hurto, que tienen lugar fuera del trfico jurdico, de modo que este criterio tan slo conduce a que todo aqul que crea que ha de colmar un vaco, pon-
Cfr. al respecto ya la acertada crtica de HELLMUTH MAYER, JZ, 1962, pg. 617 (622). Crtico con razn M. KHLER, Nota,/Z, 1989, pg. 697 (699). 28 Loe. cit. nota 26, pg. 622. 29 Cfr. BGHSt 16, 271 (273); BGH GA, 1969, 91; BGH NJW, 1975, 1176 (1177); OLG Kln NJW, 1984, 810; OLG Dusseldorf NJW, 1988, 1335 (1336). 30 HELLMUTH MAYER, loe. cit, nota 26, pg. 622, nota 44, con el complemento de que las operaciones mentales de este gnero son, desde un punto de vista metodolgico, siempre arbitrarias.
27
2(1
DETERMINACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO E INTERPRETACIN . . .
141
luntad) y una cosa en un espacio aislado, sino que toda pertenencia tiene lugar ms bien siempre en medio de otros (co-personas), esto es, en la realidad de una comunidad, resulta que la mera voluntad subjetiva de someter una cosa como perteneciente al propio mbito, no basta para fundamentar un dominio sobre ella, sino que tal sujecin requiere un reconocimiento social tambin por parte de los otros, y relaciona al sujeto al que se subordina el objeto siempre con los dems co-sujetos. En otras palabras: como relacin de pertenencia relevante para el Derecho, la posesin est en su origen tambin determinada intersubjetivamente37. Ciertamente, con este paso todava no se ha aprehendido de modo completo la realidad en la que consisten o pueden consistir las relaciones de pertenencia. A tal realidad pertenece tambin el mundo externo de los dems objetos (naturaleza y naturaleza transformada) en su forma de aparicin espacio-temporal, cuyas circunstancias y leyes (naturales) trazan fronteras a toda voluntad de pertenencia y la delimitan del mero deseo aunque ello sea reconocido por los otros de que pertenezca: la vertiente real-externa de una relacin de pertenencia. 2. Sobre la graduacin de las relaciones de pertenencia entendidas en trminos personales-liberales en Derecho penal Con la aproximacin realizada supra a un concepto jurdico de pertenencia de la cosa, se ha dado ya el primer paso hacia la determinacin jurdica de principio de la posesin: dado que sta debe concebirse slo como un tipo de pertenencia jurdica de la cosa, se trata de determinar y delimitar al menos en esbozo este tipo, en sus cualidades diferenciadoras, de las ms importantes de las otras relaciones de pertenencia, a saber, la propiedad y la posesin del Derecho civil (Besitz). As se pone de relieve que la propiedad determinada en la concepcin prepositiva liberal-personalista de KANT, de modo impresionante, como un postulado de la razn jurdico-prctica, tener algo externo como lo propio 38 tambin en su plasmacin codificada ( 903 y sigs. BGB) debe ser entendida como la ms bsica y completa de todas las relaciones de pertenencia: el derecho de proceder con una cosa en princi-
No se puede seguir por tanto la concepcin que ciertamente considera la vertiente social de la posesin, pero no la ve como autntico elemento de su concepto (as, sobre todo, Schnke-Schrder/ESER, StGB, 242, nm. marg. 23; cfr. tambin SCHMIDHUSER, Studienbuch BT, 2.a ed., 1983, pg. 90). 38 KANT, Metaphysik der Sitien, Rechtslehre (Privatrecht 1 y sigs.), AA VI, pgs. 245 y sigs.
37
140
M1CHAELKAHLO
mandato de determinacin (Art. 103, apartado 2 GG), fundamental para el Derecho penal 34 . A este mandato, que tiene el mximo significado para la actividad judicial en el marco del principio de divisin de poderes, le debe corresponder de modo anlogo al principio de autovinculacin de la Administracin S5 una autovinculacin tambin del Poder Judicial, si no se desea que se pierda el sentido de la seguridad jurdica obtenida a travs de la unicidad jurdica, tal como ste ha hallado expresin tambin en el plano de la legalidad ordinaria en las disposiciones de los 121, apartado 2, y 132 apartados 2-4 de la GVG. Esta autovinculacin de la Administracin de Justicia alcanza ciertamente en primer lugar slo a los conceptos jurdicos (elementos tpicos y sus integrantes), pero luego tambin a su aplicacin igualitaria, pues una prctica jurdica que generara un tratamiento desigual contradira la pretensin de la ley de producir como regla general resoluciones igualmente justas.
III. SOBRE LA DETERMINACIN JURDICA DE PRINCIPIO DEL CONCEPTO DE POSESIN
1. Primera aproximacin Si, por tanto, una determinacin jurdica de principio del concepto de posesin es obligada desde perspectivas metodolgicas as como jurdico-constitucionales de la justicia penal, con el fin de una primera aproximacin que aprehenda el fenmeno de la idea que manifiestamente configura el concepto cabe partir del dominio de una persona sobre la cosa. A partir de esta idea fundamental se pone de relieve que la supremaca que en ella se expresa (dominio) consiste en la pertenencia del objeto corporal a uno mismo como persona (en sentido jurdico) y de este modo remite necesariamente a una voluntad personal que crea dicha relacin de pertenencia 36 . Ahora bien, dado que no existe ninguna relacin prctica entre una persona (vo-
34
Cfr. al respecto ltimamente BVerfG NJW, 1989, 1163 y sigs., as como los trabajos
de FRANK Sp y de WOLFGANG NAUCKE en este volumen.
Cfr. tan slo MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.a ed. 1992, 7 nm. marg. 13 y sigs. con ulteriores referencias. 3 " Por ello, son incorrectas las doctrinas que estiman innecesario el elemento voluntativo para el concepto de posesin (cfr. S/-SAMSON, StGB, 242 nm. marg. 32, 35; BITTNER, Zur Abgrenzung von Trickdiebstahl, Betrug und Unterschlagung, JuS, 1974, 156 (159).
35
143
apoderamiento debe determinarse en relacin con el bien jurdico propiedad y su proteccin jurdico-penal precisamente frente a la apropiacin4S. Esto es ciertamente obvio para aquellas doctrinas que conciben el injusto del hurto como la apropiacin mediante apoderamiento 44 . Pero tambin si se concibe el injusto del hurto como apoderamiento (doloso) con nimo de apropiacin y el tipo como uno de los llamados delitos de resultado cortado con la voluntad de apropiacin como elemento de tendencia interna trascendente 45, debe observarse en el contexto de la sistemtica legal aqu, en el contexto de los delitos contra la propiedad que la accin tpica de un delito de apropiacin ( 242, 246 StGB) est configurada de un modo distinto y, por tanto, tambin debe determinarse de un modo distinto, que la tipicidad de una accin exclusivamente expropiatoria, como el dao o destruccin de una cosa ajena ( 303 StGB). Y la mencionada diferencia se obtiene en relacin con el contenido adscriptivo del bien jurdico propiedad: dado que slo mediante la realizacin de un delito de apropiacin es posible aprovecharse en trminos fcticos del contenido positivo de adscripcin de la propiedad, consistente en disponer de la cosa segn el propio arbitrio, el desplazamiento posesorio requerido (apoderamiento) exige para su consumacin la configuracin de una situacin fctica que haga posible al agente el aprovecharse al menos parcialmente del mencionado contenido adscriptivo46 y ampliar de ese modo el espacio objetivo de ejercicio de su propia libertad a costa del legitimado y de sus posibilidaddes de actuacin jurdicamente garantizadas (radio de accin) 47 .
Esta dea es independiente de si el 242 StGB protege slo la propiedad (as Schnke-Schrder/ESER, StGB, 242 nm. marg. 1) o junto a ella tambin la posesin (doctrina dominante) 44 Cfr. MAIWALD, Zueignungsbegriff (1970), pgs. 172 y sigs.; OTTO, Die Struktur des strafrechtlichen Vermogensschutzes (1970), pgs. 126 y sigs.; tambin ya WELZEL, Lehrbuch, pgs. 340 y sigs. (ciertamente con consecuencias muy distintas de las que se desarrollan aqu). 45 Cfr. Schnke-Schrdder/ESER, StGB, 242 nm. marg. 46; WESSELS, Strafrecht BT-2, pg. 15; GSSEL, ZStW, 85 (1973), pgs. 591 y sigs. 46 Cfr. la observacin a este respecto de Schonke-Schrder/ESER, StGB, 242 nm. marg. 3, en el sentido de que en el 242 se trata de la proteccin de las facultades de disposicin que se derivan de la propiedad. 47 Precisamente en esta ampliacin de libertad no autorizada se halla el fundamento de la mayor gravedad del injusto de los delitos de apropiacin, que se expresa en el marco penal ( 242, 246 StGB: hasta cinco, o bien hasta tres aos de prisin; 303 StGB: hasta dos aos de prisin).
43
142
MICHAEL KAHLO
pi segn el propio arbitrio (contenido de adscripcin positivo) y de excluir a otros de toda incidencia (contenido de adscripcin negativo)39. Derivada de sta y transmisible con ella es la posesin civil (Besitz), como derecho de poder fctico de una persona sobre una cosa ( 854 y sigs. BGB), en sus configuraciones de posesin inmediata y posesin mediata. Y slo con el trasfondo de estas instituciones de pertenencia entendidas como derechos puede determinarse la posesin (Gewahrsam), en conexin con las primeras reflexiones aproximativas realizadas supra en el n m . 1 como la posibilidad real y reconocida socialmente de una persona, basada en una generalizadora voluntad de dominio sobre la cosa, de disponer efectivamente sobre un objeto corpreo a partir de su libertad jurdicamente garantizada. En ello, el reconocimiento social como perspectiva tipificadora de la situacin de la cosa (en el autntico alcance del trmino), debe ser entendido a partir de las normas jurdicas de pertenencia 40 de la cosa en sentido amplio, como normas que (co-) determinan el trato activo de unas personas con otras en relacin con los objetos del mundo exterior. Slo estas normas proporcionan a la relacin entre una persona y una cosa la proteccin del ordenamiento de paz jurdico (-penal) en el encuentro inmediato-interpersonal41. 3. Concrecin jurdico-penal en relacin con el concepto de apoderamiento Si la determinacin efectuada de la posesin debe prolongarse en el concepto de apoderamiento, tambin debe ser considerada la vinculacin de la relacin de pertenencia posesin precisamente con la propiedad, pues no en vano es el hurto un delito de apropiacin, apoderamiento de cosas ajenas. Consiguientemente, el desplazamiento posesorio42 que es caracterstico del
Por razones de espacio no cabe en este trabajo entrar en detalles. Tales normas de pertenencia de la cosa en sentido amplio se encuentran en primer lugar en la ley (cfr. por ejemplo 1006, 929 y sigs. BGB; tambin 859 BGB), pero tambin pueden derivarse de relaciones contractuales reconocibles, por ejemplo a propsito de relaciones de trabajo; adems, vienen completadas con las facultades de accin de los 229 BGB, 32 StGB y 127, apartado 1 StPO. 41 Cfr. al respecto HELLMUTH MAYER,/Z, 1962, pg. 617 (618, 619), quien ciertamente alude slo a la funcin de pacificacin de la posesin civil, mientras que deja fuera de su consideracin las otras funciones (prioridad jurdico-material, funcin de publicidad a efectos de transmisin de derechos); cfr. tambin MAIWALD, Zueignungsbegriff (1970), pgs. 204 y sigs. 42 As en principio tambin aunque sobre otra base GSSEL, Uber die Vollendung des Diebstahls, ZStW, 85 (1973), pg. 591 (616, 650), quien sin embargo, y por medio de una frmula de las esferas, llega a otras calificaciones de los supuestos de hecho que tratamos aqu.
40
39
145
do), sino que el agente en todo caso la podra daar o destruir; ahora bien, esto no es suficiente para un delito orientado a la apropiacin^. En la referencia, que cabe hallar una y otra vez especialmente en la Jurisprudencia, a que el hurto no es un delito clandestino 52 , est perspectiva ms bien se oculta. De conformidad con lo anterior el apoderamiento se consuma cuando el agente ha traspasado la zona de caja53 y el agotamiento se produce cuando se ha obtenido una posesin asegurada. Esta conclusin no puede criticarse con la consideracin sistemtica de que, si el momento de la consumacin del apoderamiento se retrasa demasiado, el tipo del hurto violento o intimidatorio ( 252 StGB) se restringe en exceso54. Por un lado la objecin es circular, pues en ella se presupone a todas luces un determinado mbito para el concepto de apoderamiento, cuando en realidad de lo que se trata precisamente es de su determinacin. Y, por otro lado, el mbito de aplicacin del 252 StGB, tal como tambin lo interpreta la Jurisprudencia 55 , es, segn la sistemtica legal, ms bien dependiente del concepto de desplazamiento posesorio que se requiera para el hurto y el robo 56 . En cambio, la concepcin aqu propuesta se puede reforzar con un argumento sistemtico, concretamente con el del desistimiento, segn el
Por esta razn, resulta por lo menos dudoso si se juzg correctamente desde el punto de vista jurdico el caso resuelto por el OLG Kln NJW, 1986, 392 el beberse tres botellas de aguardiente en una tienda de autoservicio como hurto consumado de la parte bebida del contenido de las botellas no se tratara en un caso as ms bien de unos daos} Esto vale tambin para BGH LM, nm. 18 respecto al 243,1, cifra 2 StGB. 52 Cfr. BGHSt 16, 271 (274); BGH GA, 1969, 91/92; BGH NStZ, 1987, 71; OLG Dusseldorf JZ 1990, 100. 53 En el resultado, asimismo Schnke-Schrder/EstR, StGB, 242 nm. marg. 40 (aprehensin ms posibilidad de ablacin). Este resultado no slo se corresponde con la jurisprudencia civil sobre los controles de los bolsos (cfr. BGH NJW, 1994, 188-189), sino que por lo dems concuerda con el horizonte de comprensin de los intervinientes: si el agente es detenido antes, se sentir atrapado en el hurto y tambin el propietario del negocio o su personal partirn de que han impedido un hurto. 54 As BGHSt 16, 271 (277). 55 Concretamente, como un delito que debe ser realizado tras un apoderamiento consumado; cfr. BGHSt 9, 255 (257); 13, 64; BGH NJW, 1975, 1176; 1987, 2687. 50 Cfr., al respecto de que tambin un robo aparece como un hecho previo en el sentido del 252 StGB, BGHSt 21, 377 (379) y, de la bibliografa, por ejemplo, SchnkeSchrder/ESZR, StGB, 252 nm. marg. 3, as como ZJ-HERDECEN, 252 nm. marg. 5. 57 Cfr. ya GH JR, 1963, 466 (467), as como sobre todo HELLMUTH MAYER,/Z, 1962, 617 (620).
51
144
MICHAELKAHLO
IV.
CONSECUENCIAS PRCTICAS
Para los supuestos de hecho que aqu hemos situado en el centro de la investigacin, a saber, los casos de sustracciones observadas en mbitos de dominio sobre la cosa delimitados espacialmente, de lo anterior se deriva lo que sigue: Siempre que en el mbito de dominio sobre la cosa se trate de espacios de venta utilizados profesionalmente (tiendas, almacenes), y consiguientemente las cosas que se encuentran en ese espacio sean ofrecidas a la venta, el mero tomar en la mano la mercanca en general, provista con la etiqueta del precio del establecimiento de venta de que se trate no puede entenderse ni como hurto consumado ni siquiera como tentativa de hurto 48 : dado que el sujeto legitimado pretende precisamente vender, tal conducta se mantiene en el mbito de las relaciones jurdicas de pertenencia de la cosa, socialmente reconocidas, y ello en nada se ve modificado por el hecho de que se perciba de algn modo un dolo de hurto 49 . Si se trata especialmente de un hecho cometido en un establecimiento de autoservicio, es decir, en un espacio en el que con la zona de caja se expresa una barrera posesoria perceptible, incluso el hecho de esconder la mercanca siendo observado por el personal en el bolsillo, en la bolsa de la compra o en otros bolsos, debe calificarse slo como tentativa, pues el agente, al esconder la cosa, todava no la ha colocado en una situacin que le haga posible aprovecharse ni siquiera en parte del contenido adscriptivo positivo de la propiedad: en un mbito de dominio sobre la cosa delimitado del modo descrito no existe en la prctica posibilidad alguna de disponer efectivamente50 sobre la cosa ajena (que adems todava lleva la etiqueta del sujeto legitima-
48 La distincin entre consumacin y tentativa ya no determina tras la derogacin del privilegio del hurto famlico la frontera entre punicin e impunidad, pero sigue siendo relevante en la prctica de tege lata, en virtud del 23 apartado 2 StGB (atenuacin facultativa de la pena en la tentativa). Al respecto, en el sentido de que el hecho intentado debera ser sancionado obligatoriamente con una pena ms leve que la del injusto consumado, cfr. ZACZYK, Das Unrecht der versuchten Tat (1989), pgs. 84-85, 229 y sigs. 49 Por tanto, el principio sentado por sectores jurisprudenciales de que, en el caso de cosas muebles ligeras, la concepcin del trfico exige por regla general simplemente el tomar o sujetar la cosa (cfr. supra y nota 14), va demasiado lejos, al menos en su tenor literal. 50 En especial, la cosa en tal situacin resulta inaccesible al trfico: el que la ha tomado no se la ofrecer en venta a otro, ni se la querr regalar, etc. Y en el caso de que excepcionalmente lo quisiera intentar, difcilmente se le comprara o se le aceptara sin un engao adicional.
147
se puede decidir, incluso a partir de un concepto jurdico de posesin y apoderamiento, en funcin de las circunstancias del caso concreto (sobre todo, clase y tamao de la mercanca de que se trate as como su reconocible pertenencia al surtido del gran almacn); por tanto, es una cuestin de hecho. En hechos realizados en viviendas, no se podr afirmar la existencia de consumacin tambin a la vista de las facultades del titular de la vivienda y de la posesin en los 859, apartado 2 BGB y 229 BGB y 127, apartado 1 StPO hasta el momento en que el agente no haya abandonado el mbito de dominio de la cosa jurdicamente protegido (la vivienda) con los objetos que haya tomado 9 .
V. OBSERVACIN FINAL
Las consideraciones anteriores han intentado mostrar, por un lado, que en la praxis jurdico-penal actual falta un concepto jurdico firme de la relacin de pertenencia posesin, constitutiva para el injusto del hurto, y, por tanto tambin de la accin tpica apoderamiento. Dado tal hallazgo negativo, ni una doctrina orientada a la realizacin de una razn jurdico-prctica ni la Jurisprudencia pueden permanecer impasibles: en ellas la crtica ha de ser determinante. Por ello haba que esbozar cmo debe reconstruirse y como funciona la posesin como relacin de sometimiento de la cosa a partir del encuentro de sujetos jurdicos que actan con autodeterminacin y cmo debe concebirse el apoderamiento como desplazamiento determinado por una accin de posibilidades de ejercicio de la libertad personales y referidas a objetos en el marco de un delito de apropiacin. En la medida en que estas precisiones han conducido a calificaciones nuevas y penalmente ms restrictivas de los casos, aqu situados en el punto de mira, de apoderamiento en mbitos de dominio sobre la cosa delimitados espacialmente, se ha mostrado que la concepcin reflexiva-jurdico-conceptual, obligada en trminos metodolgicos y
Gallas-FS (1973), pgs. 137 y sigs.), como en relacin con el ejemplo tpico del apartado 1, nm. 4 (el llamado hurto de iglesia). M Por tanto, es incorrecta BGHSt 20, 194; BGH NJW, 1975, 1176 (consumacin del apoderamiento de cosas al esconderlas dentro del mbito de la vivienda). En cambio, coincide en lnea de principio BGH JR, 1963, 466 (467), donde sin embargo la consumacin del hecho se retrasa demasiado, concretamente al situarla en el punto en que el acusado haba abandonado la casa, en la que se encontraba la vivienda (el resaltado es del autor).
146
M1CHAEL KAHLO
cual debe fijarse el momento consumativo, tambin del hurto en almacenes, de modo tal que quede un espacio para el desistimiento voluntario ( 24, apartado 1 StGB). Eso no ocurre en la concepcin del apoderamiento que aqu criticamos: segn sta, debera castigarse por hurto consumado tambin a aqul que, de camino hacia la caja, cambia de opinin y vuelve a dejar en el estante o pone en su carrito, para pagarla, la mercanca que haba ocultado antes. Pues bien, sta no es una aplicacin razonable del Derecho penal y no slo en trminos poltico-criminales. Para el enjuiciamiento de los supuestos de apoderamiento en grandes almacenes, la cuestin decisiva es si el desplazamiento posesorio que se requiere para el apoderamiento, dado el contenido adscriptivo positivo de la propiedad, tiene lugar ya dentro del establecimiento por ejemplo, al abandonar la seccin en la que se ofreca a la venta la mercanca en cuestin. Aqu debe diferenciarse como sigue: si el agente lleva la mercanca abiertamente en la mano, comienza la ejecucin del apoderamiento tan pronto como se abandona el departamento en el que se encuentra manifiestamente la caja competente, y la tentativa acaba al salir del almacn como mbito de dominio sobre la cosa espacialmente delimitado, transformndose en consumacin, porque el sujeto legitimado o su personal ya no pueden actualizar su voluntad posesoria en relacin con la cosa concreta. Si, por el contrario, el agente ha escondido o se ha puesto la mercanca, habiendo sido visto, se dar en todo caso slo una tentativa en tanto en cuanto no haya creado una situacin sobre la cosa en la que se le abra la posibilidad real de disponer sobre el objeto ajeno de modo distinto al de la mera causacin de daos 58 . Esto slo
Por ello es incorrecta la sentencia BGHSt 17, 205 (208/209), relativa a que el hurto o el robo se ha consumado tambin si el personal ha observado los hechos y puede impedir 'sin dificultades' la posterior disposicin. Tampoco es correcto como denotador de la tentativa el que el autor no tuviera la ms mnima posibilidad de escaparse con su botn (cfr. BGHSt 26, 24 (26), el resaltado es del autor; BGH NStZ, 1987, 71). Tambin resolvi incorrectamente el RGSt 53, 144, en la que el tomar para s una (!) vela del altar de una iglesia catlica se estim apoderamiento consumado y, por ello, delito consumado de hurto cualificado de la antigua redaccin legal (K 243, apartado 1, nm. 1 StGB), pese a que los autores, observados y encerrados, ya no estaban en condiciones de abandonar la iglesia con el botn (pg. 145). Con todo: hoy ya no se sostiene que alguien pueda ser hecho responsable de un delito por llevarse una vela del altar de una iglesia. Pero tambin la configuracin actual del 243 StGB resulta suficientemente problemtica tanto desde el punto de vista del mandato de determinacin (cfr. tan slo MAIWALD, Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der Regelbeispiele,
58
SOBRE EL POTENCIAL INCRIMINADOR DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL. COMPETENCIAS PENALES EN LA CUESTIN DEL ABORTO *
MARIJON KAYGER
1.
PRELIMINAR: ULTIMA RATIO ANTE LA DUDA, EL DERECHO PENAL?
Del principio de proteccin de bienes jurdicos se dice que ha experimentado un cambio, convirtindose de un principio negativo en un principio positivo de la incriminacin' y como ejemplo de este proceso de transformacin suele citarse la primera sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el aborto 2 . sta es una de las tesis que debe acreditarse con este trabajo. Sin embargo, lo que ante todo se intentar mostrar es un proceso como ste en uno de los grandes principios limitadores del Derecho penal, el principio de ultima ratio, a la vista de su actual uso y fundamentacin. El texto debe poner en evidencia cmo, en la discusin alemana sobre la interrupcin del embarazo 3 , la apelacin al principio del Derecho penal como
* Ttulo original: ber das Kriminalisierungspotential strafrechtsbegrenzender Prinzipien. Strafrechtliche Zustndigkeiten in der Abtreibungsfrage. Traduccin a cargo de Ramn Rages i Valles. 1 W. HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP, 1992, pg. 378 sigs. (pg. 380); sigue en buena medida sus pasos, B.J.A. MSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, 1994. 2 W. HASSEMER, op. cit.; el segundo ejemplo al que este autor hace referencia la funcin del principio de bien jurdico en la reivindicacin de castigo para la violacin matrimonial no me parece muy acertado, pues se trata de un bien jurdico ya existente y protegido para los casos de violacin extramatrimonial. 1 Dado que los comentarios cientficos se inmiscuyen en un proceso de decisin jurdico y politizado, se hace especialmente difcil separar el debate cientfico del polticojurdico.
148
MICHAELKAHLO
constitucionales, de los mencionados elementos del injusto penal no slo tiene como consecuencia un avance en la racionalidad de la fundamentacin, sino que tambin puede tener efectos en los concretos resultados prcticos. En esa medida se confirma, quiz precisamente en la diferencia de conclusiones, de modo muy especial la correccin de aquella famosa frase de
FEUERBACH 60:
De la teora depende la praxis; sta es tanto ms segura y completa cuanto ms precisa y acabada sea aqulla Esto, en todo caso, cuando la frase se concibe no slo como expresin analtica, sino a la vez como exigencia dirigida a toda ciencia y praxis penal de no cejar en el trabajo conceptual.
Cfr. Kritische Revisin I, Einleitung, pg. XV.
SOBRE EL POTENCIAL INCR1MINADOR D E LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
151
puntos culminantes de la discusin social y jurdica sostenida hasta el momento en que fueron dictadas.
II. ULTIMA RATIO UN CLSICO PRECURSOR DEL DEBER DE PENALIZAR? BVERFGE, VOL. 39, PG. 1 SIGS.
Como es bien sabido, el 25 de febrero de 1975 el Tribunal Constitucional declar inconstitucional la reforma de aquellos tiempos sobre el derecho al aborto, que consista en la solucin del plazo sin deber de asesoramiento. A continuacin se analizar la discutida sentencia 8 , prestando especial atencin a la concepcin de la ultima ratio y del Derecho penal de las que se parte en dicha resolucin. 1. Ultima ratio cuando no se consiga de otro modo una efectiva proteccin de la vida En la argumentacin de la Sala resulta clave el pasaje en que el Tribunal defiende la idea de que la norma penal representa, por as decirlo, la ultima ratio en el instrumental del legislador9, si bien en casos extremos, cuando la proteccin a que obliga la Constitucin no se consiga de ninguna otra manera, el legislador puede estar obligado a recurrir al Derecho penal para proteger la vida en desarrollo 10. sta es la frase en la que puede apreciarse el inicio de un giro copernicano en las funciones del Tribunal", pues con ella no se cuestiona bajo qu circunstancias es legtimo conminar bajo pena ]'2, sino que se le dice al legislador en qu casos, desde una perspectiva constitucional, est obligado a castigar la realizacin de una conducta. De este modo surge el trmino deber de penalizacin l3, un concepto que volver al primer plano en la
Cfr., por todas, las crticas de KRUMBIEGEL, FamRZ, 1975, pg. 550 sigs. y MLLERDIETZ, en FSfrDreher, pg. 97 sigs., con ulteriores referencias bibliogrficas; una versin ampliada de este artculo, Zur Problematik verfassungsrechtlicher Pnalisierungsgebote, enJUNG/MLLER-DlETZ, 218 StGB, Dimensionen einer Reform, 1983, pg. 77 sigs. 9 N BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 47). 10 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pgs. 46-47). " En este sentido, MLLER-DIETZ, Zur Problematik verfassungsrechtlicher Pnalisierungsgebote, pg. 77 sigs. (pg. 80). 12 En este sentido, el voto particular de RUPP-VON BRNNECK y SIMN, en BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 68 sigs.).
13
Cfr. al respecto MLLER-DIETZ, op. cit.
1 50
MARIJON KAYISER
ultima ratio no slo no pudo evitar la sancin de dicha interrupcin sino que, ms bien al contrario, la hizo posible. Seguramente hara falta justificar la eleccin de este concreto principio, pues podra parecer igualmente plausible hablar en su lugar de proporcionalidad, subsidiariedad o del carcter fragmentario del Derecho penal 4 . Deber bastar al respecto con mi decisin, por un lado, de centrarme en uno de los principios con mayor popularidad jurdico-poltica y cientfica como es, precisamente, el de ultima ratio y, por otro, de dejar sentado que actualmente el principio de proporcionalidad y el de subsidiariedad se utilizan en buena medida como sinnimos. Dado que en la literatura cientfica se fundamenta de un modo distinto el carcter fragmentario del Derecho penal, a este principio no le afecta de la misma manera la crtica que aqu se expone \ Como punto de partida quisiera analizar las dos sentencias del Tribunal Constitucional sobre el aborto*, no tanto por su efecto vinculante, en cualquier caso limitado 6 , ni tampoco porque sobrevalore la calidad de las indicaciones del juez constitucional 7 , sino porque ambas resoluciones representan
acoge una opcin parecida en esta misma obra. Lo que no debe significar que este principio permanezca como el nico principio limitador autntico del Derecho penal. Hasta la fecha no se ha llevado a cabo una diferenciacin a conciencia de los principios, de ah el necesario trabajo de PRITTWITZ en el presente volumen. Tambin podrn encontrarse intentos al respecto en la disertacin que estoy realizando sobre la interrupcin del embarazo y los lmites del Derecho penal. * Para una comprensin ms adecuada de la jurisprudencia constitucional alemana sobre el aborto se recomienda, en lengua espaola, la lectura de los trabajos de S. BACICALUPO, La discusin sobre la reforma del 218 en Alemania, AP, 25 (1992), pg. 247 sigs.; R. DOMINGO, El aborto y el Tribunal Constitucional alemn. Observaciones sobre la sentencia de 28 de mayo de 1993, Revista Chilena de Derecho, 21 (1994), pg. 273 sigs.; S. BACIGALUPO/H. GROPENGIESSER, La reciente reforma de la regulacin de la interrupcin del embarazo en Alemania y su influencia en la actual discusin espaola, CPC, 59 (1996), pg. 527 sigs. e I. ZODER, Reforma y regulacin legal del aborto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, ADPCP, 1996, pg. 220 (N. del T). 6 El propio Tribunal parte de un alcance limitado para evitar una fosilizacin en la evolucin del Derecho; cfr., por ejemplo, BVerfGE, vol. 77, pg. 34; ibidem, NJW, 1988, pg. 1195. 7 L. SCHULZ describe las contradicciones de la segunda sentencia sobre el aborto en Verschlungene Wege des Lebensschutzes. Zum zweiten Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, StV, 1/94, pg. 38 sigs., con abundantes referencias bibliogrficas; M. KAYBER, Was bleibt uns brig? Zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.5.1993, Pro Familia Magazin, 1/94, pg. 34 sigs.
PRITTWITZ
5
SOBRE EL POTENCIAL I N C R I M I N A D O R D E LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
1 53
rico es aun ms compleja. El Tribunal recalca en diversos pasajes que la proteccin constitucional de la vida obliga al legislador a poner de manifiesto mediante un desarrollo legal el hecho de que la interrupcin del embarazo es algo fundamentalmente injusto 19, lo que significa que la ley no es tan slo un instrumento para el gobierno de los procesos sociales de acuerdo con los conocimientos y los pronsticos sociolgicos, sino que es tambin expresin permanente de la valoracin tico-social y, por tanto, jurdica, de los comportamientos humanos: es ella quien debe declarar qu es justo e injusto para el individuo20. Aunque en la anterior afirmacin no se mencione explcitamente la ley penal, si lo dicho se vincula a la idea de que la simple existencia de una amenaza penal como sta ya es algo que influye en la nocin de los valores y en la forma de comportarse de los ciudadanos 2I , es evidente que es al Derecho penal a lo que se est haciendo referencia. En consecuencia, la simple funcionalidad del concepto de proteccin, entendido en el sentido de que se deben impedir abortos 22 , no determina totalmente la concepcin de la mayora de la Sala, sino que sta parece estar antes bien impregnada de la idea segn la cual, el Derecho penal, ms all de su funcionalidad, tiene que proteger los valores elementales de la vida en comn 2S y hacerlo, ade-
Me parece evidente que el uso del entrecomillado en el propio texto de la sentencia ya insina aquella concepcin de la antijuricidad que iba a provocar reacciones de asombro ante la segunda sentencia sobre el aborto. 20 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 59). 21 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 57). La concepcin citada pertenece al estndar de toda discusin jurdico-poltica; la prueba de ello puede obtenerse, por ejemplo y para el Derecho penal medio-ambiental, en MLLER-TUC.KFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, incluido en este volumen. Algunas investigaciones empricas se pronuncian contra la sobrevaloracin de esta confianza, como, por ejemplo, la de SCHUMANN, Positive Generalpravention, 1989; ver tambin el trabajo de KARGL, Die Funktion des Strafrechts in rechtstheoretischer Sicht, Schlufifolgerungen aus dem Milgram-Experiment, 1994, en prensa [publicado en 1995 (N. del T.)]. 22 En este orden de ideas, el Tribunal plantea el problema recurriendo a clculos globales. Hay que evitar todos los abortos, slo los que carecen de un buen motivo (como los de las indicaciones) o slo debe disminuir la cantidad global de abortos? Lo que el Tribunal Constitucional alemn no parece haber entendido en 1975 ni tampoco en su ms reciente sentencia es que sea necesario hablar de distintos modelos de clculo, mientras el motivo del castigo permanece sin aclarar. 23 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 46).
19
1 52
MARIJON KAY6ER
segunda sentencia del Tribunal Constitucional sobre el aborto 14 , esta vez muy cerca de la prohibicin de infraproteccin (Untermafiverbot), expresin preferida por esta ltima resolucin 15 . El Tribunal aade que, con arreglo al principio de proporcionalidad, propio del Estado de Derecho y vigente en la totalidad del Derecho pblico, inclusive el Derecho constitucional, el legislador slo [puede] hacer uso de este medio de forma cautelosa y moderada, pero debe acudir a este ltimo recurso cuando no se consiga de otro modo una efectiva proteccin de la vida 16. En primer lugar hay que decir que ni siquiera el Tribunal Constitucional tiene clara la relacin entre la idea de ultima ratio y el principio de proporcionalidad n . Los fragmentos transcritos sugieren una utilizacin de ambos conceptos como sinnimos: el principio de proporcionalidad tiene que establecer aquello que tambin debe perseguirse con el principio de ultima ratio, esto es, una comprobacin de la eficacia de la posible sancin. Parece evidente que de esta manera se ofrece una concepcin del Derecho penal orientada a una eficaz proteccin de la vida: ... cuando no se consiga de otro modo una efectiva proteccin .... Muy a menudo se cita tambin esta sentencia como prueba de que ciertamente existe una concepcin funcional del Derecho penal, pero que sta, evidentemente, no implica en absoluto que pueda disponerse de la efectividad del Derecho penal en funcin de las investigaciones empricas. El voto particular de RUPP-VON BRNNECK y SIMN critica precisamente este hecho 18 , es decir, que la mayora de la Sala no debatiera realmente la cuestin relativa a la eficacia de otros conceptos de proteccin y del mismo Derecho penal, algo que, sin embargo, exiga el principio de ultima ratio. 2. Ultima ratio, pero no siempre Desde mi punto de vista, esta crtica a la concepcin del Derecho penal que subyace a la sentencia no es demasiado acertada, pues slo acoge una visin parcial de dicha concepcin. La relacin de la sentencia con lo emp-
BVerfGE, vol. 88, pg. 203 sigs. Sobre la relacin entre ambos conceptos cfr. infra el apartado III de este trabajo. 16 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 47). 17 Algo en lo que coincide con la doctrina. As, por ejemplo, en el trabajo de MLLERDIETZ, op. cit., las cosas dejan de llamarse por su nombre, aunque slo sea, evidentemente, para evitar imprecisiones terminolgicas. 18 BVerfGE, vol. 39, pg. 1 (pg. 77 sigs.).
15
14
SOBRE EL POTENCIAL 1NCR1M1NADOR DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
155
bargo, la confianza absoluta en que, por regla general, estemos en condiciones de diferenciar los casos en que dicha frase es verdadera de aquellos otros casos en los que no lo es2".
No lleva acaso este ir y venir de la mirada 28 entre prevencin y retribucin 29 (a no ser que se fuerce su neutralizacin en una teora unitaria) 30 a pensar en un redescubrimiento de lo acertado de las teoras absolutas de la pena, aunque dicha idea surja en un trasfondo terico completamente distinto?31. A mi modo de ver, lo que caracteriza la moderna teora 32 de la pena (o del Derecho penal) es precisamente la unin de la fe en los efectos positivos del Derecho penal (en lo que atae a la prueba emprica rige aquello de que las uvas estn demasiado altas*) con el firme mantenimiento del Derecho penal ms all de estos efectos 3 '. 4. Una solucin extendida A la teora de la prevencin general positiva34 se le reprocha con cierta
H.L.A. HART, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, en EL MISMO, Recht und Moral. Drei Aufstze, 1971, pg. 58 sigs. (pg. 58). 28 La palabras de ENGISCH en Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3.a ed., 1963, pg. 15, hacen por supuesto referencia a una cuestin distinta. 29 Para la necesaria distincin terica entre estos conceptos, que aqu se dan por sabidos, cfr. E.A. WOLFF, Das neuere Verstndnis von Generalprvention und seine Tauglichkeit fr eine Antwort auf Kriminalitt, ZStW, 97 (1985), pg. 786 sigs. Para una perspectiva histrica resulta decisivo el trabajo de M. FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion, 1987. 30 Ver al respecto la exhaustiva crtica de E.A. WOLFF, op. cit. 31 HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., 1990, pg. 324; esta cuestin es apuntada por HERZOC, Prdvention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987. 32 Hago aqu ma la enumeracin de las diversas elaboraciones de la teora de la pena a las que se etiqueta de modernas llevada a cabo por HERZOC, op. cit. pg. 13 sigs., pero incluyendo, a diferencia de este autor, el planteamiento que l (ibidem y pg. 153 sig.) califica de postmoderno. * Die Trauben hngen hoch en el original (N. del T.). 33 Esta hiptesis coincide con el dato aportado por FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion, 1987, segn el cual existe una situacin en la que se entremezclan fundamentaciones absolutas y preventivas de la pena. 34 Para la delimitacin de los diversos planteamientos tericos que se engloban bajo esta denominacin, como, por ejemplo, la prevencin de integracin, cfr. HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., especialmente 30, pg. 309 sigs.; EL MISMO, Einige Bemerkungen ber "positive Generalprvention", en FestschriftfrKazimierza Buchaly, 1994, pg. 134 sigs.; tambin interesante la clasificacin de SCHUMANN, op. cit. (supra nota 21), pgs. 1-13.
27
154
MAR1J0N KAY8ER
ms, desde el primer momento 24 , aunque por supuesto el Derecho penal no pueda representar un fin en s mismo 25 . Nos enfrentamos, por tanto, a una quebrada concepcin funcionalista del Derecho penal, una concepcin del Derecho punitivo que, por una parte, se remite a lo emprico, pero a la que, por otra parte, le importan bien poco sus efectos26. Nada ms lejos de mi intencin que defender el punto de vista de la Sala, pues a la vista de su contradictoria relacin con lo emprico, lleva a resultados indeseables, haciendo posible la incriminacin de una conducta que de otra manera tal vez podra evitarse de un modo ms eficaz. Al ser obviamente difcil la demostracin de estos caminos alternativos y, adems, al tener que mantenerse la labor del Derecho penal como intermediario de las valoraciones, resulta inequvoco cul es la misin de la ultima ratio: en caso de duda, el Derecho penal. Lo que s quisiera, no obstante, es calificar de graves, por as decirlo, los problemas que subyacen al insatisfactorio punto de vista de la Sala y, adems, poner de manifiesto hasta qu punto est extendido el error del ms alto Tribunal. 3. Un grave problema Desde la perspectiva de la teora jurdico-penal no deben extraar los esfuerzos de la Sala por renunciar a un efecto del Derecho penal sin querer a la vez que la accin de ste se vea condicionada por tal renuncia. Las siguientes palabras de HART expresan, desde un punto de vista histrico, el trasfondo que subyace a una posicin tan ambigua como sta: por un lado, se ha debilitado la antigua confianza de BENTHAM en que el temor a las penas con que amenaza la ley tiene una poderosa funcin de intimidacin y, en el lugar que ocupaba esta confianza, se ha situado la creciente conciencia de que se ha sobrestimado el papel de la reflexin de pros y contras en la conducta antisocial. Por otro lado, se ha pasado tambin a poner en duda el presupuesto fundamental de la teora retributiva. Sus defensores ya no pueden decir con la seguridad de antes que frases como este hombre que ha infringido el Derecho habra podido observarlo tienen un sentido incontrovertido o totalmente aceptado. E incluso cuando el sentido de una frase como sta no es puesta en cuestin, se debilita, sin em-
24 25
Cfr. mi comentario, Trau, schau wem. Das Abtreibungsrecht zwischen Bonn und Karlsruhe, en Forum Humanwissenschaften del Frankfurter Rundschau de 1-1292, pg. 16.
20
Ibidem. Ibidem.
SOBRE EL POTENCIAL INCRIMINADOR DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
1 57
emplea para desvirtuar precisamente aquellos planteamientos (al menos nominalmente preventivos)42 que por lo menos pueden ofrecer un fundamento terico consistente para dicha inmunidad. Sin embargo, la pregunta sobre si tal concepto est realmente en condiciones de justificar una sancin penal en el caso concreto tiene un sentido bien distinto 43 . Por ello es ms importante dirigir la crtica contra aquellos conceptos cuya relacin con lo emprico es sencillamente contradictoria, esto es y en ello consiste mi tesis, dejando de lado la ya expuesta prevencin general positiva y las no discutidas teoras absolutas44, contra todas aquellas teoras de algn modo construidas sobre la base de la prueba de la eficiencia emprica del Derecho penal. Desde mi punto de vista, con el anlisis de la primera sentencia sobre el aborto se ponen de relieve tres aspectos: en primer lugar, que la concepcin del Derecho penal que defiende la Sala viene condicionada por el hecho de que no est clara la importancia de lo emprico para la legitimacin del Derecho penal. En segundo lugar, que con lo anterior el Tribunal no hace ms que coincidir conceptualmente con gran parte de las teoras de la pena (o del Derecho penal). En tercer lugar, que el principio de ultima ratio depende del modelo terico de turno sobre la pena (o el Derecho penal) y slo cumple su funcin limitadora si dicha teora est en condiciones por s misma de ejercer tal funcin.
III. ULTIMA RATIO HACIA UN EMPEORAMIENTO DEL DERECHO PENAL? BVERFGE, VOL. 88, PG. 203 SIGS.
La segunda sentencia sobre el aborto del Tribunal Constitucional Federal ha provocado una situacin de desconcierto permanente que no slo afecta a la prctica, con cuestiones como el concreto desarrollo del proceso de asesoramiento o la financiacin de la interrupcin del embarazo, sino tambin
La teora de HASSEMER, por la que aqu se aboga, responde desde mi punto de vista a una denominacin equvoca. 43 Es muy dudoso que sea esto lo que el concepto requiere. 44 Que aqu no se haga referencia a ellas, no quiere decir que se opte por una teora absoluta. En este trabajo no puede acometerse un anlisis en profundidad de la complicada relacin entre las teoras absolutas (en la pretenciosa fundamentacin de, por ejemplo, E.A. WOLFF, M. KAHLO, M. KHLER Y R. ZACYK) y las futuras consecuencias del Dere-
42
cho penal en el mundo exterior.
1 56
MARIJON KAYfiER
frecuencia35 que se inmunice desde el punto de vista terico frente a la comprobacin de su eficacia emprica. Sin embargo, cuando se analiza la relacin de la prevencin general positiva con los efectos empricamente constatables del Derecho penal resulta imprescindible diferenciar las diversas modalidades de este planteamiento terico 36 y deslindar, por ejemplo, el enfoque de HASSEMER del de una prevencin de integracin 37 . La tesis de la teora de la prevencin general positiva que concibe el Derecho penal como una parte del control social y que sostiene la reciprocidad entre sistema global y subsistema, esto es, la especfica relacin con el aspecto de la formalizacin M, puede dar pie a pensar que en realidad la prueba de su eficacia emprica no es demasiado importante o, lo que es lo mismo, que el componente emprico de esta teora es simplemente dbil 39 . Sin embargo, esta afirmacin no tiene por qu implicar que no puedan existir puntos de partida para investigaciones empricas 40 , aunque stas apenas puedan impresionar a nadie en todo caso, el enfoque terico de HASSEMER al ser demasiado intenso su componente normativo 41 . Con todo, sera errnea la crtica de que lo emprico slo es til si sirve para prestar apoyo terico a la propia teora, pero deja de serlo cuando se
85
Esta crtica fue formulada inicialmente contra la prevencin de integracin por
HASSEMER en Generalprvention und Strafzumessung, en HASSEMER/LDERSSEN/NAUCKE,
Hauptprobleme der Generalprvention, 1979, pg. 29 sigs. (pg. 36) y desde entonces se ha impuesto como crtica genrica contra la prevencin general positiva. Sobre la victoria prrica de esta estrategia de inmunizacin, HASSEMER, en FS fr Buchaly, op. ci., pg. 134 sigs., especialmente, pg. 146 sigs. 3(i Cfr. de nuevo las referencias bibliogrficas de la nota 34. 37 Algo que el Tribunal Constitucional Federal pasa intencionadamente por alto en la segunda sentencia sobre el aborto, un hecho que no debe extraar si todo lo que puede ofrecer para fundamentar su pronunciamiento es la prevencin general positiva: BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 272, pg. 278); SCHULZ, op. cit., pg. 42, llega a una valoracin parecida a la de la Sala. 38 HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, especialmente, pg. 324 sigs. 3J ' Sobre esta problemtica, cfr. tambin K. HART-HNIG, Gerechte und zweckmfiige Strafzumessung. Zugleich ein Beitragzur Theoriepositiver Generalprvention, 1992, especialmente, pg. 100 sigs. 4(1 A esto se refiere HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, pg. 327 sigs., especialmente, pg. 329; tambin se aportan propuestas para la investigacin en SCHUMANN, Positive Generalprvention, 1989, pg. 51 sigs. 41 El reproche de la inmunizacin formulado por HASSEMER contra la prevencin de integracin alcanza incluso aunque las diferencias entre teoras sean notables a su propio concepto.
159
de su prohibicin, resulte especialmente daosa desde el punto de vista social y sea intolerable para la ordenada vida en comn de las personas, por lo que su evitacin se revele especialmente necesaria49.
Como ya suceda en la primera sentencia, se aprecia aqu una estrecha vinculacin entre la idea de ultima ratio y el principio de proporcionalidad, pero, a diferencia de la anterior resolucin, no parece esta vez que ambos principios se empleen como sinnimos, sino que la frmula viene a decir que, dadas determinadas condiciones, debe intervenir el Derecho penal, la ultima ratio, y estas condiciones no se determinan precisamente sobre la base de los criterios de una proteccin eficaz de la vida, de acuerdo con un anlisis de aptitud, sino que se expresan con las palabras daosidad social e intolerabilidad para la ordenada vida en comn de las personas. Todo parece sin embargo indicar que tampoco esta sentencia concibe el Derecho penal como un simple medio para la evitacin de conductas indeseables; al contrario, los criterios aludidos para la punibilidad parecen tener un carcter menos sustancial que en la primera sentencia y, en este orden de cosas, ya no aparecen las palabras justo o injusto. El motivo de la renuncia a su empleo radica en el gran inters por lo emprico de la sentencia, que a su vez tiene tambin repercusiones: si se toma realmente en serio la concepcin funcional del Derecho penal, es decir, si lo que interesa es una efectiva y eficaz proteccin de la vida intrauterina, no es posible sustraerse entonces a la idea de que sin el Derecho penal y con otros medios, las cosas iran mejor. Si se valora de un modo realista y, por tanto, negativamente, el efecto intimidatorio de la conminacin penal en la mujer que se halla ante el conflicto del embarazo"10, se hace entonces evidente que el necesario juicio de desvalor debe ponerse claramente de manifiesto por una va distinta a una prohibicin contenida en el ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin51. El Tribunal encuentra esta va en la denegacin de la financiacin de las mutuas de enfermedad (Krankenkassen) para las interrupciones del embara-
BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 258). A la vista de nuestra dilatada experiencia con la prohibicin del aborto no se puede por menos que emitir esta valoracin; cfr. al respecto los trabajos histrico-jurdicos de JEROUSCHEK, especialmente, Lebensschutz und Lebensbeginn, 1988. 51 BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 258).
50
4y
158
MAR1JON KAYISER
a la discusin cientfica45. Las valoraciones que se produjeron de modo inmediato tras la sentencia no slo discreparon en funcin de los intereses preexistentes 46 , sino tambin sobre el contenido de la resolucin. Aun hoy los puntos de vista siguen divididos en cuestiones tan centrales como la existencia de una indicacin general de estado de necesidad 47 , o de un deber de penalizacin frente al mdico 48 . Sin embargo, quiero aproximar ante todo mis reflexiones a la concepcin del Derecho penal que defiende la mayora del Tribunal, lo que comporta centrar el anlisis en tres cuestiones: la importancia de la idea de ultima ratio, su vinculacin al concepto prohibicin de infraproteccin y la relevancia de la configuracin del bien jurdico. 1. Ultima ratio tomada en serio? Como era de esperar, la sentencia de 28 de mayo de 1993 tambin se declara partidaria de una concepcin del Derecho penal como ultima ratio:
el Derecho penal no es el principal recurso para la proteccin jurdica, aunque slo sea porque se trata del medio ms drstico, de tal modo que su uso se halla sujeto a las exigencias de la proporcionalidad (...) sin embargo, constituye la ultima ratio de dicha proteccin cuando una determinada conducta, ms all
45
Amplias referencias bibliogrficas en SCHULZ, Verschlungene Wege des Lebensschutzes,
op. cit.
El nmero especial 1/93 de la KritV, que lleva por ttulo Das Urteil zu 218 StGB in Wortlaut und Kommentar, es un buen ejemplo en este sentido. 47 DENNINGER, Vom Elend des Gesetzgebers zwischen bermafiverbot und UntermaBverbot, en FestschriftfrMahrenhoh, ed. de HERTA DUBLER-GMELIN y otros, 1994, pg. 561 sigs. (pg. 563 sig.), por poner un ejemplo, an se sigue pronunciando contra tal hiptesis aunque, desde mi punto de vista, sta se apunta claramente en la sentencia. 48 SCHULZ, Verschlungene Wege des Lebensschutzes, op. cit., pg. 43, considera que este deber no se impone explcitamente en la sentencia. Sin embargo, el texto de dicha resolucin afirma lo contrario: el hecho de que el mdico constate los motivos de la mujer para su solicitud de interrupcin, que se asegure del asesoramiento previo y del perodo de reflexin y que cumpla con su especfico deber de explicacin y asesoramiento al servicio de la proteccin de la vida es algo que est abarcado por la sancin penal y que resulta necesario en el marco de un concepto de asesoramiento (BVerfGE, vol. 88, pg. 203 [pg. 293 sigs.]). Acertada en cambio la hiptesis de DENNINGER, Vom Elend des Gesetzgebers zwischen bermaCverbot und UntermaBvrbot, op. cit, pg. 571. El hecho de que la exigencia del Tribunal no deba ser obligatoriamente trasladada a la ley es atribuible a la naturaleza de las indicaciones del juez constitucional y al principio de divisin de poderes; cfr. al respecto, KAYBER, Was bleibt uns brig?, op. cit. pg. 36.
40
SOBRE EL POTENCIAL 1NCR1M1NADOR DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
161
previa de esta prohibicin 57 . En este sentido, me parece mucho ms decisivo el hecho de que con este principio, en adelante elevado a rango constitucional 58, no se insista en la utilizacin del Derecho penal, sino que se acepte la posibilidad de expresar el juicio de desvalor exigido, la antijuricidad de la accin, fuera del Derecho penal. Observando la definicin de la prohibicin de infraproteccin tomada de la sentencia y antes citada, se pone asimismo en plena evidencia que no puede renunciarse discrecionalmente5!) al Derecho penal, sino que deben darse ciertas condiciones para tal renuncia. Por este motivo se indica en la sentencia que el Derecho penal es, por regla general, donde debe darse anclaje legal a la prohibicin fundamental de interrumpir el embarazo y al correlativo deber jurdico esencial de la mujer de llevar dicho embarazo adelante. No obstante, cuando recurriendo a otras medidas de proteccin, suficientes desde el punto de vista constitucional, sea posible prescindir dentro de ciertos lmites de una amenaza penal para interrupciones no justificadas del embarazo, puede bastar para estos casos con poner claramente de manifiesto la prohibicin en otro sector del ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin (cfr. BVerfGE, vol. 39, pg. 1 ([pgs. 44-46])60. Dnde radican entonces las diferencias con la sentencia de 1975 (BVerfGE, vol. 39, p.l) si precisamente de ella provienen las palabras que acabamos de reproducir? La distincin entre ambas construcciones radica en la ausencia de la segunda parte integrante de la nocin de ultima ratio, esto es, en la desaparicin del factor normativo 61 , pero sin que ello signifique precisamente que se defienda la independencia entre el Derecho y su eficiencia. Nos encontramos, en realidad, ante un autntico cambio. Los comentarios a la segunda sentencia del aborto no slo han discrepado sobre las cuestiones de fondo, sino tambin en su valoracin sobre el grado de progresismo de la resolucin62. Para su crtica conviene tener presentes las si-
En este sentido, STAECHELIN, op. cit. DENNINGER, Vom Elend des Gesetzgebers zwischen UbermaBverbot und UntermaBverbot, op. cit., pg. 567. 59 Cfr. la referencia de la nota 55, que se reitera en el principio jurdico (Leitsalz) octavo de la sentencia. 00 BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 258). 61 Al respecto vase de nuevo lo expuesto en el apartado 1.1. 62 Han sido mayoritarias las interpretaciones del gnero por un lado y por otro lado; a medias es la palabra empleada ms a menudo en los ttulos; vase por ejemplo la edicin especial de KritV, 1/93, op. cit.
58
57
1 60
MARIJON KAY6ER
zo no indicadas 52 . Sin embargo, si lo que realmente se pretenda era establecer un juicio de desvalor fuera del Derecho penal, habra debido asumirse otras consecuencias, como la ineficacia de los contratos mdicos y de las mutuas de enfermedad, as como el rechazo de la ayuda social para la interrupcin. Que esto ltimo no haya sucedido pone en evidencia la poltica del Tribunal y muestra hasta dnde puede llevar una concepcin funcional del Derecho penal junto con un principio de ultima ratio entendido tambin funcionalmente: a la idea de que hay penas mejores que el Derecho penal53. 2. La prohibicin de infraproteccin una escapatoria del deber de penalizacin? Adems de la perspectiva de la ultima ratio debe analizarse en esta sentencia la denominada prohibicin de infraproteccin. Como es sabido, esta prohibicin M es el segundo factor determinante en la concepcin del Derecho penal que defiende el Tribunal. Con ella debe impedirse que se pueda prescindir discrecionalmente del empleo del Derecho penal y del efecto de proteccin que de l se deriva55. El mandato de penalizacin establecido en la sentencia sobre el aborto de 1975 muestra sin duda cierta analoga con la prohibicin de infraproteccin y, por lo que respecta a la concepcin de ambos postulados como derechos fundamentales, los dos manan de idnticas fuentes56. No obstante, la nueva dimensin de la segunda sentencia, esto es, el ya descrito abandono del Derecho penal para conseguir un control ms adecuado de la conducta a impedir, no me parece lo bastante clara cuando se defiende la opinin de que el llamado mandato de penalizacin slo es una descripcin
52
Este camino no slo se hizo posible gracias al peritaje de R. STRNER solicitado
por el Tribunal, sino que ya se apuntaba en la primera sentencia sobre el aborto (BVerfGE, vol. 39, pg. 1 [pg. 46]), cobrando especial relieve en la segunda resolucin. Hasta qu punto impresion el dictamen de STRNER al Tribunal es descrito por R. STRNER, Der straffreie Schwangerschaftsabbruch in der Gesamtrechtsordnung, 1994, pgs. 1-37.
53
Por lo que, con total seguridad, no nos encontramos ante una despenalizacin;
cfr. al respecto W. NAUCKE, Uber deklaratorische, scheinbare und wirkliche Entkriminalisierung, GA, 1988, pg. 199 sigs.
54
Para la crtica de este trmino, cfr. el trabajo de G. STAECHELIN en este mismo voBVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 257). Vase tambin al respecto el artculo de G. STAECHELIN.
lumen.
55 56
SOBRE EL POTENCIAL I N C R I M I N A D O R D E LOS PRINCIPIOS LIMITADORES ...
163
el Derecho penal tiene que proteger bienes jurdicos, pese a la variedad de conceptos existentes y con independencia de que tales bienes estn determinados. A qu bien jurdico afecta entonces la interrupcin del embarazo? La segunda sentencia del Tribunal Constitucional sobre el aborto no aclara esta cuestinOT, sino que se expresa con unas palabras cuya ideologa, plasmada en el trmino acuado por la sentencia de duplicidad en la unidad es , slo puede disimularse a duras penas 69 . La mayora de los miembros del Tribunal 70 parte de que con la interrupcin del embarazo se mata vida no nacida o en ciernes, en lo que parece una descripcin hasta cierto punto neutra con la que, obviamente, se pretende evitar los agresivos eslganes de los luchadores en el frente del aborto 7 '. No obstante, sera un error creer que las inconsistentes conceptualizaciones de la Sala n no son atribuibles tambin a la dificultad del problema, es decir, a la peculiar relacin que se da entre embarazada y feto y a las excepcionales situaciones de colisin que surgen de tal relacin. Pese a ello, lo que acaba siendo determinante es que la caracterizacin del bien jurdico escogida por la Sala no slo refleja una conciencia distinta a la que tienen las mujeres de su embarazo 73 , sino que adems trata de convencerlas de ella.
1)7 A. LBBE, Embryonenschutz ais Verfassunsfrage, ZfP, 1989, pg. 138 sigs. y EL MISMO, Das BVerfG hat gesprochen: Embryonen sind Menschen zweiter Klasse, KrttV, 3/93, pg. 313 sigs., describe las explicaciones del Tribunal en 1975 y en 1993 sobre el concepto de ser humano. "8 BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 253). m DENNINGER declara atinadamente en Halb und Halb?, nmero especial 1/93 de KritV, op. cit., pg. 128 (pg. 131) que pese a todo lo metafrico de la "duplicidad en la unidad" (...) a la mujer, sin embargo, slo se la trata como a un "tercero". 70 El voto particular de los jueces SOMMER y MAHRENHOLZ seala las consecuencias que debera haber tenido el hablar de duplicidad en la unidad; cfr. BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 341 sig.). 71 Este frente es mucho ms poderoso en los Estados Unidos que en la Repblica Federal Alemana, como se pone de manifiesto en el libro de R. DWORKIN, Life's Dominion: An Argument about Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, 1993, ahora traducido, Die Grenzen des Lebens, Abtreibung, Euthanasie und persnliche Freiheit, y es lo que explica la predisposicin de DWORKIN al nfasis conciliador [tambin existe traduccin espaola de este trabajo a cargo de R. Caracciolo y V. Ferreres, El dominio de la vida: una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad particular, Barcelona (Ariel), 1994 (N. del T.)]. 72 Cfr. al respecto las referencias apuntadas en la nota 68. 73 B. DUDEN, Der Frauenleib ais ffentlicher Ort. Vom Mifibrauch des Begriffs Leben, 1991. Al respecto, cfr. tambin U. GERHARD, ber den Traditionalismus des Privaten. Demokratie ohne das Selbstbestimmungsrecht der Frauen?, en Transit, nmero 3/1991/92, pg. 118 sigs.
1 62
MARIJON KAYRER
guientes consecuencias de los pronunciamientos judiciales: la amenaza penal frente a la mujer desaparece siempre que sta haya satisfecho el deber de asesoramiento, para cuyo cumplimiento debe seguir las estrictas e irrealizables reglas establecidas por el ms alto Tribunal63. El juicio de antijuricidad queda plasmado en la denegacin de la devolucin de los costes de la interrupcin por parte de las mutuas de enfermedad. La opinin discrepante de los jueces SOMMER y MAHRENHOLZ acierta de pleno en uno de los puntos decisivos: en alguna medida, con la denegacin de la justificacin la mujer paga el precio del nuevo concepto de proteccin M. Pero adems debe aadirse que la mujer paga tambin los cuantificables costes mdicos de la interrupcin del embarazo cuando no tenga derecho a la asistencia social o no exista ninguna indicacin para el aborto fa. Y, en tercer lugar, que la mujer paga los costes psicosociales de un asesoramiento impuesto bajo pena, pues ste deja de ser un verdadero asesoramiento si se intentan cambiar seriamente las indicaciones judiciales. Si tuviera que hacerse la suma exacta de los costes, la entidad del resultado sera considerable: es de temer que la Sala opinara que todo esto iba a impedir una interrupcin del embarazo no indicada o antijurdica, pero a ser considerada como antijurdica fuera del Derecho penal. En consecuencia, la prohibicin de infraproteccin, junto con una concepcin de la ultima ratio determinada de modo exclusivamente funcional, lleva a una sancin de la interrupcin del embarazo fuera del Derecho penal, pero con un carcter penal que sale abiertamente a la luz. 3. El bien jurdico vida intrauterina potencial incriminador de un principio crtico El potencial incriminador o sancionador del principio de ultima ratio al que hemos hecho referencia hasta ahora slo es imaginable si dicho principio se vincula al concepto de bien jurdico 66 , pues existe unanimidad en que
A la vista de lo paradjico de los esfuerzos de la Sala he propuesto, en inters de la praxis, que estas contradicciones sean tenidas en cuenta para una futura regulacin; cfr. Was bleibt uns brig?, op. cit., pg. 35. "4 BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 353). 1)5 Sobre la relacin que se establece en la sentencia entre el modelo de indicaciones y de asesoramiento resulta especialmente interesante el voto particular de BCKENFRDE en BVerfGE, vol. 88, pg. 203 (pg. 359 sigs.). '"' Una novedosa y crtica reconstruccin de las teoras del bien jurdico en B.J.A. MSSIG, op. cit. (nota 1).
lis
165
cial incriminador. Ello vale tanto para el concepto de proteccin de bienes jurdicos como para el principio de que el Derecho penal es una ultima ratio. Ser as, en cualquier caso, mientras estos principios puedan incorporar una concepcin del Derecho penal que obtiene su legitimacin a partir de una dudosa confianza en su eficacia.
1 64
MARIJON KAYBER
En la obra de B. DUDEN se ha hecho una especial referencia al cambio que los ultrasonidos han provocado en la percepcin del feto y en cmo este cambio ha transformado la imagen del embarazo. Hablar de vida no nacida implica consumar pese a la duplicidad en la unidad la separacin entre las embarazadas y el nio esperado. Como en la imagen de los ultrasonidos, el fruto del vientre se opone a la mujer. La forma en que se expresa la Sala tendr sus repercusiones, pues tanto las mujeres como los hombres nos acostumbraremos a ver as los embarazos: desnaturalizados 74 . El proceso de creacin del bien jurdico vida no nacida permite augurar algunas repercusiones para el debate de reforma*. As, parece imposible una autntica despenalizacin, pues el modelo del plazo basado en la autodeterminacin 75 no puede hacerse compatible con nuestros dos presupuestos constitucionales para toda regulacin del aborto: la vida en ciernes es un bien jurdico merecedor de proteccin y el Estado tiene un deber de tutela correlativo7ti.
IV. CONCLUSIONES
Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el aborto justifican la tesis de que los principios limitadores del Derecho penal poseen un poten-
74 DUDEN describe resumidamente los resultados de su trabajo de investigacin histrica: tiempo atrs las mujeres quedaban embarazadas, aunque si realmente lo estaban era algo que slo podan aventurar cuando haban sentido un escalofro en el acto conyugal. Algunas pensaban que lo podan estar si no les vena la regla. Durante meses ni la mujer ni el mdico lo podan saber. Ellas lo advertan con el primer movimiento del feto (...) cuando las mujeres estaban embarazadas no "tenan" nada, sino que esperaban un nio (...) pues el escalofro, la retirada de la regla y los ruidos en la barriga tambin podan resultar ser flujos o cogulos o un aborto espontneo, es decir, posibles pruebas de que "algo iba mal" y no del embarazo (...) el no nacido era la metfora fundamental para lo que an era invisible, oculto e inseguro y ello fue as hasta hace poco, dicho con exactitud, hasta hace quince aos para la mayora de mujeres (Discurso con ocasin del 25.s aniversario de Pro-Familia, 1994, mecanografiado). * De hecho, con posterioridad a este trabajo la reforma ha sido ya acometida por el legislador alemn en la Ley de Reforma de Asistencia a la Embarazada y a la Familia (SFHAndG) de 1995. Cfr., al respecto, S. BACIGALUPO/H. GROPENCIESSER, CPC, 59 (1996), pg. 529 sigs. (N.delT.). 75 En este sentido la caracterizacin de ESER/KOCH, Schwangerschaftsabbruch: Aufdem Wegzu einer Neuregelung, 1992, pg. 85 sigs. 7(i W. HASSEMER, Prozedurale Rechtfertigungen, en FS fr Mahrenholz, op. cit., pg. 731 sigs. (pgs. 736-737).
ELEMENTOS DE LEGITIMA DEFENSA EN LA PENA Y ELEMENTOS DE PENA EN LA LEGTIMA DEFENSA * Crculo vicioso o fuente de nuevos enfoques en torno a la cuestin del anacronismo de la pena ?
KLAUS LDERSSEN
Un estado avanzado de secularizacin en el modo de tratar por parte del Estado y de la sociedad las violaciones graves de intereses, de carcter antijurdico y culpable, conduce a que se apueste cada vez ms por la reparacin, la (re-)socializacin del autor, el agotamiento de las alternativas jurdico-civiles y de Derecho pblico, y el desarrollo de un Derecho especial de intervencin'. Sin embargo, juristas y no juristas, aun estando plenamente dispuestos a reconocer esta evolucin, siempre encontrarn casos en los que, hoy como ayer, no cabe ms reaccin que la pena. No entraremos aqu en la discusin especulativa de si, tras una ponderacin detenida, no cabra someter tambin estos casos lmites a las referidas formas de regulacin del conflicto. Todava es demasiado grande el rechazo que despiertan quienes se atreven a desconfiar de la tendencia elemental y espontnea a reaccionar punitivamente frente a los ataques, tendencia sta que se halla enraizada en la conciencia jurdica del pueblo, o anclada quizs en la misma esfera instintiva del hombre. Pero quiz podamos dejar para ms tarde esta cuestintab: a los hombres, en efecto, puede pedrseles que renuncien a la pena; lo que no puede negrseles es el derecho a la legtima defensa. A primera vista
* Ttulo original alemn: Notwehrelemente in der Strafe Strafelemente in der Notwehr. Ein vitiser Zirkel oder Quelle neuer Einsichten in der Anachronismus der Strafe?, traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit. 1 Sobre esta evolucin me gustara remitirme a lo expuesto por m en Abschaffen des Strafens?, Frankfurt a. M. 1995, pgs. 326, 330, 376, 412 y sigs.
ELEMENTOS D E LEGTIMA DEFENSA E N LA PENA Y ELEMENTOS D E PENA ...
169
una extensin de la legitimacin penal del Estado en su funcin de castigar3. A esta concepcin se opondra aquella interpretacin de la mencionada frase que parte de la tradicin de la legtima defensa entendida como ejercicio de un derecho propio. Se aprecia esto con slo retroceder en el tiempo hasta pocas anteriores a la existencia del Derecho penal pblico. En aquel contexto el derecho a la legtima defensa era visto como una consecuencia de la hostilidad del violento malhechor 4 . El fundamento del derecho de matar, que se ha mantenido hasta los tiempos ms recientes con impresionante vigor 5 radica en el hecho de que el malhechor se ha mostrado agresivo, en particular frente al ofendido. La historia del Derecho concibe este derecho a la legtima defensa, en efecto, como una justificacin para la venganza. El particular aparece como juez en causa propia; constituyendo esto una consecuencia natural del surgimiento del individuo, fenmeno absolutamente caracterstico de la forma de vida germnica 6 . En consonancia con esto se postula tambin la tesis de que el Derecho germnico no conoci en absoluto la legtima defensa, pues sta presupone un Derecho penal pblico evolucionado. La legtima defensa aparece aqu como excepcin a la regla segn la cual una accin punible en principio ha de ser perseguida por el Estado. All donde todava no es ste el caso, all donde, por lo general, la reaccin frente (...) al delito consiste en tomarse lajusticia por la propia mano, no puede hablarse todava de legtima defensa, al faltar el criterio para distinguir con precisin la conducta lcita de la ilcita 7. Con lo dicho se advierte a grandes rasgos que la legtima defensa y la pena tienen orgenes comunes, y que la historia de ambos institutos es la historia de su mutua influencia. Cuando el monopolio estatal de la violencia y la pretensin punitiva pblica, a aqul vinculado, alcanzan un determinado nivel en el siglo XIX nos encontramos, por un lado, con lo que se ha descrito acertadamente como una fundamentacin extremadamente individualista de la legtima defensa8, en la que se pone el acento en el hecho de
WINFRIED HASSEMER, Die Provozierte Provokation oder ber die Zukunft des Notwehrrechts, en Festschrift fr Bockelmann, Mnchen 1979, pgs. 225 y sigs. (pg. 240). 4 EKKEHARD KAUFMANN, en Handwrterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, 21.* entrega, Berln 1982, pg. 1098. 5 J.U.D. AUGUST GEYER, Die Lehre von der Notivehr, Jena 1857, pg. 76.
11 7
GEYER, op. cit. KAUFMANN, op. cit, pg. 1097.
Clara definicin de HEINZ WAGNER, Individualistische oder berindividualistische Nohuehrbegrndung, Berlin 1984, pgs. 13 y sigs.
1 68
KLAUS LDERSSEN
parece que esta reflexin, de modo indirecto, nos lleva finalmente una vez ms a la cuestin de la pena, pues, precisamente, entre los medios a los que cabe legtimamente acudir para defenderse se encuentra, indiscutiblemente, la pena. Considerada bajo este aspecto, la pena podra resultar cuestionable si entendemos procediendo a un simple cambio de enfoque que sus presupuestos han de determinarse con arreglo a los requisitos del derecho a la legtima defensa justificante tal como han sido desarrollados por la dogmtica pues, ciertamente, a la hora de delimitar estos requisitos sta se ha mostrado bastante restrictiva. Sobre esta cuestin hoy en da las opiniones van desde una prudente tolerancia en relacin con la admisin de elementos de pena en la legtima defensa hasta un rechazo de plano y sin compromisos. No cabe objetar de entrada que los casos de legtima defensa de un particular frente al ataque de otro particular no admiten comparacin alguna con la persecucin penal estatal, pues sta es precisamente la cuestin que se trata de dilucidar. Muy bien pudiera ser que la intuicin de que estamos aqu ante dos fenmenos comparables se confirme tras observarlos ms de cerca, y as lleguemos a constatar semejanzas entre uno y otro. En todo caso se dan indicios suficientes para una semejante intuicin, mas no tanto en el lenguaje utilizado para hablar de la pena 2 como en la argumentacin en torno a la legtima defensa. Es posible lograr al respecto una visin de conjunto sin gran dificultad y sin necesidad de detenerse en largas explicaciones. Pero quien quiera entender el papel que juegan los elementos de pena en la legtima defensa debe proceder a una nueva ordenacin de toda la problemtica; pues slo as se hacen visibles los antagonismos que intervienen en el juicio ltimo. B La dualidad de la vida se plasma en casi todas las fundamentaciones del derecho a la legtima defensa. La famosa frase al Derecho le est permitido, es ms, le es exigible que no ceda ante el injusto para algunos tiene sentido si se entiende como traslacin del monopolio estatal al mbito privado, como
En este punto no juegan ningn papel la teoras de la pena que operan de modo muy general con la idea de legtima defensa de la sociedad (cfr. la informacin al respecto contenida en ULRICH KLUG, Skeptische Rechstphilosophie und Humanes Strafrecht, tomo II, Berlin -Heidelberg- New York 1981, pg. 68 y sig.) pues stas no toman en cuenta las precisas cautelas que rodean el derecho a la legtima defensa. Algo distinto sucede con las medidas de seguridad, vid. al respecto infra pg.168.
ELEMENTOS DE LEGTIMA DEFENSA EN LA PENA Y ELEMENTOS DE PENA . . .
171
erigirse en nico garante de la proteccin del particular contra lesiones y violaciones de derechos, aun cuando sta sea necesaria; sino que debe entenderse que el Estado no hace sino colaborar con el derecho de carcter originario (y no derivado del Estado) de ejercitar cada cual su derecho por s mismo, tambin bajo la forma de legtima defensa, y de confirmar este derecho propio frente a aquella agresin ilcita que pretende conculcarlo. De ah que la situacin de falta de auxilio por parte del Estado no puede constituir el presupuesto y el fundamento jurdico de la legtima defensa H . Se trata entonces de un derecho penal privado de carcter subjetivo? Y, si es as15, se trata acaso de un mbito que todava no se ha visto alcanzado por el monopolio estatal de la violencia y que ha sobrevivido al surgimiento del Derecho penal pblico, o debemos reconocer ms bien que lo que ha sucedido ha sido que, ya desde la situacin de monopolio, se ha querido devolver la libertad a algunos mbitos? Si nos inclinamos por este modelo segn el cual al desarrollo del monopolio estatal de la violencia en forma de persecucin penal sigui ms tarde su restriccin a travs del Estado de Derecho, podremos advertir que las dis-
ibidem. La postura de HLSCHNER no parece ir en esta direccin. Opina que cabe basar la distincin entre el delito (...) y las dems formas de injusto en el hecho de que aqul constituye una oposicin al Derecho en su generalidad, una ruptura del ordenamiento jurdico mismo (op. cit., pg. 18). La legtima defensa no tiene en cuenta el delito sino en la medida en que ste constituye una violacin de un derecho subjetivo del particular {op. cit., pgs. 254-255). Con lo que se opone coherentemente a la confusa idea que irrumpi en la doctrina en el siglo XVIII segn la cual la lesin producida por la legtima defensa es en realidad una pena que excepcionalmente se le permite imponer al particular. Pero, a partir de aqu, surgen inmediatamente nuevas preguntas. O bien se le permite al individuo imponer una pena bastante generosa, sin hallarse vinculado a los lmites que entretanto se ha ido dando a s mismo el Estado en el ejercicio de su funcin penal. O bien, por el contrario, estamos aqu ante el punto de partida de una limitacin del derecho a la legtima defensa, tal como hoy en da se debate. En favor de la primera interpretacin habla la evolucin del pensamiento en torno a la legtima defensa desde PUFENDORF hasta HEGEL (aun cuando SUPPERT advierte del peligro de confundir el paralelismo entre legtima defensa y pena con un verdadero carcter penal de la legtima defensa [SUPPERT, op. cit, pg. 375]). En favor de la segunda versin podra alegarse el estado de desarrollo alcanzado ya en el ALR [Allgemeines Landrecht fr die PreuPischen Staaten de 1794]: todo el mundo tiene derecho a defenderse a repeler el peligro de una lesin injusta que le amenaza a s mismo o a sus conciudadanos mediante el empleo de medios adecuados. ( 517; cfr. al respecto GEYER, op. cit., pg. 155).
HLSCHNER,
15
14
170
KLAUS LDERSSEN
que quien ejercita la legtima defensa defiende en primer trmino al menos el ordenamiento jurdico en su conjunto. La razn para ello se ve en la absoluta futilidad del injusto cometido, el cual, as al menos han sido interpretadas estas palabras de HEGEL ha conducido a la frmula citada al principio 9 . La rigorizacin as legitimada del derecho a la legtima defensa debera de hecho concebirse como una forma de extensin del monopolio de la violencia, como una autorizacin estatal de aquellos medios de lucha de la sociedad contra el injusto 10 que se encuentren a disposicin del sujeto individual. Por otro lado, la ampliacin del derecho a la legtima defensa en el siglo XIX debe interpretarse tambin como una liberalizacin: se opta por restringir el Estado, precisamente porque ste va camino de volverse muy poderoso. Los esfuerzos por introducir limitaciones derivadas del Estado de Derecho, que por aquel entonces ya llevaban algn tiempo, se revelan insuficientes. Se exige un espacio de libertad para el individuo, de modo paralelo a la dicotoma establecida en aquel tiempo entre sociedad y Estado o precisamente como expresin de sta. Aqu nos encontramos de nuevo con dos explicaciones posibles. Se ha escrito que la legtima defensa no reacciona frente al delito en cuanto tal delito, sino en cuanto que constituye una lesin de un derecho subjetivo del particular y para proteger este derecho de todo peligro de lesin n . Esto suena a fundamentacin individualista de la legtima defensa I2. Pero no tanto en el sentido de que el particular de algn modo tiene que poder defenderse porque el Estado no puede estar presente siempre y en toda ocasin, sino, ms bien, y ya en el plano de los principios, en el sentido de una limitacin de las funciones estatales en este mbito. Segn esto, en modo alguno es el Estado el primer y nico legitimado para defender al individuo y para dejarse excepcionalmente ayudar o sustituir por un particular ls. No puede pues hablarse de un derecho excluyen te del Estado a
9 WAGNER, op. cit., pg. 23, con referencias bibliogrficas en nota n.fi 13; sobre aquellos fundamentos que se remontan al siglo XVIII (Pufendorf) cfr. HARTMUT SUPPERT, Studien zur Notwehr und notwehrhnlichen Lage, Bonn 1973, pg. 373, con muchos otras referencias bibliogrficas. 10 HELLMUTH MAYER, Das Strafrecht des deutschen Volkes, 1936, pg. 245. 11 HUGO HLSCHNER, System des preufiischen Strafrechts, Bonn 1858, pg. 254 y sig. 12 Cfr. tambin al respecto el resumen que ofrece WAGNER, op. cit., pgs. 29 y sigs.
13
HLSCHNER, op. cit., pg.
255.
ELEMENTOS DE LEGTIMA DEFENSA EN LA PENA Y ELEMENTOS DE PENA ...
1 73
En efecto, no hay apenas institucin jurdica que se encuentre tan a medio camino entre lo fctico y lo legtimo como la legtima defensa. Nadie, a mi parecer, lo ha expuesto en forma ms convincente que GEORGE FLETCHER: ms all de los principios generales de la legtima defensa, se multiplican las teoras morales y filosficas, opuestas entre s, acerca de cundo y por qu es legtima la defensa. Algunas de estas teoras se dirigen a los sentimientos, otras a la razn. Nuestros sentimientos nos empujan a considerar el acto de legtima defensa como algo que viene a castigar, como la reaccin de venganza de un ciudadano frente a quienes merecen sufrirla. La respuesta que parte de los sentimientos es la coletilla que uno poda oir durante todo el proceso contra GOETZ: 'estos chicos han recibido lo que se merecan'. Nuestra razn nos impulsa a considerar la legtima defensa, no como un acto de justicia punitiva, sino como un medio necesario para el mantenimiento de un orden social estable. Cuando examinamos estas contradictorias teoras empezamos a comprender por qu, desde el principio, negros y blancos, liberales y conservadores, han discutido tan apasionadamente sobre el caso GOETZ 21 . ES sin duda la sugestin derivada del estudio del caso lo que da lugar a frases como sas; pero sin duda indican algo ms general 22 .
Op. cit. pgs. 37-38; tambin pg. 50. Y ello avin teniendo en cuenta que de acuerdo con el Derecho del Estado de Nueva York (...) no hay diferencia alguna entre la situacin de legtima defensa errneamente representada y la situacin real de legtima defensa. El Derecho logra orientarse incluso en caso de error sobre la situacin de legtima defensa, porque parte de que todo aquello que vale para el caso de una percepcin subjetiva pero errnea de la realidad, ha de valer tambin en el caso de una percepcin correcta de los presupuestos de la legtima defensa, a saber, la amenaza de un mal inminente, la necesidad y la proporcionalidad
22
21
(FLETCHER, op. cit.).
Los aos del nacional-socialismo constituyen en este contexto un captulo aparte. Las limitaciones del derecho a la legtima defensa (cfr. al respecto FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER, Die Notwehr ais Indikator politischer Grundanschauungen, en Festschrift fr Reinhart Maurach, Karlsruhe 1972, pgs. 127 y sigs. [pg. 132]) fueron revisadas partiendo de un rechazo radical de la concepcin individualista de la legtima defensa en favor de una legtima defensa como medio de lucha de la comunidad contra el injusto (HELLMUTH MAYER, op. cit., pgs. 254 y sigs.). A mi modo de ver se trata aqu de una discusin intrasistemtica que tiene como trasfondo un intento por recuperar en el pensamiento jurdico tradiciones veterogermnicas (cfr. al respecto EKKEHARD KAUFMANN, ibidem); en relacin con esto quizs importa destacar el dato de que la mayor parte de ordenamientos jurdicos desde hace tiempo tienen una legtima defensa mucho ms prudente que la alemana, cfr. al respecto CouRAKIS, Zur sozialethischen Begrundung der Notwehr; die sozialethischen Schranken des Notwherrechts nach deutschem und griechischem Recht, 1978, pgs. 62 y sigs.
23
1 72
KLAUS LDERSSEN
tintas concepciones sobre el derecho a la legtima defensa la de la autodefensa, la que lo ve como un derecho de castigar de naturaleza derivada, y la que se inclina por un derecho al castigo de naturaleza autnoma en un principio se encuentran al mismo nivel. Esto quizs puede sorprender en lo que respecta al derecho autnomo a la imposicin de penas. Sin embargo, determinadas lneas de argumentacin no pueden explicarse de otro modo. La autotutela en Derecho civilltt est tan restringida en comparacin con el derecho a la legtima defensa penal que slo la naturaleza penal de la legtima defensa permite dar razn de esta diferencia. Pero definir el derecho a la legtima defensa simplemente como un derecho derivado de la facultad punitiva estatal, sin ms, no es tampoco una solucin viable, pues ello exigira que el derecho a la legtima defensa se viera rodeado de requisitos anlogos a los de aquella facultad. Los lmites tico-sociales que se imponen a la legtima defensa, sin embargo, no se mueven en modo alguno en esta lnea y, por lo dems, siguen siendo objeto de controversia. Claro est que esta crtica de algn modo ya parte de que la legtima defensa debe ser completamente vaciada de elementos de naturaleza penal 17 . Pero hay tambin opiniones distintas. As, cuando ARTZ 18 seala que necesitamos (...) ms justicia, no una punicin ms severa de la justicia procurada de propia mano est propugnando otorgar la primaca a la defensa del Ordenamiento jurdico por parte del Estado 1H, aunque, ciertamente, en forma mediata; de este modo, a la vez que se designa una realidad 20 , si no se la legitima, s al menos (aunque a disgusto) se la tolera.
"' Una buena visin de conjunto la encontramos en WOLFGANG B. SCHNEMANN, Selbsthilfe im Rechtssystem, eine dogmatische Studie am Beispiel der 227, 229 ff BGB, Tbingen 1985.
17
Selbsthilfe, Brgerwehr, en Festschrift fr Friedrich Schaffstein, Gtingen 1975, pgs. 77 y sigs. (pg. 86); vid. tambin JZ, 1994, pgs. 314 y s'gsls As reza el subttulo de su trabajo. 20 Para ms indicaciones al respecto, (sobre la dificultad de la delimitacin entre el desquitarse y el defenderse [...] en los casos de violencia familiar o de mujeres golpeadas por sus maridos) vid. GEORGE P. FLETCHER, Notxuehr ais Verbrechen, der U-Bahn Fall Goetz, Frankfurt a. M. 1993, traduccin al alemn a cargo de NESTLER-TREMEL de la edicin original publicada en 1988 en Nueva York bajo el ttulo A Crime of Self-Defense, Bernhard Goetz and the law on trial [existe traduccin castellana a cargo de Muoz Conde: FLETCHER, En defensa propia: sobre el caso Goetz y sus implicaciones legales, Tirant lo Blanch, 1992 (N. delT.).
18
HASSEMER, op. cit. GUNTHER ARZT, Notwehr,
ELEMENTOS D E LEGTIMA DEFENSA E N LA PENA Y ELEMENTOS D E PENA ...
175
con ello no est decidido de dnde deben extraerse los criterios para dicha reconciliacin. Lo que en el siglo XIX todava no se haba conseguido en la prctica, y ni siquiera pareca alcanzable, y quiz incluso ya se desvaneci como ideal, de modo que la gente se prepar para tener que vivir con aquella moderna dialctica entre Estado y sociedad, podra haberse hecho realidad en el siglo XX. Precisamente, situados en una poca y en una regin del Planeta que presumen de haber alejado con xito el peligro del totalitarismo, podramos caer de repente en fantasas de omnipotencia 3 0 , sugeridas tentadoramente por las estructuras tecnolgicas y econmicas. Que esta intrincada trama de relaciones sociales y privadas sugiere de hecho algo distinto, es algo que se ve ocultado por el glamour de las teoras sistmicas que han desarrollado estrategias de inmunizacin frente a las muy extendidas orientaciones a las consecuencias y a la gradacin de la imputacin. Por otro lado, aparecen nuevas e imparciales necesidades de libertad, quea travs de la sociologa del final de los aos sesenta y principios de los setenta, temporalmente marginada redescubren tradiciones, por lo que, vista en su conjunto, la situacin se mantiene, por consiguiente, sustancialmente inalterada 31 . Parece ms prometedor plantear la cuestin desde el otro lado. La definicin de las funciones estatales desde la perspectiva del particular, con la metfora de la empresa de prestacin de servicios32 tambin a la hora de tratar las graves violaciones de intereses, las cuales todava hoy despiertan necesidades de pena. Si nos centramos en el ncleo privatstico del derecho a la legtima defensa, a saber la autotutela, desaparecen por s mismos los aspectos penales. Al ponerlo en relacin con el Estado punitivo se advierte que no cabe construir esta metfora en su forma pura. En efecto, esto slo es vlido con la limitacin de que slo a partir de la modernidad pueden verlo as. La modernidad, que ha internalizado la facultad punitiva pblica, no puede volver a la situacin de administracin indiferenciada de los impulsos entre los cuales
sta es la impresin que producen actualmente los mltiples esfuerzos del legislador por ampliar e intensificar la persecucin penal (cfr. las indicaciones al respecto en LDDERSEN, Abschaffen des Strafrechts?, op. cit., pgs. 7 y sig., pgs. 22 y sigs., as como pgs. 343ysig.). 31 Sobre el cambio en las relaciones entre Estado y sociedad cfr. LDERSSEN, Abschaffen des Strafrechts?, op. cit., pgs. 48 y sigs. 32 Que no debe confundirse con la asuncin de funciones estatales por parte de particulares; crtico sobre este fenmeno: MISCHAEL VOB, Privatisierung ffentlicher Sichercheit, en Jahrbuchfr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 15 (1993).
30
174
KLAUS LDERSSEN
No slo debemos advertir el "empate" entre las distintas fundamentaciones de la legtima defensa, sino tambin su ambigedad, firme y tenazmente mantenida. El monopolio moderno de la violencia por parte del Estado23 se pone de manifiesto o bien en el hecho de que los ordenamientos penales autoritarios limiten los derechos a la defensa en los enfrentamientos privados en favor de un derecho a la persecucin penal de carcter estatal24, o bien en el hecho de que un Derecho penal liberal traslade sus decisiones bsicas de poltica criminal al mbito de la legtima defensa por encima de sus restricciones "tico-sociales"25. En ambos sistemas se pondr la legtima defensa al servicio del ordenamiento jurdico-penal 26 . Sobre estas restricciones a la legtima defensa se indica en otro lugar que en ellas viene prefigurada "la eliminacin del Derecho penal"27. Ello no obstante, esta observacin slo resulta acertada si es puesta en relacin con la idea de que "la sociedad provoca el delito y, por consiguiente, como co-culpable", no puede reaccionar acudiendo a sus medios penales, o slo puede hacerlo de forma limitada28.
Es en las investigaciones de ARZT y 15 aos despus en el trabajo de FLETCHER, donde mejor puede advertirse hasta qu punto sera ilusorio, incluso en una sociedad moderna, confiar en el logro definitivo y sin lagunas del monopolio estatal de la violencia en el mbito de la persecucin penal. Ante los ataques a los bienes jurdicos se plantea el cisma entre defensa estatal y privada. Esta situacin resulta tan insatisfactoria que hemos de preguntarnos seriamente si no debera finalmente ser eliminada en el sentido de una reconciliacin de los intereses del Estado y de los particulares. Puede que esto no suene muy liberal bajo el presupuesto de que tambin en el futuro nos encontraremos con un Estado que administrar 29 la facultad punitiva pblica consciente o inconscientemente en el nombre de la razn de Estado y no de la comunidad, del mismo modo que esta razn de Estado hace tiempo dirige nuestra vida socio-estatal. Al mismo tiempo,
24
HASSEMER, op. cit., pg.
241.
25
HASSEMER,
ibidem.
pg. 242.
26
27
Cfr. al respecto tambin LDDERSEN, eplogo a FLETCHER, op. cit., pg. 335.
H A S S E M E R , op. cit,
28
HASSEMER,
ibidem.
Vid. al respecto, para ms detalles, LDDERSEN, Abschaffen des Strafens?, op. cit, pgs. 47 y sigs.
29
ELEMENTOS D E LEGTIMA DEFENSA EN LA PENA Y ELEMENTOS D E PENA ...
177
la agresin actual es un delito 35 . El hecho de que las limitaciones tico-sociales de la legtima defensa se hayan desarrollado hasta ahora partiendo de que constituyen un instrumento de poltica criminal3ti, no significa que haya para ellas lugar en una dogmtica de la legtima defensa que est libre de elementos de pena. Autores ms jvenes, adems de denunciar que con la fundamentacin poltico-criminal de la regulacin de la legtima defensa se eleva37 un efecto secundario a la categora de principio central, han advertido claramente la necesidad de una restriccin del derecho a la legtima defensa, si bien recorren para ello caminos distintos al de las limitaciones de carcter tico-social38. No podemos descender aqu a mayores detalles. Lo importante es, con todo, poder obtener alguna luz sobre qu ser del principio de imputacin. No es ninguna idea muy novedosa la de que cabra mantener su relevancia a partir de consideraciones de proporcionalidad, y permite unir aquellos elementos de la dogmtica penal tradicional dignos de ser conservados con el desarrollo moderno del Derecho pblico. Las reflexiones aqu realizadas no parten de algo as como de un Derecho de medidas que deba entenderse en el sentido de la legtima defensa, que se anudara aditiva o sustitutivamente a algo distinto de la imputabilidad o la culpa personal. A esto se aade que el sistema de medidas de seguridad39 a diferencia de la pena se ajusta a determinados efectos empricamente verificables, sin que tenga que entrar para nada en accin el carcter de ultima ratio de la legtima defensa. De ah que la finalidad especial de las medidas de seguridad y su ejecucin deben ser medidas directamente con la vara del Derecho constitucional y lo mismo debe hacerse con la moderna dogmtica de la legtima defensa. Para todo lo que queda por hacer 40 y es mu-
Cfr. al respecto ROXIN, Strafrecht. Algemeiner Teil, 2. s ed., Mnchen 1994, pgs. 539 y sigs. [traduccin al castellano y notas a cargo de Luzn Pea y Garca Conlledo, De Vicente Remesal: ROXIN, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., Madrid, 1997 (N. del T.)].
36
37
15
Cfr. al respecto RENZIKOWSKI, op. cit., pg. 93.

RENZIKOWSKI, op. cit., pg. 93.
38
39
Cfr. RENZIKOWSKI, op. cit, pgs. 301 y sigs., con abundantes referencias.
Cfr. al respecto WALTER SAX, Grundstze der Strafrechtspflege, en KARL AUGUST BETTERMANN/HANS CARL NIPPERDEY/ULRICH SCHEUNER (ed.), Die Grundrechte, tomo III (2),
2.a ed. 1972, pgs. 909 y sigs. (pgs. 960 y sigs.). 40 La reclamacin de GNTHER STRATENWERT perfectamente trasladable a la situacin alemana (en el sentido de someter las medidas de seguridad jurdico-penales a las reglas del Estado de Derecho, en Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, tomo 82 [1966] pgs. 337 y sigs. [en especial pgs. 351y 378]) no se ha visto todava atendida. Quizs tenga esto algo que ver con el hecho de que la imposicin de medidas de seguridad con la excep-
1 76
KLAUS LDERSSEN
haba que incluir la pena privada o la venganza. El comportamiento punitivo de un particular se tolera todava en nuestra cultura en el ms estrecho mbito familiar, y aun respecto a ste se abrigan cada vez ms dudas, sea desde del punto de vista tico, sea desde el pedaggico. En Derecho civil como en Derecho pblico se conservan una serie de sanciones que todava se denominan penas (o clusulas penales), pero que ya no merecen este nombre si tenemos en cuenta la hegemona pblica de la facultad punitiva. Esta pretensin punitiva pblica es la nica que todava es digna de llevar el nombre de pena. La limitacin del derecho de legtima defensa a la autotutela privada significa en realidad la completa desaparicin de su aspecto penal. Aquel a quien, de entrada, este planteamiento no convenza no tiene ms que considerar la creciente crtica a la funcin poltico-criminal, en sentido estricto, de la legtima defensa. Lo que la crtica a la facultad penal pblica no logra, tiene aqu xito. En todo caso existen serias dudas sobre la eficacia preventivo-general de la regulacin de la legtima defensa M . El desapasionamiento con que se realizan estas constataciones puede trasladarse sin dificultad al mbito de la persecucin penal estatal, con slo fijarse en que a sta no le est permitido estructuralmente nada ms que lo que se permite hacer al particular cuando nadie le ayuda: defenderse ante los ataques 34 . Esta defensa frente a los agresores requiere una justificacin en el caso de que stos resulten lesionados. Pero si aqu ya no pensamos en categoras de pena, entonces son los trminos necesidad y proporcionalidad los que han de servir de criterio, criterio aportado por el Derecho pblico moderno y orientado hacia la sociedad. Por lo dems, no tendra ningn sentido en este contexto sealar que al que ejerce su derecho a la legtima defensa slo le est permitido defenderse frente a agresiones actuales, mientras que al Estado, a la hora de castigar, se le faculta para actuar de forma represiva. Ya que precisamente
33
Cfr. DIMITRI PITSOUNIS, Die Notwehr m deutschen Strafrecht en KLAUS
LDERSSEN/CORNELIUS NESTLER-TREMEL/EWA WEIGEND (ed.), Modernes Strafrecht und Ultimaratio-Prinzip, Frankfurt a. M. -Bern-New York-Paris 1990, pgs. 227 y sigs. (pgs. 262 y sigs.); asimismo: JOACHIM RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr, Berlin 1994, pg. 90. 34 Esto puede advertirse ya de modo significativo en las reflexiones realizadas en torno al 32 StGB sobre los presupuestos de una legtima defensa estatal (cfr. Jas referencias bibliogrficas sobre la legtima defensa contenidas en SPENDEL, StGB Leipziger Kommentar, 10.a ed., Berlin-New York 1985, 32, nm. marg. 146): no se da ningn elemento de pena. Lo mismo vale para la gnesis de los preceptos que regulan el lcito empleo de la violencia en situaciones de legtima defensa por parte de quienes actan en nombre del Estado (cfr. por ejemplo, 4 HSOG).
ELEMENTOS D E LEGTIMA DEFENSA EN LA PENA Y ELEMENTOS D E PENA ...
179
cia, armonizado con un derecho moderado a la legtima defensa. Segn el modelo aqu propuesto esta armonizacin debera tener xito. Esto no significa de ningn modo que la actuacin privada y la estatal sean intercambiables o estn en pie de igualdad. El Derecho penal ciertamente no es el nico dominio del monopolio estatal de la violencia; antes bien, el resto del Derecho pblico (que contiene tambin el Derecho procesal civil) est igualmente dominado por el principio de subsidiariedad de la actuacin privada, y de modo ms consecuente (como ya se ha visto en relacin con el derecho a la autotutela jurdico-civil) que el Derecho del Estado a castigar en relacin con el derecho a la legtima defensa del particular. D Lo que a travs de los siglos ha aparecido como bloque monoltico de una facultad punitiva pblica ejercida en nombre de la razn de Estado, se va dividiendo hoy en da en distintas reacciones frente al injusto personal y culpable dirigidas a los ms diversos fines. El hecho de que antes del gradual establecimiento del Derecho penal pblico tuviramos algo semejante no debe asustarnos en el sentido de creer que no hemos avanzado nada, que el Derecho penal de carcter pblico no supuso ningn progreso 45 y, que, por tanto, su progresivo desmantelamiento constituye una conquista. Por lo dems este desmantelamiento no significa que vayamos a volver sin ms a la situacin originaria, marcada por la venganza, la represalia, el correctivo, diversos tipos de formas de reembolso econmico, de conciliaciones, acuerdos y fenmenos similares fenmenos que apenas puede entenderse con nuestro actual aparato conceptual, y en los que, segn puede decirse con seguridad, la desigualdad entre los hombres apareca como un elemento inherente46. Aquella falta de eleccin, con mezcla de no pocos elementos religiosos responda a una masa difusa de ideas sobre las razones de la produccin de graves lesiones de intereses, que ms tarde se denominaron delitos cuando se aprendi a filtrar de entre la suma de acontecimientos aquellas acciones que podan ser imputadas a los sujetos en particular. Cuando se estuvo cierto de poder alcanzar este conocimiento, creci el sentimiento de que se tena
Con ms detalle en LDERSSEN, Abschaffen des Strafens?, op. cit., pgs. 38 y sigs. Descrito ltimamente en modo plstico por JRGEN WEITZEL, Strafe und Strafverfahren in der Merowinger-Zeit en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfr Rechtsgeschichte, seccin germanstica, vol. 111, 1994, pgs. 66-147.
40
45
178
KLAUS LDERSSEN
cho 41 la vuelta a la dogmtica de la legtima defensa constituira por tanto una extraa desviacin42. La imputacin sin pena es perfectamente imaginable en un sistema de legtima defensa que sita en el mismo plano el actuar del Estado y del particular no mediante adaptacin del individuo al Estado, sino al revs. Los lmites que se imponen a la necesidad espontnea y natural de actuar libremente en toda situacin de la vida, especialmente cuando algo le amenaza a uno, deben ser retirados como adis definitivo a la moral del homicidio 4) de un derecho a la legtima defensa que por los caminos que sean estaba muy imbuido por la idea de pena. Y es que la lucha contra las limitaciones a la legtima defensa slo puede llevarse adelante, en nombre de una contencin del castigar, (y esto nicamente bajo el presupuesto de que se puede eliminar la violencia latente del agredido 44 ) mientras no se disponga de ningn otro medio de reaccin estatal frente a la delincuen-
cin de la retirada del permiso de conducir (problema muy especial, vid. al respecto la crtica fundamental que realiza WOLFGANG NAUCKE, Strafrecht, 6.a ed. 1991, pgs. 104, 112) es algo de lo que la justicia penal, comparativamente, apenas se ocupa (cfr. las estadsticas de la Repblica Federal de Alemania en GNTHER KAISER, Kriminologie, eine Einfhrung in die Grundlagen, 9.a ed. Heidelberg 1993, pgs. 586 y 613: frente a unas 30.000 penas de prisin ejecutadas nos encontramos alrededor de 450 medidas de seguridad privativas de libertad [aqu nos interesa slo esta relacin]; vid. tambin la crtica llevada a cabo por
MICHAEL KHLER, Der Begriffder Strafe, Heidelberg 1986, pg. 82, y por WOLFGANG FRISCH,
Die MaBregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem en ZStW, 102 (1990), pgs. 343 y sigs. [pgs. 355 y sigs.]). 41 El mantenimiento de estos desiderata no significa una vuelta sin ms a los precursores de la orientacin moderna a las finalidades, cfr. al respecto mis indicaciones en BERNHARD DIESTELKAMP/MICHAEL STOLLEIS (ed.), Juristen an der Universitat, Frankfurt a. M., Badn Badn 1989, pgs. 31 y sigs. (pg. 40); quisiera aadir que resulta un tanto simplista el modo en que la doctrina reciente pinta a esta generacin y corriente de la ciencia penal (de ah que sea meritoria, por ejemplo, la aportacin clarificadora de PETER KAENEL, Cari Stooss und das zweispurige System der Strafrechtsfolgen, en Schweizerische Zeitschrift, tomo 101 [1984], pgs. 3 y sigs.). 42 Acierta por tanto en su resultado la crtica realizada al respecto por GNTHER JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Tal, 2. s ed. Berln/Nueva York, 1991, pg. 31. [Existe traduccin al castellano a cargo de J. Cuello Contreras yJ-L. Serrano de Murillo: JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 2.a ed., Madrid 1994. (N. del T.)]. 43 Cita de J.U.D. AUCUST GEYERT, Begriff und allgemeiner Tatbestand des Verbrechens en VON HOLTZENDORFF, Handbuch des deutschen Strafrechts, vol. 4, 1877, pg. 94, frecuentemente empleada por la doctrina. 44 Cfr. al respecto LDERSSEN en su eplogo a FLETCHER, op. cit., pg. 340.
LA FILOSOFA, CONVIDADO DE PIEDRA EN EL DEBATE DEL DERECHO PENAL? Sobre la desatencin de la dogmtica penal a los argumentos filosficos (y algunos equvocos generalizados a propsito de la clusula de ponderacin de intereses en el estado de necesidad: primer inciso del 34 StGB) *
REINHART MERKEL
El ttulo tiene, como enseguida se ver, algo de crtico, y ciertamente lo es en diversos sentidos^sugiere, en primer lugar, algo ms de lo que realmente expresa. Los argumentos filosficos desempean a todas luces, hoy como ayer, un importante papel en el debate sobre la fundamentacin del Derecho penal. Cuestiones como la legitimacin y limitacin de la violencia penal estatal en general; o en particular la creacin de nuevos tipos, as como la derogacin de los obsoletos (y paralelamente lo referente a los bienes jurdicos en cada caso afectados); la aclaracin de difciles conceptos bsicos de la parte general (como los de accin, omisin, causalidad); los problemas no slo de teora del Estado, sino tambin lgicos y semnticos que lleva consi-
* Ttulo original: Zaungaste? ber die Vernachlassigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft (und,einige verbreitete Mi|Jverstndnisse zu 34 S.l StGB). Traduccin a cargo de Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez. (La expresin Zaungaste, de escaso y antiguo uso en alemn, se ha vertido al castellano con referencia a una locucin que en absoluto responde a la literalidad de la alemana, pero que enlaza con la tesis sostenida en este artculo). [El 34 del StGB expresa: Estado de necesidad justificante. El que, ante un peligro actual, e inevitable de otro modo, para la vida, integridad, libertad, honor, propiedad u otro bien jurdico, comete un hecho para apartar el peligro de s o de otro, no obra antijurdicamente si, al ponderar los intereses contrapuestos, y en particular los bienes jurdicos afectados y el grado de los peligros que les amenazan, el inters salvaguardado sobrepasa esencialmente al lesionado. No obstante, lo anterior slo rige en caso de que el hecho constituya un medio adecuado de evitar el peligro. Versin tomada de SILVA
SNCHEZ, trad. de SCHNEMANN (ed.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones funda-
mentales, Madrid, 1991, pg. 197] (N.delT).
1 80
KLAUS LDERSSEN
un derecho a reacciones especialmente contundentes, esto es, en forma de pena. Las modernas ciencias sociales han relativizado de nuevo esta creencia en la posibilidad de identificar de forma aislada la imputacin personal. Lo mismo vale para los efectos atribuidos a la pena, que se tienden a estudiar asimismo de forma aislada. Si ahora nuevamente abandonamos pena e imputacin, ello no significa el regreso del mito, sino que responde a la gran complejidad que forman las causas y las funciones e intenciones de la accin en su reaccin frente a esas causas, en esta poca cientfica y democrtica.
LA FILOSOFA, CONVIDADO DE PIEDRA EN EL DEBATE DEL DERECHO PENAL?
1 83
a quien Wolfgang STEGMLLER ha calificado2 como uno de los sin duda [...] ms significativos filsofos de este siglo, escribe en su libro Ethik a propsito de la discusin entre la posibilidad de justificacin o exculpacin de aquellas acciones que se hallan prima facie prohibidas: aqu, al igual que en otros mbitos, aparece la tica como el pariente pobre de la ciencia del Derecho3. Quien compare un poco los contenidos jurdico-penales de la autora y participacin, o los distintos modelos de la dogmtica a propsito del error, con los anlogos esfuerzos de la Filosofa prctica, no podr menos que dar la razn a MACKIE. Y, finalmente, en tercer lugar, la expresin argumentos filosficos, empleada en mi subttulo, resulta lo suficientemente poco clara como para provocar o generar un gesto de rutinaria indiferencia (ciertamente no in-\
MACKIE,
pueden afrontarse aqu los numerosos problemas de una construccin de tal naturaleza (vid. el comentario de SCHULZ a la sentencia del LG Frankfurt en ZUR 94, 26). Sin embargo, conviene destacar lo siguiente: en tales casos, poca posibilidad hay de un futuro esclarecimiento de las relaciones causales reales por medio de las ciencias naturales competentes, que pasara por disponer sin problemas del acostumbrado esquema de la condicin ajustada a las leyes (de la naturaleza), y que en el aspecto procesal no generara dificultad alguna para la regla m dubw. Antes bien, no corresponde tarea proftica alguna al pronstico de que sea como fuere en estos supuestos una causalidad agregada o en masa debe ser de nuevo ampliada o restringida respecto al concepto de causalidad mismo. Me parece evidente que lo anterior no ser viable sin un intercambio de ideas con la moderna filosofa analtica y la teora de la ciencia. En la Jurisprudencia americana, que aborda (evidentemente) problemas parecidos, ha comenzado entretanto una recepcin de las discusiones sobre la causalidad procedentes de la teora de la ciencia; cfr. de forma ejemplar SANDERS, From Science to Evidence: the Testimony on Causation in the Bendectin Cases, en Stanford Laxo Review, 46 (1993), pg. 1 sigs., como tambin EGGEN, Toxic Tort, Causation and Scientific Evidence After Daubert, en University of Pittsburgh Laxo Reviera, 55 (1994), pg. 889 sigs. (ambos con amplias referencias). En cualquier caso, como una de las ms detalladas investigaciones filosficas, cfr. BUNGE, Causahty: The Place of the Causal principie in Moderne Science, 5.a ed., 1979 (en alemn, Kausalitat, 1987) [hay traduccin castellana La causalidad, Buenos Aires, 1961, a cargo de Hernn Rodrguez de Causahty: The place of the Causal Principie m Modern Science, Cambridge, Ma., Harvard University Press, 1959; la obra original que fue despus revisada: Cleveland y New York, The World Publ. Co., 1963; y ms adelante, como edicin definitiva: Causality in Modern Science, New York, Dover, 1979] (N. del T.). 2 STEGMLLER, Hauptstrmungen der Gegenwartsphdosophie, vol. IV, 1989, pg. 161. 3 MACKIE, Ethik, 1981, pg. 210. A la misma frase se refiere NEUMANN con la justificada observacin de que dicho ranking entre Filosofa y Derecho se invierte en otras cuestiones: cfr. , en ALEXY/DREIER/NEUMANN, (ed.), Rechts- und Sozialphilosophie m Deutschland heute, en ARSP, nm. 44, 1991, pg. 248.
1 82
RE1NHART MERKEL
go la vinculacin a la ley y la interdiccin de sus efectos retroactivos; y una ingente cantidad de otras cuestiones provocan todas ellas necesariamente, segn la naturaleza de la cosa (Natur der Sach) en cada caso implicada, controversias que tienen siempre sus races (muy diversas) en el mbito de los razonamientos filosficos. Que dichos problemas no hayan sido tratados frecuentemente bajo esta perspectiva no es ahora lo ms importante. La cuestin de si los mismos desean interpretarse como realmente filosficos o bien como genuinamen te jurdicos est tambin de ms. De ello se sigue, en segundo lugar, que en muchos de estos mbitos comunes de problemas los anlisis y modelos construidos por el Derecho penal actual sean, en cuanto a diferenciacin y capacidad de aportar resultados, absolutamente superiores a los de la Filosofa1. El filsofo australiano John
Hay ciertamente ejemplos en contra, en los que sin duda sucede a la inversa; de entre los que se destacara de forma clara uno: el problema de la causalidad. Esto vale con independencia del agudo anlisis que INCEBORG PUPPE recientemente ha presentado al respecto; cfr. ltimamente Naturalismus und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik, en GA, 1994, pg. 297. Aquel apacible y hasta un pasado reciente, por completo plausible convencimiento de que las dificultades no resueltas del problema de la causalidad en las ciencias naturales y la Filosofa no tienen por qu hacer desesperar a la dogmtica penal, que en definitiva podra trabajar por lo dems con los conceptos tradiciones de causalidad (ROXIN, AT, I, 2.a ed., 1994, 11/3 [versin castellana, a cargo de LUZN PEA/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997: N.
del T.]), debera desaparecer desde el momento en que han aparecido en escena los nuevos casos de responsabilidad por el producto. Basta con cfr. la sentencia BGHSt 37, 107 (caso del Leder-spray [sobre este caso, en castellano, cfr. SCHUMANN, Responsabilidad individual en la gestin de empresas. Observaciones sobre la "Sentencia Erdal" del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH), trad. RODRGUEZ MONTAS, en MIR PUIG/
LUZN PEA (eds.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por
el producto, Barcelona, 1996, pgs. 199-213: N. del T.]), cuya extensa discusin cientfica no ha reportado a la dogmtica fundamento estable alguno para abordar despus las cuestiones planteadas por la causalidad. Cfr. tambin la sentencia del LG Frankfurt en el caso del producto protector de la madera (parcialmente reproducida en ZUR, 94, 33 [existe un comentario de dicho caso en nuestra doctrina: cfr. IGO CORROZA, El caso del "producto protector de la madera" (Holzschutzmittel). Sntesis y breve comentario de la sentencia del Tribunal Supremo alemn, en AP, 1997, II, pgs. 439-460 el caso accedi al Tribunal Supremo, que resolvi en sentencia de 2 de agosto de 1995 N. del T.], cuyas consideraciones, sorprendentemente atrevidas, sobre la causalidad causan perplejidad por la complicada doctrina filosfica, como la semitica pragmtica inaugurada por Charles Sanders Peirce a finales del siglo XIX; sobre el problema de la causalidad cfr. por ejemplo PEIRCE, Collected Papers, vol. VI, 3. 1 ed., 1965, pg. 46 sigs. No
185
Por el contrario, creo que las formas del pensamiento no difieren en gran medida en uno y otro caso. El que tambin all, en la Filosofa, se reflexione entre otros problemas sobre algunos que causan verdaderos quebraderos de cabeza a los penalistas, no debe tomarse ms que como algo trivial. Se trata de exponer en este trabajo la tendencia a intensificar un intercambio de ideas (se intenta ofrecer una discreta contribucin al respecto), y sobre las causas de todo gnero que, a mi modo de ver, hacen que dicho intercambio vaya a menos. Resultara seguramente interesante investigar si la sujecin a una base normativa obligatoria tan estricta y dura la Ley escrita ha hecho que las discusiones de los penalistas a grandes rasgos operasen en cuanto a los principios en una direccin distinta (hay que ver en cul), cuando en realidad aqullas parten de los debates ms ambiciosos de la Filosofa, y cuando se trata en dichos debates sobre los mismos o parecidos problemas. Pero no es ste mi propsito, y al respecto adems no sabra ni siquiera qu decir. Se trata simplemente, una vez ms vuelvo a lo mismo de otro modo, de la invitacin a abrirse a un potencial de conceptos y argumentos ajeno y hasta ahora todava en gran parte ignorado para los fines de la propia disciplina. Resulta evidente que esta invitacin habra de dirigirse, en realidad, a ambas disciplinas. Una ltima consideracin hace referencia a la cuestin de si la aparicin de los mismos o semejantes problemas en la Filosofa y en la dogmtica penal no constituira ms que un efecto ilusorio (con excepcin de la discusin sobre los fundamentos). Este escepticismo podra cifrarse en la expresin separacin entre Derecho y Moral. A decir verdad, tal separacin constituye en la actualidad un eslogan tosco y poco preciso; recuerda sin embargo que Derecho y Moral desempean de modo general funciones distintas. Como de costumbre, stas podran caracterizarse del siguiente modo: en el Derecho penal dichas funciones despliegan sus efectos en una esfera cuyas fronteras son erigidas y garantizadas por el principio de legalidad, esto es, por el encorsetamiento (relativamente) rgido que aporta la literalidad de los tipos, y las posibilidades igualmente restringidas de su neutralizacin que en cada caso se permiten. Por su parte, los mandatos y prohibiciones morales, aunque presenten coincidencias por la configuracin aparente del lenguaje en ambos rdenes, comienzan de ordinario lejos de los tipos, y en la misma medida es ms all de los tipos donde a menudo alcanzan dichos mandatos su autntica problemtica. Esto es: pretenden en tales casos la regulacin de muy distintas formas de conducta. Es un lugar comn en la Filosofa, desde la famosa distincin
1 84
REINHART MERKEL
motivado) desde el adis a Kant y Hegel 4 pronunciado por los dogmticos del Derecho penal. Las discusiones filosficas sobre cuestiones jurdico-penales se han movido en el pasado con relativa frecuencia dentro del arsenal de conceptos del idealismo alemn, pero lo han hecho con una terminologa tan abstracta y a menudo adems tan propia de un sonmbulo, que las mismas han pasado junto a problemas concretos de la dogmtica sin que stos se vieran afectados. Adems, en el mejor de los casos, las perspectivas de la Filosofa han resultado interesantes, pero de escasa utilidad. A partir de tales consideraciones quisiera precisar el propsito que mueve estas pginas. Este no discurre entre la controversia de aquellos problemas fundamentales que desde siempre han trazado la frontera que separa las disciplinas propias del Derecho penal y la Filosofa y han abocado a una situacin de singular permeabilidad entre ambas. Antes bien, quisiera intentar mostrar cmo en todas y cada una de las concretas cuestiones singulares que ocupan a los dogmticos se puede partir de un relevante y, segn creo, todava no claramente percibido dar forma al Derecho penal por parte de la Filosofa. Que ello sea as (y es eso lo que espero mostrar), no me parece que se deba a ningn secreto especial, por lo menos a ninguno fundamental como si la Filosofa tuviera una va metodolgica privilegiada de acceso a ciertos argumentos o perspectivas. La lgica, la consistencia y una clarividente agudeza conceptual de la argumentacin pertenecen sin duda a las virtudes cardinales de la Filosofa analtica de este siglo; como tambin cabe decir, que los anlisis del Derecho resultan, en su forma tpica ideal, dignos de mencin5. Y evidentemente en ambas reas hay exponentes tan buenos como escasos. No intentar por tanto presentar un estilo de argumentar especficamente filosfico, aunque los juristas no se hayan dado perfecta cuenta, o hasta ahora no hayan valorado suficientemente lo que ello supone.
Relacionado con la discusin sobre las teoras de la pena se cita a menudo el ttulo del trabajo de KLUG, en BAUMANN (ed.), Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, 1968, pg. 36 sigs. 5 Y que slo el aparato formal de la moderna lgica cuantificacional (de cuantores) podra abrir una nueva fuente genuina de conocimiento para la dogmtica jurdica ha sido sostenido ciertamente en ocasiones, pero no demostrado de forma convincente por nadie. Con ello, nada debe decirse sobre el ulterior sentido de las formalizaciones lgicas.
1 87
resulta evidente que la ciencia penal va a verse interpelada en una materia de la que es competente 9 . En lo que sigue, intentar indagar las posibilidades de dilogo viables tomando como ejemplo la frmula de ponderacin de intereses contenida en el primer inciso del 34 del StGB. No estoy seguro de si el lector, al final de su lectura, extraer un slido rendimiento dogmtico. Y ello, con independencia de que, como espero, el problema adquiera una mayor transparencia, quiz incluso ms all del valor que en s mismo posee, a pesar de que en su aplicacin prctica no fuera igualmente perceptible (o al final no lo fuera en absoluto). II El problema del 34 tiene para la dogmtica algo, por as decir, de inquietante. Y no porque el mismo resulte fundamentalmente ms difcil que otras cuestiones debatidas de la parte general, sino porque encierra un problema absolutamente heterodoxo. Que una conducta en s punible venga a ser legitimada porque la misma, para alguien distinto a la propia vctima tanto ms incluso si lo es para el propio autor reporta una utilidad comparativamente cuantiosa, se muestra a odas luces en contradiccin radical con el principio bsico formal de nuestro ordenamiento (y realmente con cualquier principio): la distribucin jurdico-formal de bienes, pretensiones y libertades10. Los derechos subjetivos, como idea en la que cristaliza dicho orden de distribucin, tienen, dentro de un mbito exactamente circunscrito, la funcin (entre otras) de exonerar a su portador de variables exigencias morales que puedan surgir de la vida social y sus conciudadanos. En dicha estructura irrumpe el 34 de forma brusca, como si dijramos, y ni siquiera demasiado domesticado por su
Cfr. mis propuestas para una apreciacin razonable del argumento de la ruptura del dique en MERKEL, rztliche Entscheidungsprobleme zwischen Leben und Tod, en SANDKHLER (ed.), Freiheit, Verantwortung undFolgen in der Wissenschaft, 1994, pg. 167 sigs.; 180 sigs. 10 Es conocida la coherente renuncia de KANT incluso a la mera posibilidad racional de tal derecho de necesidad porque no [puede] haber ninguna necesidad que legalice lo que es injusto; cfr. KANT, Metaphysik der Sitien, Rechtslehre, cit., pg. 236. Para la concepcin anloga excepto lo referente al 904 BGB de la dogmtica penal ms antigua (que a travs de FEUERBACH estaba influenciada por KANT), vase OETKER, Notwehr und Notstand, en VergleichendeDarstellungdes deutschen und auslandischen Strafwchts, AT, 1908, pg. 329 sigs.
1 86
REINHART MERKEL
kantiana, que dichas normas morales adems, y a diferencia de las del Derecho penal, juzgan siempre y sobre todo la interioridad (Gesinnung) de quien acta6. La separacin sin embargo no va muy lejos, pues el Derecho penal no slo debe sentar sus principios inspiradores sobre el fundamento de la Etica7. Antes bien, ms all de aqullos, numerosos elementos de los concretos tipos se basan directa o indirectamente, expresa o implcitamente, en principios morales como criterios que deciden su aplicabilidad. En trminos de anlisis resulta claro, por as decir, que para los problemas planteados tambin y precisamente resulta competente la Filosofa moral. Pero ste es slo uno de los posibles campos para una cooperacin productiva. Un segundo campo viene delimitado por la necesidad de un anlisis conceptual preciso en ambas esferas, cuya virtualidad reside en hacer transparentes los complejos conceptos normativos y con ello hacerlos racionalmente manejables y fructferos. En la medida en que cada concepto se expresa en una y otra materia con idnticas formas exteriores (libertad, por ejemplo), resulta igualmente recomendable que se logre sin dificultades un entendimiento recproco8. Un tercer campo viene determinado finalmente por el ocasional recurso por parte de la ciencia penal a instancias de origen tico que se hallan ms all de las descripciones tpicas, la mayor parte de las veces, con el fin de delimitacin o control de los propios razonamientos dogmticos (por ejemplo: el argumento de la ruptura del dique de contencin en los delitos contra la vida). Tambin aqu
6 Vase KANT, Metaphysik der Sitien, Rechtslehre, ed. de la Academia Prusiana de las Ciencias (Akademie-Ausgabe), vol. VI, 1907, pg. 219. 7 A grandes rasgos, la idea significa ante todo lo siguiente: el legislador, mientras exige obediencia mediante la amenaza de pena, deja al arbitrio de los sometidos al Derecho los motivos de su obediencia. El legislador debe, a riesgo de perder su propia legitimacin, hacer posible a todos los individuos junto al mero clculo de evitar la sancin tambin el acatamiento autnomo de la ley. De ah que dicho acatamiento no puede estar por lo menos en contradiccin con las proposiciones morales fundamentales, pues de lo contrario no resultara a todas luces garantizada la posibilidad de un reconocimiento general. Con ello los aspectos, segn los cuales Derecho penal y Moral por una parte se separan, por otra resultan indisociablemente unidos, apenas se perciben. Por lo dems, esta idea se corresponde muy exactamen-
te con la posicin de KANT.
Siempre, por supuesto, con la salvedad de las debidas diferenciaciones sub specie de la separacin funcional entre Moral y Derecho penal.
1 89
en cambio, como hace otra parte de la doctrina, el concepto de inters y el modo de su ponderacin en sentido ms amplio, esto es, como apertura de un espacio de juego (en sentido formal) para la completa admisin, valoracin y equilibrio de todos los elementos, fcticos y normativos, caractersticos del caso concreto que entran en consideracin (en sentido material), entonces la consiguiente clusula de adecuacin resulta prcticamente superflua, porque todo lo que se site bajo tal nombre ha sido ya antes objeto de reparto, contabilizndose en el asiento de los intereses en conflicto l. Esta cuestin no puede resolverse contando slo con los medios que aporta la dogmtica16. Qu son realmente intereses? Ni la ley ni la dogmtica responden (y adems, no faltan motivos para pensar que dicha pregunta, formulada en abstracto, carece por lo general de sentido). ROXIN sostiene, sobre la base de una cita de JAKOBS, dicha versin abstracta y la interpretacin dominante del malentendido de que la ponderacin de intereses, a efectos del primer inciso del 34, resultara de tomar en consideracin la libre maximizacin de la utilidad ". De cualquier forma, resulta difcil operar con dicha formulacin para valorar en el caso concreto. Adems, la mencionada indicacin de ROXIN tampoco resuelve de entrada la cuestin: la ponderacin habra de resultar de los criterios valorativos vigentes por lo dems en el ordenamiento jurdico '8. La afirmacin presupone lo que se ha de probar, y as no prueba nada, pues en verdad tambin el 34 pertenece al ordenamiento jurdico, que ciertamente (en el lmite de la Constitucin) puede dar
nach logisch-analytischer Methode, 2.a ed., 1988, pg. 82; MEIUNER, cit., pg. 181, 189 sigs.; GREBING, GA, 1979, pg. 81 sigs.; 93 sig.; JOERDEN, GA, 1991, pg. 411 sigs.; el mismo, GA, 1993, pg. 245 sigs. 15 As, entre otros, LENCKNER, Der rechtfertigende Notstand, 1965, pg. 116 sigs.; 126 sig.; 146 sigs.; el mismo, en Schnke-Schrder, 24.a ed., 34, nm. marg. 46; LK-H\RSC.H, nm. marg. 53, 62, 78 sig.; ROXIN, AT, I, 2.a ed., 1994, 16/79 sigs.; algo limitado, SAT-SAMSON, 34, nm. marg. 22. "' Por de pronto, dejo aparte la cuestin de si resulta realmente til dicha discusin, dado que la misma en atencin a la idea de una conveniente restriccin del 34 no conduce a ningn resultado distinto; cfr. al respecto la observacin de LAT-HIRSC:H, cit., nm. marg. 81. 17 ROXIN, cit., 16/81. Ms enrgico todava que JAKOBS, sostieneJoERDEN, GA, 1993, pg. 247, 253, la interpretacin de una exclusiva libre optimizacin de la utilidad por medio de la frmula de ponderacin de intereses. De forma semejante, MEIUNER, cit., pg. 216, y passim.
18
ROXIN, cit.
1 88
REINHART MERKEL
tenor literal. Por este motivo no sorprende que en las numerosas controversias cientficas particulares al respecto se haya enjuiciado de forma prcticamente unnime como tarea fundamental de la dogmtica del 34 la necesidad de reducir, mediante un pequeo recorte, el campo de aplicacin de la regla de ponderacin, pues resulta prima facie desmesurado11. Sin embargo, lo que se discute es cmo ha de efectuarse dicho recorte 12. Si se concibe la locucin de la primaca del inters esencialmente preponderante, empleada en la clusula de ponderacin del precepto, como directriz hacia la maximizacin abstracta de una cantidad de valor susceptible de compensacin o, bien mirado (ya que el 34 presupone en cualquier caso la situacin de dao inevitable de alguien), ms bien sera hacia la minimizacin actual del dao social 1S, entonces surge una clara dicotoma entre la ponderacin de intereses y la clusula de adecuacin. La ponderacin de intereses sera entonces slo un paso, en s mismo sumamente deficiente, de la ponderacin global: sera instrumento de un puro clculo de los costes de utilidad al servicio de la maximizacin de la estabilidad social de los bienes, y pasara as por encima de las fronteras de proteccin trazadas por el Derecho entre las esferas de los individuos. Con una operacin liquidadora de este gnero, absolutamente ciega respecto a la norma, resulta claramente difcil establecer criterios normativos de sentido contrario que permitan una correccin: justicia, paz jurdica, autonoma, dignidad humana, etc. Desde esta ptica, el requisito de la adecuacin resulta despus la instancia ms plausible de coordinacin para tales principios14. Si se conciben,
Cfr. por todos SK-SAMSON, 34, nm. marg. 4: sin dicha reduccin el 34 encierra el peligro de arrasar, como una supernorma desbordada, la estructura de distribucin jurdico-formal de cualquier mbito jurdico. 12 Haciendo abstraccin de los criterios de delimitacin previstos en el primer inciso del mismo 34, y que no plantean especiales problemas dogmticos: la actualidad del peligro y su inevitabilidad de otro modo (o sea, que la conducta realizada en estado de necesidad resulte imprescindible). 13 As, MEIBNER, Die Interessenabwgungsformel in der Vorschrift ber den rechtfertigenden Notstand ( 34 StGB), 1990, pg. 181, y passim. 14 As, la doctrina mayoritaria (aunque con diferencias de detalle); cfr. de forma semejante DREHER-TRNDLE, StGB, 46. a ed., 1994, 34, nm. marg. 12 sigs.; JESCHECK, AT, 4.a ed., 1988, pg. 326 [existe versin castellana a cargo de MANZANARES SAMANIEGO, Tratado de Derecho penal. Parte General, Granada, 1993];JAKOBS, AT, 2. ed., 1991, 13/20, 32, 36 [existe
versin castellana, a cargo de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Derecho
11
penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1997]; HRUSCHKA, Strafrechl
19 1
portante ser tratar nicamente de tender algunos puentes entre los argumentos abordados en dicha bibliografa y los problemas del 342(>. III Entre los representantes del examen de los dos niveles para el 34 ms arriba esbozado se ha difundido el siguiente significado de la clusula de ponderacin de intereses: el fundamento para permitir la salvacin del bien salvaguardado (Erhaltungs-Gut) (esencialmente de valor ms elevado) a costa del bien que se menoscaba (Eingriffs-Gut)21 sera que la comunidad jurdica tiene en las situaciones de necesidad un inters relevante en la subsistencia del valor ms alto 22 . Es una tesis que resulta sorprendente. Y no es slo que la misma no se derive, al menos inmediatamente, del sentido literal del primer inciso del 34; sino que resulta prima facie tambin poco convincente. En cualquier caso, a la comunidad jurdica el mantenimiento de la estabilidad material de los bienes de un individuo le resulta por principio absolutamente indiferente 23 , como
175 sigs. Muchos de estos textos abordan el problema de los Trade-Offs como cuestin propia de la justicia social (general), y no como un estado de necesidad individual. En la lgica de la justificacin el problema no se ve modificado esencialmente (pero s en cuanto al alcance de licitud de los Trade-Offs). 20 Tngase en cuenta que en lo que sigue se alude con la expresin estado de necesidad en cada caso slo al estado de necesidad agresivo como arquetipo del 34.
21
La terminologa es de KPER,/Z, 1976, pg. 516.
As, JOERDEN, GA, 1993, pg. 243 (la cursiva es ma); vase tambin MEIBNER, cit., pg. 187, passim; insistiendo en este sentido, ya Rudolf MERKEL, Die Kollision rechtmajiiger Interessen und dk Schadensersatzpflicht bei rechtmafiigen Handlungen, 1895, pg. 41 sig. Parecida observacin se encuentra por lo dems tambin en los representantes de la interpretacin de un solo nivel del 34 (cfr. nota 15); prximo, ROXIN, cit., 16/3: la justificacin de quien obra en estado de necesidad depende de que lleve a cabo algo de utilidad social. Frente a ello, en contra y correctamente, NEUMANN, GA, 1992, pg. 95. 23 Otra cosa sucede en los casos de autodegradacin social por debajo de la frontera de la indigencia, pero no porque se trate de la lesin de un bien, sino del nuevo coste que resulta entonces para la comunidad. [La posicin del autor deja en pie la cuestin de la disponibilidad de dichos bienes estrictamente personales. Debe tenerse en cuenta que la impunidad en Derecho penal alemn del suicidio (como en el espaol), y de la participacin en el suicidio (al contrario que en Espaa), no excluye en mi opinin que exista un inters jurdico, aunque no estrictamente penal, en la conservacin de la vida.] (N. d e l T ) .
22
190
REINHART MERKEL
entrada a criterios de valoracin absolutamente propios y en cualquier caso a un proceso de valoracin especfico. La criticada interpretacin contraria podra replicar en cualquier caso que debera bastar ya la ponderacin general en el 34 de las pautas valorativas del ordenamiento jurdico; pero dicha ponderacin se bifurca as en dos instancias de anlisis, la segunda de las cuales (la adecuacin) sera necesariamente correccin normativa de la primera (la optimizacin de ventajas disponibles) y precisamente por eso se habra introducido. Dnde tendran entonces cabida plausible en esta confrontacin las aportaciones de la Filosofa? La regulacin del 34 es fcilmente reconocible como un problema fundamental de justicia social. Dicha regulacin crea un mbito de interferencia entre Derecho y Moral especialmente neurlgico, pues permite conseguir, dentro de determinados presupuestos fcticos, un dramtico cambio de status, certero en trminos normativos, entre un derecho subjetivo (ajeno) y una pretensin moral. Efectivamente, cuando entra enjuego una exigencia de orden moral, si sta lo es de forma suficientemente relevante, dicha regulacin prescinde de un ttulo jurdico para legitimar dichas exigencias. Est claro que un problema de esta ndole ha de preocupar tanto a la Filosofa poltica, como a la moral y a la jurdica. Desde la Theory ofjustice de John RAWLS de 1971 el problema ha sido tratado, en su forma general, sobre todo en el marco de las ms vivas polmicas actuales en torno al Utilitarismo: como la pregunta por la licitud de compensaciones (trade-offs) interpersonales entre intereses y derechos. Resulta todava difcil abarcar la bibliografa sobre RAWLS a propsito de tal pregunta 19 . Sin embargo, lo im-
Cfr. RAWLS, Eine Theorie der Gerechtichkeit, Frankfurt, 1975, pg. 41 sig., 45, 47 sig., 214 sigs. [hay traduccin castellana, a cargo de M. D. Gonzlez, Mxico, 1985]; el mismo, Social unity and primary goods, en SEN/WILLIAMS, (eds.), Utilitarism Beyond, 1982, pg. 159 sigs.; de la restante bibliografa, entre otros, GRIFFIN, Well Being Its
Meaning, Measurement and Moral Importance, 1986; THOMSON, The Realm of Rights, 1990,
19
en especial, pg. 149 sigs., pg. 176 sigs.; HART, Between Utility and Rights, en Columbia Laxv Review, 79 (1979), pg. 828 sigs.; SCANLON, Rights, Goals and Fairness, en Erkenntnis 11 (1977), pg. 81 sigs.; el mismo, Preference and Urgency, en Journal of Philosophy, 72 (1975), pg. 655 sigs.; el mismo, Contractualism and utilitarianism, en SEN/WILLIAMS (eds.), cit., pg. 103 sigs.; SEN, Rights and Agency, en Philosophy & Public Affairs, 11 (1982), pg. 3 sigs.; DWORKIN, Rights as Trumps, en WALDRON (ed.), Theories of Rights, 1984, pg. 153 sigs.; MACKIE, Can there be a Rights-Based Moral Theory?, en el mismo, Persons and Vales, vol. II, 1985, pg. 105 sigs.; FEINBERG, The Moral and Legal Responsability of Bad Samaritan, en el mismo, Freedom and Fulflment, 1992, pg.
1 93
de su actuar. Como tampoco caben dudas de que tal justificacin y la conducta, lo mismo carece en absoluto de utilidad social 25 . Cambio ahora de perspectiva: desde el lado de los destinatarios de la transgresin, el 34 trata de obtener una forma de solidaridad. Con qu? Con los intereses de la comunidad jurdica en el mantenimiento de los bienes de sta} A favor de tal afirmacin no me parece que haya un solo argumento plausible; en contra, sin embargo, los hay numerosos: la relativa porcin del bien que se salvaguarda resulta por lo general absolutamente imperceptible para la conservacin general de los bienes jurdicos de la comunidad jurdica26; el hecho de que normalmente casi todos los que intervienen no tengan la ms remota idea y resulten totalmente indiferentes respecto a los acontecimientos implicados en situaciones de necesidad; la clara sensacin de que un inters colectivo as, introducido de forma subrepticia por la dogmtica, esto es, carente de cobertura emprica alguna, no reporta al 34 un fundamento acorde con la Constitucin; y, en fin, la idea de que, siendo el fundamento que parece ms adecuado en todos los sentidos el de tratarse de un deber de solidaridad, sea el estado de los bienes de quien en concreto los pone en peligro (tambin si se trata del multimillonario MM de nuestro ejemplo) el que se imponga a todos sus conciudadanos. Sin embargo, estas ideas resultan para muchos precisamente inaceptables (quiz siempre bajo la alargada sombra de KANT). Sirvan como ejemplo las siguientes frases de MEIBNER: Cada uno est obligado a cargar sobre s el dao que se cierne sobre l, y no est habilitado para echarlo sobre un tercero no implicado. Grnhut hace notar cmo, recurriendo a terminologa cristiana, el hombre debe llevar en solitario sus "padecimientos de este mundo"27. [...] En el ms all este^cleber vendra a ser como el reverso de la imagen de la libertad humana. Esta prohibicin de librarse [del dao] conduce por tanto a afirmar que el estado de
Que Einstein perciba una indemnizacin ( 904 inciso 2 BGB) no tiene nada que ver con la lgica de mi argumento. Tampoco el que la idea de su sueo se haya perdido para la humanidad: no vara lo socialmente intolerable de salvaguardar el bien de MM como tampoco su preponderancia esencial. 26 Podra decirse tranquilamente que quedan exceptuadas aqu conductas de salvamento de la vida en estado de necesidad. Sin embargo, tambin su licitud ha de fundarse de forma plausible de manera distinta. 27 No acierto a entender cmo esta expresin habra de basarse precisamente en la doctrina cristiana.
25
192
REINHART MERKEL
lo prueba el 903 BGB. Y as, por ejemplo, que el propietario que, tras una valoracin qua estado de necesidad, acaba de salvar de la destruccin un costoso Porsche de 100.000 marcos a costa de un cochambroso dos caballos, decida luego enviarlo por ponderaciones supersticiosas a la chatarra, eso a la comunidad jurdica no slo no le importa; es que adems le da absolutamente igual. Pero tambin el que alguien menoscabe bienes jurdicos suyos altamente personales, mientras obre libremente y por propia responsabilidad, interesa poco a la comunidad jurdica. Resultara curioso que un desinters tal por la situacin de necesidad y adems slo mientras sta perdure! se volviera precisamente en lo contrario. Lo mismo suceder si se pretende aceptar firmemente un determinado inters colectivo (ms fingido que otra cosa): su evidente peso mnimo difcilmente podra legitimar la parcial suspensin, a travs del 34, de un principio bsico del ordenamiento jurdico. La objecin se va agudizando. Los intereses individuales absolutamente perjudiciales no slo es que resulten socialmente indiferentes, sino que para la comunidad jurdica son susceptibles tambin de estado de necesidad; y en modo alguno podra producirse en ellos una disminucin de rango en la ponderacin debido slo a su asocialidad. Con ello no cambia nada la comprensin general y correcta de que el primer inciso del 34 abarca slo intereses merecedores de proteccin jurdica 24, pues pertenece al ethos poltico de un orden social libre el que en ste encuentren tambin proteccin jurdica tales intereses individuales. Otro ejemplo: el multimillonario MM destina a usos exclusivos de entretenimiento privado un jet a reaccin de dos millones de marcos; ante una destruccin que se cierne sobre l, lo salva desviando el peligro hacia la bicicleta con la que Albert Einstein (como es sabido) acude a diario a su Instituto; precisamente ese da Einstein desea estar lo ms rpido posible en su escritorio, porque durante la noche ha tenido uno de sus ingeniosos sueos que resuelven tantos problemas (asimismo, algo sabido), y desea comprobarlo en la teora. Pero su deseo se ve frustrado por la destruccin de la bicicleta en cuestin, pues cuando horas despus llega al Instituto, la idea de su sueo se ha esfumado; y el multimillonario tambin: ha salido volando, como cada fin de semana, dejando apreciables repercusiones en el medio ambiente, hacia su objetivo, el casino de Montecarlo. No cabe duda alguna sobre la justificacin
Por todos, LK-HIRSCH, cit., 34, nm. marg. 54.
195
mo tiempo no sea vaga escribe Judith THOMSON exigira una completa teora moral 30 , lo cual, habra que aadir, no resulta fcil encontrar. Y adems tambin sera til en la medida en que existiera una coincidencia bsica con la dogmtica penal 31 . La diferencia sin embargo es otra: el debate filosfico ha puesto de manifiesto de modo mucho ms radical los fundamentos ticos, que velada o manifiestamente se han empleado por la argumentacin a favor y en contra del estado de necesidad justificante qua ponderacin de intereses; y dicho debate enfrenta tales fundamentos con la crtica de las concepciones rivales. A la dogmtica penal competen ciertamente otras tareas. Sin embargo muchas de sus debatidas cuestiones y, en cualquier caso, las esbozadas a propsito del 34, slo llegarn a aclararse realmente, a mi modo de ver, despus de aplicar a las mismas un procedimiento tambin de semejante naturaleza. IV A mi modo de ver, en esta cuestin se dan cita tres malentendidos relacionados entre s, que conducen a la interpretacin de que la frmula de la ponderacin de intereses del 34 articula un principio til en trminos sociales de minimizacin del dao: El primero: Que una frmula tal debe tener un fundamento utilitarista (y no cabe ningn otro); El segundo: Que por eso mismo, dicha frmula no admitira legitimacin como principio moral interpersonal y por ello tampoco permitira ser interpretada as; El tercero: Ergo que para su interpretacin nada sera mejor que el principio de utilidad social de la minimizacin del dao. La primera tesis est descaminada; las otras dos equivocadas, y ciertamente no slo cada una en cuanto non sequitur de la premisa, sino cada una ya por s misma. Hago abstraccin de que el mero calificativo de utilitarista
ptulos siguientes (The Trolley Problem) someta a discusin el caso del guarda-agujas, bien conocido para la dogmtica penal desde WELZEL, ZStW, 63 (1951), pg. 47 sigs. (51), (que ella, con toda seguridad, no refiere de dicha fuente) incluso diversas variantes del mismo todava no tratadas por la doctrina penal. La autora llega, por lo dems, de forma semejante a la de WELZEL, discrepando as de la doctrina hoy mayoritaria, a postular una solucin de justificacin.
30
31
Ibidem, pg. 165.

Por todos, ROXIN, ATI, cit., 16/22; SAT-SAMSON, cit., 34, nm. marg. 3.
194
RE1NHART MERKEL
necesidad como causa de justificacin no puede basarse en la relacin

interpersonal 2a.
Se diga o no, ste es el presupuesto intelectual de toda explicacin de la clusula de ponderacin de intereses como premio a las conductas dotadas de utilidad social. Dicha clusula no reproduce ninguna tesis jurdicopenal en sentido estricto, sino un argumento fundamentador de carcter tico. Ni el sentido literal del primer inciso del 34 conduce a una lectura tal, ni tampoco lo consigue cualquier otro argumento jurdico especfico (y una fundamentacin que se remita de ese modo sin aportar mayores referencias simplemente al ordenamiento jurdico general encierra una petitio principii: pues tambin el 34 pertenece al ordenamiento jurdico). El lugar idneo para el tratamiento terico del problema se encuentra en la Filosofa prctica. Sin embargo, a estas alturas resultara algo ms que asombroso que en esta disciplina se tuvieran, como si dijramos, preparadas las soluciones para tales problemas (y otros semejantes) de la dogmtica penal que en sta, simplemente todava no se habran descubierto: no es este el caso, evidentemente. Al contrario: un repaso de los debates filosficos sobre dichas cuestiones proporciona nuevamente al lector jurista la maliciosa satisfaccin, por otra parte inofensiva, de que las explicaciones analticas de los problemas en una y otra rea del saber conducen a aquellas zonas fronterizas en las que termina la posibilidad de hallar argumentos irrefutables y se abre paso la necesidad de decidirse por soluciones ms o menos inseguras 29. Para resolver estos problemas una frmula general y que al mis-
MEIBNER, cit., pg. 185, con ulteriores referencias (la cursiva es ma). Junto a dicha tesis se coloca la irnica condescendencia (la idea se halla claramente emparentada) con la que los antiguos penalistas liberales de finales del siglo XIX rehusaron la exigencia legal de un deber de socorro en favor del prjimo que se halla en situacin de necesidad (como contiene el actual 323 c StGB): pargrafo del amor. En 1871 [fecha del Cdigo penal del Reich] resultaba impensable esta regulacin. BINDING puso reparos en 1875 en la deliberacin de un proyecto de reforma austraco que estableca un deber tal: con el mismo, se juridifica un deber tico por excelencia [ m t ' e^oxr|V, kat' exojn, en griego en el original], que nunca debe convertirse en deber jurdico (en Grndhut's Zeitschrift 2, 1875, pg. 679). 29 Confrntese por ejemplo la discusin en Judith J. THOMSON (cit. nota 19), pg. 149 sigs. (Tradeoffs): esta autora desarrolla, a travs de un laberinto de reflexiones, propuestas de solucin que presentan un parecido tremendamente sorprendente con las de la doctrina penalista dominante. Interesante resulta tambin que Thomson en los ca-
28
197
taba como concrecin simblica que permite la idea de una legitimacin racional del poder estatal: su fundamento sera la necesidad de garantizar un (cuasicontractual) intercambio recproco de restricciones de libertad de todos en beneficio de todos. Frente a dicho modelo, el New Contractarianism intenta desde RAWLS recurrir a la lgica de la figura del contrato como fundamentacin de principios singulares de la conducta justa y de instituciones de las estructuras sociales justas fundamentales. Despus, tales principios e instituciones resultan justificados al ser reconstruidos de manera analtica como postulados sobre los que personas libres, iguales y racionales, partiendo de determinadas condiciones ideales del discurso, se habran puesto o, en su caso, se pondran, de acuerdo. Con esto, se ha trazado un esbozo muy simple y ni siquiera se hace alusin a la relevante diferencia que existe entre las diversas teoras del nuevo contractualismo3B. Tomemos en lo que sigue la concepcin de RAWLS como propuesta. Objetos de distribucin primarios de un orden justo son los que RAWLS llama bienes fundamentales: bienes que no son meramente imprescindibles para la realizacin de cualquier plan de vida concreto, sino como fundamento slo de aquel plan de vida (en el cual se desea permanecer) que es razonable pensar en el marco de la sociedad. RAWLS habla aqu de derechos, libertades y oportunidades, como tambin de utilidades y capacidades y adems de las condiciones sociales de dignidad propia 37 . El status elemental de los bienes fundamentales para cada individuo se halla en estrecha relacin con la idea prxima (que RAWLS no desarrolla), o por lo menos con el inters vinculado directamente con ella, de que todo sujeto singular confa en una positiva salvaguarda de la solidaridad frente a los dems: por ejemplo, en una cuidadosamente equilibrada regulacin del estado de necesidad
Por ejemplo, una regla como la del 34 en cualquier caso no tendra cabida en la concepcin de Robert NOZICK, quien entiende los derechos (subjetivos) directamente como estrictas restricciones a priori de la conducta (side-contraints) para todos los otros en relacin a los respectivos portadores del derecho; cfr. NOZICK, Anarchy, State, and Utopia, 1974, pg. 28 sigs., 149 sigs.: pero slo con eso no se atendera suficientemente al hecho moral de la diferenciacin (separateness) entre personas. Si se atiende a las consecuencias de tales restricciones necesarias, y a la posibilidad tambin estrictamente limitada de admitir excepciones, entonces este planteamiento resulta ilegtimo en graves situaciones de necesidad. Sobre la aptitud general del argumento contractualista para la fundamentacin de un principio del estado de necesidad a la 34 aqul no dice nada (razn por la cual, la construccin de NOZICK est expuesta a objeciones contundentes). 37 RAWLS, Theorie, (nota 19), pg. 111 sigs., 479 sigs.
36
196
RE1NHART MERKEL
no aporta hoy una caracterizacin suficiente para una teora tica32. Es cierto que una proposicin jurdica que, en beneficio de los intereses esencialmente preponderantes, permite una intromisin tpica en derechos ajenos, regule un principio consecuencialista, irreconciliable con una estricta doctrina del deber [deontologa], de proveniencia kantiana. En la actualidad, sin embargo, la anttesis Consecuencialismo (que no ha de equipararse a Utilitarismo 33) versus Deontologa pertenece a posiciones materialmente enfrentadas de la Filosofa moral ya caducas. Dicha anttesis resulta, en primer lugar, excesivamente burda como para marcar diferencias apreciables; y en segundo lugar una tica racional debera hoy dar entrada a elementos de ambas tradiciones tericasS4. Lo decisivo es que un principio tan fuertemente consecuencialista como el contenido en el primer inciso del 34 StGB no debe legitimarse de ningn modo de manera utilitarista, sino que por el contrario ms fcilmente puede ser legitimado de otro modo por ejemplo, en el marco de las propuestas contractualistas. Es decir, segn el estilo de un modo de razonamiento filosfico que desde la Theory ofjustice de RAWLS se presenta como el enemigo ms acrrimo del Utilitarismo. En este trabajo no puede ofrecerse una exposicin detallada de la lgica y los problemas del moderno contractualismo 35 ; slo se apuntarn algunas de sus caractersticas fundamentales. El modelo de argumentacin contractualista, del cual tratamos aqu, no es el modelo de la Filosofa poltica clsica que va desde Hobbes hasta Rousseau y Kant. En aqulla se presen-
32
Del Utilitarismo de la frmula de ponderacin de intereses habla por ejemplo
HRUSCHKA (nota 14), pg. 112; de acuerdo con l, KPER,/MS, 1987, pg. 87; MEIBNER (nota
13), pg. 134 sigs., 182 sigs. y passim; JOERDEN, GA, 1991, pg. 419. Contra algunas de las numerosas (en parte, radicalmente incompatibles entre s) variantes del Utilitarismo, cfr. SEN, (nota 19), as como, el mismo, Utilitarianism und Welfarism, en Journal ofPhilosophy 76 (1979), pg. 463 sigs.; vase tambin GRIFFIN (nota 19), pg. 7 sigs. 33 Puesto que tambin puede darse cabida en la teleologa de una tica consecuencialista a criterios diversos al de utilidad. Para ulteriores diferenciaciones, NIDARMELIN, Kritik des Konsequentialismus, 1993, pg. 53 sig. 34 En sentido similar, PATZIG, Gesammelte Schriften, tomo I, (Grundlagen derEthik), 1994, pg. 76. 35 Cfr. al respecto el excelente estudio de KOLLER, Neuen Theorien des Sozialkontrakts, 1987 (sobre Rawls, Nozick y Buchanan); una visin en general aporta LYONS, The Nature of the Contract Argument, en Cornell Laxo Reviexu, 59 (1974), pg. 1065 sigs.; sobre los principales argumentos, KERSTING, Zur Logik des kontraktualistischen Argument, en GERHARDT (ed.), Der Begriff derPolitik, 1990, pg. 216 sigs.
199
cha interpretacin, la preponderancia esencial de intereses en el lado del bien que se salvaguarda, no constituye una causa de justificacin slo porque aqulla optimice una funcin de utilidad para el estado de bienes de la comunidad jurdica; entendido de forma correcta, tampoco lo es simplemente por que se obre en favor del portador del bien que se salvaguarda, sino porque (en contra de MEIBNER) se articula y adquiere relevancia (jurdica) un principio moral precisamente para la relacin interpersonal del ciudadano 41 libre, igual y vinculado mediante un entramado de mltiples nexos de intereses recprocos. Simplificando mucho, vendra a significar: A, que se encuentra en un peligro (relativamente) grande, con el fin de evitarlo, puede exigir un (relativamente) pequeo sacrificio de B como mnimo tico derivado de la mera compenetracin ciudadana; su fundamento reside en que tambin B se aprovecha del principio general de una tal solidaridad mnima garantizada recprocamente (pues puede encontrarse maana en semejante peligro); de nuevo se pone de manifiesto al considerar que, en el ficticio escenario contractualista del estado originario, tras el velo de ignorancia tampoco B, egosta racional como todas las dems partes del pacto, tiene buenas (racionales) razones para renunciar a dicho principio 42 . Por supuesto que de esta forma se acenta tambin un especfico modo de utilidad social (ah est precisamente el quid de la fundamentacin moral contractualista). Pero no una clase de concreta conducta en estado de necesidad, sino de norma que la autoriza. Eso es algo muy distinto. La utilidad social de la norma no depende, esto debera estar ya claro, de lo nfimo de una utilidad social de conductas permitidas a travs de la norma. La confusin de ambos aspectos, segn creo, junto a otras cosas, est en la base de las concepciones de la dogmtica penal esbozadas anteriormente en relacin con el primer inciso del 34. Con ello se subsana, a mi parecer, el peligro de atribuir de forma global a las conductas en estado de necesidad la cualidad de fundamento legitimador que la mayora de ellas evidentemente no presenta.
Evidentemente no depende aqu del status formal de ciudadano, sino de la calidad de socio de la comunidad jurdica. Recurro a ciudadano para evitar las quimricas palabras de miembro de la comunidad jurdica (Rechtsgemeinschaftsmitglied) y para aludir al carcter pblico (poltico, si se quiere) de ese estar-compenetrado. 42 Sobre la diferencia (aqu, carente de significado) entre capacidad de consentimiento racional y no-renunciabilidad racional en la argumentacin contractualista, vase SCANLON, Contractualismus and utilitarianism, (nota 19), pg. 116 sig., 120.
41
198
REINHART MERKEL
como la del 34 StGB (o tambin del deber genrico de socorro como determina el 323 c StGB). De otro lado, esa forma de solidaridad misma vendra a ser as como una especie de bien social fundamental. En la lista de RAWLS una relacin de bienes concebidos como puramente individuales estos bienes, sin embargo, encajan mal. La idea est reida con la aceptacin de RAWLS de un recproco desinters 38 de los ficticios contratantes en el estado originario, y con la supuesta carencia absoluta de solidaridad de los principios de justicia as fundamentados: los intervinientes en la negociacin en el estado originario de RAWLS son egostas racionales o no son nada (por su parte, esta aceptacin de RAWLS tiene en su base la intencin absolutamente plausible de evitar en el estado originario contenidos morales previos, dado que stos han de inferirse lgicamente slo de los principios fundamentales all propuestos). Sin embargo, lo anterior no constituye una objecin de peso contra la aceptacin de un topos solidaridad en la relacin de negociaciones, distribution y finalmente en la relacin misma de bienes fundamentales de esos egostas estrictamente racionales que (en el estado originario) bajo el conocido velo de ignorancia temen sobre su futura situacin social39. Como el velo otorga a todos los intervinientes en la negociacin una posicin imparcial, un acuerdo de tal naturaleza podra interpretarse sin problemas como racional social insurance policy recproca. El efecto de solidaridad no sera as expresin de una actitud moral (que a nadie puede exigirse y que en el estado originario no puede darse por supuesta), sino consecuencia de una exclusiva cooperacin racionalmente motivada40. Una legitimacin del estado de necesidad as interpretada no contiene en sus fundamentos bsicos nada que vincule la conducta singular en situacin de crisis a la exigencia de cualquier gnero de utilidad social. Segn di-
38
RAWLS, cit., pg.
152.
Por lo dems, RAWLS ha sido criticado precisamente a causa de la ausencia en su concepcin de un bien jurdico fundamental como ste; cfr. KOLLER (nota 35), pg. 91, nota 42 (con numerosas referencias). Sobre la crtica de la obligacin exclusiva de las partes del estado originario por el recproco beneficio, cfr. tambin BARRY, Theory ofjustice, vol. I, 1989, pg. 241 sigs. y passim. Sobre el velo de ignorancia cfr. adems, RAWLS, cit., pg. 29, pg. 159 sigs. 40 Este efecto de como si dijramos una transubstanciacin moral del egosmo no es nada desacostumbrado y desde hace tiempo est estudiado en la teora de juegos y decisiones en relacin con el ejemplo del llamado dilema de los prisioneros. De modo sucinto, MACKIE (nota 3), pg. 144 sigs.
201
yor nmero posible como la pretendida forma fundamental del Utilitarismo 45. En realidad las modernas teoras utilitaristas conciben la utilidad general (como siempre, por definir), que es vlido maximizar, como resultante (como siempre, por determinar) exclusivamente de satisfacciones y desencantos individuales de los afectados por una conducta 46 . Una utilidad general aislada como utilidad de la generalidad no: mejor, como utilidad de todos sus miembros encierra una mera referencia metafrica al sujeto, esto es, no se refiere a sujeto alguno, y es por eso literalmente un absurdo. No se conoce teora utilitarista alguna que se conciba como defensora de una imaginaria utilidad general de ese gnero. Sin embargo, la utilidad social que la dogmtica penal adjudica al primer inciso del 34, slo resulta comprensible como una utilidad de la generalidad carente de sujeto. Si con el bien salvaguardado en una conducta en estado de necesidad se hace referencia (como es acostumbrado) a un inters individual, entonces quien lo desee puede hablar de la optimizacin de una estabilidad de los bienes generales de la comunidad jurdica construible de cualquier modo; pero no puede hablar de la optimizacin de una utilidad general 47, puesto que aqu la realizada utilidad no se refiere a todos los miembros singulares de la comunidad jurdica, sino por el contrario, a casi ninguno4*. Y la defendida estabilidad general de los bienes no corporeiza como tal utilidad general alguna, porque no hay nadie que detente tal utilidad, y entonces, una utilidad que literalmente a nadie se refiere, no es de nadie. Por lo dems, la frmula de la libre maximizacin de la utilidad 49 no expresa nada concreto comprensible, como tampoco dice qu se entiende por utilidad, mejor dicho qu intereses (en atencin al 34) quieren reco-
Sobre la historia de dicha frmula, que se atribuye generalmente a Bentham, de quien sin embargo no procede, y quien, tambin tras una inicial aceptacin, luego en cambio rechaz, v. BAUMGARDT, Bentham and the Ethics of Today, 1952, pg. 35 sigs.; pg. 505. Sobre los defectos generales (tambin lgicos) de la frmula, que hoy ningn utilitarista defiende, v. GRIFFIN (nota 19), pg. 151 sigs. 46 As tambin no utilitarista MACKIE, (nota 19), pg. 109. 47 Sin embargo es lo que hace JOERDEN, GA, 1993, pg. 253. 48 Esto resulta evidentemente de modo distinto si el hecho en estado de necesidad favorece un autntico bien jurdico de la generalidad; sin embargo, tales casos resultan extraos porque para la proteccin de intereses generales es fundamentalmente competente el Estado y por eso aqu faltar por regla general el elemento de la subsidiariedad (Erforderlichkeit) de la conducta; cfr. al respecto .LK-HIRSCH, 34, nm. marg. 23.
49
45
JAKOBS, AT, cit., 13/36.
200
REINHART MERKEL
Entindase bien: los anteriores argumentos no pueden ni deben mostrar nada ms que la posibilidad de una fundamentacin racional del primer inciso del 34, cuya tarea (o tambin slo uno de sus aspectos) no mira a la optimizacin de una funcin de utilidad social; sino que ms bien identifica la frmula de ponderacin exclusivamente como principio moral interpersonal y que escapa de esta manera de la inaceptable afirmacin de que la fundamentacin justificante de las conductas en estado de necesidad sea la utilidad social de las mismas. Demostrar los comienzos contractualistas de una posibilidad tal no significa calificarla, en primer lugar, de necesaria; ni, en segundo lugar, de absolutamente incompetente 43 . Puede aceptarse como absolutamente irrefutable, aun cuando segn mi opinin sea poco convincente, la apodctica refutacin de KANT (O de NOZICK) de todo derecho de necesidad. Pero caben adems otras estrategias de fundamentacin no utilitaristas para el principio de justificacin por estado de necesidad que eluden la igualmente dudosa consecuencia de que una regla de ponderacin de intereses como la del 34 premia la utilidad social de una conducta 44 . V Naturalmente que existen tambin posibilidades utilitaristas y muy diversas de fundamentacin. Pero por s mismas de ninguna manera obligan a aceptar que una ponderacin de intereses como la del inciso primero del 34 se base primariamente en la idea de una maximizacin de la utilidad social. Presumiblemente ha favorecido tal malentendido el errneo clich de la historia de la Filosofa que considera la mayor felicidad posible del ma-
Por lo dems, resulta palmario que tambin tras una fundamentacin de tal carcter esta tarea de diferenciacin y limitacin que incomoda a la dogmtica penal del 34, no ha hecho ms que comenzar (y no ha sido fcil). 44 Cfr. por ejemplo, el goalrightssystem que formula SEN, en Rights and Agency (nota 19) (donde goal es el elemento consecuencialista, y right la estructura de distribucin de uno garantizada de modo general). Para una fundamentacin contractualista discrepante de Rawls, v. SGANLON, Rights Goals and Fairness, tambin, el mismo, Preference and Urgency (ambos en nota 19). Nuevamente discrepante FEINBERG (nota 19) que, sin recurrir a una teora fundamentadora especfica en atencin al entrelazamiento recproco de intereses entre los miembros de la sociedad, justifica estrictamente deberes de solidaridad no escritos que en situaciones de necesidad permiten el menoscabo del Derecho en beneficio de intereses amenazados.
43
203
te tambin los intereses en el desarrollo de un plan de vida pueden calificarse de objetivos. Sin embargo, los mismos son constantemente puestos en relacin de forma tan estrecha con la correspondiente condicio sine qua non de un conjunto de decisiones personales, subjetivas, y si se quiere excntricas, que la diferenciacin carece de sentido (y nadie tiene el deber de hacerse pianista). Las versiones utilitaristas mismas no conducen de este modo a una interpretacin de la frmula de ponderacin de intereses como directiva hacia la maximizacin de la utilidad social. Ms bien, no guardan relacin con un significado estrictamente utilitarista del primer inciso del 34 por otras razones; ciertamente por las siguientes: tambin las modernas variantes domesticadas, como si dijramos, del Utilitarismo escapan a una objecin bsica que RAWLS formula as: el Utilitarismo clsico no [toma] en serio en un preciso sentido la diferenciacin entre los hombres hb. El reproche indica que el Utilitarismo efecta compensaciones (trade-offs) de intereses y de utilidades sin atender a los lmites entre individuos; y con ello el reparto de utilidad entre personas diversas se amolda a una falsa analoga, esto es, se amolda al modo como una persona racional singular plantea y resuelve las cuestiones sobre la salvaguarda, traslacin o supresin de sus propios intereses dentro de su propia vida. Que para m resulte prudente (esto es, que maximice mi utilidad) sufrir hoy el dolor de una operacin del dentista para evitar maana algo peor, no significa que tambin el seor X en otro caso deba sufrir l un dolor anlogo para evitarme a m algo peor (que un sufrimiento de tal medida). Las doctrinas utilitaristas dan entonces vueltas penosamente en torno a la idea de que tambin en estos casos la distribucin ptima entre yo y X slo es posible con una vctima como X. Si se describe una distribucin de la utilidad as, como estado moral de mayor entidad, resulta obligada la consecuencia de exigir como mandato moral a X que sea vctima. Se trata naturalmente de una conclusin que resultar irritante para los utilitaristas. Y no es ste el lugar de exponer los diversos intentos actuales de superar el problema 56 . En cualquier caso, considero en principio justificada
RAWLS (nota 19), pg. 214 (la cursiva es ma); parecido NOZICK (nota 36), pg. 33. * Aunque se podra contestar as a muchos de los reproches de clich difundidos contra el Utilitarismo precisamente en Alemania. Un interesante intento de abordar el problema constituye la teora de los dos niveles del pensamiento moral de Richard M. HAR; cfr. el mismo, Morasches Denken, 1992, pg. 91 sigs.
53
202
REINHART MERKEL
nocerse y con qu relevancia. A este propsito, hay entre los modernos utilitaristas una gran gama de concepciones diferentes, que no pueden ser tratadas aqu 50 . En cualquier caso, resulta sugestiva una observacin general: las nuevas Eticas utilitaristas tienden siempre de forma manifiesta a introducir conceptos interpretativos analticos de sus ideas sobre lo til (well-being, interest-fulfilment o desire-fulfilment y similares), pero no con la idea de dar satisfaccin a preferencias subjetivas incuestionadas (o sea, de forma diferente a como, por ejemplo, la moderna microeconoma 51 ), sino con la de pertrecharse con fuertes elementos para objetivar. Tales conceptos de utilidad normativizados muestran por eso a menudo una semejanza asombrosa con los elementos objetivo-normativos del concepto de inters que la dogmtica penal 52 ha desarrollado para el 34. Se evita, sin embargo, en las doctrinas utilitaristas una subjetivizacin plena, como se percibe a menudo en las tesis del Derecho penal M , pero esto difcilmente puede ser correcto: los intereses legitimados normativamente en el sentido del 34 a menudo estn unidos inseparablemente a las configuraciones plenamente subjetivas de la vida, de las que surgen primariamente los intereses, y a las cuales cabe atribuir la especial relevancia que adquieren. La prdida de un dedo es algo malo para cualquiera; pero para el joven pianista famoso puede significar el catastrfico truncarse de un plan de vida; esto es, la lesin de un inters altamente valioso que podr tener en la ponderacin de intereses del 34 un lugar propio, que debe poder influir al decidir sobre la ponderacin D4. Ciertamen-
Al respecto, v. la fundamental y aclaradora muestra de posiciones en GRIFFIN (nota 19), pg. 7-72. 51 Y el anlisis econmico del Derecho, que todava no ha descubierto el 34 como objeto de estudio (que ciertamente se presta poco como ejemplo para sus pretensiones normativas). 52 Cfr. la muy elaborada concepcin de un informed-desire account of well-being en GRIFFIN (nota 19), pg. 11 sigs.; vase tambin la posicin conciliadora entre Preference Hedonism y Objective List Accounts en PARFIT, Reasons and Persons, 1984, pg. 493 sigs.; cfr. adems PATZIG, Der Unterschied zwischen subjektiven und objektiven Interessen und seine Bedeutung fr die Ethik, (nota 34), pg. 72 sigs. 53 Como por ejemplo en HRUSCHKA (nota 14), pg. 178, n. 209. 54 Dejo abierta la cuestin de si es posible la justificacin por estado de necesidad cuando la prdida de un dedo se site para ser ponderada en el lado del menoscabo; lo considero sin embargo pensable (como por ejemplo en casos de salvacin de la vida en relaciones de garante de proteccin). El caso del pianista resulta entonces totalmente distinto. Por lo dems, las diferencias de ponderacin tambin pueden aclararse si se considera en el lado de la salvaguarda la prdida de un dedo que se cierne sobre el sujeto.
50
205
mente: al respeto a todo lo que la diferencia de los meros intereses-utilidades (en sentido utilitarista) hace a uno tan esencial en favor del bien salvaguardado, que retroceda el considerablemente mayor inters normativo general de la vctima en que cese la intromisin, por ser simple. De ser correctas todas estas consideraciones, se derivara lo siguiente: por una parte, la conclusin de que los argumentos dogmticos generalizados, segn los cuales el inciso primero del 34 premia, sobre la base de su frmula de ponderacin de intereses, la utilidad social de la conducta en situacin de necesidad, o bien sirve al inters salvaguardado de la comunidad jurdica en la estabilidad de sus bienes, o bien articula un principio de minimizacin del dao social60, son ciertamente malentendidos y no convencen ni en el resultado ni por el fundamento tenido en cuenta. Por el contrario, la frmula acoge un principio moral interpersonal (y conduce as a un modo de validez del Derecho ms slido), que claramente contiene un fuerte elemento consecuencialista, aunque sin embargo no debe ser fundamentado ni interpretado de manera utilitarista; pero as explicado, nada tiene que ver con un premio por una utilidad social cualquiera de la conducta en situacin de necesidad. Por tanto, no es correcta la aseveracin, formulada ocasionalmente por la doctrina mayoritaria, de que el problema de la adecuacin de la intromisin en situacin de necesidad carece de lugar lgico en la ponderacin de intereses, dado que sta busca la maximizacin de la utilidad general de carcter social-utilitarista y no puede mezclarse categorialmente con las restricciones normativas contrarias 61 . Efectivamente, si la frmula de ponderacin, como principio moral interpersonal exchwvamente de intereses de salvaguarda y de intromisin, no opera ya tenindola la vista una (pretendida) utilidad social, entonces debe exigir una ponderacin que se derive, no de una ficticia economa social de bienes, sino que sea completamente normativa, sostenible en el plano moral (y por tanto en el jurdico) 6. Y por otra parte, parece ahora oportuna la pregunta, que resultar algo sorprendente, de si de todo esto se sigue algo para la aplicacin prctica del precepto en cuestin. Pienso que s, y deseo probarlo en el ltimo epgrafe,
" Cfr. una vez ms (siempre ejemplar) para la primera formulacin ROXIN, AT, I, 16/3; para la segunda, JOERDEN, GA, 1993, pg. 247; y para la tercera, MEIBNER (nota 13), pg. 179 y passim. 61 As, por todos, MEIBNER, cit., pg. 189, 212 sigs.; JOERDEN, GA, 1991, pg. 410 sigs. (l2 Ms convincentes, por tanto, las voces crticas citadas supra en nota 15.
204
REINHART MERKEL
la objecin acabada de esbozar57. En nuestro contexto lo importante es algo distinto: que con el trasfondo de estas observaciones los contornos del primer inciso del 34 adquieren nitidez. Pero es tal forma de determinar la utilidad por encima de la diferencia de personas lo que ha de inferirse de la frmula de ponderacin de intereses? Claramente no! Esto no slo se deriva de la clusula de adecuacin del inciso segundo; y para llegar a esta determinacin no se requiere tampoco de una compleja carga normativa del concepto de inters del primer inciso. Ms bien se deriva ya de la mera (aunque tambin vaga) regla de distribucin que cuantifica el deber preponderante esencial para el inters que se salvaguarda segn el inciso primero. Esto no es ninguna regla utilitarista! Pues segn tal regla debera bastar cualquier mera preponderancia para que resultara justificada la optimizacin de la utilidad entre los implicados en una situacin de necesidad. La diferencia, que sigue sin ser aceptada, a efectos de justificar una conducta, en cuanto a la extensin que traza el primer inciso del 34 en la escala de preponderancia entre simple y esencial, debera caracterizarse por un estricto utilitarista no slo como un error de racionalidad, sino adems como un error moral, inaceptable. Por lo dems, no ha de confundirse esta interpretacin con la doctrina penal generalizada segn la cual basta una simple pero indudable preponderancia de intereses en el lado del bien salvaguardado58, puesto que as todas las circunstancias de la situacin de necesidad que fundamentan la preponderancia esencial del inters salvaguardado seran valoradas en una apreciacin general que abarcara todos los aspectos normativos, tambin el elemento de la ponderacin de intereses (prefiero dejar abierta la cuestin de si resulta correcto en trminos teleolgicos). Por lo dems, LENCKNER establece esta diferencia de matiz con una formulacin breve, pero clara y elocuente: la cuestin decisiva no es la del inters de los destinatarios de la intromisin en su bien afectado (llammoslo su inters-utilidad), sino la de si su inters en la omisin de la conducta cuestionada D9 por parte de quien obra en situacin de necesidad resulta menor al ponderarlo con su inters. Evidentemente, para responder a tal pregunta debemos dar entrada a todos los aspectos normativos adicionales de la situacin global, sobre todo al respeto a la diferenciacin entre las personas en el sentido de RAWLS breve-
As tambin MACKIE (nota 19), pg. 110 sig. ROXIN, AT, I, 16/76; Schdnke/Schrder-L.CKNZR, 34, nm. marg. 45; KPER, GA, 1983, pg. 289 sigs. r1J ' Schnke/Schrder-'LECKNER, cit. (la cursiva es m a ) .
58
57
207
to, que casi tiene la apariencia de un concepto jurdico, de la referencia al tipo del juicio de antijuricidad resulta sta difcilmente defendible. Puesto que tambin en el lado de lo que se salvaguarda en una situacin de necesidad no debe quedar restringido a lo que se refiere al tipo, y puesto que los intereses all considerados no han de estar protegidos mediante tipos penales, difcilmente se comprende por qu entonces los intereses en el lado de la intromisin habran de ser exclusivamente de dicha clase67. Pero as, frente a la doctrina dominante, me parece que el problema no avanza hacia su solucin. En JAKOBS leemos: si a travs de una conducta en situacin de necesidad se salvaguardan varios intereses o se produce una injerencia en el mbito de varios intereses, ha de sumarse la relevancia de los intereses implicados, aun cuando stos sean heterogneos. 68. Ello basta de forma apodctica para sugerir dos preguntas: por qu sumarlos? y cmo hacerlo? Comencemos por la segunda pregunta, y propongamos lo siguiente: el sujeto A ha de revisar una mquina que elabora sustancias medianamente venenosas. Como consecuencia de una vlvula defectuosa que se halla sobrecargada, se dispara una densa corriente de vapor. A sabe que tiene dos posibilidades: puede abandonar la sala de mquinas lo ms rpidamente posible, para lo cual ha de emplear una escalera de pared que le conducir precisamente a travs de la nube de vapor. Las consecuencias le son conocidas y pronosticables con seguridad: entre diez y doce horas de serios dolores de cabeza. La alternativa: abrir un conducto de ventilacin a travs del cual el vapor enseguida se aspira, pero desgraciadamente el mismo se dirige hacia una gran sala de produccin en la que se hallan doscientos empleados. Las^ consecuencias (tambin muy seguras): diez minutos de ligero dolor de cabeza para los doscientos. A abre el conducto de ventilacin69. Una sola vctima de la intromisin con un menoscabo fsico de diez minutos de carcter tan ligero hara inclinar la ponderacin en favor de una justificacin de A. Tambin si son doscientas las vctimas? Qu habra que sumar aqu, segn JAKOBS? Diez minutos de ligero dolor de cabeza para doscientos, esto es, si calculo bien, 33'3 horas de ligero dolor de cabeza? Y de
67
As tambin KPER, cit., pg. 147.
JAKOBS, AT, 13/32, lo cual representa bien la interpretacin plenamente dominante (cfr. nota 66). 69 Dejo de lado en este caso, tanto \?tjctica inverosimilitud del supuesto, como tambin las nociones mdicas sobre el combate de los dolores de cabeza. Los experimentos intelectuales no deben configurar el mundo sino la estructura del problema.
68
206
REINHART MERKEL
aunque no logre aportar precisamente una autntica solucin para el problema planteado.
VI
A propsito del llamado caso de las heces fecales del Tribunal Superior de Baviera (BayObLG)63, surgi un debate sobre si en la ponderacin, cuando se trata de intromisiones en situacin de necesidad que afectan a ms de un inters, la magnitud del bien que resulta menoscabado tiene o no que fundarse en la suma de los diversos intereses singulares lesionados. El conductor de un camin que transportaba repleto desechos fecales, entr por descuido en un camino de campo, donde el vehculo, que costaba 60.000 marcos amenaz con volcar y deteriorarse; el conductor lo evit virtiendo y esparciendo su carga por la finca colindante del agricultor X, que no lo haba permitido. Los daos en el campo ( 303 StGB) fueron escasos y no fueron pblicamente perseguidos, quiz a causa de la omisin de denuncia ( 303 c StGB). Se apreci sin embargo una infraccin (sancionada como infraccin del orden [Ordnungswidrigke]) de la ley sobre vertido de basuras
{Abfallbeseitigungsgesetz: AbfG).
DENCKER en un comentario del caso , a propsito de la cuestin de si la
64
infraccin de la ley sobre vertido de basuras estara justificada qua estado de necesidad 65 , sostuvo la opinin de que en la ponderacin de intereses ha de ignorarse la intromisin del propietario en el prado, pues no es su justificacin lo que est enjuego. La justificacin en Derecho penal se refiere, por el contrario, nicamente a menoscabos tpicos, y no a conductas naturales, esto es, no a que la carga del camin haya volcado, sino a que la ley sobre vertido de basuras haya sido infringida. Los intereses eventualmente menoscabados de forma atpica no podran entrar en la ponderacin. La tesis de 66 DENCKER fue rechazada de forma prcticamente unnime . Con el argumen-
V/W1978, pg. 2046; la plstica denominacin procede de KPER, Der verschuldete rechtfertigende Notstand, 1983, pg. 136. [Sobre este caso, en nuestra doctrina, brevemente cfr. LuzN PEA, "Actio illicita in causa" y provocacin en las causas de justificacin, en ADPCP, 1994, III, pg. 80] (N. del T.). 1)4 JuS, 1979, pg. 779 sigs. 65 En virtud del 16 OWiG, que es materialmente idntico al 34 StGB. 06 Cfr. KPER (nota 63), pg. 146 sigs.;jAKOBS, AT, 13/32; LX-HIRSCH, 34, nm. marg.
55;JOERDEN, GA, 1993, pg. 253 sig.
63
209
que estn enjuego aunque ciertamente no puedan considerarse como sumados) . Sin embargo, Derek PARFIT ha objetado, en tono un poco sarcstico, al argumento de LEWIS lo siguiente: Lewis acepta que "toda suma de dolor" debe ser sentida por una personal singular. Por qu no aadir en un tiempo fijo? Ciertamente ello reducira el problema del dolor todava ms.74. Y en Reasons und Persons escribe: Hay dos infiernos: en el primer infierno el ltimo reparto consisti en que diez personas inocentes haban de padecer durante cincuenta aos la mayor de las agonas. La vida de tales personas resultara entonces mucho peor que no haber existido. Moriran todos, si pudieran. En el segundo infierno el ltimo reparto consisti en que, no ya diez, sino diez millones de inocentes haban de sufrir aquella misma agona, pero durante cincuenta aos menos un da.7r>. Siguiendo a LEWIS, la situacin de sufrimiento en el segundo infierno sera algo menos mala que la del primero: un resultado chocante. En consecuencia, parece razonable efectuar en ciertas situaciones una especie de suma contando incluso tambin con las lesiones de intereses altamente personales de varios sujetos y conseguir que la suma sea as de mayor relevancia que cada uno de sus elementos. Pero en qu situaciones? Y mediante qu procedimiento de clculo? No creo que aqu, ms all de intuiciones poco claras, a menudo contradictorias y que amenazan en cada variante de problemas con no servir de nada, haya algo que se muestre como regla segura. No es posible en este lugar proseguir con la discusin filosfica76. Hagamos alusin solamente a algunos aspectos y diferencias que me parecen importantes para la discusin jurdica. Est claro que entre la adicionabilidad de valores de objetos materiales, por un lado, y de bienes jurdicos altamente personales, por otro, existe a todas luces una diferencia de tcnica y de dificultad (cuando no incluso de
Innumerate Ethics, en Phosophy ? Public Affairs 7 (1978), pg. 294. (nota 52), pg. 406. Tambin aqu lo extravagante del experimento mental de ninguna manera es una objecin contra su utilidad para ilustrar los argumentos presentados. Vale por lo dems como advertencia curiosa: cunto ms intrpidos y productivos que los juristas resultan los filsofos con estos experimentos mentales tan alejados de la vida real! 76 Cfr. por ejemplo TAUREK, Should die Numbers Count?, en Phibsophy f Public Affairs 6 (1977), pg. 293 sigs.; SANDERS, Why the Numbers Should Sometimes Count, en Philosophy f Public Affairs 17 (1988), pg. 3 sigs.
PARFIT
74 PARFIT, 75
208
RE1NHART MERKEL
quin es ese dolor de cabeza que dura 33'3 horas? A este respecto, escribe el filsofo americano C. S. LEWIS:
Imagnate que tengo un dolor de muelas de intensidad *-, e imagnate que t, que estas junto a m, comienzas a sentir un dolor de muelas de intensidad x. Ahora si quieres, puedes decir que la suma total de dolor en el lugar donde nos encontramos es entonces 2x. Sin embargo debes hacerte cargo de que no hay nadie que haya de sufrir 2x. Busca en cualquier tiempo y cualquier lugar del universo y no hallars en la conciencia de nadie tal combinacin de dolor. Tal cosa no existe como una suma de dolores de varios, pues nadie lo experimenta.70.
Parece por de pronto ms convincente quiz de lo que en realidad es. Sin embargo me siento aqu inseguro, aunque resulta claro que fcticamente no hay un sujeto para padecer la suma de varios dolores distintos simultneos 71 . En cualquier caso, me parece indudable que en nuestro caso del vapor venenoso no se habran de comparar simplemente 200 por 10 minutos de un ligero dolor de cabeza frente a 10-12 horas de uno grave. Si se ponen 33'3 horas de ligero dolor de cabeza de una persona en el lado de la intromisin, seguramente que entonces en el lado de lo salvaguardado 10-12 horas de un dolor de cabeza muy grave apenas podran presentarse como una preponderancia esencial en el sentido del primer inciso del 3472. Sin embargo, para el caso expuesto de una intromisin distribuida entre 200 personas y con ello su reduccin temporal a diez minutos, me parece claramente ms defendible la justificacin que su rechazo. En cualquier caso, implicara rechazar una mera adicin (quasi aritmtica) de los diversos intereses menoscabados; y adems no s lo que podra significar aqu adicin (no es que se hayan de rechazar 73 todos los intereses dignos de proteccin jurdica
70 LEWIS, The Problem of Pain, 1957, pg. 103 sig. (la traduccin es ma). [Existe traduccin castellana, a cargo de J. L. del Barco, El problema del dolor, Madrid, 1994. Clive Staples LEWIS naci en Belfast en 1898 y muri en Oxford en 1963, despus de haber sido profesor en las Universidades de Oxford y Cambridge: cfr. The New Encyclopaedia Britannica, vol. 7, Chicago, 1993] (N. del T.). 71 La analoga con la ms arriba discutida problemtica de la utilidad general es palmaria. 72 En caso de que se quiera defender que un menoscabo corporal (incluso ligero) tan duradero resulta susceptible de justificacin (por estado de necesidad), lo cual ciertamente es dudoso. 73 Como en la doctrina por lo general y con razn se reclama; cfr. KPER (nota 60), pg. 150.
LA FILOSOFA, (CONVIDADO DE PIEDRA EN EL DEBATE DEL DERECHO PENAL!
211
necesidad agresivo justificante. (...) La idea de que la utilidad (general) a travs de una intromisin en estado de necesidad agresivo deber ser maximizada, se mudara en su contraria7). He intentado mostrar que precisamente esta idea no puede ser el fundamento del estado de necesidad justificante y que una utilidad general demasiado maximizada a travs de la salvacin de un bien individual constituye literalmente un absurdo. De ser correcta la hiptesis de JOERDEN, sera evidente sin duda su consecuencia: la necesidad de una suma de intereses lesionados de los diferentes destinatarios de la intromisin. Pero dicha conclusin no es correcta, y puesto que como es fcilmente perceptible ella es la nica premisa de la que el postulado de la adicin pudiera derivar una inmediata plausibilidad, la cuestin queda abierta: por qu deben sumarse? Ciertamente cae en la cuenta del presupuesto de que ello antes que nada es producto en cualquier caso de una complaciente intuicin de cuantificar con exactitud los daos materiales y patrimoniales. Sin embargo no se percibe con facilidad una razn de peso para hacerlo as, pues tambin en las mermas patrimoniales de diversas personas nadie padece el dao global, y la comunidad jurdica todava menos. Todo esto termina en la consideracin de que debe encontrarse otra regla de agregacin distinta de la simple adicin. No s exactamente cmo habra de llevarse a cabo. Me resultan sin embargo prximas la idea y lgica de una especie de principio de asperacin, como el que prev el 54 StGB para la formacin de la pena global en el concurso real de delitos*. Ello sera por s mismo ciertamente objeto de un trabajo especfico, y debe quedar
711
JOERDEN, GA, 1993, pg.
253.
* [Establece el precepto: Configuracin de la pena global. 54 (1) Cuando una de las penas individuales sea privativa de libertad de por vida, se impondr la pena privativa de libertad de por vida como pena global. En todos los dems casos, la pena global se formar incrementando la mayor pena procedente, tratndose de penas de distinta clase, incrementando la.pena de clase ms grave. Para ello se valorarn en conjunto la persona del autor y los distintos hechos punibles. (2) La pena global no debe alcanzar la suma de las penas individuales. Tratndose de una pena privativa de libertad por tiempo determinado, no debe sobrepasar una duracin de quince aos, si se trata de una pena de multa, no debe superar setecientos veinte das-multa. (3) Si la pena global debe configurarse con pena privativa de libertad y de multa, para la determinacin de la suma de las penas individuales un da-multa equivaldr a un da de pena privativa de libertad. Versin tomada
de CANCIO MELI, en ESER/BURKHARDT, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias, trads. S. BACIGALUPO y CANCIO, Madrid, 1995,
pgs. 408-409] (N. delT).
210
RE1NHART MERKEL
posibilidad). Menos claro resulta si y por qu la diferencia en el caso de los primeros ha de llevar siempre a un deber de sumarlos con las intromisiones en el mbito de varios destinatarios. Una importante diferencia normativa se da por el contrario si se afecta a una pluralidad de intereses de una persona y si se afecta a un inters de una pluralidad de personas una diferencia que en la doctrina penal no siempre ha sido vista con claridad77. En el primer caso es evidente la necesidad de una adicin de los diferentes intereses menoscabados: todos ellos tienen uno y el mismo sujeto y han sido padecidos sumados. Una intromisin en situacin de necesidad que produce a X, adems de dolores de cabeza, irritacin de la piel, nuseas y cada del cabello es ms relevante que una que slo produzca lo primero. No me resulta de ninguna manera seguro el reparto de las mismas lesiones entre cuatro personas, sino en contra de la opinin dominante ms bien difcil de entender. Ha de aludirse finalmente a un problema hasta el momento, segn aprecio, todava no discutido: si con las conductas en estado de necesidad que se suceden en el tiempo pero contra los mismos destinatarios de la intromisin, debera darse en cada nueva situacin de necesidad una especie de efecto de reincidencia, que prolongara en cada siguiente intromisin una relevancia eo ipso creciente por lo menos, si se trata en cada caso tambin del mismo autor en situacin de necesidad (lo que sera posible, por ejemplo, en las relaciones de vecindad), o si el autor posterior sabe de las intromisiones de los anteriores. La idea fundamental ms arriba discutida, del estado de necesidad como un principio moral entre personas singulares, parece dar lugar claramente a tal efecto cumulativo intertemporal en el lado de la intromisin: una especie de desgaste paulatino del deber mnimo de solidaridad ciudadana a travs de su reiterada utilizacin. La segunda de las preguntas ms arriba propuestas era: por qu se han de tener que sumar las lesiones de intereses cuando se trata de pluralidad de destinatarios? Que se tiene que hacer as le parece a JAKOBS en cualquier caso tan libre de toda duda, que no ofrece ms argumento que el de la equivocacin de la opinin contraria 78 . JOERDEN S ofrece una fundamentacin: si no se sumaran, constituira una clara infraccin de la idea bsica del estado de
Por ejemplo, en KPER, (nota 63), pg. 146 sig., que, contra la tesis de DENCKER sobre el problema de varios destinatarios de la intromisin, ofrece una serie de ejemplos en los que se halla en cada caso un destinatario de la intromisin con varios intereses lesionados.
78
77
JAKOBS, AT, 13/32.
ASPECTOS JURIDICO-POLTICOS DE LA VINCULACIN DEL MINISTERIO FISCAL POR INSTRUCCIONES *

ULFRID NEUMANN
1. La crtica a la vinculacin de los fiscales por instrucciones tiene tradicin. En realidad, es tan antigua como la propia institucin'. La referida crtica se dirige ante todo contra el derecho del Ministro de Justicia o bien de las Administraciones de Justicia de los Lander de dar instrucciones, esto es, contra el llamado derecho de instruccin externo 2 . Las objeciones que cabe dirigir contra el derecho de instruccin externo son evidentes: Se corre el peligro de que la neutralidad del juez, garantizada constitucionalmente y asegurada institucionalmente a travs de la independencia judicial, se vea menoscabada por la contribucin del fiscal como brazo alargado del Ejecutivo. Especiales problemas surgen aqu como consecuencia de la conjuncin de la vinculacin por instrucciones y el principio acusatorio: en efecto, en tanto en cuanto no se trate de un procedimiento de acusacin obligatoria (Klageerzwingungsverfahren) \ el Ejecutivo tiene a su alcance bloquear la prosecucin de un procedimiento penal.
* Ttulo original: Rechtspolitische Aspekte der Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts. Traduccin a cargo de Jess-Mara Silva Snchez. 1 Una crtica temprana en BEUNG, ARWP, 13, pgs. 253, 265; VON LISZT, Strafrechtliche Vortrge und Aufsatze, tomo I, 1905, pgs. 8, 30. 2 Crticos con el derecho de instruccin externo, por ejemplo, GRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, ZStW, 73 (1961), pgs. 261 y sigs.; KOHLHAAS, Die Stellung der Staatsanwaltschaft ais Te der rechtsprechenden Gewalt, 1963; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwlte, NJW, 1963, pgs. 8 y sigs. 3 Por una ampliacin del procedimiento de acusacin obligada como alternativa a la independencia del Fiscal aboga OSTENDORF, Das ffentliche Klageerzwingungsverfahren - ein notwendiges Institu zur Kontrolle der Staatsanwaltschaft, RuR 1981, pgs. 200 y sigs.
212
RE1NHART MERKEL
aqu sin tratar. Para evitar malentendidos: ciertamente analogas materiales entre los problemas aqu tratados y los de la formacin de la pena global se mostraran enseguida desacertadas. Pero el esquema de cmputo que esboza el 54 podra resultar perfectamente transferible. Con ello, aunque no solucionado, el problema slo se ha visto replanteado (cuando menos). VII Una conclusin desconcertante. Si tengo razn, muestra cmo hay poca solucin para las cuestiones planteadas. De todos modos, para el entendimiento de sus fundamentos ha de contribuir la Filosofa y espero haberlo mostrado. Por qu no ha de ocuparse sta tambin sobre los problemas que se van planteando y que le son asimismo corrientes? Der Zaungast es, segn el significado que aporta el Trbners Deutsches Wrterbuch80, una palabra documentada slo en el siglo XIX, que designa un espectador no invitado; en su origen posiblemente quien en una fiesta campesina mira por encima del vallado pero tambin con la esperanza de recibir algo de los buenos manjares.. Nada ms lejos de m que un smil despectivo: pero incluso si un invitado de tal carcter tuviera que traer algo a la fiesta, no se le debera entonces invitar a pasar? Si no, si el mismo se encarama sobre el vallado, el allanamiento de morada que supondra en la construccin de la dogmtica penal quedara, segn el 34 StGB, justificado.
Vol. 8, 1957, pg. 338.
ASPECTOS JURlDICO-POLfTICOS DE LA VINCULACIN DEL . . .
215
el mantenimiento de la regulacin legal son argumentos jurdico-polticos muy heterogneos. Antes de que entre en estos argumentos y previamente en los contraargumentos permtaseme slo una palabra a propsito de los intentos de tratar y de resolver el problema no como uno de naturaleza jurdico-poltica, sino precisamente como problema de Derecho constitucional. 2. Sobre todo a principios de los aos sesenta se alz en la bibliografa la objecin de la inconstitucionalidad de los 146 y 147 GVG: la vinculacin del fiscal por instrucciones no sera compatible con la Ley Fundamental, pues el Ministerio Fiscal, como rgano de la Administracin de Justicia, estara sometido al mbito de proteccin del art. 92 GG10. Segn el art. 92 GG la potestad jurisdiccional est confiada a los jueces. Si se lee esta prescripcin en relacin con el art. 92 apartado 1 GG, segn el cual el juez es independiente y slo est sometido a la ley, a partir de tal premisa se llegara efectivamente a la asuncin de una inconstitucionalidad parcial de los 146 y 147 GVG. Sin embargo, esta premisa es errnea, porque no distingue entre Jurisdiccin y Administracin de Justicia11. El hecho de que quepa contemplar al Ministerio Fiscal con independencia de la estril discusin en cuanto a su pertenencia al Ejecutivo como rgano de la Administracin de Justicia, no significa que su actividad sea Jurisdiccin en el sentido del art. 92 GG. Es indiferente que se contemple lo constitutivo de la Jurisdiccin en la decisin material que pone fin al proceso o en la resolucin de un litigio entre dos partes por un tercero imparcial '2: la actividad del fiscal no es en ningn caso en su ncleo Jurisdiccin en el sentido del art. 92 GG. En el supuesto de que el resultado debiera ser distinto a propsito de determinados mbitos de actividad, lo que se pondra en cuestin sera la constitucionalidad de esta atribucin de funciones13, no la posicin de la Fiscala en su totalidad. El nudo gordiano de la vinculacin por instrucciones no se puede romper, por tanto, con la espada del Derecho constitucional.
KOHLHAAS Y WAGNER
En este sentido, en relacin con el derecho de instruccin externo, GRCKE, (como en nota 2). " Sobre esta distincin, EBERHARD SCHMIDT, Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft alsjustizbehrde (1964), en: el mismo, StrafprozeJ} und Rechtsstaat, 1970, pgs. 176 y sigs. 12 Al respecto, EBERHARD SCHMIDT (nota 11), pg. 180. 13 Sobre la cuestin de la compatibilidad de la potestad sancionatoria de la Fiscala con la atribucin de funciones del art. 92 GG, crticamente, KAUSCH, Der Staatsanxvalt -ein
Richter vor dem Richter?, 1980; ROXIN, Strafuerfahrensrecht, 23. a ed., 1993, pg. 79.
10
214
ULFR1D NEUMANN
No menos discutido es el llamado derecho de instruccin interno 4 , segn el cual los funcionarios del Ministerio Fiscal estn obligados a seguir las indicaciones de servicio de sus superiores (16 GVG). La crtica al derecho de instruccin externo e interno gana peso a medida que se le van atribuyendo al Ministerio Fiscal facultades que hasta ahora estaban reservadas al juez 5 . En especial, la regulacin del 153 a StPO plantea la pregunta de si no le han sido transferidas aqu al fiscal funciones que slo pueden ser ejercidas por un rgano de la Administracin de Justicia penal independiente y no vinculado por instrucciones 6 . La creciente analoga estructural de la actividad de jueces y fiscales exigira as el tenor de esta crtica una regulacin institucional equivalente para ambos grupos 7 . Esta crtica no est exenta de contradicciones. Desde el lado opuesto 8 se defiende la organizacin monocrtica de la Fiscala con tanta intensidad como el derecho de instruccin de Ministro y senadores de Justicia hasta el suspiro literario de Libre Dios al ciudadano del fiscal independiente y sometido slo a la ley 9. Al respecto, no-son en absoluto slo autores conservadores, sospechosos de optar por un Estado fuerte, los que abonan la vinculacin por instrucciones. Incluso en esto hay tradicin. As, en las Jornadas de Juristas de Salzburgo de 1928 la independencia del fiscal fue rechazada precisamente a instancias de los miembros que ms bien habra que situar en la izquierda poltica. Esta coyuntura hace presumir que los que se aportan para
Una panormica sobre la delimitacin en F. GEERDS, Zum Weisungsrecht gegenber Staatsanwlten, en FS zum 125-jhrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft SchleswigHolstein, 1992, pgs. 297 y sigs., 300-301. 5 Sobre ello, en detalle, GEISLER, Stellung und Funktion der Staatsanwaltschaft im heutigen deutschen Strafverfahren, ZStW, 93 (1981), pgs. 1109 y sigs. 6 Sobre la crtica a la regulacin del 153 a StPO en especial SCHMIDHUSER, Freikaufverfahren mit Strafcharakter im StrafprozeB?,/Z, 1973, pgs. 259 y sigs. 7 Ejemplar, MLLER-DORN, Staatsanwaltschaft ohne Hierarchie - eine rechtsstaatliche Notwendigkeit, en Betrifft Justiz, 1991, pgs. 53 y sigs. 8 ZAPKA, Systematische Analysen zur Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft, RuP, 1991, pgs. 114 y sigs.; KUHLMANN, Ohne Weisungsrecht geht es nicht, en Kriminalistik, 1978, pgs. 196 y sigs.; KUNERT, Wie unabhngig ist der Staatsanwalt?, en FS fr Wassermann, 1985, pgs. 915 y sigs.; RIESS, Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, FS fr Schafer, 1980, pgs. 155 y sigs., 204; GEERDS (nota 4), pgs. 298, 309 y sigs.; WILLE, Das externe Weisungsrecht, en FS zum 125-jhrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein, 1992, pgs. 317 y sigs., 324. J GNTHER, Staatsanwaltschaft - Kind der Revolution, 1973, pg. 152; de acuerdo, citado apud INGO MLLER, Rechtsstaat und Strafverfahren, 1980, pgs. 201 y sigs.
ASPECTOS JURDICO-POLfTICOS DE LA VINCULACIN DEL . . .
217
carecera en la prctica de significado, desvirtuara sin necesidad posibilidades de argumentacin tiles desde la perspectiva del Estado de Derecho. 4. Por otro lado, se ha intentado ocasionalmente no slo conciliar el compromiso del fiscal con la verdad y la justicia con el principio de la vinculacin por instrucciones, sino incluso construir aqu precisamente una funcin de estabilizacin. El derecho de impartir instrucciones por parte del Ministerio sera as, GSSEL un medio de impedir que la Fiscala se desve de la senda de la virtud de la prctica de la justicia 16. Pero basta con plantear la cuestin de por qu el juez debe orientarse en su senda virtuosa sin la ayuda del Ministerio, para apreciar el limitado alcance de esta argumentacin. En la medida en que la posicin del fiscal se caracteriza por una obligacin de objetividad y neutralidad, sta se encuentra, al menos tendencialmente, en contradiccin con su vinculacin por instrucciones. 5. Este en la medida requiere alguna precisin. Pues la obligacin de neutralidad caracteriza la posicin del Ministerio Fiscal en el proceso penal de modo insuficiente. Ms tarde entrar en la cuestin de en qu medida su posicin puede interpretarse como contraparte del imputado, es decir, en el sentido de una posicin de parte. Sin embargo, el compromiso de la Fiscala con la verdad y la justicia puede ponerse en cuestin desde otro punto de vista. Pues dicho compromiso no slo contiene la prohibicin de una carga unilateral del imputado sino que adems asienta al fiscal en una perspectiva justicial entendido este concepto como el opuesto a la perspectiva de la utilidad, de la adecuacin a fines, en resumen: de la Poltica criminal. Este punto de vista debe separarse radicalmente de la imparcialidad. La decisin del fiscal puede orientarse a consideraciones utilitarias tambin en inters del afectado; as, se asigna a la Fiscala la administracin del inters del afectado en la resocializacin. Sin embargo, la obligacin de verdad y de justicia quiere significar en este contexto algo ms que una mera prohibicin de causar perjuicio al afectado. Exige la lisa y llana renuncia a la persecucin de intereses propios estatales. En este sentido, el compromiso del Ministerio Fiscal con la verdad y con la justicia viene determinado mediante el principio de legalidad procesal. A la inversa, esto significa lo siguiente: cada nuevo debilitamiento del principio de legalidad procesal, del que ya en 1972 se
16
GSSEL,
berlegungen zur Stellung der Staatsanwaltschaft, GA, 1980, pgs.
325, 344.
216
ULFRID NEUMANN
3. Tras estos argumentos de Derecho constitucional se encuentran desde luego consideraciones sobre la estructura y funcin de la actividad de la Fiscala que de cualquier modo apoyan de lege ferenda la exigencia de independencia del fiscal. En la medida en que la independencia judicial tiene su referencia funcional en el hecho de que el juez se debe a la verdad y a la justicia, el influjo de terceros sobre el juicio debe ser excluido precisamente por constituir un posible factor de perturbacin de una resolucin objetiva, imparcial, orientada exclusivamente a la verdad y a la justicia. Con el trasfondo de tal relacin, el argumento decisivo en favor de la independencia del fiscal se obtiene de suyo: desde luego, segn el sistema de reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alemana tambin el fiscal se debe a la objetividad y neutralidad 14 . Valgan a modo de prueba de ello la obligacin del fiscal de investigar tambin las circunstancias eximentes ( 160 II StPO), as como la facultad de interponer recursos tambin en favor del imputado. En este punto de la argumentacin no se trata de la medida en que la prctica de los fiscales sigue esta lnea, de si la neutralidad del Ministerio Fiscal puede desenmascararse en la realidad como su mentira vital 15. Pues la cuestin es si la vinculacin del fiscal por instrucciones es o no compatible con la definicin normativa de papeles de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En tal medida, sin embargo, resulta decisivo subrayar que el fiscal se halla en todo caso obligado a la neutralidad y la objetividad. Tampoco cabe renunciar a tal obligacin a la vista del exceso de poder de la Fiscala en la instruccin y la limitada posibilidad de corregir luego en el juicio oral las desviaciones que aqu tengan lugar. Sera, por tanto, el camino errneo construir a partir de dficits fcticos de objetividad e imparcialidad la imagen normativa rectora para la compresin del papel del fiscal. La argumentacin de que, a la vista de la parcialidad de hecho de los fiscales, una adicional afectacin de su objetividad por el derecho de instruirlos
Esta obligacin no se ve afectada por la atribucin procesal de papeles a la Fiscala como funcionario encargado de la acusacin y representante del inters en la persecucin penal. En otros trminos, y en el sentido de la apreciacin de una posicin de parte del fiscal que excluira el deber de objetividad, INGO MLLER, Rechtsstaat und Strafuerfahren, 1980, pgs. 201 y sigs. 15 Escptico sobre la objetividad de la Fiscala tambin, por ejemplo, KHNE, Strafprozefilehre, 4.a ed., 1993, aludiendo a los resultados de la investigacin de BLANKENBURC/ SESSAR/STEFFEN, Die Staatsanwaltschaft im Prozefl strafrechtlicher Sozialkontrolle, 1978, y a propias experiencias forenses.
14
ASPECTOS JURD1CO-POLTICOS DE LA VINCULACIN DEL . . .
219
vinculacin del fiscal por instrucciones, sino tambin el poner entre interrogantes el principio de la independencia judicial. Pues un juez penal que negocia con el acusado, el fiscal y el abogado defensor una resolucin susceptible de ser transaccionada2S, adopta decisiones desde puntos de vista de utilidad, para cuya gestin no puede fundamentarse la exclusividad al menos de la competencia de la Administracin de Justicia. Aqu slo puedo formular la crtica de este modelo en forma de tesis. Todos los intentos de cortocircuitar el procedimiento penal con fines poltico-criminales eludiendo la decisin justa no slo fracasan en cuanto al problema de la legitimacin, sino tambin en su disfuncionalidad: la eficacia preven tivo-general del Derecho penal, entendida en el sentido de la prevencin general positiva, no se puede alcanzar pasando por alto el juicio justo. Los acuerdos en el proceso penal vienen en consideracin por tanto, en todo caso, como medidas de salvacin surgidas de la necesidad derivada de los recursos limitados; en cambio, no son adecuados para determinar el fin del proceso penal en el sentido de un modelo de consenso o de compromiso. Como criterio rector es irrenunciable el principio de la verdad material. 7. En cierto modo desde el lado opuesto, el fin procesal de investigacin de la verdad material ha sido puesto en cuestin recientemente por parte de SMID24. Segn ello, precisamente la posicin del juez como tercero imparcial debe impedir que se le obligue a la obtencin de la verdad material25. La jurisdiccin est orientada as la argumentacin slo al Derecho y a su conocimiento, de modo que excluye la persecucin de finalidades propias estatales por parte del juez. Tal fin, sin embargo, le vendra dado al juez si se le fijara la meta de la investigacin de la verdad material. Con esta tesis, que desarrolla SMID en el marco de un modelo extraordinariamente interesante de la Jurisdiccin y la intervencin jurdica, se sale uno por as decirlo del campo de juego por el otro extremo. Pues por muy correcto que sea afirmar que la funcin del juez penal no radica en el combate de la delincuencia mediante la imputacin de culpabilidad al acusado, de ah no se extrae el rechazo del principio de la verdad material. La exclusiva orientacin al Derecho, tal como lo exige SMID para la Jurisdiccin, incluye necesariamente la orientacin al acontecer efectivo, al que deben apli-
23
Una amplia discusin del tema de los acuerdos en el proceso penal en el infor-
me (SCHNEMANN) y en las ponencias (BTTCHER, CHFER, WIDMAIER) de la seccin de De-
recho penal de las 58.a Jornadas Alemanas de Juristas de 1990. 24 SMID, Rechtsprechung - zur Unterscheidung von Rechtsfrsorge und ProzeJS, 1990.
218
ULFRID NEUMANN
dijo que se le haba agujereado como un queso suizo17, desplaza el peso en favor de consideraciones de adecuacin a fines. Sin embargo, la competencia del Ejecutivo para administrar los argumentos de utilidad no puede ser discutida '8. Incluso la evolucin del principio de legalidad procesal 19 podra hacer que las dudas sobre el principio de la vinculacin por instrucciones parecieran directamente anacrnicas. 6. Todava cabe dar un paso ms en la lnea de estas consideraciones, si se las refiere a la discusin actual sobre la funcin del proceso penal. Pues no slo el compromiso de la Fiscala con la verdad y la justicia se ha hecho cuestionable por la creciente instrumentalizacin del Derecho procesal penal; el propio fin del proceso de obtener una decisin justa fundada sobre la verdad se encuentra de modo creciente bajo presin 20 . La idea de la verdad material se trata como un ideario de la vieja Europa, que ha alcanzado su fecha de caducidad, si es que no la ha desbordado ya21. Como alternativa adecuada a los tiempos se presenta la concepcin de construir el proceso penal como un sistema con funciones sociales originales y de liberarlo de su dependencia del Derecho penal material. Con la tendencial autonomizacin del proceso penal frente al Derecho penal material, que en parte irrumpe bajo el ropaje de la emancipacin del proceso penal del principio retributivo 22 , no slo se pierde la referencia a la verdad material. Consecuentemente, se renuncia tambin al principio de investigacin de oficio de la verdad, la mxima de la instruccin (244 II StPO). En la consecuencia de tal evolucin no slo se hallara la cimentacin de la
Grabgesang fr das Legalittsprinzip, ZRP, 1972, pg. 273. El que conciba a la Fiscala sobre todo como administradora del inters pblico, llegar por ello a una clara subordinacin de la misma al Ejecutivo. As ZAPKA (nota 8), quien resalta la interdependencia de esta obligacin en relacin con el inters pblico, el principio de oportunidad y la vinculacin de la Fiscala por instrucciones. 'IJ Al respecto, recientemente, W. HASSEMER, Legalitt und Opportunitt im
BAUMANN,
18
17
Strafverfahren, en FSzum 125-jhrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schhswig-Holstein, 1992, pgs. 529 y sigs. 20 Referencias en NEUMANN, Funktionale Wahrheit im Strafverfahren, en SCHOLLER/ PHIL1PPS (eds..),Jenseits desFunktionalismus, 1989, pgs. 73 y sigs. 21 Fundamental: LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 3.a ed., 1978, pgs. 18, 227. A propsito del problema de una transposicin normativa de los anlisis de sociologa del procedimiento de LUHMANN, vid. NEUMANN, Materiale und prozedurale Gerechtigkeit im Strafverfahren, ZStW, 101 (1989), pgs. 52 y sigs., 70 y sigs. 22 RIESS, Die Zukunft des Legalittsprinzips, NStZ, 1981, pgs. 2 y sigs.
ASPECTOS JUR(DICO-POLfTICOS DE LA VINCULACIN DEL ...
221
podr aceptar la existencia de un derecho de dar instrucciones. Fuera de este mbito, en cambio, el topos de la contundencia tiene un significado ms bien retrico-ornamental que argumentativo, en la medida en que no se base en un entendimiento absolutamente errneo de la funcin del Ministerio Fiscal en el Estado de Derecho. 9. De mayor peso son los otros dos argumentos. En la ms reciente bibliografa se fundamenta el tercer argumento la exigencia de mantenimiento del derecho de instruir desde perspectivas de igualdad de trato. A la vista de la amplitud del espacio de accin abierto legalmente al Ministerio Fiscal se dice, las instrucciones generales son irrenunciables 29 . No cabe duda acerca del estado de cosas al que se refiere este argumento: el reblandecimiento del Derecho legislado en clusulas generales y determinaciones potestativas3<l provoca una profusin de lneas rectoras y disposiciones en las que el espacio de juego abierto por el Legislativo debe ser rellenado por la subsiguiente masa de instrucciones de accin del Ejecutivo. Un claro ejemplo a este respecto son las lneas rectoras sobre el presupuesto de un sobreseimiento segn los 153, 153 a StPO. Con todo, cabe poner en duda que mediante instrucciones del Ministerio o del Fiscal General se garantice la igualdad de trato en un sentido relevante para el Estado de Derecho. La igualdad de trato en este sentido requiere que se investiguen todos los puntos de vista jurdicamente relevantes y se introduzcan en la decisin. En los sobreseimientos de conformidad con los 153, 153 a StPO sobre la base de instrucciones generales ste no es el caso, a todas luces. Lo caracterstico de tales lneas rectoras es que se refieren al factor ms fcil de investigar, concretamente, el valor del objeto de la accin. No puede hablarse aqu de una igualdad de trato en relacin con la exclusin programtica de los otros factores relevantes para la culpabilidad. El resultado de tales disposiciones es un esquematismo, no una igualdad de trato31. 10. El ltimo, y quiz el ms poderoso, de los argumentos en favor de una dependencia de instrucciones no se refiere a los presupuestos institucionales de una actividad efectiva del Ministerio Fiscal, sino a la estruc-
Sigue esta lnea la argumentacin de KUHLMANN, (nota 28), pgs. 198 y sigs. Al principio de igualdad se remite tambin WILLE, (nota 8), pg. 320. 30 Un anlisis detallado de este fenmeno en NAUCKE, Versuch ber den aktuellen Stil des Rechts, KritV, 1986, pgs. 189 y sigs. 31 En este sentido tambin BACKES, Kriminalpolitik ohne Legitimitt, KritV, 1986, pgs. 315 y sigs., 323.
29
220
ULFRID NEUMANN
carse las normas jurdicas. En este contexto, la imparcialidad judicial se manifiesta precisamente en el hecho de que el juez slo decide sobre la base de los datos, tanto normativos como empricos, y no se deja llevar por otros intereses estatales cualesquiera. Por tanto, querra insistir en que no cabe renunciar a la meta de la investigacin de la verdad material con independencia de los lmites fcticos y normativos, que han sido puestos a la obtencin de esta meta. Pues bien, en tanto en cuanto esta asignacin de metas sea obligatoria tambin para el Ministerio Fiscal, el derecho de dar instrucciones tropieza con objeciones de peso. En efecto, la referencia a la verdad somete al actuar de la Fiscala a exigencias cognitivas; sin embargo, un proceso cognitivo se sustrae a las categoras de orden y de obediencia 26 . En el caso de que estas objeciones acaben prevaleciendo, la determinacin de si existe al menos un mbito legtimo para la dependencia del fiscal con respecto a instrucciones, es algo que slo cabe decidir una vez que se hayan sometido a comprobacin los argumentos que se esgrimen en favor del derecho de dar instrucciones. En lo que alcanzo a ver, son ante todo cuatro los puntos de vista que se aducen en favor de la regulacin vigente. 8. Slo merece una breve mencin el argumento de la responsabilidad parlamentaria del Ministro de Justicia, pretendido presupuesto de la existencia de un derecho de dar instrucciones 27 . Pues el alcance de esta responsabilidad se determina segn el mbito del derecho de dar instrucciones y no, a la inversa, la facultad de dar instrucciones en funcin de la responsabilidad parlamentaria. Tampoco debe profundizarse en la referencia a la contundencia de la Fiscala, que ha de ser garantizada por una organizacin monocrtica y un derecho de dar instrucciones 28 . En la medida en que se trate de la cuestin tctica de la coordinacin de investigaciones, cabe que este argumento tenga su justificacin; por ello, en este mbito tambin se
25
SMID, (nota 24), pg. 305.
ROXIN, Rechtsstellung und Zukunftsaufgaben der Staatsanwaltschaft, DRiZ, 1969, pgs. 385 y sigs., 386; de acuerdo MARTIN, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft, JZ, 1973, pgs. 415 y sigs. 27 As BUCHER, Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft, JZ, 1975, pgs. 105 y sigs., 107-108; ODERSKY, Staatsanwaltschaft, Rechtspflege und Politik, en FSfr Karl Bengl, 1984, pgs. 57ysigs.; GEISLER, (nota5),pg. 1145;GEERDS, (nota 4), pg. 311; WILLE, (nota 8), pg. 325. 28 Cfr. la referencia en KUHLMANN, Ohne Weisungsrecht geht es nicht, Kriminalistik, 1978, pgs. 196 y sigs., 197.
211
EL TRATO ACTUAL DEL MANDATO DE DETERMINACIN *

FRANCK SG
A.
INTRODUCCIN
Si se quiere conocer algo sobre la situacin actual de un sistema jurdico-penal, es indispensable analizar los fundamentos de ese Derecho penal. As, en primer lugar, han de examinarse los principios y reglas que le sirven de base. Su relevancia terica y prctica permiten conocer fcilmente la forma y el contenido de ese sistema. Si se trata de examinar un sistema jurdico-penal codificado que se ha consagrado al ideal de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho liberal, es recomendable empezar observando el papel del principio de legalidad. Por esta va no slo se puede averiguar algo sobre la arquitectura del edificio jurdico-penal. En el trato dado al principio de legalidad, que, con razn, es considerado como uno de los postulados nucleares de la pena del Estado de Derecho ', se refleja, adems, el nivel alcanzado en relacin con el Estado de Derecho liberal as como las tendencias poltico-criminales actuales. La importancia del principio de legalidad para el actual Derecho penal alemn ser evaluada en este trabajo un poco ms a fondo, mediante el anlisis del trato que se ofrece al mandato de determinacin, la expresin singular ms importante del principio de legalidad 23 .
* Ttulo original: Vom Umgang mit dem Bestimmheitsgebot. Traduccin a cargo de David Felip i Saborit. 1 As, la fundamentacin del proyecto de Cdigo penal alemn de 1962, pg. 105. 2 Sobre el resto de manifestaciones del principio de legalidad, vid. HASSEMER, AK, vol. 1., 1990, 1, Nm. 13 y sigs.; NAUCKE, Strafrecht. Eine Einfuhrung, 6.a ed., 1991, 2;
222
ULFRID NEUMANN
tura del proceso penal en su totalidad. El argumento reza: la eliminacin del derecho de dar instrucciones elevara al Ministerio Fiscal a la categora de una institucin anloga a la Judicatura; sin embargo, slo se corresponde con el modelo liberal de proceso penal una posicin de parte del Ministerio Fiscal 32. El argumento tiene peso con independencia de si es ajustada la caracterizacin de la estructura del proceso penal alemn actual como proceso de partes 33. Que en todo caso se basa tambin en la posicin antagnica del inculpado y el fiscal es algo que no cabe discutir. Es asimismo correcto que la objetividad del juez se basa psicolgicamente en la parcialidad programtica del Ministerio Fiscal; ste fue el punto de partida de la introduccin del Ministerio Fiscal y de la sustitucin del procedimiento inquisitivo por el procedimiento acusatorio. La cuestin decisiva es si para la posicin de parte del Ministerio Fiscal es constitutiva su vinculacin por instrucciones. Esta cuestin es difcil de contestar en la medida en que se trata de imponderables de la psicologa procesal. Por mi parte, sin embargo, ms bien la respondera en sentido negativo. La posicin de parte del Ministerio Fiscal se basa en su funcin en especial como representante de la acusacin no en su vinculacin por instrucciones. La vinculacin por instrucciones no se sita histricamente en la tradicin de las reformas liberales, sino en la tradicin del domesticamiento de estas reformas. En resumen: Una vez que las comprometidas discusiones de los aos sesenta y setenta han quedado sin resultados tangibles, es hora de volver a reflexionar sobre los problemas de la vinculacin por instrucciones del Ministerio Fiscal desde la perspectiva del Estado de Derecho 34
As, en especial, INGO MLLER, Rechtsstaat und Strafverfahren, 1980, pgs. 201 y sigs. Sobre la posicin contraria, que responde negativamente a esta pregunta, cfr. por ejemplo GSSEL, (nota 16), pg. 337. 34 Un profundo anlisis y crtica ahora en ELLSCHEID, Die Weisungsgebundenheit
33
31
der Staatsanwaltschaft, en H. J U N G / H . MLLER-DIETZ/U. NEUMANN (ed.), Perspektiven der
Stmfrechtsenhuicklung, 1995.
EL TRATO ACTUAL DEL MANDATO DE DETERMINACIN
225
la jurisprudencia 9 . Las numerosas descripciones del principio de legalidad algunas de ellas verdaderamente patticas subrayan lo anterior 10 . II. La realidad del Derecho penal Sin embargo, esta impresin es engaosa. Si se observa el trato dado al mandato de determinacin con mayor detenimiento, se hace evidente de inmediato que este principio jurdico slo rige en sentido normativo. Por el contrario, no se advierte una vigencia fctica: las exigencias que el mandato de determinacin establece a la ley penal ni son reconocidas ni se cumplen en la prctica ". 1. Esta conclusin es incuestionable siempre que el mandato de determinacin como procede n se interprete, de acuerdo a su tradicin ilustrada, en un sentido consecuente con el Estado de Derecho liberal ls . a) El mandato de determinacin interpretado en este sentido impone exigencias elevadas. Se dirige tanto al legislador como a la justicia penal. Al primero se le exige promulgar leyes penales precisas y comprensibles. A la segunda se le prescribe aplicar nicamente tales leyes. No se exige pues una exactitud absoluta. Sin embargo, es preciso que la formulacin de las propias leyes ofrezca al ciudadano la posibilidad de conocer las facultades de intervencin del Estado que de aqullas resultan. Esta exigencia rige
En otro sentido, nicamente NICKEL, Die Problematik der unechten Unterlassungsdelkite im Hinblick aufden Grundsatz nullum crimen sine lege, 1972, pgs. 172 y sigs. 10 As, por ejemplo, HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.4 ed., 1990, pgs. 251 y sig. [trad. espaola de la primer ed. alemana, MUOZ CONDE / ARROYO ZAPATERO, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984.]: Debera leerse esta regla varias veces, aunque, como penalista, ya se sepa de memoria: cada una de sus palabras tiene importancia .... Vid. tambin Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1961, pg. 92, n. 31, que considera al principio como una regla de Derecho natural que rige en virtud de su evidencia; lo entiende as tambin JIMNEZ DE ASA, ZStW, 63, pg. 197: Ciudadela inexpugnable, erigida para el bienestar de los hombres libres, piedra angular del Derecho penal liberal, en otras palabras, del Derecho del hombre civilizado. 11 De forma parecida, JAKOBS, AT, 4, Nm 28; KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2 GG), 1986, pgs. 411 y sigs.; KREY, op. cit., Nm. 118; el wiismo/WEBER-LiNN,, op. cit., pg. 136, con ulteriores referencias; NAUCKE, ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, pgs. 6 y sigs.; el mismo, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, pg. 50; el mismo, KritV, 1990, pg. 253; SCHNEMANN, Nullapoena sine legel, 1978, pgs. 6 y sigs. 12 Ello no puede argumentarse aqu ms extensamente, dado el espacio disponible. Cfr. KRAHL, op. cit., pgs. 10 y sigs., quien ha explicado detalladamente la necesidad de tal concepcin. ls Vid. al respecto, KRAHL, op. cit., pgs. 10 y sigs., 251 y sigs.
224
FRANCKSI!
B.
SOBRE EL ESTADO DE COSAS: LA IMPORTANCIA ACTUAL DEL PRINCIPIO DE DETERMINACIN
I. Sobre la aceptacin en lo fundamental del mandato de determinacin A primera vista parece que al mandato de determinacin ha de reconocrsele una importancia excepcional. Un argumento a favor de ello es, en primer lugar, que, en Derecho penal alemn, al mandato de determinacin como parte del principio de legalidad le corresponde una pretensin de vigencia ilimitada 4 . El mandato de promulgar y aplicar nicamente leyes determinadas no slo est normativamente garantizado de forma reiterada en lugares destacados en el art. 103 GG, el 1 StGB as como el art. 7 CDH 5 , sino que disfruta adems del rango de derecho fundamental6 y es, en razn del art. 79 III GG, irreformable en su contenido bsico 7. Por otra parte, contra su vulneracin puede interponerse una queja de inconstitucionalidad8. Ello se corresponde con el hecho de que la vigencia en lo fundamental de este mandato no es cuestionada hoy en da ni por la ciencia penal ni por
SCHMIDT-ASSMANN en MAUNZ/DRIG, Kommentar zum Grundgesetz, vol. 4, 1992, Art. 103 II, Nm. 163 y sigs. as como KREY/WEBER-LINN, Blau-FS, 1985, pgs. 124 y sigs., los cuales remarcan el estrecho parentesco existente con la reserva de ley constitucional. La especial importancia del mandato de determinacin resulta de la circunstancia de que, sin tipos formulados con precisin, tanto la prohibicin de retroactividad como la prohibicin de analoga podran pasarse por alto fcilmente. Cfr. KREY, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, Nm. 120, pg. 126; HASSEMER, AK, 1, Nm 47; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pg. 23. 3 La pregunta acerca de la legalidad de la determinacin -y, con ello, la problemtica de la legislacin penal en blanco no ser tratada en este trabajo. Aqu interesa la exactitud, o sea, la determinacin de la ley. Sobre esta diferenciacin, cfr., simplemente, JAKOBS, AT, 2.a ed., 1991, 4, Nm. 11 y 13. 4 Sobre lo siguiente, cfr., simplemente, HASSEMER, AK, 1, Nm. 1 y sig.; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 4.a ed., 1988, 15 II 4; KREY, op. cit., Nm. 99 y sigs. 5 En el art. 103.11 GG y el 1 StGB se dice: Un hecho slo puede ser castigado si la punibilidad estuviese determinada legalmente antes de su comisin. 6 BayVerfGEH 4, 201; SCHMIDT-ASSMAN, op. cit., Nm. 191, con ulteriores referencias, alude a un derecho fundamental al proceso.
7
SCHMIDT-ASSMAN, op. cit., Nm. 192.
Cfr. art. 93.1 nm. 4a GG.
227
el mbito de las consecuencias jurdicas del delito 21 y en los correctivos reguladores del tipo favorables al autor 22 . Adems, la medida de la determinacin exigible se hace depender de la posibilidad de una descripcin precisa del hecho 23 , as como de la gravedad de la conminacin penal 24 . Por ltimo, la vigencia del mandato de determinacin en el correspondiente mbito procesal penal se cuestiona por completo 25 . bb) De todas formas, la actual prctica penal es quien proporciona la muestra ms contundente de la falta de vigencia fctica del mandato de determinacin, interpretado consecuentemente con un Estado de Derecho liberal. De ella se desprende que el mandato de determinacin no sufre nicamente una prdida de aceptacin en la teora, sino que, de hecho, carece de efectividad. Este dficit puede constatarse, en primer lugar, observando al legislador. Hasta el momento, el mandato que se le dirige de dictar nicamente leyes precisas ha sido soberanamente ignorado. El actual panorama normativo penal lo demuestra claramente. Tanto del Cdigo penal como del denominado Derecho penal accesorio pueden extraerse numerosas leyes imprecisas. Regulaciones, constantemente criticadas en este aspecto 26 , como las del 13 StGB27, 56.11 StGB (defensa del ordenamiento jurdico), 212.11 StGB (caso grave), 226a StGB (contrario a las buenas costumbres), 240.11 StGB (reprobabilidad), 266 StGB28, 302a StGB29, 153a StPO 30 , constituyen
21 Vid., simplemente, ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 23, con ulteriores referencias; ROXIN, AT, vol. 1, 2.a ed., 1994, 5, Nm. 79, as como las referencias a la jurispru-
dencia en KRAHL, op. cit., pg. 273. 22 As, BVerfGE, 73, pgs. 206, 238 y sig.; ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 19.
23
RUDOLPHI, SK, 1, Nm. 13; ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 21; BVerfGE, 75, BVerfGE, 14, pg. 251; 26, pg. 42; BGH, NJW, 78, pg. 652; ESER en SCHNKE-
pgs. 329, 342.

24
SCHRDER, 1, Nm. 20; GRJBBOHM, LK, vol 1, 11.* ed., 1992, 1, Nm. 48.
Referencias en KRAHL, op. cit., pgs. 68 y sigs. Sobre lo que sigue, vid. referencias en HASSEMER, AK, 1, Nm. 27 y sig. as como RUDOLPHI, SK, 1, Nm 14. Vid. tambin otros ejemplos en SCHLER-SPRINGORUM, Kriminalpolitik fr Menschen, 1991, pgs. 102 y sigs.
26
27
25
Referencias en RUDOLPHI, SK, 13, Nm. 3.
Vid., en especial, LABSCH, Untreue ( 266 StGB). Grenzen und Moglichkeiten einer neuen Deutung, 1983, pgs. 177 y sigs. 29 Crtico al respecto, NAUCKE, Generalklauseln, pg. 21. 30 Crtico al respecto, ROXIN, Strajverfahrensrecht, 23. a ed., 1993, 14, Nm. 14.
28
226
FRANCKS8
sin limitaciones en el mbito relevante jurdico-penalmente H . El mandato de determinacin, entendido en sentido estricto, reclama pues una rigurosa observancia tanto en las normas de la Parte Especial como en las de la Parte General del Derecho penal. Por consiguiente, es de aplicacin no slo en el tipo en sentido estricto, donde est descrito el comportamiento punible, sino tambin en los otros de niveles del sistema del delito, especialmente en el mbito de las consecuencias del delito. Tambin se exige observancia en aquellas regulaciones del Derecho procesal penal que concretan materialmente la pretensin penal, conformndola directamente, o la definen de nuevo 15. b) La falta de vigencia fctica del mandato de determinacin interpretado en este sentido es manifiesta. aa) La falta de relevancia se refleja en primer lugar en la interpretacin dominante de esta proposicin jurdica que realiza la jurisprudencia lfi , as como buena parte de la ciencia jurdica organizada en la universidad17. De ella se deduce que los requisitos acabados de esbozar ya no son aceptados actualmente por la doctrina. En particular, se ha renunciado a la exigencia de que la propia ley que fundamenta la pena deba ser determinada, es decir, que de la ley misma puedan inferirse los lmites de la punibilidad. En su lugar, se considera admisible que el contenido de la ley penal slo sea reconocible mediante la interpretacin realizada por la jurisprudencia 18 . Es suficiente pues la determinabilidad iS o, dicho de otra forma, la determinacin interpretativa 20 de la ley. Los requisitos que por esta va se establecen dependen adems de la clase de ley penal, cosa que supone una limitacin adicional al mandato de determinacin al estilo clsico. Se imponen menos requisitos a las normas pertenecientes a la Parte General del Derecho penal material que a las normas de la Parte Especial. Esto sucede especialmente en
14 15 16 17
18
KRAHL, op. cit., pgs. 56 y sigs. KRAHL, op. cit., pgs. 68 y sigs. Por ejemplo, 153 y sigs. StPO. Sobre ello, KRAHL, op. cit., pgs. 104 y sigs.; resumidamente, pgs. 258 y sigs. Resulta ejemplar ESER en SCHNKE-SCHRDER, 24. a ed., 1991, 1, Nm. 17 y sigs.
As DREHER/TRNDLE, StGB, 46. a ed., 1993, 1, Nm. 5; RUDOLPHI en SK, vol 1, 6.8 ed., 1993, 1, Nm. 12; ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 20; de forma parecida,
HASSEMER, AK, 1, Nm. 28; BVerfGE 75, pgs. 329, 340 y sigs.; 81, pgs. 298, 309. Otras referencias sobre la jurisprudencia en KRAHL, op. cit, pgs. 261 y sigs.
19 20
KRAHL, op. cit, pg. 269. As, JAKOBS, AT, 4, Nm. 14.
229
dra haber tenido consecuencia alguna. En efecto, no debe pasarse por alto que, hasta ahora, el BVerfG no ha sido casi nunca capaz a pesar de las numerosas oportunidades de reconocer la existencia de una ley penal que vulnere el art. 103.11 GG40. Incluso expresiones tan poco precisas como el que provoque alboroto inusual o el que cometa desorden pblico41, caso grave42, reprobable43, grave peligro moral44 o cantidad (no) insignificante45 han sido calificados por el BVerfG como suficientemente determinadas. 2. Sin embargo, no debe hablarse de una falta de vigencia fctica del mandato de determinacin slo desde la perspectiva de una interpretacin consecuente con un Estado de Derecho liberal. Ha de efectuarse la misma afirmacin incluso si se sigue la interpretacin mayoritaria en la jurisprudencia y la doctrina del art. 103.11 GG y se concibe el mandato de determinacin de manera mucho menos estricta46. El mandato de determinacin interpretado de esta forma no tiene mucho en comn con la proposicin jurdica apuntada inicialmente. Se caracteriza por una renuncia ms o menos completa a los requisitos tradicionales. La exigencia que, segn esta concepcin, se deduce del art. 103.11 GG ya ha sido esbozada47. Se agota en el mandato de castigar un hecho slo cuando el mbito del correspondiente tipo legal (en sentido estricto) pueda conocerse al menos con la ayuda de la interpretacin judicial de la ley. De esta forma, el mandato de determinacin ha quedado definido mediante una interpretacin de la que slo puede esperarse, incluso en el supuesto de una aplicacin consecuente, un efecto prctico mnimo. No obstante, un mandato de determinacin as entendido es oponible todava a supuestos especialmente crasos de imprecisin legal. Sin embargo, no se puede confiar ni siquiera en eso. La concepcin am-
A ello se refiere tambin KREY, op. cit., Nm. 119, pg. 124 y ROXIN, AT, 5, Nm. 66. BVerfGE 26, pgs. 41 y sigs., respecto al antiguo 360 nm. 11 StGB. 42 BVerfG JR, 1979, pg. 28, respecto al 212.11 StGB. 43 BVerfGE 73, pgs. 206, 238 y sig. 44 BVerfGE 11, 234 y sigs., ltimamente confirmada por BVerfG, JZ, 1991, pgs. 465 y 467. 45 As BVerfG, JZ, 1994, pg. 859. Resulta significativo que no tenga lugar una constatacin propiamente dicha del art. 103.11 GG. La compatibilidad con el art. 103 II GG se afirma slo de pasada. 46 Sobre este modelo amplio de determinacin vid. KRAHL, op. cit., pgs. 339 y sigs. y 348 y sigs. 47 Vid. supraB. II. 1. b.
41
40
228
FRANCK S
slo la punta del iceberg. Adems de estos supuestos, pueden encontrarse fcilmente otros ejemplos. A ellos pertenecen, entre otros, el 330.11 nm. 2 StGB (parte integrante del ecosistema de considerable importancia ecolgica, dificultades desproporcionadas) 31 , los preceptos de la Ley sobre trfico de estupefacientes (BtmG) que contienen la expresin cantidad insignificanteS2 o el 21 en conexin con el 6 de la Ley sobre la difusin de escritos peligrosos para la juventud (GjS)33, que castiga34, entre otros, a quien se le acrediten relaciones no permitidas, en el sentido del 21 GjS, con escritos que sean manifiestamente adecuados para poner en grave peligro moral a nios o menores de edad 35 . Por ltimo, la falta de vigencia fctica ha de demostrarse igualmente en relacin con los tribunales penales 36 . El mandato que se les dirige de aplicar nicamente leyes penales determinadas es desatendido tambin de forma patente por los tribunales 37 . La prctica diaria permite advertirlo con facilidad: el reproche a una ley penal por vulnerar las exigencias establecidas por el mandato de determinacin se ha formulado slo raras veces hasta la fecha. El nmero de intentos judiciales para que, por va del art. 100 GG, el BVerfG declare inconstitucional una ley imprecisa es nfimo. En su lugar, se justifica agresivamente la admisibilidad de leyes penales indeterminadas, sobre todo en la jurisprudencia de los ms altos tribunales38. De todos modos, tal como se comprueba con una simple ojeada a la jurisprudencia del BVerfG39, una jurisprudencia penal ms favorable apenas po-
31
32 33 34 35
Referencias sobre las crticas en HORN, SK, vol. 2, 4.a ed., 330, Nm 19.
Ejemplos: 29.V, 29a.I n m . 2, 30.1 n m . 4 y 30a.I BtmG. Crtico al respecto, recientemente, GUSY,/Z, 1991, pg. 470 y sig. 6 nm. 3 GjS. Podran aportarse otros ejemplos con facilidad. Sin embargo, tal empresa no es
posible ni necesaria en este lugar. Puede obtenerse sin dificultades informacin sobre el estado de cosas existente mediante un simple repaso del Cdigo Penal, as como del Derecho penal accesorio. 3r> Cfr., al respecto, las referencias en KRAHL, op. cit., pgs. 168 y sigs., as como NAUCKE, Generalklauseln, pg. 16 y sigs.
37
De forma palmaria, BGHSt 13, pgs. 190, 191 y sig., respecto al art. VIII de la Ley
del Gobierno Militar (MilRegG) en su antigua redaccin. Segn esta sentencia, una penalidad que permita cualquier pena legal excepto la de muerte sigue siendo suficientemente determinada.
38
M u e s t r a s d e ello en KRAHL, op. cit, pgs. 277 y sigs.
3>
Al respecto, KRAHL, op. cit., pgs. 108 y sigs.
23 1
31a.I BtmG54. La frmula ya mencionada del 21 en conexin con el 6 GjS debe ser calificada igualmente como de poco determinable. La argumentacin en sentido contrario del BVerfG sobre esta redaccin no slo no puede ocultarlo55 sino que, por el contrario, proyecta una luz reveladora sobre el trato realmente dispensado al mandato de determinacin. En su sentencia, el BVerfG no tiene reparo en fundamentar la determinacin de la frmula utilizada en 6 I GjS con ayuda de las cuando menos igualmente indeterminadas expresiones inmoral y manifiestamente grave55. III. Conclusin Queda constatado pues que el mandato de determinacin tan slo sigue gozando de una alta consideracin desde el punto de vista normativo. Por contra, en la actualidad no se advierte una vigencia fctica digna de mencin. Debe llegarse a esta conclusin tanto con respecto a un mandato de determinacin consecuente con el Estado de Derecho liberal como con una interpretacin menos estricta del mismo. No parece que, ms all del desacreditado pargrafo del canalla ", el mandato de determinacin est hoy en da en condiciones de impedir nada 58 . De acuerdo con las exigencias propias de un Estado de Derecho liberal del Derecho penal alemn, sta es una situacin insostenible.
Vid., al respecto, la correspondiente reconvencin del BVerfG, JZ, 1994, pg. 857. BVerfGE 11, pgs. 237 y sig. 5fi En el pasaje ms decisivo se dice: La expresin utilizada en el 6.1 GjS "escritos, que ponen en peligro un menor de edad" se concreta en el 1.1 GjS: bajo esta expresin ha de entenderse, en especial, "escritos inmorales as como los que ensalcen delitos, la guerra y el odio racial". Las palabras "manifiestamente grave" dejan adems claro que no se incluyen casos lmite, sino slo escritos que pongan en peligro a los jvenes de forma apreciable... Con ello, la literatura pornogrfica y de pacotilla queda delimitada de forma suficientemente clara en las proporciones deseadas (BVerfGE 11, pgs. 237 y sig.). 57 Que se encuentra, como ejemplo de precepto intimidatorio, en BELING, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pg. 22: Todo canalla ser castigado ... y hall su plasmacin en el nm. 10 de la Orden sobre la institucin de Tribunales revolucionarios en la Repblica de los Consejos de Baviera de abril de 1919: Toda infraccin de los principios revolucionarios ser castigada. 58 Ya, en trminos parecidos, KOHLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das verfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften (art. 103 Abs. 2 GG), 1969, pg. 156.
55
54
230
FRANCK se
plia del mandato de determinacin experimenta tambin en la actualidad un reconocimiento meramente terico. Tal como se demuestra con una mirada a la prctica jurdico-penal, tanto el legislador como la jurisprudencia no se dejan impresionar tampoco por esa exigencia mnima. Aparentemente, les basta con que la ley penal sea, cuando menos, manejable. Slo as puede explicarse que se cometan, por parte del legislador, vulneraciones crasas y manifiestas del mandato de determinacin, incluso en su interpretacin amplia, sin que las mismas tengan consecuencia alguna. El concepto reprobabilidad utilizado en el Cdigo penal es slo un ejemplo de ello. Dicho trmino ha sido considerado suficientemente preciso tanto por el legislador48 como por la jurisprudencia 49 , aun cuando carece de la necesaria determinabilidad interpretativa, tal como pone en evidencia la reciente y, en parte, sensiblemente distintajurisprudencia sobre el 240.11 StGB en relacin con el bloqueo de cuarteles. Cundo ha de responderse afirmativamente al criterio de la reprobabilidad es algo que no puede deducirse de este precepto con la necesaria seguridad50. La misma objecin es vlida para la redaccin, criticada desde hace dcadas, del 266 StGB. El hecho de que el deber jurdico de cuidado de un patrimonio hasta hoy no haya podido ser captado en forma de una definicin general y slo pueda aplicarse con ayuda de la reproduccin de grupos de casos51 demuestra, de forma concluyeme, la falta de determinabilidad interpretativa del tipo52. Lo mismo puede afirmarse de la frmula cantidad no insignificante del nuevo 29a.I.2 BtmG53 y del
Una muestra reciente: la proposicin de ley del grupo parlamentario CDU/CSU sobre el 218 y sigs. StGB. Segn sta, debe ser punible quien, por inters personal reprobable, influya en una mujer embarazada para determinarla a la interrupcin del embarazo y produzca de este modo la interrupcin. Cfr. Frankfurter Rundschau, 19 enero 1994, pg. 1. 49 BVerfGE 73, pgs. 206, 238 y sig. 50 Como lo demuestran las trabajosas explicaciones en DREHER/TRNDLE, StGB, 46.a ed., 1993, 240, Nm. 25 y sig. 51 Claramente apreciable en HBNER, LK, 10.a ed., 266, Nm. 35 y sigs., quien responde a la cuestin sobre los criterios de un deber jurdico de cuidado de un patrimonial con un alfabeto jurisprudencial. 52 Ello se refleja en la imagen de desunin de la jurisprudencia. Vid., al respecto, LABSCH, op. cit, pgs. 163 y sigs. 53 La falta de determinacin interpretativa est bien demostrada por HGEL/JNGE, Deutsches Betubungsmittelrecht, 7.a ed., 1993, 29a, Nm. 4.3.2, pg. 191 y sig. Cfr. tambin como muestra de las mltiples posibilidades de interpretacin la reciente sentencia del LG Lbeck, Az. 713 Js 5750/94 (extracto en Frankfurter Rundschau, 20 octubre 1994, pg. 12).
48
233
que, a la vez, satisfaga la ratio legis es una tarea complicada y, por ello, costosa. Esta labor requiere no slo manejo, experiencia y toma en consideracin de los conocimientos de la ciencia de la tcnica legislativa. Tambin han de emplearse recursos materiales y temporales. Pero parece precisamente que ste es cada vez el caso ms inusual66. Debe admitirse, pues, que el incremento de leyes imprecisas responde tambin al menos en parte a un problema de recursos. Ahora bien, esta razn no es por s sola causa forzosa de la inobservancia del mandato de determinacin. A fin de cuentas, el legislador podra poner a disposicin los recursos necesarios, sin gastar por ello en exceso. Sin embargo, resulta evidente que no se est dispuesto a ello, es decir, no se considera necesario. b) Ms plausible es, entonces, adoptar como punto de partida una renuncia poltica. Con ello se est haciendo referencia, por ejemplo, a que, dado el pluralismo valorativo, el legislador ya no est en condiciones de adoptar decisiones legislativas unvocas 67 y que, por este motivo, se contenta con proponer objetivos aproximados que la jurisprudencia debe concretar orientndolos al caso concreto. Bien porque, dada una orientacin valorativa defectuosa, las personas concretas encomendadas de la tarea de legislar ya no pueden adoptar reflexivamente una decisin clara, o bien porque el gran nmero de opiniones no permite una valoracin uniforme y, por consiguiente, fuerza un compromiso en forma de una ley imprecisa 68 . Es ste un problema cuya importancia ha de subrayarse con respecto a aquellas leyes penales con cuya ayuda han de protegerse bienes jurdicos no individualizares ni aprensibles en concreto 69 (se habla tambin de bienes jurdicos universales condensados 70 ) 71 .
"" Instructivo, SCHLER-SPRINCORUM, op. cit., pgs. 92 y sigs. 67 Reclamadas por NAUCKE, Generalklauseln, pg. 13.
68
Cfr. HASSEMER, Einfhrung, 27, pg. 256.
MLLER-DIETZ en SCHOLLER-PHILLIPS (ed.), Jenseits des Funktionalismus, 1989, pgs. 101 ysig. 70 Sobre la problemtica actual de los bienes jurdicos, vid. HASSEMER, AK, previo al 1, Nm. 255 y sigs. Cfr. tambin la breve visin general crtica de los nuevos bienes jurdicos en LDDERSSEN, DieKrise des ffentlichen Strafanspruchs, 1989, pgs. 7 y sigs. 71 MLLER-DIETZ, op. cit., pg. 101 y sig.: La indeterminacin del tipo se muestra en tales casos como el reverso del motivo legislativo. Ah donde el bien jurdico aunque, en general, sea detectable se evapora en la generalidad social, desaparecen forzosamente tambin los lmites del tipo.
69
232
FRANCK SOS
C.
SOBRE LAS RAZONES DE LA FALTA DE VIGENCIA FCTICA
De una conclusin como la alcanzada surge la pregunta sobre las razones de la falta de vigencia fctica del mandato de determinacin. Por consiguiente, en este epgrafe se intentar elaborar al menos un inventario crtico de las causas ms importantes 59 . I. Nothing works En este contexto, debe tratarse en primer lugar la tesis de la utopa de un Derecho penal preciso. Esta tesis sirve de base a la conviccin de que el mandato de determinacin prescinde de la vida real en muchos aspectos. 1. La mayora de las veces ello se justifica 60 mediante una imposibilidad tcnica 61 . Tras este argumento se encuentra el dato de que una formulacin legal lingsticamente unvoca y, por ende, una ley penal absolutamente determinada no son posibles a causa de la ambigedad del lenguaje legal 62 . No obstante, con esta constatacin no se obtiene una explicacin completa. Ciertamente, ha de admitirse que este dato obliga a renunciar a la utopa de un Derecho penal unvoco. Ahora bien, con ello no puede explicarse por qu el legislador, en aquellos casos en los que sera posible una formulacin precisa, no recurre a la misma63. En definitiva, no puede existir duda alguna respecto a que todo podra expresarse de forma mucho ms precisa tan slo con que as se quisiera64. 2. Asimismo, es demasiado fcil recurrir a una renuncia del Parlamento 65 y atribuir la inobservancia del mandato de determinacin a que sus demandas son excesivas para el Parlamento. a) En relacin a esto, ha de suponerse que las personas responsables de la elaboracin de leyes deberan estar en todo caso en condiciones de formular leyes precisas. Ciertamente, la redaccin de un texto legal unvoco y
59 El espacio del que se dispone no permite abordar una explicacin suficiente. Esta no puede conseguirse sin profundos anlisis, en particular de carcter histrico.
60
R e f e r e n c i a s e n KRAHL, op. cit., p g . 3 0 3 .
61 62 63
64 li5
KRAHL, op.cit., pgs. 293 y sigs. Vid. al respecto HASSEMER, AK, 1, Nm. 30 y sigs., con ulteriores referencias. Cfr. los ejemplos mencionados supra.
HASSEMER, AK, 1, N m . 18. HATTENHAUER, ZRP, 1978, p g . 8 5 .
235
mentacin por omisin 77, habitualmente relacionada con dicho mandato. Podra decirse, cargando las tintas, que este planteamiento se habra ocupado de relegar al olvido el mandato de determinacin. La idea de ver en ello una razn de la falta de vigencia fctica del mandato de determinacin se basa en la observacin de que esa omisin puede encontrarse en todas las profesiones jurdico-penales. No slo el legislador y la jurisprudencia no tienen en consideracin el mandato de determinacin. Eso mismo puede decirse de grupos profesionales como los fiscales o los abogados. Naturalmente, existe un amplio abanico de razones que hacen que este comportamiento parezca ms o menos comprensible y, por ello, premeditado 7H . No obstante, debe tenerse tambin en cuenta que, en la prctica jurdica, un uso inconsciente se mantiene si se basa en la formacin del jurista. Precisamente en este punto se ejercita la argumentacin por omisin. Lo demuestran, en primer lugar, aquellos manuales de Derecho penal que no abordan el mandato de determinacin o lo hacen de manera esquemtica 79 y lo ponen en relacin con una norma concreta slo ocasionalmente 80 . A favor de ello se encuentra tambin el tratamiento dado al mandato de determinacin actualmente por las dos instituciones educativas, la universidad y el repetitoriumm. En ellas, el mandato habitualmente es tratado slo de forma muy abstracta. Por otra parte, en la elaboracin de casos no desempea papel alguno 82 , ya que parece existir un pacto de silencio entre el redactor de casos y el corrector para pasar por alto, en principio, la cuestin del mandato de determinacin 83 . A pesar de su relevancia, en la resolucin de casos no se solicita una consideracin sobre los pro-
Sobre esta figura argumentativa, HASSEMER, Einfhrung, pg. 271. Sobre ello, vid. infra. n Vid., por ej., WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 24 ed., 1994, 2, Nm. 47. 80 Ejemplo: a pesar de las importantes crticas a la determinacin del 266, el problema es, en general, obviado. Vid., simplemente, KREY, Strafrecht, Besonderer Teil, Studienbuch, vol. 2, 9.a ed., 1992, 16. 81 Mencionado por NAUCKE,/uS, 1989, pgs. 863, 865. 82 Ello se advierte muy claramente en los exmenes publicados en las revistas formativas. 83 Por ese motivo no se puede efectuar, en ltima instancia, ningn reproche a aquellos manuales que slo dedican unas pocas lneas al mandato de determinacin. Obsrvese que esos manuales son utilizados, bsicamente, para la preparacin de los ejercicios y exmenes, por lo que tal forma de proceder, vista la situacin actual de la formacin, parece ser, simplemente, consecuente.
78
77
234
FRANCK se
A pesar de todo, una exigencia excesiva al Parlamento por parte del mandato de determinacin tampoco explica estas dificultades. En primer lugar, presumiblemente, el legislador, por comodidad, huye demasiado deprisa hacia formulaciones imprecisas probablemente consciente de que una ley imprecisa ser aceptada por el BVerfG. Adems, puede darse por supuesto que la sancin de formas de comportamiento, sobre cuyo merecimiento de pena el legislador no pueda ponerse de acuerdo, no es necesariamente imprescindible ni obligatoria. Estos problemas de tcnica legislativa no son una demostracin de lo excesivo de la demandas del mandato de determinacin, sino, por el contrario, prueba de una legislacin hipertrfica. Al legislador debe exigrsele, pues, que siga la sentencia de WITTGENSTEIN: Sobre lo que no se puede hablar, debe guardarse silencio 72. 3. Tampoco es convincente el argumento de que un Cdigo penal que renunciase a formulaciones imprecisas precisara un nmero enorme de preceptos penales. No est claro por qu eso debera ser un inconveniente. El argumento habitual de que una ley de este tipo sera inmanejable7S no resulta concluyente. Tanto la experiencia histrica74 como la actual estn en su contra: el manejo de un gran nmero de normas no es nada nuevo para los penalistas75. Por otra parte, es de suponer que el aumento de preceptos penales conduce a una disminucin de las obras de comentarios doctrinales, especialmente porque el aplicador de la norma est mucho menos necesitado de ejercer de legislador. Esta prdida no debe ser subestimada76. 4. El intento de explicar la inobservancia del mandato de determinacin mediante una alusin a que sus exigencias son ajenas a la realidad debe, por tanto, rechazarse. II. Amnesia: el mandato de determinacin como problema de nota a pie de pgina En la bsqueda de las razones de la falta de relevancia del mandato de determinacin, no debe pasarse por alto un fenmeno. Se trata de la argu-
Tractatus logico-philosophicus, 7. Cfr. KRAHL, op. cit., pgs. 320 y sigs. 74 Pinsese en los penalista que conseguan arreglrselas con el Derecho Territorial General de los Estados prusianos de 1794. 75 No se olvide el denominado Derecho penal accesorio!
73
70
72
KRAHL, op. cit., pg.
321.
237
men del BVerfG una norma que conduzca a resultados injustos. nicamente en el caso opuesto, el tribunal tiene cerradas todas las escapatorias. En efecto, una ley precisa no permite, a pesar de la estimacin de merecimiento de pena que efecte el tribunal, condenar al ciudadano acusado. Ahora bien, si el legislador competente (!) para el establecimiento de la punibilidad de un comportamiento comparte la interpretacin del tribunal, es libre de llevar a efecto la correspondiente reforma legislativa. En tal caso, la modificacin se realiza, como demuestra la experiencia, con relativa rapidez 90 . Ciertamente, es posible que, hasta ese momento, muchos ciudadanos se comporten todava de forma merecedora de pena, mas no punible. Sencillamente, este es el precio que est dispuesto a pagar de buen grado un Derecho penal propio de un Estado de Derecho liberal91. ltimamente se ha tenido que relativizar sustancialmente el argumento de la justicia del caso concreto. No se trata de justicia del caso concreto como tal sino de la inmediata y sencilla aplicacin de la idea de merecimiento de pena. 2. El aspecto decisivo de la falta de vigencia fctica del mandato de determinacin es el propsito de poder tener en cuenta el cambio de las relaciones 92. Este objetivo no puede conseguirse sin leyes imprecisas. Solamente stas ofrecen la garanta de poder reaccionar inmediatamente ante nuevas formas de aparicin del comportamiento punible sin tener que esperar al laborioso y lento proceso legislativo democrtico 93 .
90 Cfr. RGSt, 29, pg. 111; 32, pg. 165 (sustraccin de energa elctrica) as como RGSt 68, pg. 65 (obtencin fraudulenta de la prestacin de un aparato automtico) y la reaccin del legislador: 248c y 265a StGB. 91 As ya v. BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, vol. 1, 1906, pg. 11. De forma parecida, JIMNEZ DE AsA, op. cit., pg. 182 y sig.: Ni siquiera la objeccin de que bajo el imperio de la ley quedan impunes sujetos realmente reprobables es capaz de conmover nuestras convicciones liberales. 92 Vid., por ejemplo, HASSEMER, AK, 1, Nm. 19: El legislador no debe utilizar frmulas excesivamente precisas, sino que debe dejar suficiente margen decisorio a la aplicacin del Derecho y permitir as que se pueda hacer justicia en el caso concreto y se pueda desarrollar ulteriomente la voluntad de la ley de acuerdo con los tiempos. El legislador no puede prever todos supuestos ni las particularidades de los casos que deben ser juzgados por su ley; as pues, debe mantener suficiente espacio de maniobra para la decisin judicial. Referencias jurisprudenciales en KRAHL, op. cit., pgs. 266 y sigs., 279 y sigs. y 304 y sigs.
93
KRAHL, op. cit., pg.
307.
236
FRANCK S6
blemas resultantes del art. 103.11 GG y 1 StGB y sta tampoco es efectuada por los estudiantes. Por ms que la doctrina formule mltiples objeciones contra la indeterminacin de ciertos tipos penales, stas se ignoran soberanamente o, a lo sumo, se mencionan brevemente en las notas a pie de pgina 84 . III. Necesidad de vaguedad
El intento de explicar la inobservancia del mandato de determinacin haciendo slo referencia a una amnesia es, sin duda, insuficiente. En realidad las razones radican no tanto en una falta de capacidad y de prdida de memoria como en una necesidad de vaguedad85. 1. En cualquier caso, esta necesidad slo puede fundamentarse, trabajosamente, mediante el planteamiento, frecuentemente mencionado, de la justicia del caso concreto 86 . En este sentido, debe admitirse que, de hecho, una regulacin demasiado rgida puede prescribir que no se castigue un comportamiento merecedor de pena, o bien que se castigue un comportamiento no merecedor de pena 87 . Sin embargo, no debe olvidarse que, indudablemente, la justicia del caso concreto tambin puede conseguirse en la actualidad con ayuda de leyes precisas. Ello es tan slo complicado y exige tiempo. A este respecto, dejando de lado que tanto la metodologa 88 como el Cdigo penal ofrecen tambin numerosas posibilidades para evitar la sancin de un comportamiento que se estime no merecedor de pena 89 , debe recordarse que, adems, est a disposicin de cualquier tribunal, basndose en al art. 100 GG, someter a exa-
84
Una forma de proceder que, incluso en los trabajos prcticos, casi siempre es ob-
servada consecuentemente. En cualquier caso, ello parece razonable hoy en da: la omisin de los problemas de legalidad no comporta apenas riesgos en la calificacin, cosa que, por el contrario, no est garantizada en absoluto en el supuesto de analizarse tales problemas.
85
HASSEMER, AK, 1, N m
17 y sig.
Cfr. ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 20 y 23; HASSEMER, AK, 1, Nm. 17 y
sig.; JESCHECK, AT, 1512. Sobre el significado de esta expresin en la jurisprudencia, vid. KRAHL, op. cit., pgs. 279 y sigs., 329 y sigs.
S o b r e esta ltima obligacin, cfr. 244, en su antigua redaccin. Sobre ello, MAURACH,/Z, 1962, pgs., 380 y sigs. 88 Palabras clave: Interpretacin conforme a la Constitucin y Reduccin
87
teleolgica.
89
Sobre ello, cfr. NAUCKE, Jura, 1979, pgs. 426 y sigs.
239
a travs de la anticipacin de la punibilidad, no slo aumenta el efecto disuasorio, sino que tambin se amplan las facultades de intervencin del proceso penal, al ser aplicables a un momento temporal anterior. Con ello se apuesta por un efecto que tambin puede alcanzarse con ayuda de leyes imprecisas. Si el mbito de aplicacin de una norma es confuso y el ciudadano quiere evitar el riesgo de ser penado, por precaucin no tendr ms remedio que omitir todos los comportamientos que posiblemente podran subsumirse a la ley penal imprecisa 10. La falta de exactitud de la descripcin tpica incrementa adems el peligro de convertirse en vctimas de una medida procesal penal101. Todo esto podra constituir tambin una de las razones de la necesidad de vaguedad. 4. Adems, ha de recordarse que el Derecho penal no escapa al destino de otros instrumentos polticos: en su empleo, siempre se mira de soslayo a la clientela de lobbiesy electores102. Este factor hace tambin atractiva para el legislador la inobservancia del mandato de determinacin. a) En este sentido, hay que tener en consideracin que la responsabilidad por los efectos producidos por la aplicacin de una ley penal slo puede ser asignada de forma inequvoca cuando el mbito de aplicacin de la ley ha sido regulado mediante premisas claras, es decir, a travs de una formulacin exacta de la ley. ste no es necesariamente el caso en los supuestos de regulaciones indeterminadas. Dado que tales normas no delimitan ntidamen-
100 Cfr, KRAHL, op. cit., pg. 3; MLLER-DIETZ, op. cit., pg. 102: Antes bien, el Derecho penal de los delitos contra la convivencia ... parece producir efecto a travs de sumergir determinados sectores y formas de exteriorizacin del discurso pblico en el crepsculo de la -como mnimo, posible o imaginable peligrosidad social y declararlos por ello penalmente peligrosos. 101 MLLER-DIETZ, op. cit., 102, con ulteriores referencias en la n. 24: El carcter disuasivo consiste pues ... realmente no tanto en el mayor o menor grado de probabilidad de condena a una pena criminal, sino, ms bien, en el riesgo para el editor o publicista de ser objeto de unas diligencias indagatorias as como de medidas coactivas estatales como, por ejemplo, el secuestro. Ello constituye el autntico efecto potencial de los tipos, cuyo cinismo tan poco meditado como involuntario en relacin con el Estado de Derecho se fundamenta en que dicho efecto no puede depender de una descripcin lo ms exacta posible del comportamiento prohibido porque, de todos modos, la correspondiente conminacin penal no se realiza por completo ... El dedo acusador y no la mano redactora ha de ser el ejemplo a seguir. 102 Instructivo al respecto, SCHLER-SPRINGORUM, op. cit., pgs. 49 y sigs., as como STRANGL, Die nene Gerechtigkeit. Strafrechtreform in sterreich 1954-1975, 1985, pgs. 20 y sigs. Cfr. tambin KRAHL, op. cit., pg. 308 y sigs.
238
FRANCKS8
Tras esta pretensin de actualidad se encontraran otros aspectos. En primer lugar, ha de mencionarse la idea de conseguir una mayor economa procesal mediante la eliminacin del legislador. Adems, debe aludirse al temor antiliberal a no poder sancionar inmediatamente un comportamiento merecedor de serlo. Por otra parte, la progresiva instrumentalizacin del Derecho penal y la tendencia a la desformalizacin que aqulla comporta 94 requieren la inobservancia del mandato de determinacin 95 . En especial, ello es constatable con relacin al legislador del siglo XX. Su propensin a emplear el Derecho penal para la solucin de los conflictos y problemas polticos internos actuales es enorme. El legislador cree que el Derecho penal es un superinstrumento de la poltica social y econmica %, as como el medio ms prometedoramente exitoso contra la grave erosin o prdida de funciones de la moral social e individual 97 o, dicho brevemente, un medio ms de la poltica 98 . Puesto que la utilizacin instrumental del Derecho penal parece prometer xito solamente cuando con l se quiere actuar de forma rpida y poco complicada, la consecuencia de esta concepcin es que se propugne evitar redacciones legales precisas que se opongan a un manejo instrumental. 3. En este punto, no debe quedar sin mencin la tendencia, nacida de un inters preventivo unilateral, a una anticipacin de la proteccin ". Esta tendencia se basa en la esperanza de poder evitar un comportamiento potencialmente lesivo ya en su estadio previo. Al respecto, se especula con que,
'J4 Sobre ello, HASSEMER, AK, previo al 1, Nm 487 y sigs., con ulteriores referencias. 95 HASSEMER, AK, previo al 1, Nm. 490 y sigs., con ulteriores referencias; en trminos parecidos, KRAHL, op. cit., pgs. 309 y sigs. 96 NAUCKE, Tendenzen, p g . 1 3 . 97 MULLER-DIETZ, op. cit., pg. 97, con ulteriores referencias. Al respecto, cfr. tambin KELKER, KritV, 1993, pgs. 289 y sigs. (sobre la situacin de las personas prostituidas en Derecho penal), 98 Sobre esta evolucin, vid., en especial, ALBRECHT, KritV, 1988, pgs. 182 y sigs.; HASSEMER, AK, previo al 1, Nm. 480 y sigs., con ulteriores referencias; el mismo, ZRP, 1992, pgs. 3 7 8 y sigs.; F. H E R Z O G , Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtlicheDaseinvorsorge, 1991; M L L E R - D I E T Z , op. cit., p g s . 9 5 y sigs.; NAUCKE, Tendenzen; el mismo, KritV, 1986, p g s . 189 y sigs.; el mismo e n HASSEMER ( e d . ) , Strafrechtpolik, 1987, p g s . 15 y sigs.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993, p g s . 2 3 6 y sigs. 99 Cfr. JAKOBS, ZStW, 97, pgs. 751 y sigs.; fenmeno bien visible por medio de la evolucin de los delitos de peligro (sobre ello, HERZOG, op. cit.) as como de los delitos contra la convivencia [Klimadelikte] (vid., al respecto, MLLER-DIETZ, op. cit.).
241
esencial el incremento de libertad cientfica109 y de poder' 10 que comporta esta situacin. Cuanto menos capaz se considere al legislador de elaborar una legislacin de contenido razonable, ms vivamente se saludar el incremento de libertad interpretativa111.
IV. Desvalorizacin
El punto de partida de la siguiente reflexin es la constatacin de que el mandato de determinacin se ha convertido en una nueva vctima de la mecnica de la ponderacin. El mandato ya no se entiende como un principio (Prinzip), que reclama una vigencia absoluta, sino tan slo como postulado (Grundsatz), que es limitable mediante otras consideraciones. Ello se evidencia en el hecho de que las razones ms importantes a favor de una efectiva aplicacin del mandato aseguramiento de la libertad y divisin de poderes (funciones de salvaguarda)112 no son cuestionadas en lo esencial113, sino que son relativizadas en beneficio de otros puntos de vista114. Este dato guarda relacin con la sospecha de que el mandato de determinacin se ha convertido en la vctima de dos evoluciones, complementarias pero distinguibles. As, la inobsevancia del mandato no puede explicarse simplemente con una referen-
")l Cfr. NAUCKE,/uS, 1989, pg. 866. A propsito de esto, es oportuna la constatacin de Max WEBER, en WINCKELMANN, Rechtssoziologie, 1960, pg. 183 y sig.: Los juristas acadmicos sienten peligrar su importancia, as como las perspectivas de libertad de movimientos del pensamiento cientfico, por el constante aumento del Derecho legal escrito y, particularmente, de las codificaciones sistemticas. 110 HATTENHAUER, ZRP, 1978, pg. 84:Los propios jueces estn satisfechos en general, se jactan en silencio de la nueva incorporacin al arsenal simblico del estatus judicial y contemplan, ufanos, el rpido incremento de su poder. 111 Mencionado por NAUCKE, Engisch-FS, 1969, pgs. 280 y sigs. Al respecto, cfr. tambin Franz NEUMANN, Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen Gesellschaft en
Demokratischer und autoritter Staat, 1967, pg. 39: La escuela del Derecho libre propugnaba antes de 1918 el libre arbitrio del juez para imponer ideas progresistas en un sistema jurdico reaccionario. Pero MAX WEBER ya lo advirti en 1911: "Por lo dems, no es seguro que la clase hoy privilegiada negativamente, especialmente el proletariado, haya de esperar, para sus intereses, de una Administracin de justicia informal lo que la ideologa de los juristas supone". 112 Cfr., al respecto, KRAHL, op. cit., pgs. 10 y sigs. En trminos parecidos, SCHMIDTASSMAN, op. cit, Nm. 179 y sigs. 113 Sobre el correspondiente consenso, vid. referencias en KRAHL, op. cit., pgs. 104 y
sigs., 277 y sigs.; ESER en SCHNKE-SCHRDER, 1, Nm. 17.
114
Referencias en KRAHL, op. cit., pgs. 277 y sigs.
240
FRANCK S8
te su mbito de aplicacin, ste se establece mediante la interpretacin de la jurisprudencia. Ya no puede tratarse, pues, de un caso de responsabilidad exclusiva del legislador por el alcance regulador de la norma. La responsabilidad poltica por la norma est repartida -dependiendo del grado de indeterminacin y, por consiguiente, queda difusa l3. b) La estricta orientacin actual hacia los deseos e intereses de las clientelas electorales y de los lobbies encierra todava un peligro adicional. Con ella se induce a que el legislador plasme acrticamente los deseos legislativos que le son formulados. Tambin por este motivo, el legislador se aventura abiertamente en mbitos donde la cuestin del merecimiento de pena apenas puede responderse an y, por consiguiente, una formulacin precisa es imposiblel04. 5. El objetivo de posibilitar a travs de leyes imprecisas una colaboracin con la jurisprudencia y la doctrina parece cumplir un papel ms all de tal necesidad. As, por ejemplo, cuando se confa en que, si el contenido de leyes imprecisas se completa mediante la jurisprudencia, auxiliada por la ciencia penal, se conseguir una calidad mayor que mediante una decisin legislativa autnoma ' \ Probablemente se vaya en la misma direccin cuando se recurre a la desorientacin del legislador como explicacin de las leyes imprecisasl06. III. Libertad y poder
Con respecto a la jurisprudencia penal (as como la doctrina) deben analizarse dos motivos adicionales. Su disposicin a compartir la inobservancia legislativa del mandato de determinacin y a manifestarla podra explicarse, al menos en parte, como una expresin de resignacin (comprensible a la vista de la jurisprudencia del BVerfG, as como de la actuacin del legislador) 107. Junto a ello - y abstraccin hecha de la necesaria autoconsciencia de poder hacer las veces de cuasi legislador108, podra desempear un papel
JAKOBS, AT, 4, N m 15. Por ejemplo, el Derecho penal del medio ambiente. Sobre las consecuencias, vid. supra C.I.2. 105 Al respecto, resulta ejemplar la fundamentacin de la redaccin del 23 III StGB citado por GRNDWALD, ZStW, 76, pg. 9. m JAKOBS, AT, 4, Nm 15, que indica adems un temor legislativo a interrumpir controversias cientficas. 107 En trminos similares, NAUCKE, Tendenzen, pgs. 51 y sigs. 108 NAUKE, Strafrecht, p g . 84; el mismo, Jus, 1989, p g . 8 6 6 .
104
103
243
penal '18. A este respecto, la inobservancia del mandato de determinacin es tan slo un ejemplo de una amplia evolucin, que se caracteriza por una ignorancia de los valores de los principios y postulados del Estado de Derecho liberal " 9 . Los motivos de esta decadencia de valores no son fciles de averiguar12. No obstante, parece que se ha ido perdiendo la conciencia del valor que posee la vinculacin a una regulacin codificada pormenorizada 121. De ello sera responsable, en primer lugar, una modificacin en la concepcin del Estado. El temor a un despotismo estatal, a un abuso del poder del Estado, parece subsistir slo en muy pequea medida. En su lugar, predomina una concepcin positiva que confa en el Estado. Un punto de vista que, por s solo, debera reducir la necesidad de limitacin del poder a travs de la formalizacin jurdica 122> 123. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, en cierto sentido, la concepcin positiva del Estado ha conducido tambin a una modificacin de la imagen del delito. Ahora slo se considera delincuente potencial al otro. Un amplio segmento de la sociedad no se ve a s mismo en peligro de caer en los molinos de la justicia penal. Antes bien, un peligro de esta clase se encuentra fuera de su representacin del mundo actual124. La importancia de este aspecto para los principios jurdico-penales del Estado de Derecho
TNNIES, ZRP, 1990, pg. 283, habla de una aparicin postmoderna, una despedida no slo de la idea de Estado de Derecho, con su insistencia en la vigencia de la ley, sino de absolutamente todas las mximas, de una flexibilizacin y dinamizacin de la aplicacin del Derecho en favor de un discurrir del proceso sin impedimentos. Las leyes de reforma penal ms recientes confirman esta tendencia sobradamente. 119 Cfr. NAUCKE, KritV, 1990, pgs. 244 y sigs. 120 En lo que sigue, por tanto, tan slo algunos apuntes.
121 122
118
TNNIES, ZRP, 1990, pg. TNNIES, ZRP, 1990, pg.
293. 295.
123 A diferencia de los tiempos de la Ilustracin. Vid., por ejemplo, Hume: Una autoridad irregular, que no est vinculada a la ley, es siempre ms peligrosa que una autoridad mucho mayor, que proceda de la ley ... As, las leyes deben utilizarse como remedio contra los excesos citado por BRAND/HATTENHAUER (ed.), Der Europische Rechtsstaat, 1994, pg. 69 y sig. 124 Ello es especialmente vlido para quienes son responsables del trato actualmente dado al mandato de determinacin, es decir, los juristas as como los polticos. Claramente TNNIES, op. cit., pg. 295: La actual generacin de juristas tiene una sensibilidad mnima hacia la necesidad de leyes formalizadas ... Este grupo conoce al Estado como algo asistencial, como Estado Social y, como tal, ms como una carga que como un peligro.
242
FRANCK SUS
cia a las ventajas reales o imaginarias que la misma comporta. Antes bien, el declive del mandato de determinacin slo se comprende plenamente en el contexto de una prdida de valor de este principio. Esta situacin ha permitido que el canto de sirenas en el que se loaban las ventajas de un mandato de determinacin ineficaz consiguiera la audiencia necesaria. 1. Esta desvalorizacin se debera, en primer lugar, a una crisis de la idea de la codificacin. Se refleja en numerosas opiniones en las que bajo invocacin de los ms recientes conocimientos de la Teora del Derecho115 se considera despreciable la capacidad de prestacin de las leyes116. Segn ello, la prometida vinculacin del juez al contenido de la ley, as como a su tenor, no puede ser garantizada por una formulacin legal, por buena que sea. Por este motivo, el legislador tampoco puede ser calificado garante de la seguridad jurdica m . Una acusacin de este tipo debe afectar tambin al mandato de determinacin. En la medida que la fe en la principal capacidad de prestacin de una codificacin disminuye, tambin debe verse reducida la estima del mandato de determinacin que se edifica sobre ella. 2. Una de las principales causas del trato que actualmente se ofrece al mandato de determinacin puede describirse finalmente con la expresin declive de valores. En el campo del Derecho penal se refleja en la creciente limitacin de los principios y postulados del Estado de Derecho liberal, con cuyo auxilio los ciudadanos han de ser protegidos del empleo sin trabas del instrumento de poder denominado Derecho
Sobre ello, cfr. simplemente HASSEMER, en KAUFMANN/HASSEMER, Einfhrung in der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6.a ed., 1994, pgs. 248 y sigs. [trad. espaola de la 5.a ed. alemana: Gregorio ROBLES (ed.), El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, 1992, pgs. 199 y sigs.]; KRAHL, op. cit., pgs. 351 y sigs.; SCHREIBER, Gesetz undRichter, 1976, pgs. 220 y sigs. 110 Crtico al respecto, KRAHL, op. cit., pgs. 360 y sigs., con ulteriores referencias. 117 En este sentido, probablemente Arthur KAUFMANN, Larenz-FS, 1973, pg. 39 y sig.: Ningn postulado jurdico se propugna hoy con tanto nfasis como el de Ja seguridad jurdica. El positivismo cree poderlo vincular a la ley y solo a la ley. Entretanto, debera haberse aclarado cuan lejos hemos llegado realmente sobre las muletas de la ley. Casi nunca imper tanta inseguridad jurdica como en la actualidad. Pero el verdadero motivo de la inseguridad jurdica existente no es que tengamos leyes poco buenas o demasiado malas. Padecemos la inseguridad jurdica porque son demasiado pocos los hombres que cumplen perseverantemente el Derecho y resisten tenazmente la ilicitud.
115
III EL RECRUDECIMIENTO
244
FRANCK SB
liberal afectados por el declive de valores no debe subestimarse. Como ensea la experiencia, el peligro de una autoafectacin (Selbsbetrqffenheit) ha sido siempre una de las fuerzas motrices del establecimiento y mantenimiento de mecanismos de proteccin 125. Si ya no se contempla este peligro, su utilidad se hace cada vez menos evidente. Los mecanismos de proteccin tan slo pueden mantenerse entonces con enormes esfuerzos. Si a ello se le agrega que la mayora de los ciudadanos, en la actualidad, ya no tiene ningn miedo al Estado y, en cambio, tiene una intensa necesidad de seguridad 126, se comprender plenamente por qu, mientras tanto, los principios jurdico-penales del Estado de Derecho liberal slo disfrutan de una estimacin mnima . En definitiva, se considera que estos principios son el obstculo que se interpone en el camino de una lucha contra el delito efectiva y la construccin de la seguridad con ayuda del Derecho penal l27 . Debe aadirse que las trascendentales consecuencias de la aplicacin del Derecho penal para el responsable de un delito parece que, hoy en da, apenas son tenidas en cuenta o, en cualquier caso, se les otorga un valor mnimo. Las constantes referencia al Derecho penal humano actual son, para este punto de vista, un indicio inequvoco. El potencial delincuente aparece, pues, menos necesitado de proteccin en nuestros das que en tiempos precedentes. Esta apreciacin errnea y ampliamente difundida128, fomenta tambin la opinin segn la cual un Derecho penal formalizado resulta ms molesto que beneficioso. El idilio quiz acabe cuando la misma honradez se convierta en vc-
125
Para los hombres de la Ilustracin q u e integraban la clase dirigente, tal afirma-
cin es vlida slo en cierta medida. stos, basndose en su posicin social y la consiguiente posibilidad de un exilio, no deban preocuparse excesivamente. No obstante, adems de ellos, no deben ser olvidados los miembros menos conocidos del movimiento de la Ilustracin. Vid., al respecto, PORTER, Kleine Geschichte der Aufklrung, 1991, pgs. 56 y sigs., con ulteriores referencias.
126
Vid., simplemente, F.X. KAUFMANN en Bayerische Rckversicherung AG (ed.), Sobre la importancia de la aspiracin a la efectividad cfr. NAUCKE, KritV, 1990, Naturalmente no pueden existir dudas respecto a si el Derecho penal, en tanto
Gesellschaft und Unsicherheit, 1987, pg. 37 y sigs. as como HERZOG, op. cit., pgs. 50 y sigs.
127
pgs. 253 y sigs.

128
que forma de punicin, ha experimentado una atenuacin. Sin embargo, no se trata de un sistema sancionador humano. La configuracin de la ejecucin de la pena as como la creciente intensidad de la pena, en especial en el campo de la pena privativa de libertad, son argumentos en su contra.
129
CLASS, Eb. Schmidt-FS, 1 9 6 1 , p g . 1 3 1 .
DERECHO A NO AUTOINCULPARSE?
STEFAN KIRSCH
I A diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurdico-positivo de otros Estados \ no se encuentra ni en la Ley Fundamental de Bonn ni en la Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania una regulacin expresa del derecho a la no autoinculpacin 2 en materia procesal penal. Ello no obstante, no existe duda alguna (en especial si consideramos las garantas jurdicas 3 que pueden extraerse de los arts. l.B y 2. a de la Ley Fundamental) sobre el hecho de que tambin en nuestro Derecho procesal pe-
* Ttulo original: Freiheit von Selbstbezichtigungszwang?. Traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit. A lo largo del texto original se designa el derecho analizado con las expresiones Freiheit von Selbstbezichtigungszwang (libertad frente a cualquier coaccin para autoinculparse) o, ms ampliamente, Grundsatz derFreiheit von Selbezichtigungszwang (principio de libertad frente a cualquier coaccin para autoinculparse). En nuestra traduccin, sin embargo, para no recargar el texto con expresiones pesadas y que nos son totalmente ajenas, hemos preferido acudir a la expresin derecho a no autoinculparse, en la conviccin de no estar traicionando el sentido del texto original. (N. del T.). 1 As, en los Estados Unidos, Mjico, India o el Japn. Cfr. al respecto NOTHELFER, Die Freiheit von Selbtsbezichtigungszwang, 1989, pg. 1. Sobre la prctica jurdica en los Estados Unidos cfr. SALDITT, 25 aos Miranda, GA, 1992, pgs. 51 y sigs.; SCHMIDT, Strafverfahren und Strafrecht in den Vereigniten Staaten, 2. a ed., 21. 2 Cfr., en cambio, el art. 14. 3. g. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 (BGB1. 1973 II, 1543). Al respecto: ROGALL, Der Beschuldigte ais Beweismittel gegen sich selbst, 1977, pgs. 116 y sigs. Sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, GEIGER, Grundgesetz und Vlkerrecht, 82. 3 Cfr. NOTHELFER, cit. (nota 1), pgs. 10 y sigs.; ROGALL, cit. (nota 2), pgs. 124 y sigs.
249
arreglo al 55 II el testigo debe ser instruido sobre su derecho a negarse a dar informacin. Rige para el imputado el 136 I 2 StPO 8 , segn el cual, al empezar a tomrsele declaracin por vez primera 9 y tras ser informado del hecho que se le imputa y de los preceptos penales aplicables debe advertrsele de que, con arreglo a la ley, es libre de manifestarse o no sobre las imputaciones. Esto vale, segn el 115 III 1 10 StPO, aun para el imputado al que se captura tras una orden de prisin. Llegados al plenario, se advierte una vez ms al acusado de que es libre de manifestarse o no sobre el contenido de la acusacin ( 243 IV 1 StPO). Al instruir al imputado sobre este derecho debe evitarse todo cuanto pueda estorbar su libre decisin ". Si el juez ejerce alguna presin sobre el imputado para que ste renuncie a su derecho a no declarar esto sera un motivo para poder recusarlo por parcialidad12. De haberse omitido informarle sobre su derecho a no declarar, no podrn tenerse en cuenta las manifestaciones que haya realizado en su declaracin 1S . Cuando el imputado, a causa de su estado psquico o mental, no entienda la advertencia que se le hace sobre su derecho a no declarar y, a pesar de todo, lleve a cabo una deposicin, el contenido de sta no podr ser tenido en cuenta en el juicio oral, salvo que ya una vez que se haya dirigido contra l la acusacin y est asistido de letrado decida ratificarse o deje transcurrir el plazo fijado por el 257 StPO sin rectificar el contenido de su declaracin M. Si el 136 I 2 StPO ya deja suficientemente claro que no puede obligarse al imputado a declarar y que puede hablarse en cierto modo de una pro-
8 Al que remiten los 163a III 2 y 163 IV 2 StPO [los interrogatorios en el sumario]. 9 Que en primera lnea ha de servir para fines de defensa y para garantizar el derecho de audiencia (art. 103 I GG). Cfr. al respecto AX-BOUJONC, 3.a ed., 136, nm. marg. 1, con referencias bibliogrficas. 10 Que remite al 128 I 2 StPO [procedimiento para la detencin]. 11 Kleinknecht/MZYER-GOSSNZR, 136, nm. marg. 8. 12 Cfr. KK- PFEIFFER, 3.a ed., 24, nm. marg. 7, con referencias bibliogrficas. 13 As tambin recientemente BGHSt 38, 214 (sentencia de 27-2-1992, 5 StR, 190/
01) comentario de BAUER, wistra, 1993, pg. 99; BOHLANDER, NStZ, 1992, pg. 504; FEZER, JR, 1992, pg. 385; KIEHL, NJW1993, pg. 501 y ROXIN,/Z, 1992, pg. 923. Cfr. asimismo
OLG Celle, NStZ, 1991, pg. 403, comentario de AMELUNG, StV, 1991, pg. 454. Sobre la ausencia del deber de instruir al imputado sobre su derecho a no declarar contra s mismo en la RDA, BGH NStZ, 1992, pg. 344. 14 BGH NJW, 1994, pg. 333 (sentencia de 12-10-93 1 StR, 475/93).
248
STEFAN KIRSCH
nal tiene vigencia el derecho fundamental segn el cual nadie puede ser obligado a acusarse a s mismo: nemo tenetur se ipsum accusare 4 . Este dato viene confirmado por el hecho de que en la Ordenanza penal se contienen algunos preceptos relacionados con este derecho a la no autoinculpacin que se ve de este modo anticipado y en los que se prevn reglas para su proteccin. El 52 StPO y, especialmente, el 55 I StPO, contribuyen a asegurar la proteccin del derecho a no autoinculparse en el proceso, desde el momento de la imputacin 5 en adelante. Este ltimo precepto 6 establece que a todo testigo le es lcito negarse a declarar en relacin con aquellas preguntas cuya respuesta podra entraar para s mismo o para sus parientes un riesgo de persecucin por un delito o falta contra el orden pblico 7 . Con Sumariamente e incluyendo citas tambin jurisprudenciales: .K/C-PFEIFFER, 3. a ed., introduccin, nm. marg. 29 y sig. y 89. Para una mayor profundizacin puede acudirse a DEGENER, 136a StPO und die Aussagefreiheit des Beschuldigten, GA, 1992, pgs. 443 y sigs.; LENCKNER, Aussagepflicht, Schweigerecht und Zeugnisvergeirungsrecht, NJW, 1965, pgs. 321 y sigs.; NOTHELFER, cit. (nota 1); RENGIER, Die Zeugnisvergeirungsrechte im geltenden und knftigen Strafuerjahrensrecht, 1979; ROGALL, cit. (nota 2); SCHFER, Einige Bemerkungen zu dem Satz nemo tenetur se ipsum acensare, en Festschrift fr Dnnebier, 1982, pgs. 11 y sigs.; EB. SCHMIDT, Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten, NJW, 1968, pgs. 1209 y sigs.; STRNER, Strafrechtliche Selbtsbelastung und verfahrenfrmige Wahrheitsermittlung, NJW, 1981, pgs. 1757 y sigs.; WESSELS, Schweigen und Leugnen im Strafverfahren,/M.S, 1969, pgs. 169 y sigs. Para una visin de conjunto histrico-jurdica: NOTHELFER, cit. (nota 1), pgs. 3 y sigs. y ROGALL, cit. (nota 2), pgs. 67 y sigs. 5 La situacin de imputacin se inicia en el momento en el que los rganos encargados de la persecucin penal adoptan medidas que se dirigen de modo reconocible a proceder penalmente contra un sujeto (cfr. 397 I AO). Al respecto ROGALL, cit. (nota 2), pgs. 20 y sigs. Cfr. asimismo BRINGEWAT, Der 'Verdchtige' ais schweigeberechtigte Auskunftsperson,/Z, 1981, pgs. 289 y sigs. 6 Una regulacin semejante puede hallarse, por ejemplo, en los 103 de la Ley Tributaria, (Abgabenordnung), 10 II de la Ley federal de epidemias (Bundesseuchengesetz), 116 III de la Ley sobre la asistencia social federal (Bundessozialhilfegesetz), 31 III de la Ley sobre materiales explosivos (Sprengstoffgesetz), 73 VI de la Ley sobre epidemias de animales (Tierseuchengesetz), 46 I de la Ley de armas (Waffengesetz), 384 nm. 2 de la Ley de enjuiciamiento civil alemana (Zivilprozefiordnung), 65 I de la Ley de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz), 98 de la Ley de los Tribunales Administrativos (Verwaltungsgerichtsordnung) y 21 III del libro X del Cdigo social (Sozialgesetzbuch). 7 Cfr. en este contexto tambin el 97 StPO [objetos no embargables] y, en particular, la dudosa regulacin de su apartado 2.a inciso 3.", as como los 60 nm. 2 [prohibicin de la toma de juramento], 61 nm. 2 [abstencin de la prestacin de juramento] y 63 StPO [derecho a negarse a prestar juramento].
4
251
entraan aquellos preceptos extrapenales en los que se establece un deber de declarar 16 . Para proteger este derecho tambin ante preceptos legales como el 393 de la Ordenanza tributaria el BVerfG n ha sealado que una declaracin realizada a raz de un deber de declarar no puede emplearse contra la voluntad del imputado en el eventual proceso penal que se siga contra l. De ese modo este Alto Tribunal ha dejado sentado que las obligaciones de declarar slo son compatibles con la Ley Fundamental en la medida en que no afecten al mbito de proteccin del principio procesal penal de libertad de declarar contra uno mismo. Si slo tuviramos en cuenta lo referido hasta aqu al resumir la regulacin vigente y, particularmente, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en materia de derecho a no declarar contra uno mismo I8 , tenderamos a creer que es este un derecho respetado y aplicado con carcter general, sin que bastara como argumento para impugnar esta conclusin la simple deteccin de algunos dficits en los mecanismos arriba mencionados de proteccin de este derecho 19. Sin embargo, si invertimos la perspectiva y, en vez de partir de los casos conocidos de aplicacin del derecho a no autoinculparse, para desembocar ms tarde en la consideracin del derecho mismo, optamos por fijarnos primero en este principio para, a partir del principio, buscar los posibles supuestos de aplicacin, cabr entonces poner en duda conclusin tan optimista como la mencionada. En efecto, a travs del estudio de unos cuantos fenmenos extrados de la realidad jurdica, y que hasta ahora se haban resistido por lo general con xito a ser puestos abiertamente en cuestin sobre la base del derecho a la no autoinculpacin, demostraremos que este derecho no recibe en absoluto la debida proteccin. Para llevar a cabo una tal correccin de la conclusin referida se requieren criterios que permitan fundamentar y contrastar el acierto de semejante correccin. De ah que, antes de ocuparnos de determinados fenmenos ya seleccionados con arreglo a estos criterios, debera prestarse mayor atencin
"' Al respecto tambin L-SCHFER, 24.a ed., introduccin al captulo 14, nm. marg. 29 y sigs., con referencias bibliogrficas adicionales. 17 BVerfGE 56, 37 (Sentencia sobre los deudores colectivos). Cfr. asimismo BVerfGE 55, 144 (el caso del patrn de navegacin por aguas interiores) y BVerfGE 38, 105 (sentencia en materia de procedimiento disciplinario). 18 Vid. supra notas 13 y 14. 'IJ Cfr. por ejemplo, ROCJALL, cit. (nota 2), pg. 257.
250
STEFAN KIRSCH
hibicin de prctica de la prueba, a primera vista, no puede por menos de sorprender que el 136a StPO contenga todo un catlogo autnomo de mtodos prohibidos en la toma de declaracin l5. Sin embargo, el carcter obligatorio de estas reglas (aplicables a toda toma de declaracin) unido a la prohibicin legal de valoracin de la prueba con una claridad poco comn son prueba inequvoca de que la regla que se deriva de la puesta en relacin del 136a StPO con el 136 I 2 StPO no constituye en absoluto una simple regla declarativa. Tambin en el 393 de la Ordenanza tributaria (Abgabenordnung) encontramos un instrumento para la proteccin del derecho a la no autoinculpacin. Con arreglo al 393 I 2 de la Ordenanza tributaria son ilcitos los medios coactivos en el proceso tributario ( 323 de la Ordenanza tributaria) contra el obligado tributario cuando a travs de ellos se obligue a ste a autoinculparse de la comisin de un delito o falta tributarios. Segn el 393 II 1 de la Ordenanza tributaria aquellos hechos o pruebas que el obligado tributario ha puesto en conocimiento de las autoridades tributarias en el cumplimiento de sus deberes fiscales, antes de la iniciacin del proceso penal o de tener noticia del mismo, no pueden emplearse contra l en la persecucin de un hecho que no constituya delito tributario. Esta prohibicin de valoracin se ve sin embargo restringida a travs de la dudosa regulacin del 393 II 2 de la Ordenanza tributaria: la prohibicin de valoracin no rige en aquellos delitos en cuya persecucin concurra un inters pblico inexcusable ( 30 IV nm. 5 de la Ordenanza tributaria). La tcnica utilizada en la regulacin del 393 de la Ordenanza tributaria es una muestra clara del peligro que para el derecho a no autoinculparse
Con arreglo al 136a apartado 1 frase primera del StPO, no debe menoscabarse la libertad de decisin del imputado o el ejercicio de su voluntad a travs de malos tratos, agotamiento, agresin fsica o administracin de sustancias; o mediante tortura, engao o hipnosis. A este respecto deben mencionarse tambin el 136a apartado 1 frases 2 y 3 del StPO, preceptos en los que, por un lado, se establece que no pueden emplearse medidas coactivas distintas de las previstas en el Derecho procesal penal y, por otro, se prohibe tanto amenazar con medidas no permitidas por el Derecho procesal penal como prometer ventajas que la Ley no prev. Contribuye a reforzar estas prohibiciones de carcter imperativo la regla contenida en el 136a apartado 3 frases 1 y 2 del StPO, la cual establece una prohibicin de valoracin de la prueba en relacin con aquellas declaraciones obtenidas con vulneracin de las prohibiciones contenidas en el 136 a apartados 1 y 2 del StPO aun cuando mediare el consentimiento del inculpado. A este respecto resulta muy ilustrativa la sentencia LG Bad Kruznach, StV 1993, pg. 629 y StV 1994, pg. 293.
15
253
truccin que vaya ms al fondo y deje bien a las claras que nos encontramos aqu en realidad ante un fin principal. Si como parece querer indicarse cuando se habla del Derecho penal como parte formalizada del control social no se entiende ste en un sentido material, esto es, partiendo del injusto, como un instrumento esttico de proteccin de los bienes jurdico, sino que se concibe en un sentido modal, como Derecho protector del interviniente en un conflicto22, se advierte entonces que el mbito de aplicacin del control social de naturaleza penal depende de las competencias extrapenales de resolucin del conflicto de una determinada sociedad. Una reconstruccin semejante muestra asimismo claramente que en tanto ningn otro mecanismo de control social ha sustituido al Derecho penal siquiera parcialmente, la proteccin de los intervinientes en el proceso penal en especial de los imputados ha de constituir un pensamiento rector del control social de naturaleza penal. Emanacin de este pensamiento rector es tambin, junto a otros principios procesales, el derecho a no autoinculparse. La prohibicin de la autoinculpacin constituye, por su misma naturaleza, un derecho de la personalidad de alto valor constitucional. Su justificacin se halla en el pensamiento de que es un derecho natural de toda persona ocultar las propias faltas; sin que pueda exigrsele que menoscabe su propia esfera jurdica mediante la manifestacin de alguna de ellas23: exigir al acusado que se manifieste sobre la acusacin en el sentido de que a partir de su declaracin se vea confirmada la acusacin, se nos antoja una pretensin muy dura. El inters de la justicia es, en general, elucidar la verdad, pero si se preguntara al acusado(...) nos dira que su inters consiste en presentarse como inocente, sin que le sea exigible un inters en confirmar la acusacin, una inclinacin a acusarse a s mismo24. En vez de seguir fundamentando esta conclusin intuitiva e inmediatamente evidente, debemos intentar delimitar a grandes rasgos el campo de aplicacin de este principio.
22 Los bienes jurdicos y las lesiones de stos no constituiran, con arreglo a esta construccin, ms que cifras para aqullas situaciones de conflictos que, hasta el momento, no podan ser tratadas en otra forma que mediante la pena sin menoscabar potencialmente intereses del interviniente dignos de proteccin. 23 As tambin ROGALL, cit. (nota 2), pg. 169. 24 G.W.F. HEGEL, Lecciones magistrales de filosofa del Derecho 1818-1831, edicin y comentarios en seis tomos a cargo de KARL-HEINZ ILTING, tomo 4.'J, pg. 584.
252
STEFAN KIRSCH
a estos ltimos. Esta consideracin ms atenta nos permitir obtener una piedra de toque con la que resultar ms sencillo, en su caso, realizar una valoracin crtica. II No hay que empezar de muy lejos para mostrar claramente la importancia fundamental del derecho a no autoinculparse, particularmente en el proceso penal. Si, a pesar de ello, tomamos en lo sucesivo referencias ms amplias, lo hacemos nicamente para enriquecer la anunciada piedra de toque. El Derecho penal y el sistema de justicia criminal puede definirse como aquel sector del control social cuya funcin consiste en la afirmacin y aseguramiento de aquellas normas que afectan a intereses ms o menos fundamentales de una determinada sociedad. El aseguramiento de una norma afirmada por el Derecho penal no se reduce, sin embargo, a poner de manifiesto, en caso de infraccin de la norma, que sta, a pesar de su quebrantamiento, debe seguir siendo observada. Lo caracterstico del control jurdico-penal es, ms bien, que al transgresor de la norma, tras la prosecucin de un proceso que ha de servir para acreditar la vulneracin de sta y, en su caso, para la superacin interpersonal del conflicto al que la infraccin de la norma est unido le es impuesta una sancin penal. En relacin con tales fines del proceso, es evidente que en el curso del mismo los intereses y derechos de los intervinientes en el mismo se ven fuertemente amenazados. De ah que exista una necesidad urgente de formalizar este control jurdico-penal por medio del distanciamiento, la cautela, la proteccin y la ayuda20. El Derecho penal lleva a cabo este esfuerzo formalizador a travs de tcnicas de proteccin y de principios valorativos: ello convierte su intervencin en algo previsible, verificable, y susceptible de correccin, vinculndola a principios que impiden, en la medida de lo posible, que el control social a travs del Derecho penal se convierta a su vez en una nueva violacin del Derecho 21 . Si, en esta reconstruccin, la evitacin de ulteriores violaciones de la norma a travs del Derecho penal y procesal penal aparece como un fin secundario del control social jurdico-penal, debe entonces oponrsele una recons-
20 21
As tambin HASSEMER, AK, ante 1, nm. marg. 310. HASSEMER, cit. (nota anterior), nm. marg. 311.
255
se ciernen serios peligros para el derecho a no declarar contra uno mismo. Adems, precisamente este mbito de aplicacin del derecho a no autoinculparse que se extiende ms all de la mera contestacin a la acusacin muestra con claridad lo estrechamente unido que est este principio con el derecho al respeto de la esfera privada e ntima, que tambin est constitucionalmente protegido 30 . Si se lesiona este derecho en el mbito del proceso penal cabe presumir razonablemente que, consiguientemente, acabar vindose tambin menoscabado el derecho a la no autoinculpacin 31 . Con lo anterior ha quedado esbozado a grandes rasgos el contenido del derecho a no autoinculparse como derecho irrenunciable del imputado. De algunos fenmenos observables en la realidad jurdica puede extraerse que este derecho corre peligro de no ser suficientemente respetado. Los riesgos que, por la misma evolucin del Derecho penal actual, amenazan de forma creciente el derecho a no autoinculparse son, por un lado, las consecuencias perjudiciales para el imputado que se asocian al ejercicio de este derecho. En este caso el principio de libertad para autoinculparse se ve debilitado desde dentro (III). A estos se aaden, por otro lado, los peligros derivados de distintos procesos evolutivos que contribuyen a minar el principio desde fuera: en el Estado policial total el derecho a no autoinculparse se convierte en una farsa (IV.). III Ms all del mbito de aplicacin reconocido de los mecanismos de proteccin expuestos al principio slo cabe hablar de un verdadero derecho a no autoinculparse si del ejercicio del derecho a no declarar no se sigue consecuencia negativa de ningn tipo. De ah que pueda hablarse de un debilitamiento del principio en aquellos supuestos en que, si bien el imputado en teora es libre de ejercitar o no este derecho, sabe que, en la prctica, si hace uso de su derecho a no declarar, ha de contar con determinados perjuicios. En concreto, si el imputado sabe o tiene motivos para temer que, en el caso de ejercitar
Sobre la proteccin de esta esfera en el procedimiento penal cfr., por ejemplo, LR-SCHFER, 24.a ed., introduccin, captulo 14, nm. marg. 27, con referencias bibliogrficas adicionales. 31 Esto se transluce por ejemplo de las sentencias BVerfGE 34, 238 (249) [grabaciones privadas en cita magnetofnica]; 80, 367 (373) [anotaciones ntimas]; BGHSt 34, 39 (49) [grabacin secreta].
30
254
STEFAN KIRSCH
Si el imputado no est obligado a inculparse a s mismo, de ello se sigue, en primer lugar, que ha de ser libre de manifestarse o no sobre los cargos que contra l se dirigen, pues de lo contrario podra verse obligado a realizar declaraciones contrarias a la verdad. Sin embargo, esta alternativa sin tener en cuenta el hecho de que el imputado, como tal, no est obligado25, de acuerdo con el Derecho procesal, a decir la verdad no le es ms exigible que la autoinculpacin: no pueden separarse el derecho a no autoinculparse y la libertad del imputado para prestar o no declaracin. Ms all del mbito estricto de lo que es la propia contestacin a la acusacin, el principio del derecho a la no autoinculpacin garantiza que el imputado no pueda verse obligado de algn otro modo a colaborar en la formacin de una conviccin que vaya en contra suya. Cualquier presin que sobre l se ejerza para que colabore activamente o para que participe en la formacin de esta conviccin es ilcita26. De poder hablarse de un acuerdo fundamental en torno a esta consecuencia nos introducimos en terreno inseguro, mxime si consideramos que la misma StPO 27 prev que el imputado a pesar de su posicin en el procedimiento 28 constituye un instrumento para la determinacin de los hechos tanto en la inspeccin ocular como en el careo2). Una clara delimitacin entre lo que es cooperacin y lo que es mera inspeccin ni siquiera debera intentarse. Sin poder detenernos en mayores detalles sobre la problemtica que se deriva de lo anterior, baste sealar que ya en el marco de esta delimitacin
25 KK-Bov)ONG, 136, nm. marg. 20, con referencias bibliogrficas. No podemos coincidir con la opinin segn la cual el imputado est obligado, al menos en relacin con su persona, a ajustarse a la verdad en sus manifestaciones, aun cuando esta veracidad pudiera perjudicarle. De esta opinin, sin embargo, Kleinknecht/MLYER-GossNER, 136, nm. marg. 5 y GHLER, 111 OWiG, nm. marg. 17; ambos con referencias bibliogrficas. 20 X/C-PFEIFFER, 3.a ed., introduccin, nm. marg. 89. 27 Cfr., por ejemplo, los 81 [internamiento para observacin], 81a [inspeccin corporal del imputado] y 81b StPO [tratamiento de identificacin]. El imputado puede ser obligado, incluso bajo el empleo de medios coactivos, a enfrentarse en careo a otros testigos o coimputados. Al respecto XK-PFEIFFER, introduccin, nm. marg. 89, con referencias bibliogrficas. 28 Cfr. al respecto XK-PFEIFFER, 3.a ed., introduccin, nm. marg. 86, con referencias bibliogrficas adicionales. 29 Cfr. KK-PFEIFFER, 3.a ed., introduccin, nm. marg. 90; RoxiN, Strafverfahrensrecht, a 23. ed., 25. Sobre la posicin que ocupa el imputado entre los medios de prueba, cfr. tambin ROGALL, cit. (nota 2), pgs. 31 y sigs.
DERECHO A NO AUTO1NCULPARSE?
257
Pero la decisin del imputado de declarar no slo puede verse notablemente influida por consecuencias secundarias penales como el comiso; tambin en relacin con las consecuencias principales del proceso penal cabe imaginar influencias semejantes: la decisin de declarar puede adquirir relevancia tanto en el marco de la averiguacin de la verdad como en el de la determinacin de la pena. Y aunque en la prctica no es posible separar del todo estos dos mbitos, aqu conviene tratarlos de forma diferenciada. En el mbito de la averiguacin de la verdad, doctrina y jurisprudencia reconocen que del hecho de negarse a contestar en el plenario no puede seguirse consecuencia negativa alguna para el acusado3ti. De este modo se logra poner un lmite normativo al principio que rige en la vida corriente segn el cual quien calla, algo oculta. Ciertamente la imposicin de semejante barrera normativa supone forzar mucho la realidad 37 a menudo incluso demasiado, como se encargan de demostrar no pocas sentencias de segunda instancia pero no puede olvidarse que esta barrera es condicin irrenunciable de existencia de un derecho a no autoinculparse: quien la pusiera en cuestin por considerarla quizs un lmite normativo poco razonable estara serrando la rama misma sobre la que se asienta este derecho. Un claro ejemplo de esta puesta en cuestin de este lmite normativo, de este serrar la rama sobre la que se asienta el derecho a no autoinculparse, puede hallarse en los argumentos (de una claridad difcilmente superable) invocados por el Ministerio de Interior britnico para justificar el proyecto de ley que ha de permitir en el futuro valorar el silencio del acusado en su contra 38 : La ley actual impide hacer comentario negativo alguno sobre el silencio guardado por el sospechoso o el imputado ante el interrogatorio policial
% Cfr. por ejemplo BGH NJW, 1992, pg. 2304; .Ktnfcwec//MEYER-GosSNER, 261, nm.
marg. 16, KK-HRXTHAL, 3. 5 ed., 261, nm. marg. 39; L-HANACK, 24. 1 ed., 136, nm.
marg. 26; L?-GOLLWITZER, 24. 1 ed., 261, nm. marg. 76; en todos ellos pueden hallarse referencias bibliogrficas adicionales. 37 De ah que los abogados cautelosos cuiden de aclarar, acudiendo incluso a explicaciones introductorias a menudo extensas, el comportamiento procesal de su patrocinado cuando ste se niega (o se ha negado) a declarar, aun en los casos en que esta negativa se ha producido nicamente en los momentos iniciales del proceso. 38 Las correspondientes modificaciones en la Part III, nm. 27 y sigs. (Inferences from accused's silence) del Criminal Justice and Order Bill deberan entrar en vigor antes de final de ao de 1994 segn anuncio del Ministerio del Interior britnico de 10 de febrero de 1994. [La traduccin es nuestra] (N. del T.).
256
STEFAN KIRSCH
su derecho a no declarar, ha de resultar peor tratado que quien no hace uso del mismo, este derecho a declarar o no libremente se ve menoscabado. Semejante menoscabo slo es relevante en la medida en que se asocien al ejercicio del derecho a guardar silencio consecuencias negativas en el mbito extrapenal. Este mbito puede caracterizarse por el hecho de que no existe ciertamente ningn deber de declarar 32 , pero el hecho de contestar constituye una obligacin cuyo incumplimiento puede, segn como, entraar perjuicios de consideracin al imputado. Baste pensar aqu en los casos en que al imputado al mismo tiempo se le suspende una demanda civil. El aseguramiento del derecho a la no autoinculpacin debe garantizarse con carcter prioritario, en una situacin procesal semejante, a travs del hecho de que la sentencia civil quede en todo caso suspendida hasta la firmeza de la sentencia penal, cuando el imputado lo solicite en su papel de demandado 33 . De otro modo el imputado podra verse obligado por la distinta distribucin de la carga de la prueba y por el deber de verdad que sobre l pesa en el proceso civil a dar explicaciones que podran ser utilizadas en su contra en el procedimiento penal. Tambin en el mbito del Derecho penal mismo pueden darse semejantes obligaciones. Pinsese por ejemplo en la regulacin del 73d StGB M con arreglo al cual tambin puede decretarse el comiso cuando las circunstancias permiten suponer que los objetos a incautar se han obtenido como pago o recompensa por la comisin de hechos antijurdicos o como fruto de stos. Esta regulacin es ms que discutible, no slo atendiendo al principio de la presuncin de inocencia y al derecho a la propiedad constitucionalmente garantizado, sino tambin por entrar en colisin con el derecho a no autoinculparse 3S . De la atenuacin de las exigencias probatorias contenida en esta regulacin que en la prctica equivale a una inversin de la carga de la prueba se sigue que el autor que quiera oponerse a la orden de decomiso tendr que manifestarse sobre hechos que han de constituir el objeto del proceso penal en curso o de un eventual proceso futuro.
32 33
Al respecto, supra pg. 232. En el mismo sentido: LG Dortmund, StV, 1994, pg. 36, con comentario de
NEUHAUS.
Se trata del denominado comiso ampliado, introducido en el StGB por la primera Ley para la lucha contra la criminalidad organizada (Organisierte Kriminalittsgesetz) de 15 de julio de 1992 (BGB1.1, 1302). 35 Cfr. por todos, ESER, Neue Wege der Gewinnabschpfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalitt?, en Festschriftfr WalterStree undjohannes Wessels, 1993, pg. 846.
34
259
Rpidamente se advierte que este conflicto no constituye tan slo un problema terico. Basta echar una mirada superficial a la realidad del proceso penal para comprobar que, en la prctica, se presentan casos en los que lo mejor que puede aconsejar el abogado a su mandante es que no haga uso de su derecho a no declarar. Como ejemplo de esta realidad de la prctica forense cabe mencionar aquellos procesos en que los nicos testigos posibles son personas que pueden verse sometidas una victimizacin secundaria si son sometidas a un interrogatorio. Si, en tales casos, el imputado confiesa, ahorrando de ese modo al testigo tener que declarar ante el tribunal, ello casi siempre es tenido en cuenta en favor del imputado a la hora de la determinacin de la pena 43 . No puede negarse que existen buenas razones que deponen en favor de semejante solucin. Pero, al mismo tiempo, tampoco cabe negar que, de esta suerte, el imputado se ve sometido a una considerable presin: si hace uso de su derecho a no declarar corre, por el simple ejercicio de su derecho, el peligro de recibir una pena ms severa que aqul que renuncia a hacer uso de este derecho. Ni siquiera puede excluirse que la presin que pesa sobre el imputado llegue a ser tan intensa que, en la esperanza de alcanzar una pena lo ms liviana posible, acabe por ceder a la tentacin de autoinculparse sin fundamento. Este supuesto resulta harto ilustrativo, pero no tanto desde el punto de vista de las razones que hablan en favor de una disminucin de la pena 44 , como por constituir un ejemplo claro de una situacin procesal en la que la libertad de declaracin del imputado puede quedar reducida a la mnima expresin. En l se advierte ntidamente la colisin entre el derecho a no autoinculparse y las consideraciones propias de la determinacin de la pena. As, en este ejemplo aparece ya trazada la estructura en la que se desarrolla ese negocio consistente en atenuacin de la pena a cambio de confesin que hoy en da aparece en muchos mbitos del Derecho procesal penal: son los llamados acuerdos en el marco del proceso penal 45 .
Al respecto: WEBLAU, Opfershonendes ProzeBverhalten ais Strafmilderungsgrund, KJ, 1993, pgs. 461 y sigs. 44 Aunque aqu se ve claramente que la consideracin de los intereses de la vctima, que en los ltimos aos ha recibido un fuerte impulso, hasta ocupar el centro de la reflexin penal, no deja de tener consecuencias: lo que se le da a la vctima, hay que tomarlo de algn otro lugar por lo general quitndoselo al imputado. Crticamente tambin: WESSLAU, cit. (nota anterior). 45 Breve resumen en AK-PFEIFFER, 3.a ed., introduccin, nm. marg. 29a, con referencias bibliogrficas adicionales.
43
258
STEFAN KIRSCH
o ante las preguntas del tribunal. El Gobierno es consciente de los serios reparos que esta regla despierta en mucha gente. El Gobierno ha odo las diferentes opiniones, tambin las de las vctimas de delitos y las de la polica, quienes sostienen que quien es inocente debera ser capaz de dar explicaciones lo antes posible sobre los hechos que se le imputan. El Gobierno comparte estas opiniones y cree que las actuales reglas jurdicas que consagran el llamado derecho al silencio han quedado anticuadas y, en algunos casos, pueden incluso obstruir el curso de la justicia. (...). Se parte de la conviccin de que estas propuestas ayudarn a la investigacin policial de los delitos y harn ms difcil que los delincuentes experimentados incluidos los terrorristas logren eludir la condena abusando del sistema39. Sin necesidad de un especial don de profeca muy bien puede imaginarse el amplio eco que encontraran semejantes ideas tambin en nuestro pas. Al igual que en el mbito de la averiguacin de la verdad, tambin en el mbito de la determinacin de la pena la doctrina y la jurisprudencia reconocen que negarse a declarar no ha de jugar en perjuicio del autor 40 . Pero con esto slo se ha dicho, en relacin con la medicin de la pena, una verdad a medias: as, por ejemplo, es opinin ampliamente compartida que la renuncia al derecho a no declarar puede dar lugar a una atenuacin de la pena 41 . Por ms que las razones que hablan en sufragio de esta atenuacin son muchas y poderosas 42 , ello sin embargo provoca que aquel imputado que toma en serio su derecho a no declarar tiene vedada desde el principio toda posibilidad de disfrutar de semejante beneficio en la determinacin de la pena, salvo que renuncie a su posicin de defensa. Se da aqu un claro enfrentamiento entre un principio propio del Derecho procesal con los principios que rigen la determinacin de la pena.
TO Home Office proposals to amend the law on the rigt of silence, TS 1994. 40 Cfr. BGHSt 1, 342; BGH GA, 1962, pg. 339; DREHER/TRNDLE, 46, nm. marg.
29b; LX-HIRSCH, 10. ed., 46, nm. marg. 95; ZJ?-HANACK, 24.a ed., 136, nm. marg. 28;
Schdnke/Schrdder-STREK, 24.a ed., 46, nm. marg. 42; en cada uno de ellos pueden hallarse referencias bibliogrficas adicionales. 41 Por todos cfr. LIC-HIRSCH, 10.a ed., 46, nm. marg. 96. 42 Cfr., por ejemplo, FRISCH, Strafzumessungdgmatik, ZStW, 99 (1987), pgs. 776 y sigs.; JEROUSCHEK, Jenseits von Gut und Bse: Das Gestndnis und seine Bedeutung m Strafrecht, ZStW, 102 (1990), pgs. 793 y sigs.; SCHMIDT-HIEBER, Hinweis auf die strafmildernde Wirkungen eines Gestndnisses?, en Festschrift fr Wassermann, 1985, pgs. 995 y sigs.
261
El legislador, lo mismo que la jurisprudencia y la doctrina, a menudo se ocupan con ingenuidad de la cuestin del derecho a no autoinculparse en aquellos casos en los que, mediante circunstancias especiales, se ejerce una presin muy considerable sobre el imputado, (como sucede en los casos en que resulta claramente perjudicado el imputado que calla frente a aquel que decide prestar declaracin). Esta figura del arreglo, que se ha ido desarrollando contra legem en el seno del proceso, va siendo institucionalizada de modo creciente. De ello dan testimonio las cada vez ms abundantes reglas sobre testigos principales48. Aqu merecen ser destacadas junto al 371 de la Ordenanza tributaria y las llamadas pequeas regulaciones sobre testigos principales de los 129 VI nm. 14!) y 129a V i. V. m. 129 VI nm. 1 StGB la regla del 31 BtMG50, la del art. 4 de la Ley de Reforma del Cdigo penal, del proceso penal y de la Ley sobre el juicio oral y para la introduccin de una regulacin sobre testigos principales en delitos de terrorismo (la llamada Artikelgesetz de 1989)51 y la contenida en el 261 X StGB52. La Ley para la lucha contra la criminalidad de 1994M contiene asimismo un normativa sobre testigos principales en el mbito de la criminalidad organizada54. Tambin hemos de prescindir de un estudio ms detenido de la problemtica que presenta esta regulacin sobre testigos principales, limitndonos una vez ms a destacar nicamente un aspecto: aun cuando todas estas normativas sobre testigos principales respondan a motivos muy distintos a aqu-
Cfr. HOYER, Die Figur des Kronzeugen, JZ, 1994, pg. 233, con referencias bibliogrficas adicionales. 49 Al respecto Schnke/Schrder-hENCKNER, 24.a ed., 129, nm. marg. 20, con referencias bibliogrficas adicionales. 50 Sobre la gnesis de este precepto en el ao 1982 vid. HOYER, cit. (nota 48), pg. 234, con referencias bibliogrficas adicionales. 51 BGB1. I, 1509; III 312-13. La regulacin, con plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 1992, fue prorrogada por ley de 16 de febrero de 1993 (BGB1. I, 238) en un principio hasta el 31 de diciembre de 1995. Cfr. el comentario de KIMINKMCHT/MEYERGOIJNER, A 3a (KronzG); para referencias bibliogrficas adicionales vid. tambin D/T, 129a, nm. marg. 12a y Schnke/Schrder-hENCKNER, 129a, nm. marg. 8. 52 Como parte del tipo 261, referido al blanqueo de dinero, introducido en el StGB por la primera Ley para la lucha contra la criminalidad organizada (Organisierte Kriminalittsgesetz) de 15 de julio de 1992 (BGB1.1, 1302). 53 Oficialmente denominada Gesetz zur Anderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozefiordnung und anderer Gesetze (Ley para la Modificacin del Cdigo penal, de la Ley de enjuiciamiento criminal y de otras leyes) de 28 de octubre de 1994 (BGB1.1, 3186). 54 Art. 5 Verbrechensbekmpfungsgesetz (Ley para la lucha contra la criminalidad).
48
260
STEFAN KIRSCH
No es ste el lugar para detenernos una vez ms en el estudio del fenmeno de los acuerdos procesales y en su fundamento, as que habr que dar aqu por conocida la prctica forense que se esconde tras esta etiqueta, y lo mismo vale para las lneas maestras de la discusin doctrinal sobre esta prctica, discusin que con el tiempo se ha vuelto casi inabarcable dada su amplitud. Aqu tan slo pretendemos subrayar lo siguiente: aunque con este tipo de arreglos son varios los principios fundamentales del proceso penal (entendido aqu como aquel proceso penal ideal al que debe tenderse) que cabra entender vulnerados 46 , si hubiera que destacar un elemento comn fundamental que caracterizara todo este tipo de acuerdos, ste habra de ser el siguiente: en todos ellos la renuncia al derecho a no autoinculparse es elevada a la categora de condicin sine qua non del acuerdo mismo 47 . De este modo, slo es posible eludir el proceso mediante semejante componenda si el imputado est dispuesto a no utilizar su derecho a no declarar. La incompatibilidad de principio entre estos arreglos en el proceso penal y el principio de libertad para autoinculparse no puede eliminarse con el argumento de que en muchos casos es precisamente el imputado el que por s mismo o a travs de su abogado da el primer paso para este tipo de acuerdos, manifestando para negociar su disposicin a confesar, disponiendo de este modo de su derecho a no declarar, a veces de modo muy consciente y para enojo del tribunal. Quienes ponen de este modo el acento en el carcter disponible del derecho a no declarar olvidan la finalidad propia de este derecho: un proceso penal que parte de la vigencia del derecho a no autoinculparse debe estar en condiciones de garantizar que una determinada imputacin penal, en caso necesario, pueda acabar dando lugar a una sentencia aun sin la colaboracin del imputado. Si se olvida esto en el momento de decidir sobre el procesamiento, se optar por seguir adelante con procesos cuya suerte depende a todas luces de la disposicin a colaborar del imputado, por lo que no debe sorprender que ste acabe, impelido por la necesidad, por intentar influir sobre el proceso en lo que est en su mano. La decisin del imputado de renunciar a su derecho a no declarar en una situacin como sta no es fruto de una motivacin autnoma ni puede hablarse en absoluto de una disposicin sincera.
De modo ejemplar SCHNEMANN, informe para la 58.a Jornada alemana de juristas (Deutscher Juristentag), tomo I B, pgs. 9 y sigs. 47 Cfr. tambin AX-PFEIFFER, 3. 1 ed., introduccin, nm. marg. 29 y sig.
46
263
la prctica podran conducir o ya han conducido a dos procesos distintos segn el clima: el proceso penal del amigo de un lado, y el proceso penal del enemigo57 del otro. Los jueces y abogados defensores en materia penal podran sin duda escribir libros al respecto. IV El principio del derecho a no autoinculparse no slo se ve amenazado por los peligros mencionados. Lo que fundamentalmente hace perder consistencia a este derecho es el lento proceso de reduccin progresiva de su mbito de aplicacin. Cmo puede explicrsele al sospechoso cuyo correo y telfono estn intervenidos, cuyo domicilio est lleno de micrfonos, a cuyas ventanas apuntan micrfonos direccionales y teleobjetivos hipersensibles, cuya novia conoca casualmente a agentes de la Oficina para Asuntos Criminales del Land (Landeskriminalamt)58 y que no puede dar un paso ms all de la puerta sin que le siga un discreto turismo de aspecto nada sospechoso, que tambin rige para l el derecho a no autoinculparse? Y a pesar de que resulta evidente lo absurdo de esta situacin, nada parece indicar que con ello se haya visto aplacada la sed de vigilancia de los rganos responsables de la persecucin de los delitos. Antes bien, la concepcin de la criminalidad organizada como el enemigo a batir, imperante en estos aos 90, llevar sin duda a legitimar autorizaciones de vigilancia cada vez ms amplias. De las grandes escuchas gracias a un sistema de control electrnico instalado en las autopistas alemanas que permite establecer un completo perfil de los movimientos, hasta la introduccin de un detector de personas al principio slo para los sospechosos y posteriormente para todos no parece que haya mucho trecho, mxime para una poltica criminal que se encuentra en estado
Sobre el trmino anlogo del Derecho penal del enemigo cfr. JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW, 97 (1985), pg. 751;
SCHLER-SPRINGORUM, Kriminalpolitik fr Menschen, pg. 239 y GNTHER, KJ, 1994, pg. 135.
58 Que el autor no se ha dejado aqu llevar por su fantasa es algo que queda probado en la sentencia Sedlmayr del BGH de 21 de julio de 1994 (1 StR 83/94 = NStZ, pg. 593): como la averiguacin del delito se revelaba enormemente difcil la polica, con la conformidad del Ministerio Fiscal, comprometi a principios de noviembre de 1990 a los comerciantes R. y H. como personas de confianza. Estos tenan la misin de trabar contacto con los dos sospechosos (posteriormente acusados) y su entorno. (...).
57
262
STEFAN KIRSCH
los a los que responden los arreglos procesales a los que nos hemos referido, no puede por ello pasarse por alto que tambin stos son aptos para poner en peligro el derecho a la no autoinculpacin: aquellos imputados que quieran acceder al disfrute de la normativa sobre testigos principales, difcilmente podrn evitar revelar su propia implicacin en el hecho. En este punto debemos poner fin a nuestro aproximacin al problema del debilitamiento interno del principio del derecho a la no autoinculpacin, a los efectos de someterlo a un primer examen sobre su posible aplicabilidad en relacin con la tesis inicial arriba mencionada. Sobre todo salta a la vista lo siguiente: este principio choca de modo sutil con las ofertas de cooperacin que le son sugeridas a los imputados cada vez en mayor medida55. La cooperacin en el proceso penal requiere que se abandonen posiciones que fueron erigidas ex profeso para proteccin del imputado. Esta conclusin aparecer todava ms clara si la resumimos en pocas lneas: el fundamento del derecho a la no autoinculpacin descansa sobre el fundamento de una concepcin del proceso penal que, en muy primera lnea, se orienta con los irrenunciables derechos fundamentales de cuantos en l toman parte. El trmino cooperacin, en cambio, pertenece al lxico propio de una concepcin moderna del Derecho procesal penal, regida por criterios de eficiencia, y se enmarca dentro de los procesos tendentes a la flexibilizacin y a prescindir de formalidades. Junto a la contradiccin descrita, tras el aumento de ofertas de cooperacin al imputado 56 se esconde tambin el peligro de una alteracin climtica del proceso penal. La posibilidad de cooperar se convierte no rara vez en un cruce de caminos, de modo que, dependiendo de cul se tome, se decide en qu atmsfera se seguir desarrollando el proceso en su conjunto. Segn como acte el imputado, y con independencia de la cuestin de si nicamente se limita a hacer valer su derecho, ser visto como amigo o como enemigo y, de acuerdo con esta clasificacin, enjuiciado. Resulta natural suponer que las ofertas de cooperacin al imputado en
Cfr. DENCKER, Zum Gestndnis im Straf- und StrafprozeBrecht, ZStW, 102 (1990), pg.51 (53). 56 Aqu se incluyen tambin, en lo que sigue, las ofertas de cooperacin que acostumbran a reunirse bajo los trminos reparacin o compensacin autor-vctima.
55
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENFOBA, MS DERECHO PENAL? *

DOROTHEA RZEPKA
A.
PLANTEAMIENTO
I. Objetivo de la investigacin y presupuestos metodolgicos Ah va un trabajo ms sobre violencia ultraderechista o xenfoba. ste tiene la ventaja de poder partir de numerosos estudios que analizan, por una parte, el fenmeno de patente incremento de los delitos ultraderechistas o xenfobos, y, por otra, el proceso de criminalizacin de los mismos por ese motivo muchos hablan de no-criminalizacin o criminalizacin mnima. De los resultados de estos trabajos algunos extraen conclusiones polticas y, sobre todo, poltico-criminales que, como era de esperar, tambin abogan por un aumento del Derecho penal como reaccin frente a las conductas ultraderechistas o xenfobas. Sin embargo, precisamente entorno a la cuestin de la movilizacin del Derecho penal en este mbito de criminalidad, parece brotar de nuevo la discusin sobre los fines de la pena estatal. Por este motivo, cuando se trata de definir los presupuestos del recurso al Derecho penal como ultima ratio del control social, ms de uno o una debe decidirse a abandonar a quienes hasta ahora compartan sus mismas convicciones polticas'. Quiz tambin esto da razn del debate especialmente apasio-
* Ttulo original: Mehr Strafrecht ais Antwort auf rechtsextremistische/ fremdenfeindliche Gewalt?. Traduccin a cargo de Nuria Pastor Muoz. 1 Cfr. SCHUMANN, Schutz der Auslnder vor rechtsradikaler Gewalt durch Instrumente des Strafrechts?, StV, 1993, pg. 324; D. FREHSEE, ZU den Wechselwirkungen zwischen (Kriminal-)Politik und Gewalttaten Jugendlicher vor rechtsextremistischem Hintergrund,
264
STEFAN KIRSCH
de necesidad putativo. Sin embargo, una poltica criminal semejante, que ha hecho suya la bandera de la perfeccin y de la eficacia, as entendidas, conducir tarde o temprano a la desaparicin del principio de libertad para autoinculparse, que se perder en el tnel de la historia jurdica para nunca ms volver. Si definitivamente el sistema de justicia estatal ha decidido asumir la funcin de gran detector de mentiras, entonces no es sta la nica libertad que ha tocado a su fin.
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENFOBA, MS DERECHO PENAL?
267
129a StGB3 y 130 StGB4) y contra el honor. Los motivos de esta restriccin son tanto formales como de contenido. Abordar uno por uno todos los tipos relevantes a estos efectos rebasara los lmites de lo que se pretende en este trabajo. Adems, un anlisis de todas la conductas de carcter ultraderechista o xenfobo corre el peligro de concentrar demasiado la lucha contra la ultraderecha y la xenofobia en los instrumentos penales, olvidndose, de esta manera, que todava es una cuestin polmica que deba recurrirse al Derecho penal para proteger los bienes (jurdicos) e intereses implicados, que son tan distintos y, en parte, tan controvertidos. Por tanto, en lo que sigue slo se examinan en la medida de lo posible aquellos delitos en los que se reprocha la agresin fsica violenta contra personas. Esta delimitacin, que excluye tanto las agresiones psquicas violentas contra personas como las dirigidas a cosas y que rechaza el concepto de violencia estructural5, se vuelve contra la utilizacin de un concepto de violencia cuyo contenido se ha ampliado excesivamente6. En efecto, al calificar un comportamiento indeseado de violento se hace de l un escndalo y se acaba en una mayor movilizacin de los recursos del Derecho penal. Sin embargo, a pesar de esto, ltimamente se meten en el mismo saco lesiones de bienes jurdicos totalmente distintas y se les da una misma solucin de intensa intervencin; en consecuencia, la conducta realmente grave se difumina al ser tratada como una faceta ms de un fenmeno de mltiples caras. Si al recurrir a los datos empricos sobre violencia ultraderechista o xenfoba no se puede partir siempre del concepto de violencia por el que aqu se ha optado, ello se debe a que la definicin que de la misma nos ofre-
M. FROMMEL en: Der Spkgel 49/1992, pg. 16; la misma (n. 1), pg. 339; en contra, PRITTWITZ (n. 1), pg. 88; sobre la aplicacin del 129a StGB contra delincuentes ultraderechistas, cfr. BT-Dr. 12/2444. [El 129a StGB tipifica la creacin de grupos terroristas.] 4 Cfr. FROMMEL (n. 1), pg. 334 sigs.; cfr. Entwurfdes Verbrechensbekampfungsgesetzes (BTDr. 12/6853, pg. 23 sig.). [El 130 StGB tipifica la incitacin de la poblacin a determinadas conductas de odio o ultraje a ciertos grupos que son lesivas de la dignidad humana.] 5 De otro parecer, por ejemplo: H.-L. ZACHERT, Gewalt und kriminalpolitische Konsequenzen, Kriminalistik, 1994, pg. 20 sigs.; G.A. PlLZ, Jugend, Gewalt und Rechtsextremismus, 1994, pg. 15 sigs. 6 Sobre la diversidad de conceptos, cfr. H. SCHNEIDER, Was ist Gewalt? Ergebnisse einer explorativen Studie, MschrKrim, 1990, pg. 339 sigs.
266
DOROTHEA RZEPKA
nado que se ha generado entre las posturas recientemente formadas; con un reproche, por una parte, de parcialidad, y por la otra, de tener pretensiones moralizantes. Este estudio debe servir para objetivar la discusin: se propone aclarar si desde la teora de la pena puede justificarse la reivindicacin de ms Derecho penal como respuesta a la violencia ultraderechista o xenfoba. El punto de partida es la consideracin de que la exigencia de ms Derecho penal en esta ndole de delitos debe basarse en argumentos de retribucin de la culpabilidad por el hecho, de prevencin especial y/o general. Sin embargo, aun cuando llegue a encontrarse una justificacin desde la teora de la pena, todava no puede descartarse la posibilidad de que otros intereses muy distintos sobre todo polticos de carcter simblico sean los determinantes de la exigencia y previsin de instrumentos penales ms agresivos. Pero aun en ese caso por lo menos habr un criterio con arreglo al cual someter a examen a la legislacin y aplicacin del Derecho penal, de manera que cuando los planteamientos al uso de definicin y fundamentacin de la pena no ofrezcan justificacin alguna del recurso a instrumentos penales ms agresivos, por lo menos podr empezar la bsqueda de los verdaderos mviles de tales pretensiones. Sin embargo, no slo se persigue que la discusin sea ms objetiva en su enfoque sino tambin en sus presupuestos metodolgicos. En materia de violencia ultraderechista o xenfoba los argumentos de la teora de la pena construyen sobre la base del conocimiento emprico del fenmeno que, en parte, es ms bien desconocimiento y de cmo lo tratan las fuerzas estatal y social. II. Contenido de la investigacin 1. El presente trabajo se dirige de un modo plenamente consciente slo a los actos violentos ultraderechistas o xenfobos. Por este motivo, se deja de lado el debate general sobre modificaciones de la legislacin y aplicacin del Derecho penal en el mbito de los delitos de propaganda 2 , contra el orden pblico (especialmente, los
KrimJ, 1993, pg. 260 sigs.; C. PRITTWITZ, Auslnderfeindliche Gewalt eine Aufgabe fr das Strafrecht?, RuP, 1994, pg. 87 sigs.; M. FROMMEL, Fremdenfeindliche Gewalt, Polizei und Strafjustiz, KJ, 1994, pg. 342 sig. 2 Cfr. Entxuurfdes Verbrechensbekmpfungsgesetzes (BT-Dr. 12/6853, pg. 23).
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENOFOBA, MAS DERECHO PENAL?
269
dirigidas a reforzarla" se transmite la imagen de que, en contra de las prescripciones constitucionales12, no slo se logra el mero aseguramiento del proceso que, dentro de lmites estrictos, es tambin prevencin l3, sino adems una inadmisible anticipacin de la pena. Sin embargo, la posibilidad de justificar ese ms Derecho penal desde la teora de la pena se cuestiona sobre todo en el contexto de la regulacin jurdico-material. Ante todo, ocupa aqu un primer plano la modificacin de los marcos penales de los delitos de lesiones14 que entr en vigor el 1 de diciembre de 1994. Por otra parte, cada vez se exige con mayor insistencia la aplicacin sin excepcin del Derecho penal de adultos a los jvenes adultos l3 . Pese a la discusin sostenida hace uno o dos aos sobre la elevacin del lmite de la mayora de edad penal, sobre la mayor restriccin de las sanciones de intemamiento, etc., las pretensiones contrarias aprovechan la situacin para imponerse 16 . b) Lo que deba entenderse por ms Derecho penal a travs de la adopcin de un rigor mayor en la praxis de la persecucin penal, slo puede valorarse tomando como referencia la actual regulacin penal y procesal-penal teniendo en cuenta la jurisprudencia en casos susceptibles de comparacin 17 . La pretensin de que el delito que lesiona bienes jurdico-individuales entendido en sentido clsico sea perseguido y sancionado adecuadamente en trminos comparativos ' 8 no debe interpretarse como una exigencia de ms De-
Cfr. por ejemplo, R. Kusr.H, Rheinischer Merkur de 2 de julio de 1993: Finalmente se deben simplificar los presupuestos de la prisin provisional para que los criminales peligrosos jvenes experimenten directamente la reaccin inmediata del Estado. 12 Cfr. la constante jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht; por ejemplo, BVerGE 19,342 (347 sig.). 13 Cfr. BVerGE 35, 185 (190 sigs.). 14 Cfr. BT-Dr. 12/6853, pg. 25 sigs. 15 Cfr. KUSCH (n. 11); sobre las propuestas del Gobierno al respecto: W. WIELAND, Der weggetauchte Staat, cilip, 44, Nr. 1/1993, pg. 25. [En Derecho penal alemn se consideran jvenes las personas de 14 a 17 aos, y jvenes adultos los de 18 a 20 aos (N. delaT.)]. 16 Cfr. KUSCH (n. 11): reduccin del lmite de la mayora de edad penal a los 12 aos; exigencia de duros centros penitenciarios para jvenes sin permiso alguno, etc.; sobre la elevacin del grado mximo de la pena juvenil de 10 a 12 aos, cfr. R. WASSERMANN, Die Herausforderund derjustiz durch Extremismus und Gewalt, en: DER BUNDESMINISTER DES INNERN (Ed.), Extremismus und Getualt, Band III, 1994, pg. 122. 17 Cfr. W. HASSEMER, Generalprvention und Strafzumessung, en: W. HASSEMER/K.
LDERSSEN/W. NAUCKE, Hauptprobleme der Generalprvention, 1979, pg. 31.
18
11
FREHSEE (n. 1), pg. 271.
268
DOROTHEA RZEPKA
cen las fuentes de datos es, en parte, ms estrecha 7 y, en parte, ms amplia 8 que la nuestra; del mismo modo, la determinacin del contenido de los conceptos ultraderechista 9 y xenfobo 10 tambin se ver condicionada por las limitaciones de tales fuentes. 2. Como respuesta a la violencia ultraderechista o xenfoba, ms Derecho penal? Con la formulacin ms Derecho penal se hace referencia tanto a las exigencias de endurecimiento en el mbito de la legislacin del Derecho penal material, de jvenes y procesal, como tambin a las de mayor rigor en la praxis de la persecucin del delito. a) Si prestamos atencin a las modificaciones legislativas, aqu pueden dejarse de lado, segn el planteamiento expuesto ms arriba, las propuestas de carcter procesal penal. Por ejemplo, es cierto que fruto de las modificaciones en materia de prisin provisional (Untersuchungshaftrecht) efectuadas por la Ley para la lucha contra la delincuencia* y de las dems propuestas
La estadstica criminal de la polica incluye en el trmino criminalidad violenta, por ejemplo, las lesiones no leves de acuerdo con el 223 StGB (BUNDESKRIMINALAMT (Ed.), Polizeiliche Kriminalstatistik, 1993, pg. 9). 8 Cfr. la respuesta del gobierno alemn a la interpelacin (Grofie Anfrag) de los grupos parlamentarios CDU/CSU y de la F.D.P. sobre la situacin de la juventud en Alemania (BT-Dr. 12/6836), en la que tambin los daos, entre otros, se consideraron como delitos violentos; asimismo, Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 79 (daos con grave uso de violencia). 9 As, las actividades son extremas cuando se dirigen contra las bases de la Constitucin liberal jurdico-estatal y el trazado de la frontera entre extremistas y demcratas debe efectuarse segn el criterio establecido en el 4 de la Ley de proteccin de la Constitucin (Bundesverfassungsschutzgesetz) (cfr. Vortwort des Bundesministers des Innern zum Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 4; F. NEUBACHER, Jugend und Rechtsextremismus in Ostdeutschland, 1994, pg. 11 sigs.). Caracterstico de la ultraderecha es la negacin bsica del principio de igualdad humana, tanto respecto a individuos, como a razas y pueblos (NEUBACHER, op. cit., pg. 13 sigs., cfr., tambin, Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 14). 10 Desde marzo de 1992, de manera uniforme en todo Alemania, se consideran xenfobos aquellos delitos que el autor (de comportamiento intolerante) cometa contra determinadas personas teniendo como meta poner en duda el derecho de permanencia o residencia de las mismas en su lugar de residencia o en la totalidad de la Repblica Federal de Alemania basndose en su nacionalidad, pertenencia a un pueblo, raza, color de piel, religin, visin de la realidad (Weltanschauung), origen, o en su fenotipo externo (Cfr. M. KLINK, Polizeiliches Bekmpfungskonzept gegen Rechtsextremismus und Fremdenfeindlichkeit Ergebnisse und Bewertung, en: DER BUNDESMINISTER DES INNERN (Ed.), Extremismus und Fremdenfeindlichkeit, Band II, 1992, pg. 77). * La Verbrechensbekampfungsgesetz de 28 de octubre de 1994 (BGB1. I, pg. 3186) modific diversos preceptos de la StPO y del StGB (N. de la X).
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENFOBA, ;MAS DERECHO PENAL?
271
tados de diversos proyectos de investigacin aqu, sobre todo, al de WiLLEMS y otros 24 . No obstante, los datos empricamente constatados resultan en su conjunto poco satisfactorios. As, la Verfassungsschutz se refiere a los actos violentos con motivacin ultraderechista expresa o presunta en sus informes de los Lander y la Federacin, publicados anualmente. Adems, es cierto que en los ltimos aos tales informes tienden a ser cada vez ms extensos y precisos. Sin embargo, hasta el 1 de enero de 1992 no comienza en los cuerpos de polica de la Federacin y de los Lander la prctica de un sistema general de registro de los delitos xenfobos 25 . Antes de este perodo no existen datos seguros porque las modalidades de registro son variables y se van alternando. Asimismo, los proyectos externos de investigacin slo tienen capacidad de ofrecer conclusiones restringidas temporal y espacialmente 2(i . Adems, la recogida policial de datos padece los mismos defectos, conocidos desde hace aos, que la criminalstica policial27. A ello hay que aadir problemas para recopilar datos en los nuevos Lander28, la clasificacin segn los criterios de ultraderecha y xenfobo2!), as
litario y que se alimentan de ideologas racistas (muchos fomentan el odio a los judos o a los extranjeros), y, por otra, los ultraizquierdistas, de ideologa comunista, anarquista, etc., que tambin utilizan la violencia como medio para imponer su modelo de sociedad. La Verfassungsschutz se dedica a recoger informacin sobre estos grupos; asume un papel de garante de facto de la Ley Fundamental. En su actividad est sometida a diversos controles: del Ministro de Interior, del Parlamento y de las comisiones de proteccin de datos. Ms informacin al respecto: http://www.verfassungsschutz.de (N. de la T.).
24
H. WILLEMS, Fremdenfeinliche Gervalt, 1993; H. WILLEMS/S. WRTZ/R. ECKERT,
Forschungsprojekt Analyse fremdenfeindlicher Straftter, Endbericht vom 31.8.1994. 25 Sobre la evolucin, cfr. K. TIELEMANN, Die Erfassung rechtsextremistischer Straftaten, cilip, 44, Nr. 1/1993, pg. 47; sobre desaprobacin por el voto mayoritario de los Lander de la creacin de un servicio de especial de registro de la Bundeskriminalamt para los delitos xenfobos, cfr. BT-Dr. 12/3121. 26 WILLEMS (n. 24), pg. 105 sigs.: el nmero de delitos xenfobos investigados por la polica asciende a 1.398 en el perodo enero de 1991 a abril de 1992, en 9 Lander, en la investigacin conjunta participaron los 16 Lander (1 de mayo de 1992 a 31 de diciembre de 1993; 5.232 investigaciones policiales). 27 P.-A. ALBRECHT/S. lJ^MN.K,Jugendkriminalitt im Zerrbild der Statistik, 1979; W. HEINZ, Kriminalstatistiken Indikatoren der Kriminalitt und ihrer Entwicklung?, en: BUNDESKRIMINALAMT (Ed.), Pliza undjustiz, 1977, pg. 93 sigs. 28 C. PFEIFFER/P. WETZELS, Die Explosin des Verbrechens?, NevKriminalpolitik 2/1994, pg. 32 sigs.
29
Cfr. TIELEMANN (n. 25), pg. 48 sigs.; WILLEMS y otros (n. 24), pg. 5 sig.
270
DOROTHEA RZEPKA
recho penal. No lo es, por ejemplo que la polica deba intervenir inmediatamente en los incidentes ocurridos en Rostock y Magdeburgo, tanto desde el punto de vista preventivo como represivo, que se deba ordenar la prisin preventiva cuando se cumplan los presupuestos de la misma, que si se constata dolo eventual de matar se debe condenar, por lo menos, por homicidio (intentado). Todas stas son exigencias que, como otras similares, aspiran solamente a aplicar el Derecho vigente. En cambio, s estamos ante un incremento del Derecho penal cuando la reaccin frente a los actos violentos ultraderechistas o xenfobos es distinta entindase por distinta ms severa de la que se habra adoptado frente a actos violentos similares con motivaciones igualmente reprochables pero de otra ndole. De nuevo en sede de Derecho material, los problemas aqu son la calificacin jurdica de los actos violentos ultraderechistas o xenfobos segn tipos penales concretos19, la necesaria eleccin entre el Derecho penal de jvenes y el de adultos en el caso de los jvenes adultos20, y la clase y magnitud de la pena 21 .
B. MARCOS EMPRICOS DE REFERENCIA
I. Actos violentos ultraderechistas o xenfobos 1. A raz del patente incremento de los delitos de carcter ultraderechista o xenfobo y de los incidentes de Hoyerswerda, ha crecido el inters por la recopilacin de datos sobre este tema. En este sentido, puede recurrirse a anlisis de casos aislados22, a documentacin diversa como la que elabora, por ejemplo, el Frankfurter Archiv fr Sozialpolitik23, a las investigaciones de la polica y de la Verfassungsschutz*, as como a los resul-
19 20
21
Por ejemplo, FROMMEL (n. 1), pg. 337 sigs.; WIELAND (n. 15), pg. 26. WASSERMANN (n. 16), pg. 122 sigs.
WASSERMANN (n. 16), pg. 121 sig.
22
Por ejemplo, FROMMEL (n. 19).
Archiv fr Sozialpolitik/KONKRET (Ed.), 'Jeder ist uns der Nchste', documentacin sobre intrusiones contra extranjeros en la Repblica Federal de Alemania en los aos 1991 y 1992, publicada en 1993; el mismo, 'Jeder ist uns der Nchste' II, documentacin sobre intrusiones antiextranjeras y antisemitas en la Repblica Federal de Alemania en el ao 1993, publicada en 1994; cfr. tambin BT-Dr. 12/2086. * El Bundesamt fr Verfassungsschutz, esto es, la Oficina Federal para la proteccin de la Constitucin tiene como finalidad proteger a la democracia tal como la configura la Ley Fundamental de Bonn frente a determinados peligros. Entre stos se encuentran, por una parte, los ultraderechistas, que abogan por la implantacin de un estado autoritario o tota-
23
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENFOBA, MAS DERECHO PENAL?
273
El siguiente grfico sobre la evolucin de los delitos xenfobos entre 1991 y 1994 debe tomarse en consideracin con las mismas reservas. Adems, en materia de delitos violentos hay que tener en cuenta que la cuota de ataques con incendio y de agresiones contra personas (delitos contra la vida y de lesiones) entre 1991 y 1993 constituy de modo constante alrededor del 30% de los delitos xenfobos34. La distribucin por meses de estos delitos muestra claramente que el ao 1991 representa una cesura desde el punto de vista de la trascendencia cuantitativa de los mismos, y que se producen claros efectos de imitacin a raz de los incidentes de Hoyerswerda (septiembre de 1991), Rostock (agosto de 1992), Mlln (noviembre de 1992), y Solingen (mayo de 1993). Adems, es caracterstico de la evolucin del delito que, tras semejantes procesos de incremento de la violencia, la cifra de delitos xenfobos no retorna al nivel anterior al incidente desencadenante. Tan slo a finales de 1993/principios de 1994 se logr volver al nivel ms bajo de principios de 1992S5.
Grfica: Reparto por meses de los delitos xenfobos (de enero de 1991 hasta mayo de 1994), segn el BKABundeslagMldx.
1991
1600- (2426) 140012001000800
B92 (6336)
993
1994
(6721
600 400 200 n III iDin lili

u
EFMM1JJASCNO EFMMUJAS0ND EFM^MJMSCND EFNWM
y 1
n..
1 llinn
mil
WILLEMS y otros (n. 24), pg. 12, 9 (delitos contra la vida: 1'6%, lesiones: 20'2%, delitos de incendio: 8'2%). 35 Un anlisis extenso en WILLEMS y otros (n. 24), pg. 8 sigs.; segn el BT-Dr. 12/ 8394: 4 ataques con incendio y 33 agresiones contra personas en julio de 1994.
36
34
De WILLEMS y otros (n. 24), pg. 11.
272
DOROTHEA RZEPKA
como la existencia de modificaciones en las modalidades de registro de las oficinas del servicio de polica 30 . De modo que, como era de esperar, difcilmente pueden armonizarse las cifras registradas por la polica con las de las oficinas de la VerfassungsschutzSi. Los datos cuantitativos resultan insuficientes para realizar un anlisis diferenciado especialmente, si se pretende distinguir entre delitos. Tambin en los resultados de la investigacin de WILLEMS y otros se pone de manifiesto esta carencia; por este motivo, la mayora de autores han renunciado a un anlisis especfico por delitos. 2. El cuadro 1 ofrece una primera estampa de la cantidad y relevancia de los actos violentos ultraderechistas o xenfobos32; est elaborado sobre la base de un concepto de violencia entendida en sentido amplio. Segn ste, se constata un patente incremento de los delitos violentos con motivacin ultraderechista o xenfoba expresa o presunta, aunque realmente no hay que descartar que el aumento pudiera deberse a una mayor actividad de denuncia por parte de la poblacin y a que la polica es ms eficiente y sensible en su actividad de investigacin33.
Cuadro 1: Actos violentos con motivaciones xenfobas y otras motivaciones de carcter ultraderechista (Fuente: Verfassungsschutzhnich 1993, pg. 79 s.) , 1993*
XENOFOBIA OTRAS
1992
XENOFOBIA OTRAS
Delitos contra la vida** Ataques con explosivos Ataques con incendio Quebrantos de la paz pblica*** Lesiones Daos con grave uso de violencia Total:
20 3 284 36 727 539 1.609
3 27 57 172 364 623
6 11 656 585 1.019 2.277
10 3 43 173 133 362
* Las cifras se basan en informacin del BKAJahreageberickl de 1993. ** Las tentativas correspondientes a 1992 no estn registradas separadamente (esto es, las cifras de 1992 incluyen todos los delitos que causaron vctimas mortales; las cifras de 1993, todos los delitos contra la vida consumados e intentados). *** En el ao 1992, no hay registro separado de ningn quebranto de la paz pblica.
H.-L. ZACHERT, Fremdenfeindlichkeit eskaliert die Gewalt gegen Auslnder?, DiePolizei, 1992, pg. 268. 31 Cfr. TlELEMANN(n. 25). 32 Cfr. tambin las rplicas del gobierno alemn a la interpelacin (Kleine Anfrage) de la diputada Ulla Jelpke y del grupo de la PDS/Linke Liste; por ejemplo, en el ao 1992, se constatan, en total, cifras ms bajas (BT-Dr. 12/3283, 3761,3732, 3882, 4046, 4113, 4253).
33
30
Cfr. WILLEMS y otros (n. 24), pg. 5.
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECHISTA O XENFOBA, MAS DERECHO PENAL?
275
Del cuadro 2 se deduce que, de un modo constante, los actos violentos ultraderechistas4" se atribuyeron a jvenes o a jvenes adultos en ms del 50% de los casos, y por tanto, a sospechosos cuyos delitos hay que enjuiciar segn la JGG 41 . En conjunto, el grupo ms significativo en porcentaje es el de los jvenes adultos, seguido del de 21-30 aos y del de los jvenes 42 .
Cuadro 2: Estructura de edades de los presuntos partcipes en actos violentos con motivacin ultraderechista expresa o presunta. (Fuentes: Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 94)
1993 menos de 18 aos 18-20 aos 21-30 aos 31-40 aos 41 aos o ms 16'8% 39'1% 36'5% 4'9% 2'7%
1992 23'9% 43'3% 29'9% 2'5% 0'4%
1991 21'2% 47'8% 28'3% 2'2% 0'5%
Los porcentajes se basan, en 1991, en la cifra de 1.088 presuntos intervinientes; en 1992, en la cifra de 1.397; y en 1993, en la cifra de 763.
La criminalidad violenta con motivacin ultraderechista o xenfoba es, de modo an ms claro que la criminalidad violenta en general, cosa de hombres43. Una ojeada a los datos sobre la actividad (o inactividad) lucrativa de los supuestos autores de actos violentos registrados en el perodo 19911993 muestra que el grupo cuantitativamente ms significativo en porcentaje como era de esperar a la vista de la configuracin de edades es el
Aqu se incluye lo xenfobo; adems, se maneja un concepto de violencia empleado en el cuadro 1. 41 Segn WILLEMS y otros (n. 24), pg. 20: de todos los delitos xenfobos, el 3]'3%, de menos de 18 aos de edad; el 29'9%, jvenes adultos; el 24'9% de entre 21 y 29 aos de edad; los delitos contra la vida y de lesiones los cometieron, con frecuencia, personas de entre 18 y 30 aos de edad. Cfr. tambin BT-Dr. 12/4440 con referencia a los sospechosos de delitos xenfobos investigados en 1992. 42 Delitos violentos con independencia de la motivacin segn la PKS 1993 (n. 7), pg. 220: el 3'1%, nios; el 15'8%, jvenes; el 15'1%, jvenes adultos; el 65'9%, adultos. Delitos de daos, segn la PKS 1993: 9,7%, nios; el 19'3%, jvenes; el 13'1%, jvenes adultos; el 57'9%, adultos (pg. 203). 43 Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 94 (definicin de violencia segn el cuadro 1): en 1993, la cuota de mujeres es del 3'6%; en 1992, del 4'7%; y en 1991, del 3%. En comparacin, la PKS 1993, en la criminalidad violenta en general, constata una cuota del 10'l%.
40
274
DOROTHEA RZEPKA
En el caso de que puedan encontrarse algunas manifestaciones que versen sobre la cantidad de actos violentos ultraderechistas o xenfobos en la medida en que stos estn oficialmente registrados, con su clasificacin en los delitos contra la vida o de lesiones no ha hecho ms que empezar a valorarse la gravedad de los mismos. Quien se interese por criterios adicionales de gravedad del hecho debe recurrir normalmente a descripciones particularesS7. 3. Los datos no nos sirven para saber si las conductas se cometieron individualmente o en grupo, si fueron realizadas y dirigidas conforme a un plan, o si se llevaron a cabo bajo la influencia del alcohol. Cierto es que las cifras recogidas no aportan informacin sobre los delitos violentos pero s lo hacen en general respecto a los de carcter xenfobo. En el ao 1992/93 se constat un 20% de actos individuales; la cuota ha ascendido respecto a la del ao anterior pero, hoy igual que entonces, demuestra que el grueso de los delitos xenfobos son realizados en grupo. La organizacin o control de esos actos por terceros pudo constatarse en el 8'6% de los casos registrados por la polica, en el perodo mayo de 1992diciembre de 1993, y en el 6'1%, durante el perodo enero 1991-abril 1992. As pues, en la mayora de las actuaciones xenfobas se trata de decisiones espontneas y excesos a los que conduce la situacin sin que medie demasiada planificacin ni preparacin 38 . En el estudio de WILLEMS y otros se recogen dos datos adicionales que, segn estos autores, ratifican estas conclusiones: aproximadamente slo el 10'3% de los sospechosos objeto de investigacin provenan de una ciudad lejana al lugar de los hechos y, en dos tercios de los casos, los sujetos estaban ligera o fuertemente afectados por el consumo de alcohol en el momento de su comisin39. 4. El acceso a los datos cuantitativos sobre las circunstancias personales y sociales de los sospechosos es restringido; adems, tales datos no pueden ponerse en relacin o en muy poca medida con la realizacin de actuaciones violentas. A pesar de todo he aqu algunos de ellos:
Se pueden encontrar descripciones breves de las circunstancias, por ejemplo, en los Verfassungsschutzberichten. Segn WILLEMS y otros (n. 24), pg. 48 sig., en aproximadamente un 30% del total de los delitos xenfobos se utiliz un arma o se amenz con ella.
38
37
WILLEMS y otros (n. 24), pg. 51.
Cfr. tambin para el caso de Sachsen: LANDESKRIMINALAMT SACHSEN (Ed.), Dokumentation Rechtsorientierte/fremdenfeindliche Straftaten im Freistaat Sachsen, 1993, pg. 15 sig.
39
277
II. Reacciones penales frente a los actos violentos ultraderechistas o xenfobos Hasta el momento, la reaccin del Estado frente a los delitos ultraderechistas o xenfobos no ha sido objeto de consideracin con el mismo detenimiento emprico con el que se ha observado el fenmeno en s. Con esto no se est diciendo que la praxis de la persecucin penal de la polica y de la Fiscala no haya sido con frecuencia objeto de justificada crtica49 incluso motivo de indignacin por su manifiesta inactividad, o que determinadas decisiones no hayan sido analizadas crticamente 50 . El reproche de parcialidad encuentra apoyo, entre otras cosas, en ese mismo fracaso de la polica y de la justicia que, con frecuencia, adquiere en s relevancia jurdico-penal. Adems, la inexistencia o el desatino de algunas reacciones de la polica y de la justicia ante la violencia xenfoba se sealan como una de las muchas causas del proceso de incremento de violencia de los aos 19911993 5I . Sin embargo, lo que hasta ahora falta es una estadstica de la persecucin penal que registre a parte los delitos ultraderechistas o xenfobos. La informacin de carcter cuantitativo sobre la realizacin de delitos xenfobos suele encontrarse de modo puntual y entonces tiene poca fuerza expresiva por la falta de referencia a hechos 52 . El reproche que la opinin pblica ha manifestado frente a determinados casos censurando en ellos una excesiva clemencia con los autores de actos violentos ultraderechistas o xenfobos no puede servir como base emprica suficiente para exigir ms Derecho penal en el sentido definido ms arriba5S. De entrada, hay que cuestionar si el criterio aplicado resiste una comparacin con la praxis de los tribunales en casos semejantes; as, por ejemplo, con la interpretacin restrictiva de los elementos del asesinato del Bundesverfassungsgericht, con la jurisprudencia moderada respecto a la deduccin del dolo de matar a partir de la peligrosidad objetiva de la conducta, con la relevancia de criterios de aminoracin o exclusin de la culpabilidad
" FROMMEL (n. 1), pg. 325 sig.; H. WCHTLER, Mit dem Strafrecht gegen FremdenhaB? ein Discussionsbeitrag, StV, 1993, pg. 277 sig.; O. DIEDERICHS, Das Polizeidebakel von Rostock, cip, 44, Nr. 1/1993, pg. 6 sigs.
50 51
FROMMEL (n. 1), pg. 337 sigs. WILLEMS(I. 24), pg. 260 sigs.
Cfn, por ejemplo, BT-Dr. 12/4020, 5527, 5892, 8228, 8394; Offensive gegen Geivalt und Rechtsextremismus, Fortschreibung des Ziuischenberichts des Bundesregierung, enero 1994, pg.
38 sig.; FREHSEE (n. 1), pg.
53
52
262.
Cfr. WIELAND (n. 15), pg. 26.
276
DOROTHEA RZEPKA
de escolares/estudiantes/personas en formacin (33'6%), seguido por el de obreros especializados/artesanos (28'7%), desempleados y trabajadores no cualificados (el 11 ' 3 % cada grupo), soldados, incluidos los del servicio militar obligatorio (7'9%), empleados (5'6%), y otras profesiones (1'6%) 44. En el estudio de WILLEMS y otros se aprecia una cuota de desempleados casi duplicada (21'4%) entre los sospechosos de delitos xenfobos objeto de investigacin de los aos 1992 y 1993, de los cuales hasta el 42'4% del grupo de 25-29 aos estaban desempleados en el momento de los hechos. La comisin de delitos contra la vida y de lesiones por este grupo de edades es especialmente frecuente; adems, la cuota de trabajadores no cualificados en el mismo es la ms alta, con un 32% 45. Como se desprende de los datos sobre delitos xenfobos recogidos en los aos 1992 y 1993, en aproximadamente dos terceras partes de los sospechosos pudo comprobarse su pertenencia a grupos; de stos, ms del 50% son grupos informales normales y de tiempo libre y, con una cuota casi igual (20%), grupos de extrema derecha, grupos de skinheads y otros grupos con fines xenfobos46. Para que ese ms Derecho penal pueda justificarse desde la teora de la pena podra tener especial importancia la constatacin de que existe un claro solapamiento entre la delincuencia juvenil clsica o violencia juvenil de bandas y la violencia xenfoba. As, de alguna manera, en el contexto de los actos violentos y delictivos xenfobos, actan todas aquellas bandas criminales y de orientacin violenta que ya constituyen un problema pblico en otros mbitos (violencia en los estadios, criminalidad callejera, delincuencia de bandas) 47 . Los autores llegan a estas conclusiones partiendo del dato de que cerca del 43'1% de los sospechosos de actos xenfobos de 1992 y 1993 presentan antecedentes policiales por tales delitos, y uno de cada cinco ya haba sido condenado por los mismos en una ocasin; de los primeros, el 20% tienen antecedentes de motivacin poltica y, de los segundos, el 6'7%4i.
Bases del clculo: 494 personas; concepto de violencia segn el cuadro 1. Fuente: Verfassungsschutzbericht, 1993, pg. 94. 45 WILLEMS y otros (n. 24), pg. 31 sigs.; sobre el desempleo, cfr., sobre delitos xenfobos en el ao 1992: BT-Dr. 12/4440. 40 Posiblemente con cifras de reincidencia; WiLLEMSy otros (n. 24), pg. 38 sigs.
47
44
WILLEMS y otros (n. 24), pg. 45 sig.
Cfr., sin embargo, BT-Dr. 12/4440 respecto a los delitos xenfobos; Verfassungsschutzbencht, 1993, pg. 95; 1992, pg. 83; 1991, pg. 83.
48
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECH1STA O XENFOBA, MS DERECHO PENAL?
279
la familia, la escuela, el lugar de formacin y de trabajo; pero tambin a los medios de comunicacin de masas59, que ofrecen diariamente violencia en todas sus facetas impresionando al pblico y que con su informacin sensacionalista favorecen los efectos de amplificacin e imitacin; a la polica60 que, con su actitud inactiva, provoca una sensacin de xito en los delincuentes; y a la poltica61 que, con temas eternos como el flujo de asilados y la criminalidad de extranjeros, aviva el miedo en la poblacin a la vez que manifiesta su abandono del esfuerzo por acabar con el problema. Por tanto, queda claro que no puede aislarse una sola condicin como causa del fenmeno 62 . La conclusin a que conduce el debate entre los diferentes intentos explicativos es que deben buscarse soluciones en diversos sectores simultneamente as: en la poltica juvenil, en la social, en la de extranjeros, y, sobre todo, en la cultura y formacin polticas.
C. ACTOS VIOLENTOS ULTRADERECHISTAS O XENFOBOS Y TEORA DE LA PENA
Ante el panorama de estas ideas sobre la violencia ultraderechista o xenfoba, que aqu se han expuesto de modo muy sinttico, la teora de la pena debe ponerse en relacin con la reivindicacin de ms Derecho penal frente a ese tipo de violencia. A la vez, no resulta posible una toma de posicin respecto a las distintas variantes y combinaciones de las tres direcciones principales: retribucin, prevencin especial y prevencin general. As que de lo que ms bien se trata es de intentar recoger los planteamientos de teora de la pena presentes en la discusin sobre violencia ultraderechista o xenfoba y de cuestionar qu significado tienen para la reivindicacin de ms Derecho penal. I. Retribucin/compensacin de la culpabilidad 1. El StGB ve en la pena (tambin) la retribucin por un hecho culpable cometido ( 46 prr. 1 inciso 1 StGB) y ofrece, segn la gravedad del delito, diferentes marcos penales. Cuando se plantea si desde el punto de vista
5!1
li
Cfr. PILZ (n. 5), pg. 74 sigs. WILLEMS(II. 24), pg. 226 sigs.
M. BRUMLIK, Vom Versagen konservativer Politikplanung zum Beschwren alter Werte Warum gestandene Librale zu neuen Wertkonservativen werden, StV, 1993, pg. 331 sig. 62 En ocasiones, efectivamente, los intentos de integracin de diferentes propuestas de solucin reflejan una mentalidad de recetario de cocina.
61
278
DOROTHEA RZEPKA
como es la ingesta de alcohol, etc. M . Adems, al igual que los casos objeto de reproche podran encontrarse otros en los que la sancin fue adecuada, incluso quiz demasiado severa55. La orientacin a un caso concreto produce resultados aleatorios y no permite establecer contra la casualidad diferencias seguras, es decir, significativas, mientras que ello s es posible en los anlisis de carcter cuantitativo. Todava no existen por parte del Estado y slo limitadamente por parte de la doctrina formulaciones de carcter cuantitativo de tal naturaleza: WILLEMS ha estudiado 53 sentencias con un total de 148 delincuentes desde otro punto de vista, en concreto, el de la evolucin de los modelos de comportamiento violento56. Tambin existe un trabajo de KALINOWSKY referido al perodo 1978-1987, quien, sobre la base de 748 condenas de ultraderechistas, llega a la conclusin de que en esos procesos la justicia procedi de forma adecuada salvo en lo que respecta a la frecuente suspensin condicional de la pena y al agotamiento relativamente moderado del marco penal, en el mbito del extremismo de derechas militante ". III. Intentos explicativos de los actos violentos ultraderechistas o xenfobos Entretanto, la pregunta por las causas de la violencia ultraderechista o xenfoba ha recibido mltiples respuestas. Los intentos explicativos existentes cubren prcticamente todo el espectro de las teoras etiolgicas de la criminalidad, cuyos puntos esenciales pueden encontrarse en el mbito de las teoras del aprendizaje, de la anomia y de la subcultura. Por nombrar solamente algunas palabras clave: educacin anti-autoritaria; diferente participacin en la cultura del dominio de la mujer y del hombre, cada uno segn su mentalidad; experiencias de desintegracin social; falta de correspondencia entre expectativas y medios; ciertas frustraciones respecto a las situaciones de renta y patrimonio, los procesos de sancin y los de incremento de la violencia58. La responsabilidad se atribuye a instancias de socializacin como
Con ejemplos a este respecto, FREHSEE (n. 1), pg. 264 sig. Cfr. Dokumenation von Entscheidungen in den Verfassungsschutzberichten, 1993, pg. 90 sigs.; 1992, pg. 87 sigs.; cfr. BGH Nev Kriminalpottik, 3/1994, pg. 41 sig. con comentario de SONNEN. 56 WILLEMS (n. 24), pg. 147 sigs. 57 H.H. KALINOWSKY, Kampfplatzjustiz, 1993, pg. 510 sigs. (pg. 512). 58 Cfr. trabajos en: H.-U. O T T O / R . MERTEN (Ed.), Rechtsradikale Geiualt im vereinigten Deutschland, 1993; brevemente, K. WAHL, Fremdenfeindlichkeit, Rechtsextremismus, Gewalt, en: DEUTSCHESJUGENDINSTITUT (Ed.), GewaltgegenFrem.de, 1993, pg. 11 sigs.; P. BEST, Jugendgewalt, DVJJ-Journal, 1/1994, pg. 55 sigs.
53
54
281
nes, y que, por consiguiente, se dejaba un espacio de juego suficiente para aquellos actos cometidos con motivacin de ultraderecha o xenfoba que se distancian considerablemente de la gravedad media. En lo que se refiere a la pena privativa de libertad, hay que constatar que slo en una quinta parte de todas las condenas por lesiones ( 223 sigs. StGB) se impuso una pena privativa de libertad y que, adems, sta se confirm slo en el 70% de los casos. En el 0*1% de las condenas se impusieron penas privativas de libertad de 5-10 aos; en el 0'2%, de 3-5 aos; en el 0'6%, de 2-3 aos y en el 2'1%, de 12 aos67. Si se analizan las condenas por lesiones simples y peligrosas que lamentablemente no estn registradas separadamente segn el montante de la pena, dada la redaccin de los 224 y 225 StGB68, se ve an ms claramente el espacio de juego que queda disponible69. Lo mismo ocurre en Derecho penal de jvenes, en el que efectivamente no son aplicables los marcos penales del Derecho penal general y, en el que segn la opinin dominante, la idea de compensacin de la culpabilidad slo tiene sentido en la imposicin de la pena juvenil, dada la importancia de la culpabilidad y como lmite a la pena. Sin embargo, segn jurisprudencia constante del BGH, en general debe tenerse en cuenta para la determinacin de la pena juvenil el contenido de injusto del acto expresado en el marco penal legal respectivo70. En este mbito, la estadstica de la persecucin penal de 1991 no ofrece un panorama distinto. Tambin en Derecho penal de jvenes es excepcional alcanzar el lmite superior de la pena71; incluso, en trminos
67 9 meses-un ao: el 2'9%; 6-9 meses: el 3'3%; 6 meses: el 3'5%; por debajo de los 6 meses: el 7'5%. Fuente: STATISTISCHES BUNDESAMT (Ed.), Rechtspflege, Fachserie 10, Reihe 3 Strafverfolgung, 1991, cuadro 3.1. 68 En 1991, efectivamente, slo se conden a 36 adultos, 5 jvenes adultos y un joven de acuerdo con el 224 StGB. Las cifras correspondientes al 225 StGB son: 4 adultos, un adolescente, 2 jvenes. Fuente (n. 67): cuadro 2.1. [el 224 StGB tipificaba las lesiones graves y el 225 StGB, las lesiones especialmente graves. Desde la 6.a reforma del StGB estn reguladas en el 226 StGB (N. de la T.)]. 69 A cerca del 13'6% de los condenados conforme al 223 StGB (el 33'2% conforme al 223a StGB), se les impuso una pena privativa de libertad (de nuevo al 70%, suspensin condicional); penas privativas de libertad de hasta un ao: el 12'9% de los condenados (conforme al 223a StGB: el 27'1%). 70 BGH StV, 1987, pg. 306. 71 Se impuso pena juvenil al 16'9% (todos los delitos de lesiones), respectivamente al 10'2% ( 223 StGB) y al 21'8% ( 223a StGB) de todos los condenados. Pena juvenil de hasta un ao: al 11*1% ( 223 sigs. StGB), al 6'7% ( 223 StGB), al 14*4% ( 223a StGB).
280
DOROTHEA RZEPKA
de la retribucin/compensacin de la culpabilidad hay que exigir ms Derecho penal para la violencia utraderechista o xenfoba, el objeto de inters deja de ser la determinacin de la pena en un supuesto concreto. Es cierto que tal determinacin es bastante compleja, pero aqu puede dejarse de lado remitiendo al mandato de pena adecuada a la culpabilidad. En cambio, lo decisivo es si los marcos penales vigentes posibilitan una reaccin adecuada a la culpabilidad frente a los actos violentos ultraderechistas o xenfobos. El legislador ha respondido negativamente a esta cuestin en lo referente a los delitos de lesiones 63 y ha ampliado los marcos penales de los 223-225 StGB64. De dnde extrae el legislador la conclusin de que los preceptos penales vigentes no ofrecen una proteccin adecuada de la integridad fsica? En la exposicin de motivos del proyecto de la Ley para la lucha contra la delincuencia se establece una comparacin con los 242, 263, 266 StGB*, se censura una inadmisible contradiccin valorativa y se hace referencia a sentencias en las que los Tribunales de los Lnder han dado a entender claramente que los marcos penales de los 223b [malos tratos a personas objeto de proteccin] y 224 [lesiones graves] StGB" no eran suficientes para la sancin adecuada de los casos enjuiciados65. Sin embargo, esta valoracin no puede derivarse de la actual praxis de la persecucin penal 66 . Cierto es que no existen cifras ms recientes que las del ao 1991 por tanto referidas al anterior territorio federal; pero de la mano de la estadstica de la persecucin penal de ese ao, puede comprobarse de modo claro que hasta la fecha no se agotaron, ni mucho menos, los marcos penales previstos para las lesio-
Para el caso de agresiones graves contra personas esta cuestin no se pona en duda, a la vista de los correspondientes marcos penales que llegaban hasta la pena privativa de libertad perpetua. 64 Cfr. BT-Dr. 12/6853, pg. 25. * El 242 StGB tipifica el Diebstahlse corresponde con el hurto y el robo con fuerza en las cosas de Derecho espaol; el 263 StGB, la estafa; y el 266 StGB, la Untreue, que es semejante a nuestra administracin desleal. (N. de la T.) ** Desde la 6.a reforma del StGB (que entr en vigor el 1.4.1998), las lesiones del anterior 223b pasan a estar en el nuevo 225, y las del antiguo 224, en el nuevo 246 StGB. Cfr. al respecto, por ejemplo, HRNLE, Tatjana, Die wichtigsten nderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts,yi/iM, 1998, pg. 169 sigs., 178. (N. de la<T.) 65 BT-Dr. 12/6853, pg. 25. 66 Cfr. tambin, KALINOWSKY (n. 57), pg. 511, sobre la falta de agotamiento del marco penal en las condenas de ultraderechistas.
63
283
solamente a 56 personas a pena privativa de libertad perpetua y a 140 a pena privativa de libertad temporal de entre 10 y 15 aos. II. Prevencin especial 1. La prevencin especial como fin de la pena esto es, la intervencin sobre el autor a travs de la misma debe tenerse en cuenta, segn el Derecho penal vigente, no slo en el de adultos ( 46 prr. 1 inciso 2 StGB), sino, sobre todo, en el de jvenes. Quien, con la meta de llevar a cabo una mejor intervencin en el autor, exige un aumento del Derecho penal en el sentido ms arriba definido para los casos de violencia ultraderechista o xenfoba, parte del principio de que a travs de la pena se puede 'educar', 'mejorar', resocializar, o, por lo menos, evitar la reincidencia. Sin embargo, quien sostenga la teora de la prevencin especial debe reparar, sin renunciar con ello totalmente a su planteamiento, en algunos hallazgos empricos que son esenciales, sobre todo, para el Derecho penal de jvenes. Las violaciones del Derecho propias de la edad y entre ellas tambin se encuentran (lamentablemente) las agresiones violentas contra personas son, por regla general, un episodio en el desarrollo de los jvenes y no desembocan automticamente en una carrera criminal, aun cuando no medie intervencin estatal alguna. Cuando el Estado reacciona penalmente hay que tener en cuenta que, por una parte, la persecucin penal misma instruccin y juicio oral ya produce efectos de prevencin especial. Por otra, est empricamente demostrado, como resultado de numerosos estudios de investigacin sobre sanciones, que, al aumentar la intensidad de la intervencin de la sancin, sta no resulta ser ms eficaz en trminos de prevencin y evitacin de la reincidencia. As, HEINZ resume el estado de la investigacin, diciendo que ciertamente las sanciones jurdicopenales y/o las intervenciones pedaggicas en grupos de autores similares tienen efectos, en la duda, igualmente pequeos y, en trminos comparativos, igualmente buenos y que, desde la perspectiva preventivo-especial, al menos puede seguir afirmndose 'la intercambiabilidad y la alternatividad' de los diferentes medios de sancin (ambulatorios o de internamiento) 7S . Las altas cuotas de reincidencia tras tal privacin de libertad demuestran el escaso xito de tales sanciones. A ello se suma que las sanciones de internamiento de dura-
W. HEINZ, Diversin im Jugendstrafverfahren der Bundesrepublik Deutschland, en: W, HEINZ/R. STORZ, Diversin im Jugendstrafverfahren der Bundesrepublik Deutschland, 1992, pg. 76 sig.
73
282
DOROTHEA RZEPKA
globales, es ms extraa la imposicin de una pena juvenil que la de una pena privativa de libertad en Derecho penal de adultos. Por tanto, no es justificable empricamente una necesidad indeclinable de tener que realizar modificaciones del marco penal para poder combatir las lesiones ultraderechistas o xenfobas; sobre todo, si se tiene en cuenta que, como se desprende de la documentacin sobre delitos de carcter ultraderechista o xenfobo, stos son normalmente actos realizados en grupo uno de cada tres cometido con arma de manera que, en la mayora de los casos la presencia del elemento cualificativo del 223a StGB ya justifica un marco penal ms elevado*. Hay demasiadas contradicciones entre la valoracin del injusto de las agresiones contra la integridad fsica y el de las dirigidas contra la propiedad y el patrimonio; el legislador no las ha solucionado a travs de la Ley para la lucha contra la delincuencia 72 y bien podra haberlas eliminado evitando conminaciones penales desmesuradas en el mbito de los delitos contra la propiedad y el patrimonio. 2. A travs de otro ejemplo el de la aplicacin a los jvenes adultos del Derecho penal de adultos se ve claramente cmo surgen dudas en torno a la justificacin, a travs de la retribucin, de la previsin legislativa de agravaciones de la pena. La diferencia respecto al Derecho vigente consistira en que podra imponerse a los jvenes adultos sin presupuestos adicionales los actualmente establecidos en el 105 JGG la pena privativa de libertad perpetua, as como la temporal de entre 10 y 15 aos. Aun cuando los lmites superiores de la pena de los 18 prr. 1 inciso 2 y 105 prr. 3 JGG se deben, sobre todo, a consideraciones preventivo-especiales, tambin es posible fundamentarlos desde la perspectiva de la culpabilidad por el hecho, esto es, desde la apreciacin de que la edad o el estado de desarrollo de los jvenes adultos reduce siempre y de modo considerable su culpabilidad. Adems, una mirada a la estadstica de la persecucin penal del ao 1991 permite pronosticar que raramente tendra sentido la correspondiente modificacin de la JGG porque, incluso en lo que se refiere a adultos, en 1991 se conden
* El 223a StGB se corresponde, a partir de la reforma del StGB, con el 224 StGB; en l se contina haciendo referencia al uso de arma o algn objeto peligroso. (N. de laT.) 72 La tentativa de lesiones leves, a diferencia de lo que ocurre con la tentativa de hurto (Diebstaht) y de estafa, no es punible actualmente, como tampoco lo era antes. [Desde la 6.a reforma del StGB se establece en el 223 StGB la punibilidad de la tentativa de lesiones leves, no contemplada antes de la reforma (N. de la T.)].
285
mas, las experiencias con detenidos ultraderechistas o xenfobos ya demuestran la contraproductividad en trminos de prevencin especial de las sanciones de internamiento 77 . III. Prevencin general 1. La cuestin de qu importancia tiene la prevencin general en el tratamiento jurdico-penal de los delincuentes ultraderechistas o xenfobos puede aqu plantearse, pero, desde luego, no resolverse. Lo mismo puede decirse, en principio, de los diferentes modelos de pensamiento, sobre todo del de la prevencin general positiva78, pero tambin de los puntos de partida: Derecho penal, sancin penal y proceso penal. Este enfoque, en lo que concierne a los efectos preventivo-generales del proceso penal, ya se dej de lado al delimitar la frmula ms Derecho penal, pues el que la persecucin penal observe los mandatos de juego limpio (Fairnefi) y celeridad no puede interpretarse como un aumento del Derecho penal, aun cuando permita esperar efectos preventivo-generales79. 2. Modificaciones de la conminacin penal, como, por ejemplo, las que ha efectuado la Ley para la lucha contra la delincuencia respecto a las lesiones o aqullas que se proponen cara a un tratamiento igualitario coherente de jvenes adultos y adultos, podran producir efectos preventivo-generales tanto de carcter positivo como negativo80 en los potenciales autores de actos violentos ultraderechistas o xenfobos. Sin embargo, tales efectos no deben esperarse como fruto del buen conocimiento de tales modificaciones, pues la pena que ahora puede seguir al delito como posible reaccin es an menos previsible que antes. As, para los ataques especialmente graves contra la integridad fsica, existen marcos penales ajustados al correspondiente grado de culpabilidad. Tales marcos se relativizan sumamente a travs de la posibilidad de admitir elementos agravantes o atenuantes indeterminados. Y al final, se acaba emitiendo el mensaje preventivo-general de que las lesiones o un ejemplo adicional los jvenes adultos, sern en el futuro castigados con ms severidad. Sin embargo, difcilmente se podr entonces saber cun-
77
NICKOLAI (n. 76); NICKOLAI/WALTER (n. 76); SCHUMANN (n. 1), pg.
324.
Entendida como fortalecimiento de la conciencia jurdica de los ciudadanos; cfr. K.F. SCHUMANN, Positive Generalprvention, 1989, pg. 1 sigs. 79 Extensamente, SCHUMANN (n. 1), pg. 328 sigs. 80 Esto es, disuasin de autores potenciales.
78
284
DOROTHEA RZEPKA
cin cierta no slo son ineficientes, sino que, adems, producen efectos de desocializacin y deterioran sumamente el desarrollo de los jvenes 74 . En estos ltimos aos, la teora y praxis del Derecho penal de jvenes se han intentado adaptar a estas realidades, relegando a un segundo plano al arresto y pena juveniles en favor de las sanciones ambulatorias. 2. De los datos de que se dispone sobre los autores de actos violentos ultraderechistas o xenfobos no se puede deducir que las premisas recin esbozadas no les sean aplicables, ni que el desarrollo que en los ltimos aos ha experimentado el Derecho penal de jvenes, y tambin el de adultos, deba tomar el rumbo contrario 7 . En el caso de autores de comportamientos violentos ultraderechistas o xenfobos se trata, principalmente, de personas jvenes en fase de desarrollo, que son, en un porcentaje no insignificante, delincuentes reincidentes* sobre todo respecto a la criminalidad violenta general, y que actan espontneamente bajo la influencia del alcohol y de procesos de dinmica de grupos. Estas circunstancias no los hacen para aqul que por principio se aferr al fin preventivo-especial de la pena inaccesibles a una influencia del Derecho penal, que efectivamente debe regirse segn los fundamentos supra desarrollados y que, por tanto, no depende de un incremento del Derecho penal para alcanzar fines preventivos. Existen ya proyectos de trabajo social aceptados (tambin para jvenes) que deben adaptarse a los delincuentes ultraderechistas o xenfobos dentro y fuera de la crcel76. De todas for-
P.-A. ALBRECHT, Jugendstrafrecht, 2.a ed., 1993, pg. 56 sigs. [Existe traduccin al castellano de la I. 1 ed. alemana, de Bustos Ramrez: Derecho penal de menores, Barcelona, 1990. (N. delaT.)] 75 H. VIEHMANN, Was machen wir mit unseren jugendlichen Gewaltttern?, ZRP, 1993, pg. 81 sigs.; K. BREYMANN en: Der Spiegel 50/1992, pg. 40 sig. (Wir knnen nicht alie einsperren); F. BAUMGARTEN/K. BREYMANN, Integration statt Ausgrenzung, DVJJJournal, 1/1994, pg. 69 sig.; SCHUMANN (n. 1), pg. 324 sig. * La autora se refiere a los Mehrfachtatem, categora de delincuentes con entre tres y seis registros de antecedentes, a diferencia de los Vielfachtatern, con siete o ms registros; sobre ello, cfr. por ejemplo, EISENBERG, Kriminologie, 49, 33. (N. de la T.) 7B W. NICKOLAJ, Integration statt Repression, Nev Kriminalpolitik, 2/1993, pg. 7 sigs.; W. NICKOLAI/J. WALTER, Rechtsorientierte gewaltttigejugendliche in und auBerhalb des Strafvollzugs wie reagiert die Sozialarbeit?, ZfStrVo, 2/1994, pg. 69 sigs.; cfr. tambin la aportacin en OTTO/MERTEN (n. 58); PILZ (n. 5), pg. 117 sigs.; sintticamente:
C.F. BRUNER/C. DANNENBECK/M.-C. ZELLER, Grenzenlose Jugendarbeit? Vom Umgang mit
74
rechtsorientierten und gewaltttigenJugendlichen, en: DEUTSCHESJUGENDINSTITUT (Ed.), Getualt gegen Fremde, 1993, pg. 173 sigs.
FRENTE A LA VIOLENCIA ULTRADERECH1STA O XENFOBA, MS DERECHO PENAL?
287
ultraderechistas o xenfobos se crean en parte ejecutores de un parecer mayoritario y consideren justificada la eleccin de la violencia como medio. Lo dudoso es si la modificacin de la conminacin penal o la advertencia de que en el futuro los tribunales dictarn sentencias ms severas por motivos preventivo-generales tiene capacidad para prevenir estas falsas comprensiones del Derecho, sin tener que modificar las condiciones del marco de la pena. Si la conclusin es que el Derecho Penal slo debe perseguir la intimidacin y la estabilizacin normativa, poco xito promete esa solucin consistente en pensar que un lmite inmaterial es capaz de contener a personas determinadas en situaciones concretas de la comisin de delitos violentos contra extranjeros. De nuevo, la ineficacia priva de legitimidad a un endurecimiento de los instrumentos penales fundamentado en trminos de prevencin general. IV. Sntesis y conclusiones finales Las explicaciones precedentes pretenden mostrar que lo emprico si se considera atentamente incorpora nuevos elementos a la discusin y puede acercarla un poco ms a la realidad. En lo que respecta a la posibilidad de justificar ese incremento del Derecho penal con base en las teoras de la pena, puede probarse de la mano de los datos que: 1. No hay necesidad alguna de modificar la ley penal para poder reaccionar adecuadamente en el sentido de adecuacin a la culpabilidad frente a delitos ultraderechistas o xenfobos. 2. Los conocimientos acumulados en los ltimos aos sobre la criminalidad de jvenes y los efectos de la sancin penal juvenil no deben ni pueden revisarse a la vista de la creciente violencia ultraderechista o xenfoba. Si la praxis del Derecho penal de jvenes renuncia progresivamente a la sancin de la criminalidad de bagatela y se dirige, en cambio, a los delitos de gravedad creciente y a los autores reincidentes, se enfrenta, en el caso de los autores de actos violentos ultraderechistas o xenfobos, a una tarea nueva y en absoluto fcil. 3. La prevencin general a travs de ms Derecho penal slo tiene sentido en el mbito de los actos violentos ultraderechistas o xenfobos si se acompaa de medidas disuasorias o estabilizadoras de la norma fuera del Derecho penal. No es evidente que en este momento se cumpla esta condicin. As, por ejemplo, despus de que el debate sobre el asilo ha encontrado su fin probablemente, slo de modo provisional, se discute (de nuevo) sobre una (nueva) poltica de inmigracin y sobre la expulsin ms fcil de extranjeros extremistas.
286
DOROTHEA RZEPKA
do una sancin ms severa procede de una previsin legislativa o de la alteracin del modo de determinar la pena. 3. En lo que sigue, no se trae a colacin ni la discusin sobre la compatibilidad de la prevencin general con el Derecho constitucional, ni la que versa sobre la posibilidad general de comprobar empricamente si la pena desarrolla efectos preventivo-generales. Lo que se hace es bosquejar las condiciones bajo las cuales se dirige el mensaje ms Derecho penal a los autores potenciales y aqullas que influyen en la motivabilidad de los mismos a travs de la amenaza con elementos penales ms agresivos81. El mensaje se dirige, en primer trmino, a personas dispuestas a la violencia, tendentes a la ultraderecha o a la xenofobia. Partiendo de los conocimientos sobre autores potenciales que estn bajo sospecha, sorprende cmo su pasado de actos violentos ultraderechistas o xenfobos se caracteriza por diversos elementos de espontaneidad, falta de previsibilidad, y tambin, en consecuencia, por la imposibilidad de control en la situacin actual. Entre estos elementos se encuentran la corta edad de los sospechosos 82 , lo influidos que estn por el alcohol, la dinmica de grupos y la falta habitual de planificacin. Adems, aparecen dado el caso modelos de conducta espectaculares, agrandados por los medios de comunicacin, as como una tendencia-base a la xenofobia. Esta ltima no slo prospera gracias a destacadas declaraciones de algunos polticos 83 , sino tambin debido a cmo se enfoca en la Repblica Federal de Alemania el debate sobre poltica de asilo e inmigracin y el que versa sobre criminalidad de extranjeros, en parte vinculada a la criminalidad organizada. El resultado final, comn a ambos, es que se acaba poniendo en duda los derechos de permanencia y residencia en Alemania de determinados extranjeros: aqul, porque son refugiados econmicos y no polticos y ste, porque abusaran de la hospitalidad de la Repblica Federal de Alemania para cometer delitos, perseguir sus metas extremistas, etc. Un punto que se muestra esencial para la eleccin de los medios, es que, en el escenario poltico, el objetivo no puede ser la misma xenofobia caracterstica de los delincuentes violentos. Porque, de lo contrario, no debe s o r p r e n d e r que los autores de actos violentos
81
Cfr. HASSEMER (n. 17), pg. 41.
Son caractersticos: afn de aventuras, bsqueda de accin, cambio, curiosidad. 83 De manifiesto en H.-C. STRBELE, Plyoder im Prozefi vor dem OLG Schleswig gegen die Mlln-Attentter (Kurzfassung), en Materialheft zum 18. Strajverteidigertag, 1994, pg. 86.
82
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN CON UNA CONCEPCIN LIBERAL DEL DERECHO PENAL? *
GREGOR STAECHELIN
A.
LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN: UN HALLAZGO?
El significado que tiene o debera tener la prohibicin de infraproteccin en el actual debate jurdico-penal se debe a la sentencia del BVerfG sobre el aborto de 28 de mayo de 1993 '. Esta prohibicin es considerada la antagonista de la tradicional prohibicin de exceso 2 y representa el lmite inferior de la libertad de valoracin del legislador3. En la polmica sentencia del BVerfG se dice al respecto: Es tarea del legislador determinar en concreto el modo y el alcance de la proteccin (de la vida no nacida). La Constitucin establece esta proteccin como objetivo, mas no su conformacin concreta. Ahora bien, el legislador ha de observar la prohibicin de infraproteccin (...); en este punto est sujeto al control constitucional 4 . Y se aade: En el caso de la proteccin de la vida humana frente a su destruccin, nos encontramos ante una funcin de proteccin estatal bsica \ de modo que la prohibicin de infraproteccin
* Ttulo original: LBt sich das "Untermafiverbot" mit einem liberalen Strafrechtskonzept vereinbaren?. Traduccin a cargo de David Felip i Saborit. 1 BVerfGE 88, pgs. 203 y sigs. 2 As como de la proporcionalidad en sentido estricto: cfr., al respecto, BVerfGE, 48, pgs. 396 y sigs. (402); 61, pgs. 126 y sigs. (134); cfr. asimismo la valoracin de DENNINGER, FS-Mahrenholz, Baden-Baden, 1994, pgs. 561 y sigs. (566). 3 Sobre este grupo de cuestiones, recientemente, tambin SCHULZ, StV, 1994, pgs. 38 y sigs. (41 y sigs.). 4 BVerfGE 88, pgs. 203 y sigs.(254). 5 Ibidem, pg. 257: plantear esta cuestin significa para el Tribunal contestarla afirmativamente.
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE 1NFRAPROTECCIN C O N ...
291
partir del texto constitucional para poner as de relieve las orientaciones sociales que hablan en favor o en contra de las ideas contenidas por la prohibicin de infraproteccin. I. El texto constitucional no contiene en modo alguno la previsin expresa de que el aborto deba ser perseguido mediante pena. Un deber absoluto de penalizacin de esta clase se prev solamente en el art. 26.1.2.a GG* y ha sido plasmado en los 80 y 80a StGB H . II. Sin embargo, quienes abogan por la prohibicin de infraproteccin se basan precisamente en la Constitucin y en las garantas de seguridad que, en su opinin, sta contiene. En principio, el planteamiento es convincente en tanto que no se mantiene la tesis de que los derechos humanos son nica y exclusivamente derechos de defensa de los individuos frente al Estado. Cuando se admite, en consonancia con la actual concepcin de la Constitucin I5, la existencia de un deber del Estado de intervenir activamente en favor de la realizacin de las garantas constitucionales de libertad, se abre el campo para la discusin sobre el alcance de dicho deber y, muy especialmente, sobre hasta qu punto puede entrar en contradiccin con el carcter de garanta de la libertad propio de los derechos fundamentales. III. Justamente en este punto surge la disyuntiva entre si debe imponerse la idea de seguridad que acaba de indicarse, o bien debe prevalecer una concepcin del individuo y de su relacin con la colectividad que se corresponde con lo que en adelante voy a designar como concepcin liberal del Derecho penal. 1.Conviene aclarar la alusin realizada en el ttulo a una concepcin liberal del Derecho penal y parece necesario tambin efectuar su reconstruccin histrica, que en el presente trabajo habr de ser necesariamente breve. Sin embargo, el objetivo de este intento de reconstruccin no es seguir la pista de la plasmacin histrica del pensamiento jurdico liberal, pues, probablemente, no ha existido nunca un Derecho penal liberal que se corresponda con la idea actual de respetar la libertad y la dignidad humana del
* [N. del T: Dicho artculo se refiere a las perturbaciones de la convivencia pacfica entre los pueblos y, muy especialmente, a la preparacin de una guerra de agresin]. 14 Aurelia PAULDURO, Die Verfassungsmafiheit von Strafrechtsnormen, inbesondere der Normen des Strafgesetzbuches, Mnchen, 1992, pgs. 85 y sigs. 15 Vid. un panormica en PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte Staatsrecht, II, 8. a ed., Heidelberg, 1992, Nm. 96; BOCKENFRDE, NJW, 1974, pgs. 1529 y sigs. y KLEIN, NJW, 1989, pgs. 1633 y sigs.
290
GREGOR STAECHELIN
impide renunciar libremente al empleo del Derecho penal y a los efectos protectores que de l se derivan. I. La idea no es nueva. Igualmente no es casual que el anterior enfoque del problema, el denominado mandato de penalizacin, proceda tambin del Derecho que regula el aborto fi . Se dice al respecto: En los casos ms extremos, cuando la proteccin ordenada por la Constitucin no puede lograrse de ninguna otra forma, el legislador puede estar obligado a recurrir al Derecho penal para proteger la vida en formacin 7. Si se negara de forma general el deber de emplear tambin el Derecho penal, la proteccin garantizada de la vida se vera limitada de forma esencial8. II. La aproximacin actual a la cuestin se enmarca sin embargo en una discusin mucho ms amplia, de cuya intensidad en el campo del Derecho constitucional Volkmar GOTZ 9 y Josef ISENSEE 10 pueden ser una muestra. La tradicin jurdico-penal conoce tambin la idea de que el Estado puede estar obligado a conseguir la proteccin de determinados valores fundamentales a travs del empleo de medios penales. As, SAX considera que no sera compatible con la dignidad humana que no estuvieran castigados penalmente, por ejemplo, el asesinato, el secuestro y las injurias (!) ". Desde otras posiciones se sigue la decisin del BVerfG sobre el sistema de plazos12, por cuanto se considera posible restringir la libertad de decisin del legislador con relacin a la proteccin penal de los valores ms importantes ante amenazas o daos masivos IS.
B. LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN: UNA RECONSTRUCCIN CRTICA
Antes de exponer el significado de la prohibicin de infraproteccin para la discusin jurdico-penal, quisiera tratar de reconstruir dicha prohibicin a
BVerfGE 39, pgs. 1 y sigs.(46). BVerfGE 39, pgs. 1 y sigs.(46 y sig.). 8 Ibidem, pg. 47. !l HStR, vol. III, Heidelberg, 1988, 79. 10 HStR, vol. V, Heidelberg, 1992, 111. 11 Walter SAX, Grundstze der Strafrechtspflege, en BETTERMANN/NIPPERDEY/ SCHEUNER, Die Grundrechte, vol. 3, Berlin, 1959/1972, pgs. 909 y sigs. (930 y sig.). 12 BVerfGE, 39, pgs. 1 y sigs. (46 y sig.). 13 ROXIN, AT, vol. 1, Mnchen, 1992, 2, Nm. 27 y DRIENDL, Zur Notwendigkeit und Mglichkeit einer Strafgesetzgebungwissenschaft in der Gegenwart, Tbingen, 1983, pgs. 33 y sigs.
7
;ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN CON ...
293
se le equipara rpidamente al radicalismo, despotismo, sanscullotismo y anarquismo 22 . El rechazo a las ideas liberales se refuerza en la segunda mitad del siglo XIX, proviniendo ahora tambin del campo socialista, que atribuye al liberalismo fines coincidentes con los de la burguesa 23 . d) En esta poca, el liberalismo adquiere de forma creciente un cuo patritico; de entre las distintas tendencias polticas que buscan apropiarse del concepto, se impone la nacional-conservadora, mientras que el movimiento democrtico y crtico con la autoridad pasa a ser denominado ahora radical en lugar de liberal, trmino anteriormente tan reivindicado24. El concepto cobra entonces tambin ms significado como liberalismo econmico, cuestin que no ser objeto de ulteriores consideraciones en este trabajo. Las tendencias polticas liberales fueron combatidas con especial intensidad durante el periodo nacionalsocialista25. e) En resumen: a mi juicio, subsiste el nfasis en la libertad del individuo, respetado en su dignidad personal, y la tolerancia hacia la concepcin divergente de la vida que pueda tener otra persona 26 , porque sta es considerada sujeto de idntico valor a pesar de las diferencias que existan en la realidad 27 . Me parece importante adems que la libertad del individuo sea concebida como algo originario y no como una concesin del Estado o la sociedad 28 . Asimismo, estas libertades fundamentales originarias no deberan convertirse en el juguete de los intereses econmicos o de un paternalismo social bienintencionado 29 . As, la tutela protectora del individuo ante el uso de su libertad, tal como sucede por ejemplo en la legislacin sobre estupefacientes 3 0 (confirmada recientemente por el BVerfG31), es antiliberal 32 .
22 23
24
VlERHAUS, Op. Clt., p g . 7 6 1 . Friedrich ENGELS, Die Lage der arbeitenden Klasse in England, 1845.
VIERHAUS, op. cit., pg. 778.
En el campo de la poltica-criminal, DAHM/SCHAFFSTEIN, Liberales oder autoritres Strafrecht, Hamburg, 1933. 26 Tambin lo seala Robert LEICHT, Was heiBt heute noch liberal?, Die Zeit, 3 junio 1994, pgs. 3 y sig. 27 MARXEN, Der Kampf gegen das librale Strafrecht, B e r l i n , 1 9 7 5 , p g s . 2 6 8 y 2 7 0 . 28 De forma parecida, LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, StV, 1987, pgs. 163 y sigs. (172). 29 Robert LEICHT, op. cit., pg. 4, invocando a John Rawls. 30 Al respecto, ahora teniendo en consideracin la cuestin del paternalismo, WOLF/ LEBER, NK, 2/1994, pgs. 46 y sigs.
25
292
GREGOR STAECHELIN
responsable de un delito. As, en los tiempos en los que una idea de esta clase, en teora, ya estaba muy elaborada y todava no se haba visto envenenada por una instrumentalizacin arbitraria, parece que, el trato que en la prctica, se dispensaba a los encausados era inhumano, tanto en la imposicin de la pena como en su ejecucin 16. En este sentido, me parece anacrnico querer remontarse a estndares de garanta de derechos humanos hoy ya superados. Por tanto, liberalismo debe entenderse como concepto. a) Uno de los dos sentidos en que se emplea el trmino liberal carece de contenido poltico y no ser desarrollado aqu; liberal significara desprendido, justo, benvolo, generoso, indulgente, libre de prejuicios e imparcial. b) El concepto poltico surge inicialmente 17 en el contexto de la emancipacin social general desde abajo y el rechazo a las estructuras estamentales lfl . Este fenmeno parece haberse desarrollado con especial dinamismo en Francia, como reaccin al totalitarismo revolucionario tardo: el trmino describe una praxis poltica de reconocimiento tolerante y generoso de los derechos individuales y de la libertad de actuacin sobre la base del sistema representativo 1!>. Segn Friedrich SCHILLER, un sistema es considerado liberal cuando el gobernante no impone su voluntad en contra de los deseos de los ciudadanos 20 . La importancia del concepto reside especialmente en el mbito del establecimiento de formas de dominio en la poltica prctica; debe asegurar la libertad pblica, favorecer el libre desarrollo del espritu y proteger al ciudadano frente a la arbitrariedad del Estado para fomentar el bien comn 21 . c) No obstante, ya en el periodo previo a la revolucin de marzo de 1848, se formulan gran cantidad de objeciones contra un liberalismo que produce efectos secularizantes y crticos para la autoridad. Como consecuencia de ello,
FS-Jager, pgs. 268 y sigs. (271). Dejar de lado la Antigedad, poca durante la cual el concepto puede que tambin haya desempeado algn papel. 18 Referencias sobre la Ilustracin francesa y alemana en Lothar GALL, Liberalismus und "brgerliche Gesellschaft", Historische Zeitschrift, 1975, pgs. 324 y sigs. 19 Rudolf VIERHAUS, Voz: Liberalismus en BRUNNER/CONZE/KOSELLEK (ed.), Geschichtliche Grundbegriffe, vol. 3, Stuttgart, 1983, pgs. 741 y sigs. (751). GALL, op. cit., pg. 325, considera tambin que un objetivo central de los esfuerzos liberales es la consecucin de un Estado constitucional representativo con derechos fundamentales claramente definidos y derechos de intervencin del Estado limitados.
LDDERSSEN,
17
20 21
"'
Citado segn VIERHAUS, op. cit., pg. 747. VIERHAUS, op. cit., pg. 756.
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN D E 1NFRAPROTECCIN C O N ...
295
cialmente dbiles en un mbito delimitado, basndose para ello en unos fundamentos distintos y ms amplios que aqu no puedo detallar. 2.Cualquier planteamiento que apele primordialmente a la seguridad37 conduce a una concepcin del Derecho y, en especial, del Derecho penal completamente distinta. Histricamente, la transformacin de la concepcin de los derechos fundamentales se corresponde con el cambio de paradigma que supone el paso del Estado liberal al social3H. Para la concepcin de los derechos fundamentales, esto ltimo significa que, junto a los derechos defensivos clsicos, pasan a un primer plano los derechos prestacionales, es decir, se extraen funciones jurdicas objetivas de las descripciones de valores constitucionales39. Ahora bien, la discusin actual versa no tanto en si existe un deber de proteccin del Estado y si ste garantiza la seguridad del individuo, sino en cmo los particulares pueden conseguir el cumplimiento de tales prestaciones estatales40. Esta evolucin recuerda mucho a la experimentada por el Derecho penal: abandono de los derechos subjetivos (FEUERBACH) en favor de la separacin de sujeto y bien propia de la doctrina de los bienes jurdicos (BIRNBAUM). a) Los defensores del pensamiento de la seguridad convierten el deber de proteccin de los derechos fundamentales, pero tambin de bienes colectivos como el monopolio estatal de la violencia o la funcionalidad de la Administracin de Justicia penal 41 , en el cometido esencial del Estado, es decir, en el mandato constitucional primario 42 . A tal efecto se apela reiteradamente al temor a la autotutela violenta por parte de los ciudadanos 43 . De acuerdo con esta concepcin, sera deseable un alto grado de seguridad, si bien no se llega a exigir una seguridad absoluta, pues tal pretensin ira en detrimento del derecho fundamental a la libertad 44 . Segn ISENSEE, la necesidad
Con frecuencia, sin embargo, se tiene en mente la concepcin policial de seguridad y orden y no se piensa, por ejemplo, en la seguridad como certeza de la libertad adecuada a la ley (W. VON HUMBOLDT). 38 Al respecto, GRIMM, KritV, 1986, pg. 38 y sigs.; ms detalladamente en Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt, 1991. 3J ' Muy diferenciado y de forma sistematizada, BCKENFRDE, NJW, 1974, pgs. 1529 y sigs. 40 ROBBERS, Sicherht ais Menschenrecht, Baden-Baden, 1987, pg. 13 y passim, pero tambin, ya en su momento, ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, Berlin/NewYork, 1983, pgs. 50 y sigs. 41 GTZ, op. cit., Nm. 21 y 22.
42
43
37
ISENSEE, HStR, Nm. 137. ISENSEE, ibidem y GTZ, op. cit., Nm. 32 y sigs.
44 As lo entiende ISENSEE, HStR, Nm. 145; ms claramente Friedrich SCHILLER, que, en Don Carlos, previene al Marqus de Posa contra la paz de un cementerio.
294
GREGOR STAECHELIN
En general, la primaca de la libre autodeterminacin comporta para la actividad del Estado un political self restraint, cosa que no debe confundirse con una permisividad absoluta 33 . Slo el control realmente necesario ha de llevarse a cabo mediante el Derecho, debindose favorecer la autorregulacin social cuando as no sea34. Por consiguiente, uno de los elementos fundamentales del liberalismo es la desconfianza hacia una expansin desmesurada del poder estatal que pueda poner trabas al ser humano en su libre desarrollo 35. Una cuestin que aqu permanecer abierta es la de si este enfoque resulta vlido en todos los mbitos de la sociedad. No obstante quisiera apuntar que, en el campo de los contactos econmicos entre los ciudadanos y en el de ciertos riesgos vitales, pueden ser vlidos principios algo distintos a los que rigen el mbito en el que existe una relacin de subordinacin entre el individuo y el Estado o la sociedad como resultado de la renuncia al uso de la fuerza por parte del individuo en favor de la socialidad. A mi juicio, esto ltimo es razonable porque, conforme al contrato social entendido como fundamento legitimador terico del ejercicio del monopolio estatal de la violencia y no como hecho histrico %, la renuncia del individuo a la libertad no adquiere una dinmica propia, sino que encuentra sus lmites en la funcin estatal de aseguramiento de la libertad y la paz en favor del individuo. En cambio, en otros mbitos jurdicos, la autolimitacin del Estado no tiene porque funcionar de esta forma: as por ejemplo, el Derecho del trabajo somete la autorregulacin al principio de norma ms favorable, protegiendo de forma especial a los so-
BVerfG en StV, 1994, pgs. 295 y sigs.; al respecto, Gregor STAECHELIN, Glosse: Don't "legalize it" but "opportunize \t",JA, 1994, pgs. 245 y sigs. 32 Sobre esta cuestin, HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbs, Mnchen, 1992; sobre el consumo de drogas en particular, LDERSSEN, Das Freiheitverstndnis des modernen Menschen und sein Verhltnis zur Droge, Merkur, 1994, pgs. 224 y sigs.(228), con ulteriores referencias.
3:1
31
Cfr. PRITTWITZ, RUP, 1994, MARXEN, op. cit., pg. 266.
pg.
88.
34
35
Cfr. LDERSSEN, Die Krise des ffentlichen Strafanspruchs, Frankfurt, 1989, pg. 54.
Cfr. sobre esta diferenciacin y sus consecuencias, HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg, 1994, pg. 4. [N. del T.: Existen traducciones espaolas de una versin anterior de parte de este trabajo (trad. LARRAURI PIJOAN, ADPCP, 1992, pg. 235 y sigs.; trad. MUOZ CONDE, Actualidad Penal, 1993-3, pgs. 635 y sigs.) y de una versin reelaborada del mismo (HASSEMER-MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, 1995)].
30
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECC1N CON ...
297
debe ser la efectividad, puede que, a tal efecto, solo est disponible un nico medio52: el Derecho penal53. En tal caso sta es la tesis, el deber de proteccin establece una prohibicin de infraproteccin a la discrecionalidad del legislador54. Puesto que, de entre todas las formas de reaccin que el Estado tiene a su disposicin, la jurdico-penal es la ms contundente, sta goza tambin por anticipado de la confianza en ser la ms efectiva. Esta presuncin resulta difcil de cuestionar en el caso concreto, siendo casi imposible si el efecto de la pena, con apariencia de prevencin general positiva, se declara no empricamente contrastable55. c) La figura de la prohibicin de infraproteccin desarrollada en el contexto del pensamiento de la seguridad impulsa la adopcin de medidas jurdico-penales 56 y acorta y relativiza los procesos de ponderacin al tratar de prejuzgar el resultado de los mismos57. Las ideas liberales de libertad, autorresponsabilidad y tolerancia apenas pueden ejercer poder de conviccin alguno en un pensamiento tan pre-estructurado. El destinatario de las medidas estatales no es ya concebido como titular de libertades (ciudadano), sino como amenaza potencial para la seguridad (enemigo)58.
Sola ratio la denomina HASSEMER, op. cit., pg. 8, con intencin crtica. GTZ, op. cit., Nm. 30 y sig. e ISENSEE, HStR, Nm. 165; todava ms claramente, el mismo, Das Grundrecht auf Sicherheit, pg. 38 y sig.
53
54
52
ISENSEE, HStR, Nm. 165.
Elementos para constatar dicho efecto, actualmente, en Michael BAURMANN, Vorberlegungen zu einer empirischen Theorie des positiven Generalprvention, GA, 1994, pgs. 368 y sigs. 50 DENNINGER, op. cit., pg. 569, describe la prohibicin de infraproteccin como motor de la actuacin legislativa, como ttulo para interferir en ... las libertades y considera que, con ello, se pone en cuestin, en particular, la divisin de poderes. 57 Punto de vista que comparte HAIN, DVBl, 1993, pgs. 982 y sigs., (984). HAIN opina, sin embargo, que los lmites establecidos por la prohibicin de infraproteccin coinciden con los de la prohibicin de exceso (pg. 983), de manera que no queda ningn margen de maniobra legislativo adicional. Esta consideracin no se compadece, en mi opinin, con la prerrogativa de libre apreciacin del legislador admitida por HAIN. 58 Cfn, sobre esta contraposicin, JAKOBS, ZStW 97 (1985), pgs. 751 y sigs. y DENCKER en Humanistische Union (ed.), Stellungnahme zum Artikelgesetz, Berlin, 1988, pgs. 38 y sigs.; el desarme tico de la poltica criminal que con ello se manifiesta es analizado y criticado convincentemente por Klaus GNTHER, KJ, 1994, pgs. 135 y sigs.
55
296
GREGORSTAECHELIN
de seguridad a satisfacer debe ser tambin racional, es decir, la Constitucin no garantiza la libertad frente a toda clase de temores 45 . Sin embargo, estas limitaciones son poco tiles. Mucho antes de llegar a la situacin de control total y a la seguridad absoluta que posiblemente. Y el debate poltico-jurdico de la campaa electoral de 1994 sobre la seguridad interior muestra qu necesidades de seguridad son susceptibles de transmisin: Cuando ms se hace en Bonn a favor de la seguridad interior, ms inseguros se sienten los ciudadanos. En otras palabras: los apologistas de la seguridad interior se proporcionan sus propios pretextos 46. Los objetivos son, por tanto, difusos47. De ah que se recomienden regulaciones indeterminadas de la mayor amplitud posible, una tcnica que es denominada proteccin dinmica de bienes jurdicos 48 . Recientemente el BVerfG ha demostrado con claridad la prdida de seguridad jurdica y libertad que ello comporta 49 . b) Consecuencia de un enfoque centrado en el pensamiento de la seguridad es -con lo que el crculo queda cerrado por el momento una profunda desconfianza hacia el carcter concluyente de la intervencin del legislador en cumplimiento del deber de proteccin. Por principio, debera ser competencia del legislador valorar el peligro para un bien protegido, ponderar los intereses contrapuestos enjuego y, sobre esa base, adoptar una medida 50 . Slo cuando no se toma medida alguna, o bien cuando las adoptadas son completamente insuficientes o inapropiadas, la decisin legislativa debe ser objeto de control judicial 51 . Dado que el nico punto de mira
HStR, Nm. 146ysig. Henning SCHERF, Die Zeit, 3 junio 1994, pg. 10; de forma similar, en relacin al tratamiento que actualmente se da a las estadsticas criminales policiales, PFEIFFER/WETZELS, NK 2/1994, pg. 32 y sigs. y BOERS, ibidem, pg. 27 y sigs. En especial, acerca de algunos mitos sobre la criminalidad, P.A. ALBRECHT, en este volumen, pgs. 471 y sigs.
40
47
45
Cfr. LISKEN, ZRP,
1994,
pg.
50.
ISENSEE, HStR, Nm. 154, quien, sin embargo, considera que el mandato de determinacin del art. 103.11 GG es un lmite. 49 Sentencia sobre el cannabis, StV, 1994, pg. 295 y sigs.; al respecto, STAECHELIN, op. cit., pg. 246 y Hartmut SCHNEIDER, StV, 1994, pgs. 390 y sigs.; ms en general, sobre la desconsideracin hacia el principio de legalidad, NAUCKE, KritV, 1993, pgs. 135 y sigs.
50
48
ISENSEE, HStR, Nm.
162.
Jurisprudencia, hasta la actualidad, del BVerfG: E 56, pgs. 54 y sigs.(80 y sigs.); 77, pgs. 170 y sigs.(214 y sig.); coincide ISENSEE, HStR, Nm. 162.
51
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN C O N ...
299
bienes jurdicos podra ser, de antemano, insuficiente (1) o bien el tratamiento dado a dicho principio podra ser unilateral y reduccionista(2). 1.En primer lugar, podra admitirse que el principio de proteccin de bienes jurdicos es precisamente el origen de esta evolucin. Esto se correspondera con la tesis de que la separacin entre sujeto y bien tiene como consecuencia poner al Derecho penal, casi sin limitaciones, a disposicin de los fines de preservacin de cualquier bien jurdico. a) El artculo de BIRBAUM, aparecido en 1834, Sobre el requisito de la lesin de un bien jurdico en el concepto de delito 65 es considerado un hito y una cesura en la evolucin del bien jurdico 6 6 . Segn NAUCKE, con la evolucin que en ese momento se inicia, el Derecho penal se vera privado de la substancia legitimadora, convirtindose en juguete de intereses arbitrarios, en la medida en que precisamente stos son susceptibles de imposicin poltica 67 . En cambio, Monika FROMMEL 68 , a pesar de cuestionar que los escritos de BiRNBAUM sean realmente tan determinantes para la evolucin posterior 69 , reconoce a la teora de los bienes jurdicos el propsito de afianzar bajo condiciones histricas diferentes las posiciones del primer liberalismo en la discusin poltico-criminal 70 . b) Son de primordial inters, por tanto, los modelos imperantes en la discusin acerca del concepto material de delito antes de producirse el viraje hacia el paradigma de los bienes jurdicos. En este contexto, la teora de la vulneracin de un derecho de FEUERBACH adquiere una significacin determinante 7 1 . Este autor, en primer lugar, deduce el ius puniendi estatal de la finalidad del Estado, esto es, del contrato social 72 .
BIRNBAUM, ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zura Begriff des Verbrechens, Archiv des Criminalrechts, NeueFolge, 1834, pgs. 149 y sigs.; pero, tambin, el mismo, Bemerkungen ber den Begriff des natrlichen Verbrechens, Archiv des
65
Criminalrechts, NeueFolge, 1836, pg. 560 y sigs. '"' Fundamental, SlNA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut", Basel, 1962, pgs. 19 y sigs. " KritV, 1993, pgs. 137 y sigs. 08 Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion, Berlin, 1987, pgs. 154 y 158. 69 A su juicio, Mittermaiery Merkel tuvieron mayor incidencia en la poca posterior. 70 Ibidem, pg. 158. 71 Cfr. sobre ello, de nuevo, la descripcin de SlNA, op. cit., pgs. 9 y sigs., pero, tambin, MAIER-WEIGT, Der materielle Verbrechensbegriff von franzsischen Aujklrung bis zur Restauration, Frankfurt, 1987, pg. 86 y sigs. 72 Lehrbuch, 14.a ed., Giessen, 1847, 8 y 9.
298
GREGORSTAECHELIN
C.
EL PAPEL DE LA PROHIBICIN DE INFRAPROTECCIN EN LA DISCUSIN JURDICO-PENAL
La ciencia penal no ha acogido todava de forma explcita la discusin sobre el significado de la prohibicin de infraproteccin59. No obstante, en el seno de la conceptualidad especfica de las ciencias penales se manifiestan ya las posiciones que sirven de base al problema. I. Como acabamos de ver, la desubjetivizacin de las descripciones valorativas contenidas en los derechos fundamentales es el punto de partida de la discusin doctrinal sobre el deber de proteccin en Derecho constitucional. As, la correspondiente descripcin de valor es buscada directamente en la relacin ciudadano-Estado, o bien es desarrollada a partir de la nocin del efecto horizontal (Drittwirkung) de los derechos fundamentales 60 . II. Con un examen ms detallado, se observa una evolucin similar en la reciente discusin jurdico-penal sobre el bien jurdico. HASSEMER61, en especial, seala que el principio de proteccin de bienes jurdicos, en su origen concebido de forma crtica, se ha desnaturalizado, convirtindose en el criterio positivo de una correcta y necesaria criminalizacin62. Ello significa que el principio segn el cual la misin del Derecho penal debe ser nicamente la proteccin de valores especialmente importantes frente a actuaciones daosas 63 ha perdido su contenido limitador del Derecho penal. En su lugar, bajo la gida del moderno pensamiento poltico-criminal, la definicin de un inters como bien jurdico provoca una especie de reflejo de proteccin legislativo, esto es, una amplia criminalizacin que abarca incluso la amenaza indirecta del inters 64 . A mi juicio, este estado de cosas, habida cuenta de la poltica criminal que realmente se lleva a cabo, puede atribuirse a dos causas que aqu slo podrn ser expuestas y tratadas brevemente: el principio de proteccin de
Con excepcin, sin embargo, de SCHULZ, op. cit., pg. 41 y sigs. y HASSEMER, op. cit., pg. 7. ( ' BENDA, Verfassungsrechtliche Aspekte des Umweltschutzes en Umwelt- und Planungsrecht, 1982, pg. 243, habla de una correa de transmisin. 151 En Recht und Moral, JUNG/MCILLER-DIETZ/NEUMANN (ed.), Baden-Baden, 1991, pg. 331; el mismo, ZRP, 1992, pg. 380 y, por ltimo, en Produktverantwortung, op. cit., pg. 7. 112 HASSEMER Produktverantwortung, op. cit., pg. 7. 113 En el sentido de puesta en peligro inmediata y dao propiamente dicho. 64 HASSEMER, ZRP, 1992, pg. 380; reflexiones parecidas ya en el mismo, FS-Arthur Kaufmann, Heidelberg, 1989, pgs. 86 y sigs.
ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE 1NFRAPROTECCIN CON ...
301
dichas orientaciones, sera convincente la tesis de que con la aparicin de este principio se habra dilapidado el contenido limitador de sus predecesores inmediatos 79 . d) Ahora bien, esta relacin entre persona y bien constituye precisamente el punto de partida de la teora personal de los bienes jurdicos 80 . En esta variante de la doctrina del bien jurdico, ocupan un lugar preeminente aquellos intereses de la persona que, por integrar la dignidad del ser humano, son fundamentales. En un primer nivel, accesible intuitivamente, la proteccin de tales intereses mediante el Derecho penal es potencialmente legtima. Este nivel se constituye a partir de las libertades originarias que el individuo ha dejado en manos de la estatalidad para la proteccin colectiva. El resto de intereses se sita en otros niveles, cuya proteccin legtima (a travs del Derecho penal) depende de la posibilidad de ser inferidos a partir del nivel que se basa en lo personal 81 . Seguramente este planteamiento no est todava elaborado suficientemente. No obstante, promete poseer el contenido limitador que habra malgastado el principio de proteccin de bienes jurdicos. Queda abierto el debate de si, adems, dicho planteamiento es susceptible todava de concreciones ulteriores y si, por tanto, es preferible a la teora de la vulneracin de un derecho de FEUERBACH. 2.Si la plasmacin juridco-penal de la prohibicin de infraproteccin, es decir, el moderno abuso del principio de proteccin de bienes jurdicos, posee efectos potencialmente incriminadores, ha de investigarse entonces qu papel desempea el criterio del bien jurdico en la decisin de incriminar. a) Una posibilidad consiste en utilizar el debate poltico-criminal en su conjunto para definir un inters como bien jurdico. Ello conduce finalmente a que se arrincone el planteamiento de cuestiones distintas a la de si el inters es de suficiente valor como para plantearse su proteccin jurdico-penal. Sin embargo, para adoptar la decisin de penalizar deben utilizarse tam-
7 1 1
No se dispone aqu de espacio para hacer referencia a otros predecesores; al res-
pecto, ampliamente, MAIER-WEIGT, op. cit. 80 Antecedentes en MARX, ZurDefinition des Begriffs Rechtsgut, Mnchen, 1972; ms claramente, HASSEMER, especialmente en AK, Neuwied, 1989, Nm. 255 y FS-Kaufmann, op. cit., pgs. 85 y sigs., as como HOHMANN, Das Rechtsgut der Umweltdelikte, Frankfurt, 1991 y el mismo, GA, 1992, pgs. 76 y sigs. 81 HASSEMER, AK, op. cit., y FS-Kaufmann, op. cit., pgs. 91 y sig.
300
GREGORSTAECHELiN
La vulneracin de las posiciones jurdicas originarias garantizadas por el contrato social constituye, para FEUERBACH, el delito (la lesin Lasion)7S; si, por el contrario, falta la vulneracin de un derecho subjetivo, no existe lesin alguna 74 . No obstante, con esta definicin no se obtiene todava base alguna que permita una clasificacin segura. Sedes materiae es, por tanto, el concepto de derecho subjetivo. En el pensamiento jurdico actual, el concepto de derecho (pblico) subjetivo tiene importancia, por ejemplo, en discusiones jurdicamente contiguas, concretamente, en la cuestin de si una norma del ordenamiento poltico protege asimismo al individuo (garantizndole un derecho subjetivo) y, por consiguiente, proporciona al particular una pretensin que obligue judicialmente a un tercero a observar tales preceptos del ordenamiento 75 . Formulado de manera general, se entiende por derecho subjetivo el poder personalizado e individualizado que permite activar el ordenamiento jurdico para la consecucin de intereses propios, siempre y cuando una norma jurdica atribuya de forma individualizada este poder 76 . Por consiguiente, el actual modelo de los derechos subjetivos es bsicamente un modelo positivista. Estas explicaciones muestran precisamente que, hoy en da, no se dispone de un concepto de derecho subjetivo que pueda aportar claridad a la definicin de delito de FEUERBACH. Tampoco el propio FEUERBACH efectu las aclaraciones necesarias77. c) De todos modos, del contexto de la definicin de FEUERBACH pueden extraerse, por de pronto, dos puntos de orientacin: por un lado, el carcter originario de los derechos 78 y, por otro, su vinculacin al sujeto. A mi entender, ambos guardan relacin entre s. El carcter originario debe entenderse en el sentido de que no es necesaria la conformacin (contractual) de la estructura del Estado para que los intereses adquieran importancia para el concepto de delito. Antes bien, stos dependen directamente de la persona. Slo si el principio de proteccin de bienes jurdicos no fuera sensible a
73
74
LeArMcA, 2 1 y 2 3 .
SINA, op. cit., pg. 11.
Sobre ello, por todos, KREBS en BADURA y otros, Besonderes Venualtungsrecht, 9.a ed., Berlin/NewYork, 1992, Nm. 233 y sigs. "' SCHMIDT-AsSMANN en MAUNZ/DRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetzkommentar, Art. 19, Nm. 118.
77 78
75
MAIER-WEIGT, op. cit,
pg.
87.
FEUERBACH, op. cit., 27.
;ES COMPATIBLE LA PROHIBICIN DE 1NFRAPROTECCIN CON ...
303
que) deben ser objetivamente descriptibles, de forma que su significado sea comprensible para aquella persona que el Estado se dispone a proteger en el ejercicio de su monopolio de la violencia. De lo contrario, no existira ningn argumento convincente contra la criminalizacin de la brujera, la alcahuetera o el consumo de estimulantes inofensivos desde el punto de vista somtico85. Este elemento emprico me parece ms acorde con la idea de proteccin de bienes jurdicos que con el concepto de proteccin de derechos subjetivos, en el que todava se echa de menos una aclaracin acerca de cules son los lmites actuales de los derechos subjetivos o absolutos que pueden protegerse legtimamente mediante el Derecho penal. bb) Con la caracterizacin de un inters como bien jurdico (penal) se ha dado solamente un primer paso. La pregunta acerca de si un comportamiento que menoscaba un bien de esa clase debe ser, adems, efectivamente prohibido mediante conminacin penal precisa de aclaraciones adicionales que aqu slo podrn apuntarse 86 : La proteccin penal del bien es adecuada, necesaria y proporcionada? Se causan daos secundarios? La prohibicin penal es coherente normativamente con el ordenamiento en su conjunto? El concepto previsto de proteccin jurdico penal es susceptible de implementacin? Esta relacin no pretende ser exhaustiva. Tan solo trata de mostrar que un concepto de bien jurdico polifactico, como el esbozado anteriormente, que renuncie a estas aclaraciones adicionales se aproxima al denominado concepto metodolgico 87 . El ltimo de los puntos enumerados no es uno de los componentes clsicos de los criterios de comprobacin, por lo que debe explicarse brevemente. Con el mismo quiero indicar que la legitimidad de una legislacin penal queda expuesta a dudas si ampla tanto su programa de incriminacin que su puesta en prctica slo es posible a costa de las garantas procesales for-
El mrito de haber descrito tempranamente la exigencia de la comprobacin emprica de la daosidad social corresponde a H. JGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, 1957. 86 Ms detalladamente en JGER, FS-Klug, Kln, 1983, pgs. 83 y sigs.; AMELUNG, ZStW, 92 (1980), pgs. 19 y sigs. y Hans-Ludwig GNTHER,/WS, 1978, pgs. 8 y sigs. 87 Sobre la diferencia entre concepto metodolgico y concepto orientado a la substancia, LDERSSEN, Kriminologie, Baden-Baden, 1984, Nm.lOl.
85
302
GREGOR STAECHELIN
bien otros criterios que vayan ms all de lo normativo, criterios de naturaleza sociolgica, criminolgica, jurdico-penal y constitucional. Si, desde un principio, el concepto de bien jurdico se expone a todas estas influencias, queda degradado a un mero tpico poltico y deviene inservible para una discusin poltico-criminal desarrollada con racionalidad. Todo esto se corresponde estructuralmente justo con lo que es o amenaza en convertirse la prohibicin de infraproteccin: una decisin reducida a lo normativo, cuyo fundamento, a su vez, no puede cuestionarse nuevamente. Ciertamente, una decisin de este gnero puede contar con una legitimacin formal superficial si el grupo que adopta la decisin cumple con los requisitos democrticos 82 . Sin embargo, raramente se adopta una buena decisin en el sentido de correccin material o, como mnimo, de adecuacin al problema y, de tener lugar, suele ser casual83. b) Para una orientacin hacia la libertad y la autorresponsabilidad individual es conveniente una ordenacin y valoracin distinta de las cuestiones, cosa que conduce tambin a otorgar un papel diferente al concepto de bien jurdico. aa) La caracterizacin de un inters como bien jurdico presupone que dicho inters tiene una importancia tal para los individuos, para su rol en la sociedad y, por consiguiente, para la colectividad, que su preservacin no puede confiarse simplemente al juego libre y sin reglas de las fuerzas sociales. Un valor todava mayor ha de atribuirse al bien jurdico-penal, sobre todo si se toma en serio el carcter fragmentario del Derecho penal 84 . En tal caso, la afectacin de tales intereses en forma de lesin, o como mnimo, de concreta puesta en peligro puede ser objeto de una prohibicin penal. Las afectaciones deben poder resistir una comprobacin emprica en el plano abstracto. El objeto a proteger y la forma de la afectacin (la va de ata-
Sobre el procedimiento, LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 2.a ed., Darmstad y Neuwied, 1975, pgs. 41 y sigs. y 174 y sigs., quien denomina reduccin de la complejidad al proceso que le sirve de base, sin plantear ninguna crtica al respecto. 8:1 Respecto a la cuestin de si el legislador est obligado a adoptar una buena decisin legislativa o, simplemente, una decisin de algn modo conciliadora, cfr. GUSY, ZRP, 1985, pgs. 293 y sigs. y SCHWERTFEGER, FS-Ipsen, Tbingen, 1977, pgs. 173 y sigs. Mientras que GUSY no exige ms que un compromiso, SCHWERTFEGER propugna en cualquier caso una metodologa tcnico-legislativa ptima. 84 Tales reflexiones se ponen en relacin habitualmente con los conceptos merecimiento de pena (SAX, op. cit., pgs. 923 y sigs.) o adecuacin de la pena (FRISCH, FSStree/Wessels, Heidelberg, 1993, pgs. 69 y sigs., en especial pg. 79).
82
IV LA DEFORMACIN
304
GREGORSTAECHEL1N
males88. La sobrecarga de la Administracin de Justicia penal, tan enrgicamente deplorada en los ltimos tiempos, parece a todas luces de elaboracin casera y, por tanto, evitable; esta situacin conduce al desmntelamiento aparentemente forzoso de la seguridad jurdica y los derechos del inculpado en el proceso penal 89 . Por todo ello, a mi juicio, la tesis de LDERSSEN90, segn la cual la desformalizacin del procedimiento penal, mediante la acuacin de estructuras en forma de pacto (deal) en el proceso, supone un paso importante hacia la abolicin del Derecho penal, debe acogerse con la mxima precaucin. Una interpretacin inversa de la evolucin de los hechos no es destacable en absoluto. c) Conclusin provisional: la proteccin de bienes jurdicos es condicin necesaria pero no suficiente para legitimar una prohibicin penal 91 . Una primera aproximacin ha puesto de relieve, adems, que la concepcin de derechos subjetivos no es superior al de una teora personal del bien jurdico desarrollada diferenciadamente. III. Extracto a modo de tesis: el enfoque unilateral centrado en el pensamiento de la seguridad que se refleja en el postulado de la prohibicin de infraproteccin encuentra su parangn en el abuso del principio de proteccin de bienes jurdicos. La figura de la prohibicin de infraproteccin soslaya reflexiones legislativas necesarias. La funcin que se atribuye al Derecho penal desde el pensamiento unilateral de la seguridad no es compatible con el concepto liberal de Derecho penal que se ha esbozado. Parece urgente salir al paso del discurso de la poltica-criminal prctica para reclamar que se vuelva a plantear un tratamiento orientado a principios del sistema de Justicia criminal que tome en serio la dignidad y la libertad de la persona.
88 En este mbito, la problemtica de la cifra negra de criminalidad tiene, ciertamente, su importancia, aunque puede prescindirse de ella en este punto, pues se trata de una objecin bsica sin efectos cualitativos para la cuestin del alcance de las incriminaciones. 89 Pruebas de ello: Ley para la Descongestin de la Administracin de Justicia, de 11 de enero de 1993, BGB1. I, pgs. 50 y sigs. o la ampliacin de la renuncia al enjuiciamiento en caso de infracciones en materia de estupefacientes segn la sentencia del BVerfG, StV, 1994, pgs. 295 y sigs. 90 StV, 1990, pgs. 415 y sigs. 91 HASSEMER, FS-Kaufmann, pg. 88.
LA SUPERACIN DEL PASADO DE LA RDA ANTE LAS BARRERAS DEL DERECHO PENAL DEL ESTADO DE DERECHO *
JRG ARNOLD
Pocas veces se habrn invocado tanto los conceptos Estado de Derecho y Derecho penal de un Estado de Derecho como en relacin con la cuestin del pasado de la RDA. Tanto los que estn a favor de la persecucin como los que estn en contra se amparan en el Estado de Derecho. Unos y otros reconocen las barreras del Estado de Derecho. Acaso quieren lo mismo sin querer lo mismo? Cmo puede postularse, en nombre del Estado de Derecho, tanto la persecucin como la no persecucin? La respuesta a estas preguntas debe formularse, antes que nada, en forma de hiptesis: la superacin del pasado de la RDA pone en peligro la idea del Estado de Derecho. Los logros del Estado de Derecho se ven con ello deformados! En lo que sigue intentaremos demostrar esta opinin que, sin embargo, es rechazada con vehemencia por la clase poltica y la justicia. Para ello es condicin previa precisar lo que se entiende por Estado de Derecho. Posteriormente nos preguntaremos sobre los peligros y deformaciones que amenazan el Derecho penal propio de un Estado de Derecho.
1. EL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO
1.1. La nocin de Derecho penal propia del Estado de Derecho liberal-clasico Partiremos de la idea del Derecho penal del Estado de Derecho liberalclsico de la Ilustracin. A pesar de que no puede afirmarse claramente que
* Ttulo original: Die Bewltigung der DDR-Vergangenheit vor den Schranken des rechtsstaatlichen Strafrechts. Traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit.
LA SUPERACIN DEL PASADO DE LA RDA ANTE LAS BARRERAS DEL ...
309
iusnaturalista de Estado de Derecho que trasciende al sistema, y que constituye un rasero con el que han de poderse medir los distintos sistemas poltico-estatales6. Aqu designa el concepto de Derecho natural, ms all de las dificultades de definicin 7 existentes, unos muy concretos ideales con arreglo a los cuales el Estado ha de orientar sus leyes, sin que se sostenga con ello la invalidez de las leyes que se aparten de stos 8. Estos ideales estn vinculados de modo inseparable con la libertad y la dignidad del hombre y reclaman que el individuo no sea expuesto al Estado sancionador sin proteccin. Del mismo modo que la libertad y la dignidad del hombre constituyen derechos naturales por los que hay que luchar 9 , as tambin el derecho natural propio de un Estado de Derecho es algo que debe ser conquistado y es necesario para la proteccin de aquellos derechos naturales. Los esfuerzos para la consecucin de los ideales del Estado de Derecho llevaron, desde los tiempos de la Ilustracin, a mltiples logros (en forma de garantas propias de un Estado de Derecho) pero, a la vez, a no pocas incoherencias en su realizacin. Con rotundidad puede decirse que la idea del Estado de Derecho en absoluto se limit a una idea plasmada en el papel. El programa de implantacin del Estado de Derecho ha encontrado verdadera plasmacin histrica, si bien tan slo de modo parcial y con quiebras ms o menos grandes. El estado reciente de la discusin en torno a los problemas interpretativos en el mbito de la teora de los derechos fundamentales no aporta una respuesta inequvoca a la cuestin de si la Ley Fundamental de Bonn toma partido exactamente en favor de este programa de desarrollo del Estado de Derecho. Son varias las interpretaciones propuestas l0 . Al empleo del concepto Estado de Derecho se asociaban y se asocian representaciones muy distintas". Al mismo tiempo no puede negarse que en la Constitucin aparecen
" Cfr. J. ARNOLD, 'Normales' Strafrecht der DDR?, KritV, 1994, pg. 202. 7 Cfr. al respecto F. SCHOLDERER, Rechtsbeugung im demokratischen Rechstaat, BadenBaden, 1993, pgs. 430 y sigs. 8 G. GRNWALD, ZurKritik der Lehre vom berpositiven Recht, Bonn, 1971, pg. 8. 9 Cfr. E. BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt a. M. 1961, pg. 215. Cfr. asimismo H. KLENNER, Vom Recht der Natur zur Natur des Rechts, Berln, 1984, pg. 31. No obstante, esta constatacin se encuentra ya en Hobbes, quien seala que la razn es cosa tan poco innata como la ciencia, por lo que su adquisicin requiere trabajo, (segn cita
de H. KLENNER, cit. [nota 4], pg. 31).
Segn prueba K. MARXEN, Straftatsystem und Strafprozefi, Berlin, 1984, pgs. 350 y sigs. Cfr. E.-W. BCKENFRDE, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, en EL MISMO, Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a. M., 1992, pgs. 143 y sigs.
11
10
308
JORG ARNOLD
la Ilustracin manejara un concepto unitario de lo que ha de ser un Derecho penal propio de un Estado de Derecho, sobre algunos rasgos muy determinados de este Derecho penal s que no cabe duda alguna'. El Derecho penal propio de un Estado de Derecho liberal-clsico se entiende como contrapeso frente a la facultad punitiva de carcter autoritario del Estado; ste se desarroll como reaccin frente a la arbitrariedad penal del absolutismo. El Derecho penal del Estado de Derecho liberal protege libertades fundamentales de los ciudadanos frente a agresiones criminales. El carcter liberal radica en que este Derecho penal es entendido a la vez como Charta Magna del autor frente al Estado punitivo. Determinados principios del Estado de Derecho como la prohibicin de analoga o el principio de legalidad son, en este contexto, formas de organizacin de la libertad individual 2 . El Derecho penal del Estado de Derecho es un Derecho penal liberal, alejado de las influencias polticas. El Derecho penal clsico del Estado de Derecho liberal es medida de la poltica 3 . ste ofrece una muy limitada eficacia a la hora de satisfacer determinadas necesidades de pena como por ejemplo en la persecucin de criminalidad reincidente de los poderosos 4 , en la reincidente macrocriminalidad 5 o en la evitacin de los grandes peligros sociales. El legislador debe tener en cuenta este tipo de premisas. Esto es para l una auto-obligacin. En la medida en que esta idea del Derecho penal del Estado de Derecho se revista en forma de ley se trata de una materia propia del Estado de Derecho, que debe aplicarse y defenderse. La concepcin clsica del Derecho penal de un Estado de Derecho liberal se basa en un concepto
Sobre el contenido del Derecho penal del Estado de Derecho liberal cfr., en especial, W. NAUCKE, ber die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV, 1990, pgs. 135 y sigs.; EL MISMO, Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, pgs. 135 y sigs.; D. KRAUSS, Gesetzgebung im Rechtstaat, KritV, 1993, pgs. 183 y sigs. 2 Cfr. W. NAUCKE, Die Aufhebung des strafrechtlichen Analogieverbots 1935, en: NS-Recht in historischerPerspektive, Mnchen/Wien, 1981, pgs. 71 y sigs. (pgs. 93 y sigs.). 3 El concepto de poltica es plurvoco. Al hablar de la distancia del Estado de Derecho a la poltica nos referimos tanto a la poltica en cuanto poder como a la poltica criminal; si bien a esta ltima en la medida en que se deriva inmediatamente de la poltica en cuanto poder. 4 Cfr. sobre el concepto de criminalidad de los poderosos S. SCHEERER, en G. KAISER/H.-J. KERNER/F. SACK/H. SCHELLHOSS (ed.), Kleines Kriminologisch.es Wrterbuch, Heidelberg, 1993, pgs. 246 y sigs. 5 Sobre el concepto de macrocriminalidad, cfr. H. JGER, Makrokriminalitt, Frankfurt a. M., 1989.
3 1 1
penal. Cierto es que el Estado, por un lado, tiene el Derecho y el deber de proteger a sus ciudadanos frente a ataques delictivos, sirvindose del Derecho penal. Pero todo empleo de la violencia penal encierra en s el peligro del abuso, de la arbitrariedad y de la desproporcin, y, con ello, el riesgo de mltiples violaciones de la libertad y de la dignidad del hombre. La poltica y el poder, esto es, la violencia estatal, intentan ganar al Derecho penal para sus fines; el peligro de que, de este modo, el aspecto de limitacin y de contraposicin que el Estado de Derecho liberal clsico conlleva se rompa, no puede subestimarse. Precisamente el Derecho penal pone al Estado en situacin de alcanzar omnipotencia poltica. Cabe advertir una tensin constante entre la idea del Estado de Derecho liberal por un lado, y el Estado punitivo y su poltica, por otro; basta para ello con echar un vistazo a la evolucin histrica del Estado 16. Esta relacin de tensin impide que pueda implantarse por completo un Estado de Derecho de corte liberal l7 . Esto vale tanto ms cuanto que el Estado y la poltica, las ms de las veces, no se preguntan por las causas profundas de los problemas sociales y de la criminalidad subsiguiente, ni extraen las respuestas de un anlisis de las estructuras, procesos, instituciones y mecanismos jurdicos, de poder y de dominio de la sociedad 18; por lo que tampoco son capaces de encontrar solucin alguna que pase por la reforma social, estatal y poltica, lo que permi-
Cfn, entre otros, M. TH. GREVEN, Hannah Arendt Pluralitt und die Grndung der Freiheit, en P. KEMPER (ed.), Die Zukunft des Politischen. Ausblicke auj Hannah Arendt, Frankfurt a. M., 1993, pgs. 73 y 81. As, destaca GREVEN, la creacin de la paz interior y del Derecho a travs del establecimiento del poder estatal, tantas veces invocada en la historia de lafilosofapoltica desde HOBBES, estuvo siempre acompaada filosficamente, pero sobre todo a nivel poltico-prctico, por una cantidad de violencia considerable y ello, adems, de modo absolutamente selectivo. La tensin entre el Derecho natural y los derechos humanos proclamados con carcter general por un lado y el Derecho positivo estatal nunca pudo eliminarse del todo (pg. 73). La moderna teora del Estado se sita en la tradicin del Leviathan de HOBBES, en el que los hombres [concluyen] individualmente un contrato de sumisin con el poder estatal absoluto, por el cual ste es constituido por encima de los hombres, mandando sobre ellos como fuente autnoma del poder absoluto. (pg. 81). Cfr. tambin C.-E. BRSCH,
Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatskhve und sane themetischen Implikationen, Berlin, 1974;
16
asimismo, E.-U. HuSTER, Ethik des Staates, Frankfurt/New York, 1989. 17 En la historia del Estado socialista en la forma de dictadura del proletariado no se da esta relacin de tensin pues las estructuras de este Estado hacan imposible de entrada que pudiera abrirse camino el Estado de Derecho liberal. 18 F. SACK, en G. KAISER/H.-J. KERNER/F. SACK/H. SCHELLHOSS (ed.), cit. (nota 4), pg. 333.
310
JORG ARNOLD
fuertes elementos propios del Estado de Derecho liberal. Algunos autores, con razn, no abrigan la menor duda sobre el hecho de que la Constitucin asumi in toto la idea del Estado de Derecho liberal-clsico12. Al modelo aqu descrito de Derecho penal propio de un Estado de Derecho podra objetrsele fcilmente que no es adecuado a los tiempos que corren; el Derecho penal de la Ilustracin, con sus ideales sobre el Estado de Derecho, no se adeca a los requerimientos penales de la sociedad moderna y permanece excesivamente abstracto. Hace tiempo que se consum irremediablemente el trnsito del Estado de Derecho liberal clsico al Estado social preventivo 13 o, si se prefiere, al Estado social de Derecho H . A la vez es ms que discutible y cuestin nada clara, la de si el Derecho penal propio de un Estado de Derecho lleg a existir realmente alguna vez en tiempos de la Ilustracin. Se ha comprobado que hoy en da no basta con acotar el poder poltico, con someterlo a lmites; ya no hay bastante con concebir la Constitucin como lnea de demarcacin entre las 'esferas de intereses' de las distintas fuerzas de carcter poltico aqu la burguesa, all la monarqua 15. Queda con ello probada la necesidad de actuar de modo polticamente responsable para la solucin de los problemas que aquejan a la humanidad. No hay nada que reprochar a esto en la medida en que en todo este proceso el Derecho penal se ha mantenido sustancialmente al margen, sin que le fuera asignada siquiera una funcin instrumental. Una poltica que se plantee los requerimientos del presente y del futuro desde una responsabilidad humanstica, no ver en el Derecho penal la respuesta decisiva a estos problemas. Ni las cuestiones urgentes sobre el aseguramiento de la seguridad interior, ni la proteccin del medio ambiente frente a su destruccin progresiva, por citar tan slo dos grupos de problemas aunque muy distintos, pueden solucionarse mediante el recurso al Derecho
Cfr. U. KARPEN, Der Rechsstaat des Grundgesetzes, Baden-Baden, 1992, pgs. 19 y sigs. En el mismo sentido: R.-P. CALLIESS, Strafzwecke und Strafrecht, NJW, 1989, pg. 1338. 13 Las denominaciones y crticas que recibe en la doctrina el Estado en su moderno cuo, en todo caso ese Estado que ya no es un Estado de Derecho liberal clsico son muy variadas. Cfr., al respecto, particularmente las indicaciones de TH. VORMBAUM, Aktuelle Bezge nationalsozialistischer Strafgesetzgebung, en H. OSTENDORF (ed.), Strafuerfolgung und Strafverzicht, Libro-homenaje con ocasin del 125.'-' aniversario de la la Fiscala de Schleswig-Holstein, pgs. 71 y sigs. (pg. 84, notas 54-61). 14 Cfr. E. SCHMIDT-ABMANN, Der Rechtsstaat, en J. ISENSEE/P. KIRCHHOFF (ed.), Handbuch des Staatsrechts, tomo I, Heidelberg, 1987, pg. 989. 15 E. DENNINCER, Dergebndigte Leviathan, Baden-Baden, 1990, pg. 71.
12
LA SUPERACIN DEL PASADO D E LA RDA A N T E LAS BARRERAS DEL ...
313
Debe reconocerse que el Derecho penal del Estado de Derecho liberal clsico constituye, en realidad, una utopa 24 . Pero eso en modo alguno desacredita este Derecho penal. Hay que aferrarse a esta utopa como medio de defensa de lo conquistado en materia de Estado de Derecho, tal como muestran los actuales tiempos, en los que tanto se pide al Derecho penal; as, por ejemplo, la superacin del pasado de la RDA. 1.2. Excurso: la prohibicin de la eficacia retroactiva La prohibicin de la eficacia retroactiva, contenida como garanta propia del Estado de Derecho en el art. 103. 2 de la Ley Fundamental, mantiene, en mltiples aspectos, una relacin especial que, aparentemente, todava no ha sido puesta del todo en claro con el modelo del Derecho penal del Estado de Derecho liberal-clsico. De entrada, no cabe duda de que la prohibicin de la eficacia retroactiva est estrechamente vinculada a este modelo 25 , si bien la Ilustracin alemana no acab de ver su fundamentacin 26 . Sin embargo, la constatacin de esta vinculacin de la prohibicin de la eficacia retroactiva con el Derecho penal propio del Estado de Derecho liberal-clsico todava no nos dice mucho sobre la interpretacin de este principio 27 . De ah que hubiera y haya gran discrepancia de opiniones al respecto 28 . No podemos, en lo que sigue, descender a mayores detalles sobre el estado de la discusin. Ello no obstante, deben apuntarse dos consecuencias que pueden derivarse de la idea del Estado de Derecho liberalclsico en favor de la irretroactividad, entendida sta como principio jurdico-constitucional y de teora del Estado que acta en el interior del Dere-
Cfr. KLAUS LDERSSEN, Zurck zum guten alten, liberalen, anstndigen Kernstrafrechts? en L. BLLINGER/R. LAUTMANN (ed.), Vom Guten, das noch stets das Bse schafft, Frankfurt a. M., 1993, pgs. 268 y sigs. 25 Al respecto, cfr. en especial las indicaciones de H.-L. SCHREIBER, Gesetz und Richter. Sobre el desarrollo histrico del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt a. M., 1976, pgs. 32 y sigs.; as como tambin: G. DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tbingen 1993, pgs. 63 y sigs. 26 Al respecto, cfr. W. NAUCKE, Paul Johann Anselm von Feuerbach. Zur 200. Wiederkehr seines Geburtstags am 14. November 1975, ZStW, (87) 1975, pgs. 880 y sigs. 27 Cfr. W. NAUCKE, Die MiBachtung des strafrechtchen Rckwirkungsverbots 19331955, en N. HORN (ed.), EumpischesRechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Helmut CoingFS, Mnchen, 1982, pgs. 238 y sig. 28 Cfr. las indicaciones realizadas por G. DANNECKER, cit. (nota 25), as como por H.L. SCHREIBER, cit. (nota 25), en las que se describe a grandes rasgos la evolucin histrica de la discusin doctrinal y jurisprudencial sobre la prohibicin de la eficacia retroactiva.
24
312
JORGARNOLD
tira proteger la libertad y dignidad de los miembros de la sociedad. En vez de eso, se prefiere garantizar los derechos fundamentales acudiendo a la reaccin penal. Pero esto lleva, como consecuencia inevitable y anunciada, a la prdida de la cultura del Estado de Derecho liberal clsico. Cuantas ms garantas existan para evitar estos peligros, tanto ms propio de un Estado de Derecho ser el poder punitivo. Las ideas de WILHELM VON HUMBOLDT, en su pretensin por determinar los lmites de la eficacia del Estado, no han perdido actualidad en el Estado moderno 19 . En la medida en que lo anteriormente expuesto se refiere al Derecho penal del Estado de Derecho clsico en la sociedad moderna, se aborda con ello la temtica del Derecho penal en la sociedad de riesgos20, aunque a primera vista pueda parecer que el tema de la superacin del pasado a travs del Derecho penal no haya sido tratado. Una observacin ms atenta permite obtener otra percepcin: la poltica invoca, en relacin con la reciente superacin del pasado mediante el Derecho penal, el establecimiento de una paz interior y la evitacin de una nueva aparicin del totalitarismo de la RDA.21 En este contexto el Derecho penal es instrumento del Estado preventivo y garante de la seguridad en la regulacin de los peligros de alteracin de la seguridad interior y de reaparicin del Estado totalitario, y ello con independencia de si estos riesgos son reales o ficticios. La crtica que se dirige al Derecho penal de la sociedad de riesgos, en lo fundamental, tambin es aplicable aqu 22 . Aun en el supuesto de que el Derecho penal en la sociedad moderna est en situacin de contribuir a la evitacin de riesgos, resulta ms defendible, sin embargo, la bsqueda de nuevos caminos, si sta va acompaada del intento de mantener en pie la idea del Derecho penal propio de un Estado de Derecho 23 .
W. V. HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, Stuttgart, 1967; vid., especialmente, la pg. 118. 20 Cfr. al respecto C. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a.M., 1993. 21 El trmino totalitarismo se utiliza en poltica para referirse a la RDA, derivando a menudo en una equiparacin absolutamente injustificada entre el rgimen nazi y el Estado de la RDA. (Cfr. A. ESER/J. ARNOLD, Strafrechtsprobleme im geeinten Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor neuen Herausforderungen, en A. ESER/G. KAISER/E. WEIGEND [ed.], Von totalitavem zu rechtsstaalichem Strafrecht, Freiburg, 1993, pg. 609). 22 Cfr. W. HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, Mnchen, 1990, pgs. 274 y sigs. 23 Cfr. G . HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, B a d e n - B a d e n , 1 9 9 4 (en prensa), pgs. 307 y sigs. (del manuscrito).
19
315
cipio nulla poena, nullum crimen sine lege no es el principio de culpabilidad So . La prohibicin de retroactividad no permite declarar inaplicable una ley mediante la alegacin de un derecho suprapositivo36. La prohibicin de la eficacia retroactiva se refiere nicamente al Derecho positivo37. El pensamiento de la prohibicin de la arbitrariedad ex post excluye que el Derecho penal de un Estado de Derecho se vengue, tras la prdida del poder poltico por parte de quienes gobiernan, por haberse visto l mismo previamente desposedo del poder por parte de aqullos que ahora se ven apartados del mismo. Precisamente si algn sentido tiene el Derecho penal propio de un Estado de Derecho es el de no poder ser un instrumento en manos de la poltica. El hecho de que un Derecho penal en apariencia propio de un Estado de Derecho se encuentre en manos de la poltica en un Estado que no puede ser definido como de Derecho y que, por tanto, desfigura este Derecho hasta lo irreconocible, es algo que no puede pretender compensarse, en el contexto de un Estado democrtico de Derecho, mediante la entrega del Derecho penal propio de ese Estado de Derecho a los intereses de la poltica, ni a travs del sacrificio de la prohibicin de la eficacia retroactiva. Si para la renovacin de un sistema poltico superado se permite dar un paso atrs, cuestionando elementos del Estado de Derecho ya existentes, como la prohibicin de la eficacia retroactiva del artculo 103.2 de la Ley Fundamental, no puede en el nuevo sistema desarrollarse el modelo del Derecho penal liberal si, en el proceso de desmantelamiento del viejo sistema y de substitucin por el nuevo, se permiten recortes tanto en la idea del Estado de Derecho como en sus concretas conquistas. El (nuevo) sistema, obtenido de este modo, a la postre, no presenta ventaja alguna (en el sentido de un ms amplio re-
Al respecto, cfr. H.-L. SCHREIBER, Gesetz und Richter, cit. (nota 25), pgs. 209 y sigs. Cfr., entre otros, F. DENCKER, Vergangenheitsbewltigung durch Strafrecht?, KritV, 1990, pgs. 304 y sig.; G. JAKOBS, Vergangenheitsbewltigung durch Strafrecht?, e n j . ISENSEE, (ed.), Vergangenheitsbewltigung durch Recht, Berln, 1992, pgs. 40 y sigs.; EL MISMO, Untaten des Staates Unrecht im Staat, GA, 1994, pgs. 12 y sig.; R. MERKEL, Politik und Kriminalitt, en S. UNSELD (ed.), Politik ohneProjekte?, Frankfurt a. M., pgs. 315 y sigs. Cfr. asimismo H. ROGGERMANN, Zur Strafbarkeit der Mauerschtzen, DtZ, 1993, pgs. 16 y sig. 37 Esto no slo vale cuando la prohibicin de la eficacia retroactiva se deduce del Derecho natural, concebido como ideal del Estado de Derecho, sino tambin cuando se opta por seguir la concepcin clsica del Derecho natural como Derecho racional, pero, en este ltimo caso, se otorga la supremaca al Estado de Derecho liberal clsico frente a la justicia material. (Cfr. al respecto, H. COINC, Zur Frage der Strafrechtlichen Haftung der Richter fr die Anwendung naturrechtswidriger Gesetze, SJZ, 1947, pg. 62).
36
35
314
JRGARNOLD
cho penal 29 , a la vez que como pieza fundamental de la Charta Magna del Derecho penal en cuanto Derecho 30 .
1.2.1. La prohibicin de la eficacia retroactiva Un principio de Derecho natural?
Algunos autores conciben la prohibicin de eficacia retroactiva no slo como un ideal iusnaturalista sino, a la vez, como un derecho suprapositivo31. A la vista de los difciles problemas que plantea la doctrina del Derecho suprapositivo, ya se entienda como Derecho natural o no; la prohibicin de la eficacia retroactiva en el contexto del Estado de Derecho liberal clsico es un derecho humano fundamental, que ha encontrado tambin su expresin en el Derecho internacional (art. 7.a 1. del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; art. 15. 1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros) S2 . La prohibicin de la eficacia retroactiva es incluida en el mbito de la restriccin jurdica del poder poltico y constituye una fuerte limitacin al ejercicio de este poder. Este modo de entender la mencionada prohibicin debe verse ciertamente tambin bajo el punto de vista de una confianza del ciudadano digna, en su caso, de proteccin; pero, ante todo, debe ser entendido como proteccin frente a la arbitrariedad ex post33 y el de la seguridad jurdica como garanta de libertad34; en todo caso el autntico fundamento del prin-
E.-W. BCKENFRDE, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Einfhrung der Unverjhrbarkeit des Mordes, ZStW, 91 (1979), pg. 888. 30 Cfr. G.-A. MANGAKIS, ber die Wirksamkeit des Satzes nulla poena sirte lege, ZStW, (81) 1969, pg. 1000. 31 En este sentido: H. CoiNG, Die obersten Grundstze des Rechts, Heidelberg, 1947, pg. 95; EL MISMO, Grundzge der Rechtsphilosophie, 3. 1 ed., Berlin/New York, 1976, pg. 242, as como A. KAUFMANN, Das Schuldprinzip, Heidelberg, 1961, pg. 92. 32 Cfr. M. NOWACK, UNO-Pakt ber brgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar, Kehl am Rhein, StraBburg/ Arlington, 1989, art. 15, nm. marg. 1 y sigs. 33 Cfr. H.-L. SCHREIBER, Zur Zulssigkeit der rckwirkende Verlngerung von Verjhrungsfristen frher begangener Delikte, ZStW, (80) 1968, pg. 351, quien, a su vez, se apoya en BAUMANN. En la bibliografa pueden encontrarse otras aportaciones significativas, como, por ejemplo, la de A. ARDNT, Die Zeit im Recht. Zum Streit um die "Rckwirkung" von Gesetzen, NJW, 1961, pgs. 14 y sigs.; G. GRNWALD, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden Anderung von Verjhrungsvorschriften, MDR, 1965, pgs. 521 y sigs.; W. NAUCKE, Die Mifiachtung des strafrechtlichen Rckwirkungsverbots 1933-1945, cit. (nota 27), pgs. 244 y sigs. 34 Cfr. SCHMIDT-AJMANN, en MAUNZ-DRIG, GG-Kommentar, entrega de 30 de diciembre de 1992, art. 103, apartado 2, nm. marg. 236.
29
LA SUPERACIN DEL PASADO DE LA RDA ANTE LAS BARRERAS DEI
317
relacin con los crmenes nazis se determin que no caan en el mbito del art. 103.2 de la Ley Fundamental y que no les era aplicable la proteccin del Estado de Derecho 42 . De ello puede extraerse la conclusin siguiente, de alcance ms amplio: el Derecho penal liberal debe impedir que la prohibicin de retroactividad ampare a detentadores del poder que han robado a los ciudadanos sus libertades; de este modo, el Derecho penal del Estado de Derecho protege frente al abuso del poder poltico al no mostrarse precisamente benvolo con los culpables de semejantes abusos. En esta medida cabe ver el Derecho penal propio de un Estado de Derecho liberal clsico como la Charta Magna de la vctima de la criminalidad de los poderosos. La relacin entre estas dos distintas consecuencias produce el siguiente conflicto: cuando hay libertades y derechos del ciudadano que trascienden los sistemas y que el Derecho penal del Estado de Derecho tiene que proteger, el Derecho positivo del Estado que no lo es de Derecho puede ser declarado nulo durante el proceso de superacin penal del pasado, acudiendo al Derecho natural o bien interpretndolo en sentido suprapositivo. La legitimacin para ello se extrae de la importancia del Derecho penal natural propio de un Estado de Derecho, y se dirige tambin contra la criminalidad del detentador del poder del Estado que no es de Derecho. Sin embargo esto resulta vedado por la irretroactividad (de la sancin penal) entendida como derecho natural. La paradoja consiste en que, una vez se logra la negacin dialctica de aquel Estado que no es un Estado de Derecho a travs del Estado democrtico de Derecho, el mismo Derecho natural impone lmites a la afirmacin del Derecho natural. Esto, no obstante, es una consecuencia del hecho de que el Estado de Derecho no puede sostenerse ni desplegar su eficacia bajo condiciones contrarias al mismo. El Derecho penal de un Estado de Derecho slo acta en la prctica como limitador del poder en un Estado democrtico 43 . El componente de Derecho natural de la prohibicin de efectos retroactivos reclama la estricta referencia al Derecho positivo y l mismo est positivamente regulado 44 . Ello nicamente podra remediarse mediante
42
Cfr. W. NAUCKE, Rechtspolitische Vorentscheidungen bei der Diskussion einer Verlngerung von Verjahrungsfristen fr NS-Verbrechen, ZRP, 1969, pgs. 5 y sigs. 43 Cfr. al respecto G. GRLJNWALD, Bedeutung und Begrundung des Satzes nullapoena sinelege, ZStW, 14 (1964), pg. 14. 44 Esta paradjica alternativa puede tambin expresarse con la frase: la teora del Derecho natural es ai positivismo jurdico lo mismo que, a la inversa, es el positivismo jurdico al Derecho natural. (Cfr. J. DETJEN, Naturrecht in der pluralistischen Demokratie? en Aus Politik und Zeitgeschichte (suplemento del semanario Das Parlament), nm. 33 del ao 1991, de 9 de agosto, pg. 20.
316
JRG ARNOLD
conocimiento de las garantas propias del Estado de Derecho) sino que ms bien se plantea el peligro de que acabe por no ser ms que la continuidad de aquel sistema contrario al Estado de Derecho que se crea haber superado. La prohibicin de retroactividad de las leyes penales, entendida de este modo, esto es, como Derecho natural propio del Estado de Derecho, tampoco permite emprender interpretaciones jurdicas posteriores que resulten gravosas para el autor. En la doctrina, sin embargo, las opiniones sobre este punto son de lo ms dispares38. Esto no parece contrariar a la jurisprudencia39. La cuestin de la interpretacin, llevada a cabo por un Estado de Derecho, de las normas de un Estado que no es de Derecho, no constituye, por tanto, un mero problema jurisprudencial o de alteracin de la jurisprudencia, ni nada por el estilo. Se trata de una reinterpretacin posterior de todo un sistema completamente distinto. Todas las dems consideraciones filosfico-jurdicas vienen a acabar en que la reinterpretacin del ilcito con arreglo al Estado de Derecho slo es necesaria para poder castigar aquella criminalidad engendrada por aquel Estado que no es de Derecho. Pero el Estado de Derecho no est legitimado para eso.
1.2.2. El Derecho penal del Estado de Derecho liberal-clsico como Charta Magna de la vctima de la criminalidad de los poderosos?
Suele verse una segunda consecuencia opuesta a las reflexiones precedentes del Derecho penal del Estado de Derecho liberal clsico en el hecho de que la irretroactividad no rige para la criminalidad de los poderosos y sus adlteres, tras la cada de un sistema poltico 40 . Dejemos abierta la cuestin de si la prohibicin de la eficacia retroactiva es parte integrante del Derecho penal propio del Estado de Derecho liberal clsico41. En todo caso, en
Cfr. las citas bibliogrficas en ESER, Schnke-Schroder, 24. ed., Munich, 1991, 2 nm. marg. 8 y sig. ai) Cfr. W. NAUCKE, NS-Strafrecht: Perversin oder Anwendungsfall moderner Kriminalpolitik, cit. (nota 41), pg. 289.
Cfr. W. NAUCKE, ber die Zerbrechlichkeit des rechtstaatlichen Strafrechts, cit. (nota 1), pg. 257. 41 As, NAUCKE, por un lado, presenta la prohibicin de la eficacia retroactiva, de modo no explcito, como forma de organizacin de la libertad individual (cfr. W. NAUCKE, Die Aufhebung des strafrechtlichen Analogieverbots 1935, cit. [nota 2]), por otro lado, en un trabajo reciente aparta expressis verbis cualquier sombra de duda sobre la pertenencia de la prohibicin de eficacia retroactiva al Derecho penal propio de un Estado de Derecho libera] clsico, como elemento indisociable del mismo. (W. NAUCKE, NS-Strafrecht: Perversin oder Anwendungsfall moderner Kriminalpolitik, en Rechtshistorisches Journal, 11 (1992), pgs. 279ysigs. [pg. 284]).
40
38
LA SUPERACIN DEL PASADO D E LA R D A A N T E LAS BARRERAS DEL ...
319
grape el expediente, eche la mirada al techo y reflexione sobre el modo de echar el guante al delito48. No ocurre tan slo que con semejantes consideraciones se pone en cuestin el Derecho penal propio de un Estado de Derecho, sino que, adems, se pone de manifiesto que la concepcin jurdica de la RDA no ha sido superada. Dnde radica, en efecto, la diferencia con aquellas expresiones empleadas por los representantes de la justicia de la RDA cuando sostenan, por ejemplo, que el Derecho no est para levantar vallas?49 Cabra replicar de inmediato que precisamente el Estado de Derecho constituye un lmite a la puesta en tela de juicio del Derecho por parte de la poltica, y que el Estado de Derecho en una sociedad pluralista no est en peligro por manifestaciones aisladas de esa ndole, mientras que, manifestaciones como sa, en boca del representante de la Administracin de Justicia de la RDA contribuan a estabilizar el sistema autoritario y antidemocrtico. Esta rplica sera admisible si realmente las opiniones reproducidas no fueran ms que opiniones aisladas que pudieran pasarse por alto. Pero en absoluto es ese el caso. Otros ejemplos adicionales representativos de opiniones semejantes se encuentran en la comisin de investigacin del Bundestag alemn para la superacin de la historia y las consecuencias de la RDA50. La idea rec-
hombres del Partido Socialista Unificado de Alemania, se hallaba en prisin preventiva, acusado, entre otras cosas, de coacciones y malversacin, le visit de modo ostensible un anterior canciller federal. Cmo puede despus extraar que los jueces consideren los fraudes electorales en la RDA pecados veniales o que el BGH no vea en la traicin de un abogado a su mandante, consistente en su denuncia a la Stasi, motivo alguno para negarle la idoneidad para el ejercicio de la profesin? A quin, despus de eso, puede sorprender que los fiscales, que han de instruir con arreglo al principio de legalidad, acaben cansdose? Quin podr todava asombrarse de que con ello la mayora de la gente en el Este crea ver desantendido su sentido de la justicia? (S. HEITMANN, Rechtsstaat West und Rechtsgefhl Ost NJW, 1994, pgs. 2131 y sigs. [pg. 2132]). 48 De nuevo en palabras de HEITMANN, ministro de Justicia de Sajonia, Sddeutsche Zeitungde 29 de abril de 1992, pg. 12, as como DRiZ, 1992, pgs. 316 y sig. 49 Citado porj. ARNOLD, 'Normales Strafrecht' in der DDR?, cit. (nota 6), pg. 191. 50 La comisin de investigacin fue bautizada como Comisin sobre la superacin de la historia y las consecuencias de la dictadura del SED en Alemania, con lo que su resultado ya vena preestablecido. (Cfr. Bundestag - Kommission ber die Betvltigung. 12/7820 de 31 de mayo de 1994). Entre las recomendaciones a la poltica, la sociedad, la cultura y la ciencia contenidas en el informe de la comisin pueden leerse, entre otras, las siguientes: 1. La superacin del pasado de la RDA debe continuarse y, en algunos casos, intensificarse: las autoridades responsables de la persecucin penal deben ser dotadas de personal y de medios, de modo que estn en situacin de castigar eficazmente la criminalidad gubernativa y
318
JRGARNOLD
una reforma constitucional que dejara sin vigor la prohibicin de la eficacia retroactiva para determinados delitos cometidos durante el sistema cado. Pero los daos que con ello se ocasionara al Derecho penal y a las garantas propias de un Estado de Derecho son innegables, del mismo modo que no pueden ignorarse las dificultades que surgiran en la determinacin de aquellos hechos para los que no habra de valer la mencionada prohibicin. 45
2. LAS DEFORMACIONES DEL DERECHO PENAL PROPIO DEL ESTADO DE DERECHO
2.1.
Expectativas polticas
Intentar probar empricamente la concreta influencia de la poltica sobre los logros del Estado de Derecho liberal no es empresa nada fcil y en todo caso supera los estrechos lmites del presente trabajo. Sera sin embargo un campo de investigacin fecundo para la criminologa46. En lo que sigue nos limitaremos a describir, a grandes rasgos, las tendencias a partir de las cuales puede deducirse muy fcilmente la mencionada influencia. Donde mejor pueden apreciarse semejantes tendencias es en las expectativas polticas formuladas. El Derecho penal se encuentra a cierta distancia de la poltica. As reza una mxima del Estado de Derecho liberal. No obstante, la existencia de una expectativa contraria en la superacin jurdico-penal del pasado de la RDA no puede pasarse por alto ni dejar de atenderse. Se denuncia un considerable fracaso de la persecucin penal de los ilcitos del Partido Socialista Unificado de Alemania, vindose la causa de ello principalmente en una falta de voluntad poltica por parte del Oeste 47 . Hara falta un jurista creativo, que
Sobre la cuestin en su conjunto: cfr. B. SCHLINK, Rechstaat und revolutionare Gerechtigkeit, 1994, pg. 433 y sigs. 40 Este posible mbito de investigacin para la criminologa crtica desgraciadamente no ha sido abordado por F. SACK en su convincente programa sobre nuevos interrogantes. (Cfr. F. SACK, Sozio-politischer Wandel, Kriminalitt und eine sprachlose Kriminologie, KritV, 1994, pgs. 205 y sigs.) 47 HEITMANN, ministro de justicia sajn, hace constar, por ejemplo: cuando el que fuera durante aos dictador entretanto fallecido de la parte oriental de nuestro pas fue alejado del territorio nacional en medio de las mayores atenciones, como si de un husped de Estado se tratara, merced a una sentencia harto dudosa; el jefe de Estado de nuestra nacin reunificada y que hoy en da ya no ocupa el cargo expres su agradecimiento al Tribunal Constitucional de Berln por la sentencia, dando ms tarde las gracias a Chile por acoger al dictador. Y cuando el otrora negociado de la Stasi en la venta de
45
LA SUPERACIN DEL PASADO DE LA RDA ANTE LAS BARRERAS DEI
321
cuanto ms se castigue el pasado de la RDA, tanto ms fuertemente se contrarrestar la violencia de la derecha radical!). Las recomendaciones de la Comisin de investigacin sobre la superacin penal del pasado de la RDA se dirigen de modo explcito al poder poltico. Se le indica al poder poltico, en definitiva, cmo tienen que actuar las autoridades competentes en la persecucin penal. Se recomienda a la poltica, por tanto, que influya sobre la justicia. Una sola es la misin que se asigna al Estado de Derecho: la identificacin y el castigo del ilcito. Estas expectativas son puestas en sordina aduciendo las dificultades que ya aparecieron en el castigo de los crmenes nazis. Se destaca que la justicia est atada por sus propios handicapsbl. La instrumentalizacin del sentimiento jurdico de la poblacin de los nuevos Lnder de Alemania del Este lleva a que la poltica busque todo tipo de vas para burlar el Estado de Derecho. Pero, de este modo, se cae en una dependencia del Estado de Derecho con respecto a la poltica, que es precisamente lo que la idea clsica del Estado de Derecho pretenda evitar. La Comisin parte del modelo de un Estado intervencionista flexible52 que, consiguientemente, en relacin con el pasado de la RDA, no tiene por qu tener reparos en utilizar el Derecho penal como un instrumento para la satisfaccin de sentimientos jurdicos. 2.2. Legislacin
La legislacin parece estar al albur de las expectativas polticas. Aqulla no logra mantenerse firme ante stas; de este modo, su propia capacidad para autodeterminarse, capacidad que constituye una caracterstica del Estado de Derecho, parece puesta en cuestin. Basten como muestra los siguientes ejemplos: 2.2.1. La legislacin en materia de prescripcin El convenio de reunificacin acordaba, segn es sabido, la regulacin siguiente (modificando en esto el art. 315 a de la Ley de introduccin al Cdigo penal de 2 de marzo de 1974 [Einfhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch]):
BT-Drucks. 12/780, pgs. 101 y sig. Crtico al respecto, P.-A. ALBRECHT, Prvention ais problematische Zielbestimmung im Kriminaljustizsystem, KritV, 1986, pgs. 55 y sigs. (pg. 58); EL MISMO, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, KritV, 1988, pgs. 182 y sigs.; R.-P. CALLIESS, cit. (nota 12), pg. 1338.
52
51
320
JORG ARNOLD
tora de la comisin de investigacin sobre cul ha de ser el tratamiento penal del pasado en la RDA parece consistir en que al recurrir al Derecho penal para la superacin del pasado de la RDA lo primero que debe tenerse en cuenta son las necesidades de pena sentidas por la poblacin de la antigua Repblica Democrtica Alemana. En opinin de la Comisin, el Derecho penal es el instrumento para la satisfaccin de estas necesidades. (Y ello a pesar de que, hasta hoy, estas presuntas necesidades, aducidas por los polticos, ni han sido probadas empricamente, ni est claro cmo han de definirse). Un Derecho penal semejante ya no constituye la Charta Magna del delincuente, sino la de la vctima. La conciencia jurdica de la entera Repblica Federal est enjuego, segn dicen, si llega a cundir la sensacin de que en la superacin penal del pasado de la RDA se aplican paos calientes. La aparente negligencia en la persecucin, aade la comisin, constituye una de las causas del peligro de un rpido crecimiento de la ultraderecha. (Resulta ciertamente difcil contestar en forma no polmica a esta ltima afirmacin, por lo que nos conformamos con sealar la consecuencia absurda que de ella se sigue:
la desarrollada en el marco del proceso de reunificacin. La persecucin debe concentrarse en tipos penales de particular gravedad. Tambin aquellos delitos para los que se prev menor pena debera poder seguir siendo objeto de persecucin cuando ello no suponga una sobrecarga para las autoridades competentes en la persecucin. El Estado de Derecho no puede huir de su misin de identificar y castigar el ilcito como tal (...) El mal ilcito ocasionado a la vctima debe ser reconocido por la conciencia colectiva y anclado en su recuerdo (...) (pg. 284). La comisin de investigacin cita, hacindolas suyas, las siguientes observaciones del Sr. KITTLAUS, director de la oficina central de investigacin de la criminalidad gubernativa y del proceso de reunificacin, organismo adjunto al Jefe de la polica de Berln: parece ignorarse que la impresin existente en la poblacin de que aqu se est escondiendo bajo la alfombra nada menos que una criminalidad organizada por el Estado, un conjunto de delitos cometidos bajo la gida del Estado, tendr consecuencias tremendas para la conciencia jurdica del conjunto de la Repblica Federal (...) Habra que investigar, no me cansar de repetirlo, qu efectos tiene el sentimiento de frustracin en relacin con la depuracin de responsabilidades por el pasado en la RDA en el rpido crecimiento de la criminalidad violenta, tanto en el Este como en el Oeste. El hecho de que hoy en da tengamos una creciente violencia de grupos de ultraderecha responde sin duda a razones muy diversas. Una de estas causas hay que verla indudablemente, en nuestra opinin, en el sentimiento de que no se estn depurando las responsabilidades por la criminalidad de la RDA (...) (pg. 216). En otro lugar del informe se lee: el sentimiento jurdico de la poblacin de la antigua RDA, tantas veces vulnerado, reclama que los delitos cometidos bajo el control del SED sean aclarados y que se pida cuentas a sus responsables. Esa es la expectativa puesta en la justicia penal de la Alemania unida. (pg. 101).
LA SUPERACIN DEL PASADO D E LA RDA A N T E LAS BARRERAS D E L ...
323
Alemania (SED) *56. Con ello se presupuso una regla de suspensin de la prescripcin para determinados delitos de la RDA, regla que en ningn modo se contena en el tratado de reunificacin57. Se intent a travs del problema de la suspensin de la prescripcin reinterpretar la autntica eficacia retroactiva del art. 315a EGStGB en el sentido de una retroactividad no autntica. La discusin vers durante un cierto tiempo sobre si la reinterpretacin poda confiarse a la jurisprudencia, con lo que no sera necesaria una reforma legislativa, pero, finalmente, se redoblaron los esfuerzos por lograr una regulacin legal, para lo cual se emprendieron diversas iniciativas legislativas58. Las propuestas de exposicin de motivos que introducan estas iniciativas coincidan en lo esencial y cabe resumirlas en los siguientes trminos: Debe dejarse claro que la prescripcin de los delitos de la RDA que no fueron perseguidos en la RDA por motivos polticos ha quedado en suspenso y que tales delitos pueden ser objeto de persecucin penal. De otro modo se daara considerablemente el sentido de justicia de la poblacin, en especial en los nuevos Lander alemanes. Esta aclaracin es necesaria para evitar grave dao en la confianza de la poblacin de los nuevos Lander en la justicia en un momento en que esta confianza se encuentra todava en fase de consolidacin. En efecto, hasta el momento la situacin jurdica ha sido enjuiciada de modos muy dispares segn los distintos tribunales, lo cual resulta alarmante. Hay que acabar con una tal inseguridad jurdica. Los criterios desarrollados por el BVerfG y el BGH sobre los hechos violentos realizados por el nacionalsocialismo pueden ser de aplicacin toda vez que la RDA constitua un rgimen antijurdico9.
* SED: Sozialistische Einheitspartei Deutchlands. Nombre que designaba el Partido nico de la RDA, de ideologa comunista. (N. del T.). 56 Acuerdo de la Conferencia de ministros de justicia de 5 y 6 de noviembre de 1991 (citado por A. SAUTER, cit. [nota 55], pg. 172; nota nm. 9 del Acuerdo). 57 Cfr. al respecto, entre otros, J. ARNOLD, Deutsche Einheit und Strafrechtsreform
en A. ESER/G. KAISER/E. WEIGEND (ed.), cit. (nota 21) (especialmente pg. 105).
Cfr. la propuesta de resolucin de un grupo de diputados del SPD, BundestagDrucks. 12/2132 de 19 de enero de 1992, la iniciativa legislativa de los Lnderde Baviera, Mecklenburg-Vorpommern, Turingia, Sajonia y Alta Sajonia, BR-Drucks 141/92 de 28 de febrero de 1992; BR-Drucks. 147/92 de 3 de marzo de 1992 as como la propuesta de ley del Grupo Bndnis 90/Grne (minora de los verdes. N, del T.), Bundestag-Drucks. 12/ 2332 de 24 de marzo de 1992. 50 La propuesta de ley de los diputados W. ULLMANN y del grupo Bndnis 90/Die Gruen, en cambio, se opone abiertamente a una equiparacin semejante. Pero aun a pesar de ello tambin en este proyecto de ley los principios desarrollados por el BVerfG y el BGH en relacin con la poca nazi resultan aplicados a la poca de la RDA.
58
322
JRG ARNOLD
Cuando en el momento de hacerse efectiva la integracin no hubiera prescrito la accin penal o la ejecucin de la pena con arreglo al Ordenamiento de la Repblica Democrtica Alemana, continuar, tras la integracin, la situacin de no prescripcin. La prescripcin de la accin penal se entender interrumpida el da en que se haga efectiva la integracin, sin perjuicio de lo establecido en el 78 c apartado 3 del Cdigo penal**. De esta regulacin tan slo puede extraerse la conclusin a contrario de que los hechos que ya haban quedado prescritos con arreglo al Derecho de la Repblica Democrtica en el momento de hacerse efectiva la integracin no pueden ser ya objeto de persecucin penal. Esta conclusin pareca obligada desde consideraciones bsicas del Estado de Derecho, pues una prescripcin ya producida no puede en ningn caso levantarse con efectos retroactivos en perjuicio del afectado53. Esta opinin encontraba tambin reflejo en la jurisprudencia 54 . Sin embargo, en los mbitos polticos se levant una gran oposicin contra la mencionada interpretacin a contrario del 315a EGStGB, oposicin que se plasm tambin en numerosos pronunciamientos doctrinales 55 . Muy pronto se lleg al acuerdo de que no cabe apreciar la prescripcin en relacin con aquellos delitos que no fueron perseguidos por negligencia o anuencia de aqullos que, a la sazn, detentaban el poder en la RDA, y con desprecio de los principios propios del Estado de Derecho. Aquellos principios que fueron desarrollados por el BVerfG y el BGH en materia de prescripcin de hechos violentos nacionalsocialistas son trasladables al enjuiciamiento de los ilcitos penales del Partido Socialista Unificado de
** El mencionado pargrafo establece que tras la interrupcin de la prescripcin el cmputo del plazo de prescripcin empieza de nuevo. (N. del T.). 53 Cfr. E.-W. BCKENFRDE, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Einfhrung der Unverjhrbarkeit des Mordes, cit. (nota 29), pg. 893. 54 Cfr., entre otros, OberlandesgerichtFrankfurt, DtZ, 1991, pg. 416; Braunschweigk, DtZ, pg. 126; Kammergericht Berln NStZ, 1992, pg. 452. 55 Cfr., por ejemplo, TH. GEIGER, Verjhrungsprobleme von in der ehemaligen DDR begangenen Straftaten, JR, 1992, pgs. 397 y sigs.; P. KNIG, Zur Verfolgungsverjhrung von SED-Unrechtstaten, NStZ, 1991, pgs. 566 y sigs.; CHR. KREHL, Die Verjhrung der in der ehemaligen DDR begangenen Straftaten, DtZ, 1992, pgs. 13 y sigs.; V. KRAMER, Zur Verjhrungsproblematik bei SED-Unrechtstaten, NJ, 1992, pgs. 233 y sigs.; M. LEMKE/R. HETTINGER, Zur Verjhrung von in der ehemaligen DDR begangenen Straftaten und den Mglichkeiten des Gesetzgebers, NStZ, 1992, pgs. 21 y sigs.; J. RIEDEL, 'SchieBbefehl' und Verjhrung Zum Problem der Strafverfolgungsverjhrung an der ehemaligen DDRGrenze, DtZ, 1992, pgs. 162 y sigs.; A. SAUTER, Verjhrung von SED-Unrecht berlegungen zum gesetzgeberischen Handlungsbedarf, DtZ, 1992, pgs. 169 y sigs.
325
estamos todos de acuerdo en que, tras el tratado de reunificacin, no se produce una prescripcin de los delitos en cuestin. Sin embargo, esto no puede dejarse claro ni por el Bundestag, ni en virtud de una simple ley, al tener el tratado de unificacin rango constitucional fo. La observacin ciertamente de peso de MEYER, en el sentido de que el rango constitucional del tratado de unificacin se opone a su modificacin por una simple ley, no pes lo ms mnimo en el proceso legislativo que sigui. Lo nico que result decisivo fue garantizar jurdicamente la solucin poltica previamente adoptadaSfi. Particularmente reveladora es la observacin de EYLMANN, presidente de la comisin jurdica, expresada como reaccin al hecho de que el perito PIEROTH citara a JAKOBS en apoyo de sus dudas y reparos de ndole jurdicoconstitucionales67. EYLMANN manifest que PIEROTH invocaba a alguien que en gran cantidad de terrenos sostiene posiciones minoritarias, cuando no exticas ... 68 . Es verdad que EYLMANN retir esta manifestacin en la medida en que aclar que no empleaba el trmino extico en sentido despectivo, sin embargo el mensaje estaba claro y vena a confirmar la tendencia hoy dominante: aquellos reparos o dudas de ndole jurdico-constitucionales que pongan en cuestin los resultados polticos deseados son exticos! En relacin con la cuestin de la prescripcin existe verdaderamente una autntica cohorte de exticos; junto a JAKOBS se cuentan en este gremio BOTTKE69, 70 71 7S BREYMANN, ESER/ARNOLD, GRNWALD72 as como HEUER/LILIE, KPPER74
y R O G G E M A N N 75.
65
U. SCHITTENHELM, cit. (nota 64), pg. 568.
Ley de suspensin de la prescripcin de los delitos del SED de 26 de marzo de 1993, BGB1. 1993 I pg. 392. 67 Cfr. tambin el comentario de G. JAKOBS sobre la sentencia del BGH en materia de prescripcin de 18 de enero de 1994, NStZ, 1994, pgs. 332 y sigs. 68 Acta nm. 56, pg. 32. 69 W. BOTTKE, Die Verfolgung von Regierungskriminalitt der DDR nach dem Beitritt der neuen Lnder, en E.J. LAMPE (ed.), Deutsche Wiedervereinigung: die Rechtseinheit. Arbeitskreis Strafrecht, tomo II: Die Verfolgung von Regierungskriminalitt der DDR nach der Wiedervereinigung, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993, pgs. 203 y sigs. (en especial pgs. 237 y sigs.). 70 K. BREYMANN, Zur Auslegung der Verjhrungsregelung in Art. 315 a EGStGB, NStZ, 1991, pgs. 463 y sigs. 71 A. ESER/J. ARNOLD, Strafrechtsprobleme im geeinten Deutschland: die deutsche Strafrechtswissenschaft vor neuen Herausforderungen, NJ, 1993, pgs. 245 y sigs. (en especial pg. 251 y sig.).
66
324
JORG ARNOLD
Debe hacerse constar, antes que nada, que la legislacin en materia de prescripcin se ha desarrollado bajo el signo de una discusin que no se acerca ni de lejos en intensidad a la que se desat con ocasin del debate sobre la prescripcin de los crmenes nazis60. Tambin la 56.a sesin de la Comisin jurdica del Bundestag, que se celebr para debatir pblicamente estas iniciativas legislativas se desarroll acorde con las expectativas polticas. Eso es lo que, en todo caso, recoge el acta de la sesin61. De los cuatro expertos (dos procedentes del mbito del Derecho contitucional y, los otros dos, del Derecho penal) slo PIEROTH vio en la regulacin de la suspensin de la prescripcin un autntico efecto retroactivo, considerndola inconstitucional62. Del lado de los penalistas (TRNDLE y SCHROEDER) se consider superflua una fundamentacin ms detallada para la adopcin en este mbito de los principios de tratamiento de los hechos violentos nacionalsocialistas tras la cada del Tercer Reich63. Esto sorprende tanto ms cuanto que SCHROEDER haba sostenido poco antes de defender esta opinin actual e inequvocamente nueva que, de haberse querido una suspensin de la prescripcin se tendra que haber establecido en el tratado de reunificacin. Si se parte de ello no puede una ley declarativa cambiar nada, si bien permanece la cuestin de la constitucionalidad de la regulacin adoptada en el tratado mencionado 64 . Pero en la Comisin jurdica el objeto del debate no era la constitucionalidad de la regulacin del tratado de reunificacin, sino las propuestas de ley presentadas, con arreglo a las cuales haba que establecer una suspensin de la prescripcin. Una manifestacin de MEYER, miembro de la comisin jurdica y catedrtico de Derecho penal, ya seis meses antes de la 56.a sesin, resulta significativa. MEYER haca constar que en realidad, en la comisin de justicia
Cfr. al respecto, entre otros, G. GRNWALD, Zur Verfassunsrechtlichen Problematik der rckwirkenden Anderung von Verjhrungsvorschriften, cit. (nota 33), pgs. 521 y sigs. 61 Bundestag alemn, 12.a legislatura 1990, 6.a sesin; acta nm. 56; acta de la 56.a sesin de la Comisin jurdica celebrada el mircoles 11 de noviembre de 1992. 62 Acta nm. 56, pgs. 8 y sig. 63 Acta nm. 56, pg. 10. 64 Informe de U. SCHITTELNHELM sobre el Simposio Internacional 1992 celebrado en Friburgo sobre el tema Von totalitrem zu rechtsstaatrechtlichem Strafrecht. Kriminalpolitische Reformtendenzen im Strafrecht osteuropischer Lnder (De un Derecho penal totalitario al Derecho penal propio de un Estado de Derecho. Tendencias poltico-criminales reformadoras en el Derecho penal de los pases del Este de Europa. N. del T.), en A. ESER/G. KAISER/E. WEIGEND (ed.), cit. (nota 21), pg. 586. Cfr. al respecto tambin M. KHL, Von totalitren zu rechtsstaatlichem Strafrecht, MPG-Spiegel6/1992, pg. 31.
60
LA SUPERACIN DEL PASADO D E LA RDA A N T E LAS BARRERAS DEL ...
327
de la prctica de la prueba, el establecimiento del peligro de reiteracin como presupuesto que ha de permitir decretar la prisin en todo momento, as como los procedimientos rpidos, con la consiguiente simplificacin de las posibilidades de decretar el ingreso en prisin en supuesto de penas de hasta un ao de prisin sin suspensin condicional de la pena, la posibilidad del comiso del patrimonio derivado del delito, prevista en los proyectos de ley es un arma que, aun cuando se emplee de modo legal, ni siquiera en la RDA lleg a conocerse. Y, en comparacin con el debate en torno a la Stasi, nos parecen especialmente peligrosas las propuestas para desmontar el sistema de autorizaciones relativas al servicio secreto en la lucha contra la criminalidad 79. Pero tambin la legislacin sobre simplificaciones destinadas a descargar a la Administracin de Justicia80 son extremadamente problemticas si se considera la disminucin de garantas propias del Estado que entraa. Esto afecta tanto a las limitaciones al derecho a la peticin de prueba y de los medios probatorios, como a la ampliacin del empleo de la orden penal por parte del juez nico en el mbito de la pena de prisin81. El intento de fundamentar jurdico-polticamente semejantes regulaciones aduciendo la necesidad de construir un Estado de Derecho en los nuevos Lnder alemanes es llevado al absurdo cuando, al mismo tiempo, se reclama nada menos que la ereccin de nuevos juzgados de lo penal (Strajkammer) para la Administracin de Justicia en el Land de Berln, cuya competencia exclusiva habra de consistir en acusar por delitos gubernativos. Ya slo una peticin de esta ndole es merecedora de graves objeciones de ndole jurdico-constitucional al entrar en discordancia con el art. 101 GG82. Si uno recuerda que estas propuestas, que hoy son ya ley, no son nuevas, sino que ya se expresaron al principio de los aos 80, y que, sin em-
Crtico al respecto, entre otros, M. KHLER, Unbegrenzte Ermittlung undjustizfreie Bundesgeheimpolizei: Der neue StrafprozeB?, StrV, 1994, pgs. 386 y sigs. 80 Ley para descargar a la Administracin de Justicia del 11.1.1993, BGB1 nm. 2 pg. 50. 81 Crtico al respecto, entre otros, G. WERLE, Aufbau oder Abbau des Rechtsstaates?, JZ, 1991, pgs. 789 y sigs.; H.-J. ALBRECHT, Rechtsstaatliche Mglichkeiten der
Vereinfachung des Strafverfahrens, en A. ESER/G. KAISER/E. WEIGEND (ed.), cit. (nota 21),
79
pgs. 557 y sigs. 82 Cfr. B. v. WEIZSCKER, In Berlin sind die Gerichte lngst zum Nadelhr geworden, Der Tagesspiegel del 4.8.1994, tomado del DAV-Pressespiegel nm. 31/94, pg. 14; as como P. J. WINTERS, Verstopfte Strafkammern, FAZeX 25.7.1994, tomado del DAV-Pressespiegel nm. 29/94, pg. 22.
326
JORG ARNOLD
2.2.2. Legislacin sobre la efectiva persecucin penal tras la reunificacin
La legislacin para la simplificacin de la atencin penal y la lucha contra la criminalidad organizada se encuentra, en especial tras la reunifcacin, en manos de la poltica populista76. De este modo, casi sin darnos cuenta, son recibidas en el ordenamiento jurdico-penal de la Repblica Federal Alemana situaciones ajenas a un Estado de Derecho, provenientes del Derecho de la RDA. Todo el estruendo con que se condenan aquellos aspecto del Derecho penal de la RDA contrarios al Estado, se convierte en silencio a la hora de incorporar elementos contrarios al Estado de Derecho. Las propuestas de la Ley para la lucha contra el delito 77 y de la OrgKG78 contiene propuestas de regulacin que ya se encontraban en el Derecho penal de la RDA, y que, en parte, incluso superan las dudas que, desde la perspectiva del Estado de Derecho, planteaba la regulacin de la RDA. As, por ejemplo, resultan comparables el espacio dejado al arbitrio judicial en la determinacin del mbito
72 G. GRNWALD, Zur Frage des Ruhens der Verjhrung von DDR-Straftaten, StrV, 1992, pgs. 333 y sigs. 7:1 V. H E U E R / H . LILIE, Lafit verjhren, was verjhrt?, DtZ, 1993, pgs. 354 y sigs. (en especial pgs. 356 y sig.). 74 G. KPPER, Strafrechtsprobleme im vereinten Deutschland,/uS, 1992, pgs. 723 y sigs. (en especial pg. 725). 75 H. ROGGEMANN, Zur Strafbarkeit der Mauerschtzen, DtZ, 1993, pgs. 10 y sigs. (en especial pg. 15). 7li Cfr. P.-A. ALBRECHT, Das Strafrecht im Zugriff populistisher Politik, NJ, 1994, pgs. 193 y sigs., as como StrV, 1994, pgs. 265 y sigs., e igualmente I. BECHTHOLD, los miedos difusos no tienen nada que ver con la realidad, FR [Frankfurter Rundschau] del 27.5.1994. Las parte contrarias en la comisin de conciliacin del Bundesrat han llegado al acuerdo de aceptar la Ley para la lucha contra el delito. (Frankfurter Allgemeiner Zeitungdel 13.9.1994, pg. 1). El 21.9.1994 se vot en el Bundestag, promulgndose el 4.11.1994. (BGB1,1 1994, pg. 3186). 77 Proposicin de ley de los grupos parlamentarios de la CDU/CSU y del FDP: Proposicin de una Ley para la modificacin del StGB, de la StPO y otras leyes (Ley para la lucha contra el delito) BT-Drucks. 12/6853 de 18.2.1994. Crtico al respecto, entre otros, U. NEUMANN, Zum Entwurf eines Verbrechensbekmpfungsgesetzes, StrV, 1994, pgs. 273 y sigs. 78 Proposicin de ley del grupo parlamentario del SPD: Proposicin de una segunda ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada (2.a Ley contra la criminalidad organizada [Organisierte-Kriminalitat-Gesetz]) BT-Drucks. 12/6784 del 4.2.1994. Crtico al respecto, entre otros, J. WELP, Der SPDEntwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekmpfung der organisierten Kriminalitt, StrV, 1994, pgs. 161 y sigs.
329
3.
DEFORMACIONES DE LA PROHIBICIN DE LA EFICACIA RETROACTIVA
3.1. La poltica y la prohibicin de la eficacia retroactiva Tambin en relacin con la prohibicin de retroactividad no debe pasarse por alto una determinada expectativa de la poltica. La autntica aclaracin de las difciles preguntas sobre la relacin entre la prohibicin de la eficacia retroactiva y el Derecho natural interesan ms bien poco a la poltica. Para darse cuenta de ello, basta, una vez ms, con echar un vistazo a las actas y al informe de la comisin de investigacin del Bundestag91. En primer lugar, se indica muy acertadamente en el informe que el principio de irretroactividad de las leyes penales debe ser contado entre los derechos humanos 88. Pero, a la vista de las recomendaciones polticas de la comisin de investigacin sobre el tratamiento de los delitos cometidos en el pasado en la RDA, ya descritas, se ha despertado un cierto escepticismo: al recoger la prohibicin de eficacia retroactiva se estaba realizando tan slo una simple manifestacin verbal o realmente se trataba del reconocimiento de un lmite real, propio del Estado de Derecho? Aporta informacin al respecto la disputa mantenida entre expertos en una audiencia pblica de la Comisin de investigacin89. En aquella ocasin DENCKER defendi que el art. 103 apartado 2 GG impide, por ejemplo, que un soldado fronterizo de la RDA sea condenado por el empleo del arma de fuego contra un fugitivo toda vez que la actuacin de los soldados fronterizos estuvo cubierta por causas de justificacin del Derecho de la RDA y que el empleo del Derecho natural para la declaracin de invalidez del Derecho de la RDA estaba prohibido 90 . DENCKER partiendo exclusivamente del Derecho positivo ve, en la prohibicin de eficacia retroactiva, un lmite para las fundamentaciones de pena. WASSERMANN se muestra crtico al respecto: con apoyo en principios jurdicos suprapositivos
La actividad de la comisin de investigacin del Bundestagalemn, desde el punto de vista de las manifestaciones sobre la depuracin de responsabilidades por el pasado en la RDA, era parte de una poltica criminal que responda nicamente a una poltica de poder. 88 BT-Drucks 12/7820, pg. 102. 89 La sesin pblica tuvo lugar el 29 de septiembre de 1992 en Leipzig. Cfr. Deutschland-Archiv, 1993, pgs. 111 y sigs., as como el acta estenogrfica nm. 13 de la comisin de investigacin sobre el tema: criminalidad gubernativa y depuracin judicial de responsabilidades: posibilidades y lmites, hasta hoy no publicada. 90 F. DENCKER, en el contexto de las sesiones pblicas de la comisin de investigacin en Leipzig, Deutschland-Archiv, 1993, pgs. 122 y sig.
87
328
JORG ARNOLD
bargo, por aquel entonces no obtuvieron la menor acogida en la Ley de modificacin del Derecho penal de 1987 precisamente por su contrariedad con el Estado de Derecho83, parece confirmarse la presuncin abrigada desde un principio: la reunificacin brind la ocasin y aun la oportunidad para realizar un viejo proyecto consistente en sacudirse por fin toda una serie de (garantas y) lmites del Estado de Derecho que son vistos como autnticas ataduras84. Con ello parece que una cosa no se ha advertido, o sencillamente, se ha querido dejar de lado, de intento: este desmantelamiento del Estado de Derecho corre el peligro de estar devolvindonos al Estado antijurdico de la RDA85. Este peligro no puede sortearse diciendo que se est aqu comparando lo incomparable, a saber, la lucha contra el delito en un Estado democrtico de Derecho con la lucha contra el crimen en una dictadura. Pero frente a semejante objecin cabe decir que una vez que se ha empezado a ceder en punto al estndar alcanzado en el Estado de Derecho, resulta muy difcil decir cmo acabar este proceso86.
83
Cfr. H.J. ALBRECHT, Ist das Strafverfahren noch zu beschleunigen?, NJ, 1994, Cfr. J . A R N O L D , D e u t s c h e E i n h e i t u n d S t r a f r e c h t s r e f o r m , c i t . ( n o t a 2 1 ) , Con razn ve HERZOG en el recorte del derecho a la peticin de prueba un peli-
pg. 397.
84
pg. 102.
85
groso acercamiento al proceso penal autoritario. (Cfr. F. HERZOG, Die Stellung des Beweisantragsrechts ais Indikator autokratischer und korporatistischer Vorstellungen vom Strafverfahren, StrV, 1994, pg. 166). Cfr. tambin W. PERRON, Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands, Informe del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht, por encargo del ministerio de Justicia federal, Freiburg, 1994. El Presidente del Colegio Alemn de la Abogaca, G. SCHARDEY, llama la atencin sobre el hecho que los procesos rpidos previstos recuerdan a la antigua RDA. (Hannoversche Allgemeine Zeitungde 12.7.1994). 86 Apenas sorprende que a diferencia de lo sucedido en la 50.a Jornada para juristas, celebrada hace 20 aos, en la 60.a edicin se hayan impuesto aquellos que se han manifestado demasiado pronto en favor de una simplificacin del proceso penal a costa de los principios del Estado de Derecho. En la 50.a todava fue distinto. En aquel entonces no se recomend una limitacin de los Derecho procesales de los intervinientes en el proceso, con ocasin de una temtica parecida, por entender que ello podra tener un efecto negativo sobre la subsuncin jurdica, la sujecin del procedimiento a los criterios de un Estado de Derecho y la posicin procesal de la partes en el proceso. (H. FRISTER, Beschleunigung der Hauptverhandlung durch Einschrnkung von Verteidigungs-rechten?, StrV, 1994, pgs. 445 y sigs.).
LA SUPERACIN DEL PASADO DE LA RDA ANTE LAS BARRERAS DE1
331
punicin; una presin que deriva de las expectativas creadas en el mbito de la poltica y de la opinin pblica. En favor de los tribunales hay que decir, no obstante, que muchas veces resisten a esta presin. En su contra, sin embargo, hay que dejar constancia de que, a menudo, estas expectativas punitivas no se ven precisamente frustradas, como se advierte sobre todo en la fundamentacin de la pena y en la habilidad de algunos tribunales en sortear la prohibicin de retroactividad96. De este modo se han venido aplicando los dos principios establecidos por el BGH en los procesos contra quienes dispararon en el muro. Por un lado, se trata de negar eficacia a las causas de justificacin alegadas por el Derecho de la RDA a causa de la vulneracin de un Derecho de mayor rango o del Derecho de gentes. Por otro lado, se trata del principio de reinterpretacin posterior, en clave humanitaria, del Derecho de la RDA, acudiendo al argumento de que semejante interpretacin ya hubiera sido posible en los tiempos de la RDA, con arreglo a sus propios mtodos de interpretacin. Estos principios fueron desarrollados en primer lugar en la sentencia del BGH de 3 de noviembre de 199297, esto es, con posterioridad a la mencionada sesin de la Comisin de investigacin. Sin duda no es ms que pura casualidad el hecho de que los dos principios de los que parte el BGH hubieran sido ya previamente elaborados en el debate entre los expertos (aplicacin del Derecho natural y del Derecho de gentes as como interpretacin posterior del Derecho de la RDA), y hubieran sido reconocidos por la Comisin de investigacin. La concordancia entre el BGH y la poltica, sin embargo, no nos sorprende. 3.2.1. La prohibicin de retroactividad y el Derecho suprapositivo La bsqueda de una fundamentacin del castigo de la crmenes de la RDA va unida a la revitalizacin del Derecho suprapositivo. El punto de partida para ello lo constituye la llamada frmula de RADBRUCH, que se basa principalmente en la ausencia de valor de un Derecho puramente arbitrario que prescinda
Con independa de que los Tribunales, en lo que respecta a la problemtica sobre prescripcin, no tienen ms opcin que la de hacer suya la ruptura de la prohibicin de retroactividad sealada por el legislador, a no ser que se inclinen por someter la posible vulneracin del art. 103.2 GG de la Ley Fundamental por parte de las leyes sobre prescripcin al examen del Tribunal Constitucional alemn. En todo caso la prohibicin de retroactividad es perfectamente utilizable por la prctica de los Tribunales cuando se trata de fundamentar la punibilidad de delitos de la RDA no prescritos. 97 BGH NJW, 1993, pg. 141 = StrV, 1993, pg. 18, con comentario de K. Gnther.
330
JORG ARNOLD
y en el Derecho internacional, sostiene que cabe fundamentar la pena. Para ello reclama WASSERMANN como antes lo hiciera HEITMANN un jurista creativo, pero con ello tampoco pretende WASSERMANN sacrificar en modo alguno el Estado de Derecho 9 1 . En este sentido se manifest igualmente HOFFMANN, pero ste dio un paso ms, reprochando a DENCKER SUS intentos de retrasar y disculpar92. SCHROTH, en cambio, rechaz la aplicacin del Derecho natural. En vez de eso se remiti a la posibilidad de interpretar las causas de justificacin de la RDA en cuestin de tal modo que permitieran imponer la pena y resuma diciendo: tengo que indicar al respecto lo siguiente: he sealado ahora un camino que yo mismo, de no haber sido a la vez quien lo ha propuesto, hubiera designado en cierta medida como artificioso. Pero de todos modos me parece que es el procedimiento ms plausible para lograr la punicin [...] en todo caso se trata de un camino intermedio, un camino que el jurista, segn creo, puede recorrer sin vulnerar los principios del Estado de Derecho 93 . En el turno de preguntas que sigui a la discusin los diputados que tomaron la palabra manifestaron un rechazo y una indignacin casi unnimes frente a las propuestas de DENCKER. SOELL, diputado del SPD, fue el nico que hizo or su voz para pedir que no se hostigara a DENCKLER94. Resumiendo el contenido de lo dicho en la audiencia se confirma la primera impresin: los polticos esperan que los delitos de la RDA sean objeto de persecucin penal. Determinadas restricciones propias del Estado de Derecho como la prohibicin de retroactividad son advertidas, pero no se acepta que puedan constituir un obstculo. Los expertos aportan argumentos para superar la mencionada prohibicin. Aquellos que se manifiestan decididamente por el mantenimiento de los lmites propios del Estado de Derecho caen en descrdito y son objeto de las crticas ms variadas. Y cuando los reparos desde la perspectiva del Estado de Derecho son expuestos por cientficos son despachados como disquisiciones aparentemente acadmicas95. 3.2. Jurisprudencia y prohibicin de retroactividad Los tribunales estn expuestos, en sus sentencias sobre la macrocriminalidad de la RDA, a una particular presin en el sentido de la
'>' Deutschland-Archiv, 1993, pg. 124. Deutschland-Archiv, 1993, pg. 129. 93 Deutschland-Archiv, 1993, pg. 128. 94 Acta nm. 13, pg. 63. 'J5 As, el experto HOFFMANN. (Acta n m . 13, pg. 89).
92
333
dejaba fuera de vigor la prohibicin de la eficacia retroactiva en el Derecho interior del Estado, por ejemplo, en relacin con delitos contra la humanidad103. El considerar el art. 7 slo en el mbito del art. 103. 2 de la Ley Fundamental significa, sin embargo, que el echar mano, durante el examen del Derecho de la RDA, de criterios de Derecho positivo es cosa tan vedada a los jueces como la aplicacin de Derecho suprapositivo. Bien es cierto que slo el art. 7.2 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales permite un examen que podra llevar a una ruptura jurdicamente legtima con la prohibicin de eficacia retroactivaltM.
3.2.2. Prohibicin de retroactividad e interpretacin respetuosa con los derechos humanos
En las sentencias contra quienes dispararon en el muro 1()5 se realiza a posteriori una interpretacin de las causas de justificacin de la Ley de fronteras de la RDA que pretende ser respetuosa con los derechos humanos, por ms que esta interpretacin no exista al tiempo de los hechos. El BGH sostiene a este respecto que, ya con los mtodos interpretativos propios del Derecho de la RDA, habra cabido una interpretacin de la Ley de fronteras de la RDA que impidiese las violaciones de derechos humanos ")S. De ah que no pueda invocarse el art. 103.2 GG para evitar la imposicin de la pena en la medida en que los hechos s eran punibles segn una correcta interpretacin del Derecho de la RDA107. Estos mtodos interpretativos de la RDA, que ya entonces habran permitido obtener una interpretacin correcta del Derecho de la RDA, son deducidos por el BGH de determinados principios de la Constitucin y de la Jurisprudencia de la RDA, comparables con el Estado de Derecho propio de la REA. De este modo, sin embargo, no se capta de modo correcto la concepcin jurdica de la RDA. En especial, no se tiene en cuenta el hecho de que el Derecho de la RDA, en tanto que inmanente al sistema, no constitua ninguna barrera ni aportaba moderacin alguna al ejer-
Cfr. G. WERLE, cit. (nota 100), pg. 2535; G. GRNWALD, Zur Kritik der Lehre vom berpositiven Recht, cit. (nota 8), pg. 11. 104 Cfr. J. POLAKIEWICZ, Verfassungs- und vlkerrechtliche Aspekte der Strafrechtlichen Ahndung des SchuBwaffeneinsatzes an der nnerdeutschen Grenze, EuGRZ, 1992, pg. 189. 105 Cfr. BGH NJW, 1993, pg. 141 (pgs. 146, 147, y 148). 1011 BGH NJW, 1993, pg. 141 (pg. 146). 107 BGH NJW, 1993, pg. 141 (pg. 147).
103
332
JORG ARNOLD
de la naturaleza misma del Derecho 98 . No obstante, si se piensa consecuentemente en los agudos contornos del Estado de Derecho descritos (cfr. 1.2.1.), ni siquiera con la frmula de RADBRUCH habra de poderse sortear la prohibicin de retroactividad. Aun otorgando validez a esta frmula, su aplicacin a los preceptos legales de la RDA en cuestin no permite extraer la conclusin de que se trata de un Derecho puramente arbitrario". Opiniones de otro tenor no se limitan a difuminar las diferencias entre el Derecho del rgimen nazi con un genocidio organizado a nivel estatal 10 y el Derecho de la RDA, sino que verdaderamente equiparan uno y otro ordenamiento. No rara vez se sostiene precisamente lo contrario, pero, sin embargo, se aplica la frmula de 1U1 RADBRUCH, declarando invlido el Derecho de la RDA . En la medida en que las causas de justificacin del Derecho de la RDA sean examinadas, como en la jurisprudencia del BGH/a la luz de los principios del Derecho internacional (lo cual por, otra va, lleva a declarar el Derecho de la RDA ineficaz) una cosa no debe pasarse por alto: la Repblica Federal de Alemania ha hecho una reserva al art. 7 apartado 2 del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, precisando que lo prescrito por el art. 7 de dicho convenio slo puede aplicarse dentro de los lmites del art. 103.2 GG102. la Repblica Federal no poda decidirse, por cierto, a diferencia de la RDA, por una asuncin de los fundamentos jurdicos de la legislacin aliada en materia de punicin de los crmenes nazis y de guerra, en los que se
Cfr. G. RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946, pg. 105. Al respecto, recientemente: A. KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im amen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pgs. 81 y sigs. '*'' Cfr. J. ARNOLD/M. KHL, Probleme der Strafbarkeit von 'Mauerschtzen', JuS, 1992, pg. 995, en favor de una respuesta diferenciada tambin R. DREIER, Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? am Beispiel des DDR-Grenzgesetzes, en F. HAFT/W. HASSEMER/U. NEUMANN/W. SCHILD/U. SCHROTH (ed.), Strafgerechtigkeit, ArthurKaufmann-FS, Heidelberg, 1993, pgs. 57 y sigs. De otra opinin, entre otros, A. KAUFMANN, Die Naturrechtsdiskussion in der Rechts und Staatsphilosophie der Nachkriegszeit, en Aus Politik und Zeitgeschichte, suplemento al semanario Das Parlament, nm. 33/91, de 9 de agosto, pg. 33. 100 Cfr. al respecto G. WERLE, Der Holokaust ais Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz, NJW, 1992, pgs. 2529 y sigs. Werle propugna que no se aplique la prohibicin de retroactividad para los supuestos de genocidio organizados por el Estado, (pg. 2535). 101 En el mismo sentido, R. ALEXY, Mauerschtzen, Hamburg, 1993, pgs. 32 y sigs. 102 W. PEUKERT/J. FROWEIN, EMRK-Kommentar, Kehl am Rhein/StraBburg/Arlington 1985, art. 7, nm. marg. 8.
98
335
dados de la RDA mataron a fugitivos que ya haban sido interceptados " 2 . Una actuacin de este tipo se opona a los instrucciones oficiales del Ministerio para la Defensa Nacional, por lo que quebrantaban la interpretacin del Derecho realizada a travs de la praxis del Estado113. Pero entre estos casos de violacin del Derecho cabe imaginar supuestos en los que la interpretacin inmanente al sistema hubiera sido abandonada durante los tiempos de la RDA. Un ejemplo adicional lo constituyen los casos de maltrato de presos durante la ejecucin penal en la RDA. El Reglamento de ejecucin penal del Ministerio del Interior no permita expresamente semejantes acciones. En tales casos s que ya exista, en el momento de los hechos, una interpretacin de los tipos delictivos respetuosa de los derechos humanos 1H . 3.3. El positivismo radical y el restrictivo Son muchas las voces crticas que en la doctrina se elevan contra las deformaciones de la prohibicin de retroactividad en el tratamiento del pasado de la RDA115. Ciertamente el BGH ha vuelto recientemente ha rechazar este punto de vista n s . Entretanto, en la ciencia penal se han desarrollado dos teoras, la del positivismo radical y la del positivismo restrictivo, que no pueden ser pasadas por alto sin ms. Sin embargo, no resisten un examen crtico si se parte de la concepcin del Derecho en la RDA. En particular
Igualmente R. ALEXY, cit. (nota 101), pgs. 21 y sig. Cfr. BGH NJW, 1994, pgs. 267 (pg. 270). 114 Cfr., sobre el conjunto, J. ARNOLD, Die Bercksichtigung der systemimmanenten Auslegung des DDR-Rechts, wistra, 1994, pgs. 323 y sigs. 115 Cfr. junto a F. DENCKER, cit. (nota 90), pgs. 122 y sigs., tambin G. JAKOBS, Vergangenheitsbewltigung durch Strafrecht?, cit. (nota 36), pgs. 37 y sigs.; EL MISMO, Untaten des Staates Unrecht im Staat, cit (nota 36), pgs. 1 y sigs.; G. GRNWALD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Gesetzlichkeitsprinzip, en F. HAFT/W. HASSEMER/U. NEUMANN/W. SCHILD/U. SCHROTH (ed.), Strafgerechtigkeit, Arthur KaufmannFS, Heidelberg, 1993, pgs. 444 y sigs.; R. MERKEL, cit. (nota 36), pgs. 298 y sigs.; B. PIEROTH, Der Rechtsstaat und die Aufarbeitung der vor-rechtstaatlichen Vergangenheit, en: Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 51, Berlin/New York, 1992, pgs. 102 y sigs.; SCHMIDT-ABMANN, en Maunz-Drig, cit. (nota 34), art. 103.2, nm. marg. 254 y sigs.; M. PAWLIK, Das positive Recht und seine Grenzen, en G.ORSI/K. SEELMANN/S. SMID/U. STEINVORTH (ed.), Gerechtigkeit, Rechtsphilosophische Hefte, tomo II, Frankfurt a. M., 1993, pgs. 95 y sigs.; EL MISMO, Strafrecht und Staatsunrecht, GA, 1994, pgs. 472 y sigs. 116 BGH, NJW, 1994, pg. 2708 (2711).
113
112
334
JORG ARNOLD
cicio de la actividad poltica. Segn la concepcin jurdica vigente en la RDA, a la concrecin del Derecho contribuan no slo la interpretacin realizada por el Tribunal Supremo de la RDA y los comentarios jurdicos oficiales, sino tambin la interpretacin llevada a cabo por la praxis del Estado: existan rganos estatales competentes de la concrecin de normas jurdicas 108 . La aplicacin jurdica no significa nicamente escoger la norma aplicable, sino tambin entender su contenido e importancia. El contenido y la importancia, sin embargo, dependen precisamente de la concreta situacin social109. El menosprecio de la concepcin jurdica de la RDA constituye una vulneracin de la prohibicin de retroactividad (que es de Derecho natural), pues la interpretacin llevada a cabo por el nuevo Derecho trae consigo una nueva valoracin del antiguo que fundamenta a la postre la punicin ". Slo mediante la consideracin de cmo era interpretado el Derecho en la propia RDA queda garantizada la vinculacin a la legalidad del lugar del hecho requerida por el art. 103.2 de la Ley Fundamental. sta incluye asimismo la consideracin de la interpretacin jurdica realizada a travs de la prctica del Estado. Slo cuando se compruebe de modo indubitado que en el momento de los hechos fue vulnerada la interpretacin inmanente al sistema de la RDA, puede decirse que la persecucin penal no infringe la prohibicin de retroactividad. Este requerimiento debe atenderse partiendo del caso concreto. Esto significa que la mayora de los procesos contra los autores de disparos en el muro no pueden ser sometidos a una interpretacin posterior respetuosa con los derechos humanos, y que la interpretacin de la causa de justificacin de la ley de fronteras de la RDA llevada a cabo a travs de la praxis de aquel Estado no puede ser corregida retroactivamente mediante una interpretacin correctora como la realizada por el BGH "'. Distintos son los casos en que se dieron excesos, as, por ejemplo, en supuestos en que sol-
Cfr. el acuerdo del Consejo de Ministros de la RDA sobre Orden sobre la preparacin y creacin de preceptos jurdicos de 25 de julio de 1980, Gesetzblatt (boletn legislativo) de la RDA, separata nm. 1056 de 16 de septiembre de 1980. m Cfr. sobre la concepcin jurdica en la RDA: J. ARNOLD, 'Normales' Strafrecht der DDR?, cit. (nota 6), pgs. 187 y sigs., con referencias bibliogrficas adicionales, as como E.-W. BCKENFRDE, Die Rechtsauffassung im kommunistischen Staat, Mnchen, 1967;
G. HANEY, Das Widerspruchsvolle des Rechtsbegriffs, en R. ALEXY/R. DREIER/U. NEUMANN
108
(ed.), Archivfr Rechts- und Sozialphilosophie, cuaderno 44, 1991, pgs. 110 y sigs. 110 En el mismo sentido, R. ALEXY, cit. (nota 101), pgs. 30 y sig. 111 BGH NJW, 1993, pgs. 141 (pgs. 143, 144).
337
ferencia de ste, no sortea el art. 103.2 de la Ley Fundamental a travs de la aplicacin de Derecho suprapositivo 119 .
4. CONSIDERACIN FINAL
Los peligros que se ciernen sobre la idea del Estado de Derecho liberal clsico y las deformaciones de sus logros no slo se aprecian en relacin con el tratamiento del pasado de la RDA. La superacin del pasado de la RDA por la va penal slo es un ejemplo, aunque especialmente grfico, de que desde el siglo XIX el ejercicio del poder punitivo del Estado obedece cada vez ms a las leyes de la funcionalidad poltica, siendo apreciable una tendencia a largo plazo al desarrollo de un 'Derecho penal del enemigo' l2. Con la reunificacin parece, sin embargo, haber desaparecido un elemento singular y es esta desaparicin la que ha producido la aceleracin del desmantelamiento del Estado de Derecho. Este elemento singular consista en que la Repblica Federal y la Repblica Democrtica Alemana se comportaban recprocamente como tesis y anttesis, con lo que exista entre ambas una muy curiosa dialctica: el Estado antijurdico de la RDA actuando como anttesis tena por consecuencia que no fuera posible renunciar sin ms a conquistas propias del Estado de Derecho en la Repblica Federal, al constituir sta la tesis. Aquella lnea poltica que dentro de la RFA pretenda desmantelar el Estado de Derecho encontraba entonces mayores dificultades para conseguir sus objetivos. En efecto, la presencia del Estado antijurdico o bien insuflaba temor a aquellas fuerzas polticas que queran hacer retroceder el Estado de Derecho, o bien llevaba a aquellos que estaban en favor de su mantenimiento inalterado a esfuerzos denodados en su defensa. El Estado antijurdico actuaba, por tanto, desde fuera como una especie de instancia de control del Estado de Derecho. Con la anttesis desaparece tambin este correctivo. Ahora la poltica pue-
Antes de que el BGH realizara su interpretacin del Derecho de la RDA de modo favorable a los derechos humanos declar nula la causa de justificacin contenida en la Ley de Fronteras de la RDA ( 27 de la Ley de fronteras de la RDA [Grenzgesetz]) aduciendo en su sentencia, como primera lnea argumentativa, el Derecho de mayor rango y el Derecho internacional. (BGH NJW, 1993, pg. 141, 144, 145, 146). Cfr. tambin la crtica contenida en el comentario de sentencia de K. GNTHER, StV, 1993, pgs. 18 y sigs.
K, MARXEN, Die Rechtsprechung des Volksgerichtshofs, KritV, 1992, pgs. 64 y sig., con referencias bibliogrficas adicionales.
120
119
336
JRG ARNOLD
JAKOBS" 7 ,
como defensor del positivismo radical, defiende la postura segn la cual la interpretacin inmanente al sistema de la RDA globalmente slo permite la conclusin de que los antiguos delitos de la RDA, y en todo caso la criminalidad de los poderosos y de sus adlteres, no era punible, por lo que acude al principio de proteccin de la confianza del art. 103.2 GG. Ello no obstante, no puede dejar de advertirse que JAKOBS no se toma la molestia de realizar una interpretacin inmanente al sistema sino que parte del hecho de que semejantes hechos no eran perseguidos en la RDA. JAKOBS opina que el Derecho escrito de la RDA slo figuraba en el papel y que el ordenamiento jurdico no poda concebirse en la prctica sino como pura arbitrariedad. Permtasenos indicar marginalmente que resulta cuestionable el que el nombre acertado de esta postura sea el de positivismo radical. Eso sera cierto si de ello no se siguiera la evidencia de esta postura en relacin con la prohibicin de retroactividad: la punibilidad tiene que haberse determinado legalmente antes de la comisin del hecho; es verdad que, sobre el papel, los delitos de la RDA eran punibles, pero estas leyes slo eran normas aparentes. El concepto de ley del art. 103.2 GG no se refiere precisamente a normas aparentes. Esto no se ve tampoco de modo distinto por los defensores del positivismo restrictivo cuyo representante en la doctrina es, en primera lnea, LDERSSEN118. El positivismo restrictivo deja ciertamente en vigor el Derecho de la RDA as como la situacin legal oficial legible esto es, la documentada por escrito sin embargo, no presta atencin al hecho del dominio de la poltica sobre el Derecho como un importante elemento caracterstico de la concepcin jurdica de la RDA y, con ello, a la interpretacin llevada a cabo por la praxis poltica en la RDA. Se trata, por tanto, esencialmente de la misma opinin que el BGH sostiene en las cuestiones interpretativas del Derecho de la RDA. El positivismo restrictivo de LDERSSEN es ms coherente bajo el aspecto de la prohibicin de retroactividad que la opinin del BGH, porque, a di-
G. JAKOBS, cit. (nota 36). K. LDERSSEN, Der Staat geht unter das Unrecht bleibt? Regierungskriminalitt in der ehemaligen DDR, Frankfurt a. M., 1992; EL MISMO, Kontinuitt und Grenzen des Gesetzlichkeitsprinzips bei grundstzlichem Wandel der politischen Verhltnisse, ZStW, 104 (1992), pgs. 736 y sigs. Al respecto, cfr. tambin: J. ARNOLD, Die Bercksichtigung der systemimmanenten Auslegung des DDR-Rechts, cit. (nota 114), pgs. 323 y sigs. (pg. 326).
118
117
339
vista del Derecho penal propio de un Estado de Derecho si este Derecho penal coincidiera con un ejercicio del poder poltico que mereciera el calificativo de liberal; pero eso significara defender el Derecho penal propio del Estado de Derecho, lo cual, tras el cambio de sistema poltico, resultara difcil de comprender, muy especialmente para la vctima del periclitado sistema. Sin embargo el Derecho penal propio de un Estado de Derecho no puede dar relevancia alguna a este tipo de consideraciones 12\ A lo sumo cabra imaginar una suspensin del art. 103.2 de la Ley Fundamental para la criminalidad de los poderosos de la RDA. De este modo, la poltica dejara a las claras que el Estado de Derecho no vale para aquellos que tienen que responder por una macrocriminalidad tras un cambio de sistema poltico. Pero lo cierto es que la modificacin del art. 103.2 de la Ley Fundamental no prosper con ocasin del restablecimiento de la unidad alemana, y es que, a pesar de que se tomaron en consideracin distintas propuestas en este sentido, a la postre se opt mayoritariamente, y con razn, por rechazar la modificacin 126. Hay que aadir que la indicacin del BGH de que en la RDA a diferencia de lo que suceda en el Estado nacionalsocialista del Fhrer, no exista una doctrina segn la cual el poseedor del poder real tena plena autoridad para crear el Derecho l27, no tiene mero carcter declarativo sino que contiene una consecuencia importante: los casos de macrocriminalidad en la RDA que han sido perseguidos penalmente desde la reunificacin hasta hoy saltndose la prohibicin de retroactividad, no pueden equipararse a aquellos casos que llevaron a los legisladores aliados, tras el final del Estado nacionalsocialista, a dejar sin vigor dicha prohibicin I2H. La Repblica Federal de Alemania ha hecho valer una reserva contra la llamada clusula de Nuremberg sobre la prohibicin de eficacia retroactiva del Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos a la que ahora haremos alusin. Pero esta reserva no parece valer para la criminalidad de la RDA. Si, adems, tenemos en cuenta que el levantamiento de la prohibicin de retroactividad debera actuar incluso con carcter retroactivo afn de que la criminalidad poltica del superado sistema pueda ser castiga-
125 126 127

128
Cfr. B. SCHUNK, cit. (nota 45), pg. 437; R. MERKEL, cit. (nota 36), pgs. 317 y sigs. Cfr. B. SCHUNK, cit. (nota 45), pg. 437; R. MERKEL, cit. (nota 36), pg. 317 y sigs. BGH NJW, 1993 pg. 146.
Cfr. R. MERKEL, cit. (nota 36), pg. 318.
338
JRG ARNOLD
de formular sin rubor sus propuestas para el desmantelamiento del Estado de Derecho 121. Con esta crtica no pretendemos defender el Estado antijurdico ni propugnar su restablecimiento. Por ms que el modo en que se ha intentado resolver la cuestin del tratamiento del pasado de la RDA tras la reunificacin no constituye una pgina gloriosa de nuestra historia, no por ello sale la RDA favorecida ni se ocultan sus sombras. Y es que en la RDA la cuestin de la deformacin de las conquistas del Estado de Derecho liberal clsico ni siquiera se planteaba. No sin sarcasmo cabe aadir que donde nada hubo, nada puede ser deformado! 122 . Pero precisamente por eso debe aadirse con tanta mayor claridad: Donde algo hay, o es conservado a toda costa, o totalmente desmontado! Finalmente, no puede negarse que en la prctica no existe Estado de Derecho alguno en estado puro 12S, ni puede haberlo tampoco ya que la aplicacin del Derecho no se produce con independencia de las relaciones polticas de poder 124 . Esto no planteara demasiados problemas desde el punto de
Cfr. sobre el conjunto de esta temtica, en el mbito de un contexto poltico ms amplio: U. BECK, Die Erfindung des Politischen, Frankfurt a. M. 1993, pg. 206. 122 No obstante, se plantea en relacin con la RDA la cuestin de la destruccin de la idea liberal-clsica del Estado de Derecho. (Cfr. al respecto J. ARNOLD, 'Normales' Strafrecht der DDR?, cit. [nota 6], pgs. 202 y sigs.). Lo nico justificado en este sentido (filosfico-jurdico) sera hablar de la RDA como de un Estado, en el fondo, antijurdico o, por lo menos, como un Estado que no es de Derecho. No en vano la RDA se consideraba a s misma como la antpoda del Estado de Derecho liberal. Debera ser objeto de detenida investigacin en qu medida el Estado de Derecho socialista adopt la tradicin del Estado de Derecho liberal clsico. La discusin mantenida al respecto apenas se ha desarrollado en un plano cientfico o filosfico-jurdico. Antes bien, la denominacin de la RDA como Estado antijurdico se ha extendido cada vez ms como un medio para desacreditar polticamente a miles de ciudadanos de la antigua RDA, y a menudo va de la mano con la absurda y peligrosa equiparacin de la RDA al Estado antijurdico del Fascismo alemn. (Cfr. al respecto: U.J HEUER/G. RIEGE, Der Rechtsstaat eine Legende?, BadenBaden, 1992, en especial: pgs. 82 y sigs.). De modo an ms claro: La alemania nazi y la RDA no admiten comparacin alguna (D. KRAUSS, Schuld im Strafrecht Zurechnung
der Tat oder Abrechnung mit dem Tter? en P.-A. ALBRECHT/ A.P.F. EHLERS/ F. LAMOTT/
121
CHR. PFEIFFER/ H.-D. SCHWIND/ M. WALTER (ed.), Horst Schler-Springorum-FS, Kln/Berlin/ Bonn/Mnchen, 1993, pg. 464.). Cfr. W. NAUCKE, NS-Strafrecht: Perversin oder Anwendungsfall moderner Kriminalpolitik?, cit. (nota 2), pg. 284. 124 Cfr. A. KAUFMANN, ES ist das Recht der Fische zu schwimmen, und das der grBeren Fische, die kleineren zu fressen, en V. SCHNEBURG (ed.), Philosophie des Rechts und das Recht der Philosophie, Hermann Kknner-FS, Frankfurt a. M., 1992, pg. 10.
123
LAS DEFORMACIONES DEL DERECHO PENAL POR LOS SERVICIOS PRIVADOS DE SEGURIDAD *
HUBERT BESTE MlCHAEL VOB
1.
LA SITUACIN INICIAL
La industria de la seguridad privada ha experimentado un boom. En la actualidad, difcilmente transcurre una semana sin que este sector aparezca en los medios de comunicacin. Se ha registrado un fuerte incremento anual de operaciones y el nmero de empresas de seguridad se ha doblado en los ltimos diez aos, situndose ya por encima de las mil. Algunas veces, a la cifra de trabajadores en el sector de seguridad privado se aade la de los empleados en el mbito policial general. Asimismo, tanto el productor de tcnicas de seguridad, en todas sus manifestaciones, como la actividad aseguradora se hallan en un perodo absolutamente favorable. Si se cree a los medios de comunicacin y a la industria de la seguridad, vivimos en los tiempos ms inseguros. Por un lado, la desbordante criminalidad de masas, la creciente brutalidad y la escasa conciencia de lo (in)justo; y por otro, la proliferacin de la criminalidad en el entorno de la droga, de los extranjeros y de otros fenmenos de la criminalidad organizada, parecen quebrantar los cimientos de nuestra vida colectiva. La gran cantidad de mafias, cuya actualidad se constata de forma impresionante, delinean un panorama donde reina la amenaza, algo que hace imprescindible la adopcin de medidas urgentes en todos los niveles de la escala social'. Las voces crticas que sealan lo errneo de
* Ttulo original: Verformungen des Strafrechts durch prvate Sicherheitsdienste. Traduccin a cargo de Ricardo Robles Planas. 1 Cfr. slo el informe sobre la avalancha de las tcnicas de seguridad en Die Woche, nm. 33/1994, pg. 26; crticamente, C. EICHHORN/J. MLLER; Zur Warnung fr das
340
JORG ARNOLD
da, todava adquiere mayor consistencia el reproche de que se est imponiendo la justicia del vencedor 129. Esta justicia del vencedor no tiene parangn en la reciente historia de los cambios de sistemas polticos. Lo que nos queda es mirar al futuro. Si no queremos que se continen sacrificando en el Derecho penal las garantas propias de un Estado de Derecho al juzgar el pasado de un sistema desmoronado, si queremos que se respeten los lmites que impone el Estado de Derecho y la limitada eficiencia del Derecho penal a la hora de superar este sistema, deben buscarse alternativas para la depuracin de responsabilidades por la macrocriminalidad. Estas alternativas no deben buscarse en nuevas deformaciones del Derecho penal propio del Estado de Derecho. stas se hallan ms bien, por un lado, en la elaboracin de un Derecho penal internacional del futuroI3. Los esfuerzos en favor de un tal Derecho penal constituyen a la vez una contribucin para la defensa del Derecho penal propio de un Estado de Derecho liberal clsico. Por otro lado, debera realizarse una ms profunda investigacin sobre qu papel desempea la prohibicin de retroactividad en la tensa relacin entre Derecho positivo, suprapositivo y natural. Una vez aclarado esto ltimo podr apreciarse que estas reflexiones no pueden en modo alguno separarse de la discusin en torno a la elaboracin de un Derecho penal internacional.
Extraamente PIEROTH no tiene ningn reparo en aceptar la reforma constitucional con carcter retroactivo. (Cfr. B. PIEROTH, cit. [nota 115], pg. 104). 130 Cfr. al respecto, entre otros, H. JGER, Kriminalpolitik und kriminelle Politik, Neue Kriminalpolitik, H. 3/1991, pg. 24; EL MISMO, Menschheitsverbrechen und die Grenzen des Kriminalittskonzepts. Theoretische Aspekte der Einsetzung eines UNKriegsverbrechertribunals, KritV, 1993, pgs. 259 y sigs.; B. GRAEFRATH, Die Verhandlungen der UN-Vlkerrechtskommission zur Schaffung eines Internationalen Strafgerichtshofs, ZStW, 104 (1992), pgs. 190 y sigs.; EL MISMO, Jugoslawientribunal Przedenzfall trotz fragwrdiger Rechtsgrundlage, NJ, 1993, pgs. 433 y sigs.; G. GORNIG, Die Verantwortlichkeit politischer Funktionstrger nach vlkerrechtlichem Strafrecht, NJ, 1992, pgs. 4 y sigs.; R. MERKEL, cit. (nota 36), pgs. 330 y sigs.
129
LAS DEFORMACIONES DEL DERECHO PENAL POR LOS SERVICIOS PRIVADOS ...
343
code del Derecho. Esto significa que, si se cambian las reglas de aplicacin social del Derecho, ste se ve afectado en su propia sustancia. A modo de ejemplo, lo que despus llega a entremezclarse eficazmente en las estructuras del sistema de reglas y las modifica en su modo de funcionar, puede haber sido antes disfrazado de otras regulaciones o revestido de reglas especficas de aplicacin. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en ambientes subculturales, donde las normas penales son anuladas y sustituidas por estndares de conducta especficos4. Visto el problema en su conjunto, procede plantearse la pregunta sobre qu posicin ocupa el Derecho penal en el curso de una creciente privatizacin de la seguridad pblica y qu consecuencias se pueden derivar para l de esta situacin. Se trata de desarrollos sociales que hallan su fundamento en las amplias modificaciones que estn sufriendo la relacin entre Estado y sociedad, el monopolio estatal de la violencia y las demandas de seguridad pblica. Las fuerzas que actan en esta relacin no se agolpan las unas contra las otras, sino que conforman una compleja dinmica cuyos resultados en modo alguno estn decididos de antemano.
2. PRIVATIZACIN DE LA SEGURIDAD PBLICA VERSUS DESBORDAMIENTO DEL DERECHO PENAL
En lo que sigue se examinar detenidamente un proceso que marca las dos tendencias (aparentemente opuestas) del desarrollo del control social. Se trata, por un lado, de la progresiva privatizacin de la seguridad pblica y del orden y, por otro, de la constante expansin del Derecho penal entendido como instrumento universal para la conduccin de la Sociedad. A primera vista, parece que se trate de procesos opuestos, dado que el Derecho penal (en cuanto medio de violencia estatal) muestra crecientes pretensiones de control que, en realidad, deberan estar en contradiccin con los mencionados brotes de privatizacin en el campo del control social. Sin embargo, si se analizan con mayor detenimiento estas dos lneas de evolucin, desaparece inmediatamente su aparente oposicin. El que el Derecho penal extienda cada vez ms sus aspiraciones de control a los ms variados subsistemas socia-
H. HESS, Probleme der sozialen Krontolle, en KERNER/GPPINGER/STRENG (ed.), Kriminologie, Psychiatrie, Strafrecht. FS fr Leferenz, Heidelberg, 1983, pgs. 3 y sigs.; ST. DIAMOND, Die Herrschaft des Gesetzes im Gegensatz zur Ordnung des Brauchtums, en el mismo, Kntik der Zivilisation. Anthropologie und Wiederentdeckung des Primitiven, Fankfurt a. M., 1976, pgs. 166 y sigs.
342
HUBERT BESTE/M1CHAEL VOS
tales perspectivas y sus consecuencias negativas no son atendidas. Al contrario: la seguridad interior constituye un escenario perfecto especialmente en campaa electoral en el que hacer alarde en favor de todo ciudadano y ciudadana de tenacidad poltica, voluntad combativa y coraje2. Segn lo anterior, cabe preguntarse si y hasta qu punto la creciente privatizacin de la seguridad y del orden pblico 3 atenta, por as decirlo, contra las estructuras de la realidad, contra la eficacia de la validez del Derecho penal y si lo modifica substancialmente en relacin a su relevancia social. Con ello no se alude en este contexto a aquellas reformas e intervenciones del legislador que, bajo el sello de la lucha eficiente contra la delincuencia, han modificado insistentemente el aspecto del Derecho material y procesal en los ltimos veinte aos y que han supuesto la renuncia a prcticamente todas las garantas derivadas del Estado de Derecho en beneficio de las facultades de intervencin del Estado. Ms bien debe darse un paso ms all en el esclarecimiento preciso de aquellos procesos y desarrollos que clandestinamente relativizan, empaan y modifican de manera estructural la validez social del Derecho penal. Para ello se pondrn sobre el tapete las siguientes tendencias del desarrollo, que ahora realizamos en forma de pregunta: Cmo repercute la privatizacin de la seguridad pblica en el significado social del Derecho penal? Qu intereses se refrenan con ella y cules poseen mayor importancia? A qu cambios de la estructura social y con qu consecuencias podra dar lugar este proceso? Los cambios estructurales de la realidad jurdica no tienen por qu llevarse a cabo necesariamente mediante el Derecho escrito, sino que en ocasiones pueden realizarse, incluso de forma completamente eficaz, en el second
Publikum. Prvate Sicherheitsdienste im Rechtsstaat, en Die Beute, 3/1994, pgs. 40 y sigs. (para su adquisicin, ed. Edition ID-Archiv, apartado 360205, 10972, Berln), as como, Brgerrechte & Polizei/CILIP 43 (3/1992), con el punto esencial: Prvate Sicherheitsdienste; para un informe sobre las bandas juveniles y los vigilantes en el metro y tranvas, Der Spiegel, nm. 43/1994, pg. 80 y sig..; H. OLSCHOCK-TAUTENHAHN, Aufgaben, personeller Bestand und Dimensin privater Sicherheitsdienste, en Die Polizei, 2/1994, pgs. 31 y sigs. 2 E. SEIDEL-PIELEN/K. FARIN, Die Scharmacher. Schauplatz Innere Sicherheit, Berln, 1994; K. JNSCHKE/CH. MEETERNS, Risikofaktor Innere Sicherheit. Argumente gegen den Law-and-OrderStaat, Mnchen, 1994; B. LEUTHARDT, FestungEuropa. Asyl, Drogen, OrganisierteKriminalitt: Die Innere Sicherheit der 80er und 90er Jahre und ihre Feindbilder, Zrich, 1994; Vorgnge 124 (4/1993), Innere Sicherheit: Ausverkauf des Rechtsstaats. 3 Cfr. el concepto y significado en el apartado 2.1.
LAS DEFORMACIONES DEL D E R E C H O PENAL P O R LOS SERVICIOS PRIVADOS ...
345
que, sin embargo, se corresponde una capacidad de control jurdico que disminuye tendencialmente. Los subsistemas que requieren control desarrollan sus propios criterios de relevancia, sus medios de control y su cdigo lingstico, los cuales actan como medios de auto-orientacin y se oponen, cada vez ms, a una pretensin de control centralizada 5 . Debera cuestionarse si este hecho afecta tambin a las posibilidades del monopolio estatal de la violencia y a la imposicin coactiva del Derecho. Cabe pensar aqu tambin en una retirada voluntaria de la pretensin estatal sobre el control y unida a ella en una cesin de la intervencin en favor de los intereses privados. El Derecho intervencionista se retira y, en su lugar, entran en escena medios de control que reclaman una regulacin eficiente. 2.1. 1 concepto de privatizacin de la seguridad pblica
La afirmada tendencia hacia la progresiva privatizacin de la seguridad y orden pblicos no puede darse por supuesta sin ms, sino que requiere mayor explicacin. Para ello es especialmente necesario aclarar qu procesos sociales deben comprenderse bajo ese trmino, puesto que la privatizacin no es sinnimo de repliegue de las actividades estatales de control. Se trata ms bien de una nueva clase de instancias de control social organizado cuyas consecuencias para la cohesin del Estado no son todava hoy evaluables. Aqu se har alusin a aquellas tendencias que podran acarrear consecuencias altamente problemticas para la sociedad en general 6 . A grosso modo, en la privatizacin de la seguridad pblica se presentan dos procesos de desarrollo social en estrecha relacin: en primer lugar, los controles y vigilancia de espacios pblicos o abiertos al pblico (p. ej. centros comerciales, zonas peatonales, reas pblicas de circulacin de personas) pasan a estar cada vez ms en manos de empresas privadas de seguridad. Son stas las que deben o tienen la obligacin de satisfacer las demandas relativas al orden y a la seguridad que les dirigen sus clientes (entre otros, empresas municipales de transportes, oficinas pblicas, grandes almacenes, asociaciones de comerciantes). En segundo lugar, las ciudadanas y ciudadanos de-
R. HOLTSCHNEIDER, Normenflut und Rechtsversagen. Wie wirksam sind rechtliche
Regelungen?, Baden-Baden, 1991; crtico: P. NAHAMOWITZ, Reflexives Recht: Das unmglische Ideal eines post-interventionistischen Steuerungskonzepts, en Zeitschrift fr Rechtssoziologie 1/1985, pgs. 29 y sigs.; J. NOCKE, Autopoiesis Rechtssoziologie in seltsamen Schleifen, en KritischeJustiz, 4/1986, pgs. 363 y sigs. 6 Sobre ello vid. infra 4.
344
HUBERT BESTE/M1CHAEL VOIS
les (por ejemplo, el medio ambiente, la economa, el matrimonio, la familia, los conflictos polticos), no se opone en modo alguno a su creciente privatizacin, sino que est en correspondencia con ella. Es ms, incluso la favorece y la promueve. La intervencin del Derecho penal se refiere a un nivel y a una jerarqua del control claramente distinta a la de los intereses privados. Mientras el Derecho penal, como sistema de regulacin simblico, acta en gran medida ms all del control directo e instrumental, los intereses privados de control han puesto sus miras en la intervencin directa sobre aquellos subsistemas sociales que son susceptibles de ser influenciados. El Derecho penal vive tambin, como medio de coaccin estatal, de su contenido y eficacia simblicos. En cambio, los intereses privados de control insisten en la funcin instrumental de los medios normativos. Estos intereses no pretenden simbolismo alguno, sino que exigen medidas que desplieguen en los aludidos campos sociales un efecto totalmente determinado. El Derecho penal con su pretensin general de validez y su sistema (aunque lleno de rasguos) de garantas derivadas del Estado de Derecho (proteccin jurdica), resulta ser aqu un autntico inconveniente. De lo que se trata, ms bien, es de entremezclar, por as decirlo, sobre un terreno limitado espacial y temporalmente, intereses especficos, hacindolos pasar por medidas generales de seguridad y de orden bajo el manto protector del Derecho penal. El Derecho penal favorece este desarrollo en tanto que sus abiertas pretensiones de control, pero a la vez, su menguante instrumental para satisfacerlas, generan zonas grises y espacios libres de control en los que, posteriormente, pueden penetrar las ofertas de seguridad y los conceptos de control privados. All donde el Derecho penal no parece llegar, lo privado puede entrar en liza y reclamar una necesidad de seguridad que se desenvuelve por debajo del Derecho penal. La ventaja prctica de esta concepcin del control impulsada desde el sector privado reside en que, sin grandes rodeos, se puede invocar la proteccin de los bienes jurdicos generales ms importantes; una tarea que, en realidad, debera realizar el Derecho penal (y su catlogo de sanciones). Sin embargo, de lo que de hecho se trata, como se demostrar en el siguiente apartado, es de unos intereses de control y de unas concepciones sobre la seguridad absolutamente distintas. Adems, los lmites de la eficacia del Derecho regulatorio se revelan cada vez con mayor claridad. As, la diferenciacin de los subsistemas sociales afecta tambin a la pretensin de control centralizado por el Estado y desborda la capacidad del control jurdico. En efecto, el incremento de la complejidad de los sistemas sociales conduce a una creciente necesidad de control a la
347
2.2.
La expansin del Derecho penal
Desde inicios de los aos setenta, la evolucin del Derecho penal material y del Derecho procesal penal se caracteriza sobre todo por su notable expansin. Esta ampliacin de la pretensin de control penal puede percibirse fcilmente en una serie de subsistemas sociales (p. ej. medio ambiente, economa, comunicacin poltica, modos de vida subculturales). El Derecho penal simblico sustituye en estos mbitos a la ulterior intervencin de control o de carcter polticosocial; el control penal debe conseguir lo que con otros medios (polticos) no parece alcanzable: la prevencin y evitacin de conductas socialmente lesivas o perjudiciales para la salud. Con ello, el Derecho penal y la pretensin de pena estatal se han introducido en unos mbitos sociales que no slo desarrollan una alta dinmica propia, sino que tambin disponen de unos mecanismos extremadamente eficaces para dejar al ralent la pretensin de control penal. A esta evolucin del incremento de la pretensin de control van unidos (entre otros) dos procesos que claramente han modificado la funcin de Derecho penal: (1.a) la erosin del Derecho penal del Estado de Derecho y (2.a) la privatizacin de la violencia penal estatal. Por el contrario, no se pone en cuestin la descriminalizacin normativa10, pues sta contradice abiertamente la omnipotente voluntad de control penal. La erosin del Derecho penal del Estado de Derecho" se traduce sobre todo en una desformalizacin del Derecho no slo penal, sino tambin procesal, orientada al aumento de la eficiencia del sistema de justicia penal. As, se parte de una informalizacin del Derecho l2 que a efectos prcticos acaba traducindose en un giro hacia el Derecho ejecutivo13. En este contexto, el Derecho penal logra inmediatamente la tan reclamada reorientacin a la prevencin H , y pasa a ser un ins-
Cfr. al respecto las propuestas de P.-A. ALBREGHT y otros, Strafrecht ultima ratio. Empfehlungen der Niedersachsischen Kommision zur Reform des Strafrechts und des
Strafverfahrensrechts, Baden-Baden, 1992 y P.-A. ALBREC:HT/W. HASSEMER/M. VOSS (ed.),
10
Rechtgterschutz durch Entkriminalisierung. Vorschlge der Hessischen Kommision Kriminalpolitik zur Reform des Strafrechts, Baden-Baden, 1992. 11 P.-A. ALBRECHT, Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en KritV, 2/1993, pgs. 163 y sigs. 12 Cfr. al respecto las aportaciones en P.-A. ALBRECHT (ed.), Informalisierung des Rechts. Empirische Untersuchungen zur Handhabung und zu den Grenzen der Opportunitt im fugendstrafrecht, Berlin/New York, 1990. 13 P.-A. ALBRECHT, Executivisches Recht, en el mismo, (nota 12), pgs. 1 y sigs. 14 P.-A. ALBRECHT, Prvention ais p r o b l e m a t i s c h e Zielbestimmung im Kriminaljustizsystem, en KritV, 1/1986, pg. 55 y sigs.
346
HUBERT BESTE/MICHAEL VOfi
fenden sus intereses relativos a la seguridad por s mismos, sin apelar a las autoridades de orden pblico (p. ej. las iniciativas locales de proteccin ciudadana, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policas voluntarios en Berln). Al respecto, el socilogo de Munich ROLAND HITZLER constata grficamente que los ciudadanos se movilizan cada vez ms abierta y conscientemente contra los camorristas de derechas y de izquierdas, contra los criminales, contra los alborotadores y las personas molestas, contra drogadictos y prostitutas y contra sus propios temores del futuro 7 . A ello se aade un tercer punto que afecta directamente a estos procesos y que consiste en la crisis del monopolio estatal de la violencia. Aun cuando esta afirmacin requiere cierta precaucin, puede constatarse que, en lo esencial, la polica, como instancia de violencia estatal en el mbito interior, ha empezado a ser criticada y a ser objeto de discusin pblica. La razn de este fenmeno se busca tanto en lo interno, esto es, en el propio aparato policial, como tambin en lo externo, es decir, en el marco de los procesos sociales globales8. Baste aqu con apuntar algunos datos para trazar los contornos de la crisis policial: la multitud de plazas vacantes en la plantilla, las horas extraordinarias, el trabajo peligroso fuera de las comisaras, el trabajo por turnos, el bajo salario, la burocratizacin, la ausencia de dotacin tcnicooperativa, y, no en ltimo lugar de importancia, los abusos violentos, sobre todo a extranjeros, junto al extremismo de derechas y el racismo que aqullos comportan. Socialmente, y como consecuencia de la permanente produccin de peligros y riesgos, cada vez se exige a la polica el ejercicio de un mayor nmero de funciones que sobrepasan el lmite de sus posibilidades. La posicin de la polica, como autoridad del orden hipercompetente y a la vez universal, queda en evidencia. Y entonces entran en escena las iniciativas privadas de las ciudadanas y ciudadanos, las organizaciones e iniciativas econmicas privadas, as como otras instancias pblicas que intervienen en los mbitos y desempean las funciones que hasta entonces eran policiales o cuasi policiales9.
Citado por U. BECK, Angst vor der Freiheit, en Der Spiegel, nm. 38/1994, pg. 248. 8 Vese al respecto las Titel-Stories Hilfe! Polizei, en Die Woche, nm. 39/1994; Die Polizei, dein Feind und Schlger?, en Die Woche, nm. 39/1994; Die Polizei Dein Freund und Schlger, en Stern, nm. 39/1994; el informe Schwarze Horden, en Der Spiegel, nm. 38/1994. '' Cfr. adems la polmica Stoppt die Brgerwehren!, en Die Woche, nm. 27/1994, p.2.
349
3.
REPLIEGUE Y ENDURECIMIENTO DEL CONTROL SOCIAL ESTATAL
Ante la expansin del Derecho penal, su orientacin ejecutivo-instrumental, por un lado, y, por otro, la tendencia constantemente impulsada hacia la privatizacin en materia de control de la criminalidad, se plantea la pregunta de si estos fenmenos tienen algo que ver con un repliegue o endurecimiento del controles social organizado del Estado. La respuesta, que parecer a primera vista absurda, puede insinuarse grficamente con un tanto lo uno, como lo otro y con un ni lo uno, ni lo otro. Decisivo para un pronunciamiento sobre esta cuestin es la perspectiva desde la que se aborde la poltica de control. Antes se ha aludido ya a la hipertrofia del Derecho penal 22 , agravada permanentemente por la poltica de control, que abarca tambin el sistema de justicia criminal y llama repentinamente a escena a agentes, instancias e intereses a los que no se les ha perdido absolutamente nada en el mbito de un control organizado de la criminalidad en el Estado de Derecho. Aqu, el aparente repliegue del control social jurdico-penal conduce a una expansin de los intereses privados que reclaman nuevas necesidades de control. Por otro lado, no hay que olvidar el considerable aumento del control social organizado del Estado, puesto que se produce una importante ampliacin de la punibilidad como resultado de los intentos de control 23 . Considerando el problema desde el punto de vista del Estado de Derecho, no se trata de un repliegue del control social por parte del Estado. Al contrario: se producen cambios, alteraciones y deformaciones que, por un lado, aumentan las posibilidades del control estatal y, por otro, dejan expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad. El sistema de control de la criminalidad protegido por el Estado de Derecho o que debera protegerse se ve atacado simultneamente desde dos direcciones: desde el lado del Estado, mediante una extrema ampliacin de los propsitos intervencionistas y de las pretensiones de control; y desde el lado privado, mediante una intromisin en el sistema de control penal. Los pretextos con los que se legitiman estas injerencias son esencialmente idnticos por ambas partes. Las respectivas frmulas mgicas si bien con ropajes distintos estn concebidas en trminos de flexibilizacin preventiva y aumento de la eficacia represiva. De este modo,
22
ALBRECHT (n. 18), pg. 269. NAUCKE (n. 17), pg. 145.
348
HUBERT BESTE/MICHAEL VOI5
truniento de control aparentemente asequible en el Estado social intervencionista 15. Las garantas del Estado de Derecho se sacrifican por una ms que dudosa orientacin instrumental hacia el fin. Sin embargo, el Derecho penal no lleva de manera consecuente esta orientacin ms all de la proteccin simblica de bienes jurdicos: la flexibilizacin de los principios jurdicos del sistema general de justicia penal intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simblico por medio del Derecho penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal 16. La privatizacin del poder punitivo del Estado 17, que slo resulta posible mediante la flexibilizacin instrumental del Derecho penal18, se manifiesta hoy en da en la amplia difusin de la diversin, la reparacin de los daos, la reconciliacin entre autor y vctima y los acuerdos procesales. Autor y vctima se erigen repentinamente en co-organizadores del proceso, convirtindose en compaeros de actuacin a los que se exige un acuerdo aunque carecen de derechos especiales 19. NAUCKE ha puesto acertadamente sobre la mesa esta justicia oscura y ajena al Derecho penal w: el monopolio punitivo del Estado se disuelve en un Derecho penal privado y semi-estatal anterior al autntico Derecho penal, un producto incongruente y sin perfiles. Ese Derecho penal es poderoso porque exige la conformidad de la vctima y del autor. Pero ese mismo Derecho penal pide a los intervinientes que le nieguen su propio poder. Esta es una situacin ttrica. Y no deja de serlo por el hecho de que a ese ejercicio privado del poder se le denomine "solucin jurdica
P.-A. ALBRECHT, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, en KritV, 2/1988, pg. 182 y sigs.
115
15
P.-A. ALBRECHT (n. 11), pg. 179 y sig..
W. NAUCKE, Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en KritV, 2/1993, pgs. 135 y sigs. 18 Cfr. P.-A. ALBRECHT, Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en StV, 5 / 1994, pgs. 265 y sigs. [vid. la traduccin castellana en este volumen con el ttulo El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, pgs. 471 y sigs.].
''J
20
17
NAUCKE, (n. 17), pg. 140 y sig..
P.-A. ALBRECHT, Strafrechtsverfremdende Schattenjustiz. Zehn Thesen zum TterOpfer-Ausgleich, en el mismo y otros (ed.), FSfr Horst Schler-Springorum, Kln y otras, 1993, pgs. 81 y sigs.
21
NAUCKE (n. 17), pg. 142.
LAS DEFORMACIONES DEL DERECHO PENAL POR LOS SERVICIOS PRIVADOS . . .
351
tuosamente en algunos mbitos sociales (con el lema criminalidad organizada). El concepto de corporativismo apunta a que las rgidas fronteras entre lo pblico y lo privado, lo estatal y lo civil, deben desdibujarse en beneficio de zonas del sistema ms dinmicas y flexibles. As las cosas, la dicotoma entre lo pblico y lo privado puede tener sentido desde un punto de vista analtico o metdico, pero no debera tener prcticamente ningn sentido por lo que respecta al contenido de las formas de control. El Estado utiliza los intereses privados de control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad. Los particulares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden 26 . De hecho, la evolucin del sistema estatal de control parece paradjica, puesto que no slo debe tenerse presente el repliegue de las esferas pblicas de control, sino tambin el fortalecimiento del control penal. COHN ha caracterizado este proceso de reestructuracin como la dispersin del control social27. El control social en el Estado del bienestar se ha multiplicado, subliminado, diversificado y diferenciado. Ha adoptado nuevas formas, ha penetrado en el mbito de la prevencin y del autocontrol y en ocasiones se propaga disimuladamente sin estar dirigido por un centro (estatal) que lo domine por completo. El control social tambin se lleva a cabo, cada vez en mayor medida, mediante la canalizacin de la comunicacin pblica y del suministro de informacin. El actual grado de desarrollo de los nuevos medios de comunicacin y sus perspectivas de futuro permite presumir que se nos avecina un nuevo tipo de control social, que hasta ahora slo es perceptible, a lo sumo, en sus contornos (p. ej. autopistas de la informacin y realidad virtual). Los intentos de organizar nuevamente el control social por debajo del umbral del Derecho penal (p. ej. mediante los denominados consejos de prevencin o las iniciativas privadas de los ciudadanos) 28 , constatan las contradicciones de una poltica de control organizada por el Estado que, por un lado, pretende intervenir de forma general (tanto preventiva como represivamente), pero, por otro, debido a la desbordante demanda de intervencin, tropieza con los lmites de su eficacia. La caracterstica de la actual reestructuracin del control social parece ser la ausencia de claridad
L. JOHNSTON, The Rebirth of Prvate Policing, London/New York, 1992, pgs. 214 y sigs., en referencia al concepto de hegemona de GRAMSCI. 27 ST. COHN, Visions of Social Control, Cambridge, 1985, pgs. 40 y sigs. 28 NAUCKE (n. 17), pgs. 147 y sigs., nm. marg. 44.
26
350
HUBERT BESTE/M1CHAEL VOI5
el ntido diseo de la libertad trazado por el Derecho penal se transforma en un oscuro control social 24 . La penetracin de los intereses privados de control en el sistema de control social de la poltica criminal tiene todava otras consecuencias que pueden llevar demasiado lejos las tendencias amenazadoras. Dado que el monopolio estatal de la legtima violencia fsica (MAX WEBER) puede tambin ser contradictorio en su desarrollo histrico y su actual configuracin25, ahora se instrumentaliza y a la vez se reprivatiza de forma completamente elemental. Mientras el Estado se retira de la esfera pblica de control que le es propia, abre a la vez la puerta de entrada a los intereses privados, que inmediatamente pasan a formar parte de una compleja mezcla privado-estatal del control. Lo decisivo en este proceso es la transformacin de los intereses de control que tiene lugar bajo el manto del monopolio estatal de la violencia. Ya no prevalecen los intereses pblicos que, de una u otra manera, conciernen a la colectividad, sino los intereses particulares que proceden de los clientes privados. De esta forma, el monopolio estatal de la violencia se pone, todava en mayor medida, al servicio de los intereses privados de control. Incluso cuando el monopolio de la violencia del Estado se corresponde con las estructuras econmicas bsicas de la sociedad y, por consiguiente, se realiza socialmente de una manera altamente selectiva, con la privatizacin se anuncia una transformacin de la cualidad de la poltica de control: no slo se convierte el Estado en el administrador de los intereses privados sobre el orden y la seguridad, sino que mantiene su monopolio gracias a los agentes privados. Se ha hecho a s mismo dependiente de las esferas de intereses privados que logran penetrar en las vestiduras del poder estatal del orden y son llevadas a escena como si estuvieran destinadas al bienestar comn. 3.1. Contradicciones de la poltica de control organizada por el Estado
Desde un punto de vista terico, no es que la progresiva privatizacin de las funciones del orden estatal suponga una infiltracin en el monopolio de la violencia, sino que nos encontramos ante una reorganizacin y reestructuracin del sistema de control social: de una parte, el monopolio de la violencia se retira paulatinamente mientras que, de otra, se revaloriza impe-
24
NAUCKE (n. 17), pg.
158.
W.-D. NARR, Der Markt der Sicherheit, das Gewaltmonopol des States und die Brgerrechte, en Brgerrechte& Polizei/CILJP, 43 (3/1992), pgs. 6 y sigs.
25
353
3.2. La transformacin formal del control social La progresiva privatizacin de la seguridad pblica favorece una evolucin que puede calificarse como cambio de paradigma en el terreno del control social. Aquello que se considera discrepancia no se mide ya segn un modelo normativo o un discurso derivado de principios, sino que se utiliza la referencia al modelo de sociedad como un complejo y al control de un sistema social que debe mantenerlo en equilibrio. La radical separacin propia del Estado de Derecho entre los mbitos de autonoma social de accin y la intervencin estatal legtima y legal se quiebra o se difumina por completo 31 . El control social se aleja progresivamente del binomio normativo justoinjusto y se aproxima a un nuevo paradigma de control constituido por la contraposicin seguridad-inseguridad. Este nuevo paradigma presenta la gran ventaja respecto al anterior de que no requiere apelar a un programa normativo codificado, sino que bsicamente est abierto a la interpretacin. Lo que significa seguridad e inseguridad puede determinarse siempre in situ o, si se quiere, especficamente para cada situacin. En la actualidad, las normas de conducta y las formas de reaccin deseadas pueden promocionarse mientras que los modelos de conducta indeseados o enemigos del consumo pueden sancionarse y difamarse. La diferencia entre conducta conforme al orden y conducta contraria al orden ya no est definida legalmente, sino que se sita discrecionalmente en funcin de quien ostenta el correspondiente poder sobre el orden. Con ello, las normas particulares de este poder sobre el orden adquieren un estndar cuasi-penal. De esta manera, la estructura del mbito de lo pblico y, sobre todo, su control queda en manos de los intereses econmicos privados. Es cierto que tambin las normas penales estn siempre sujetas a la fuerza de construccin y definicin que subyace a cada situacin32. Pero la diferencia decisiva con las normas de orden establecidas por el Derecho penal consiste en que las limitaciones derivadas del Estado de Derecho a las que est sujeto el Derecho penal son reconocibles al menos en sus rasgos principales. En las normas de control dominadas por los intereses privados sobre el orden se trata de un mezcla compleja de Derecho de polica, de Derecho
R. KREIBL, Was ist kritisch an der kritischen Kriminologie?, Mecanografiado indito, mayo 1994, pg. 5.
Cfr. sobre ello los ya clsicos estudios de J. H. SKOLNICK, Justice Without Trial: Law Enforcement in Demokratic Society, 2. 1 ed., New York, 1975 y de J. FEEST/E. BLANKENBURG, Die Definitionsmacht derPolizei, Dusseldorf, 1972.
32
31
352
HUBERTBESTE/M1CHAELVOH
con la que esto ocurre. Mientras que por parte del Estado se intenta penetrar cada vez ms en el mbito del control previo sin tener en consideracin los derechos de los ciudadanos (p. ej. mediante la introduccin de tipos penales de recogida Auffangstraftatbestandey de sospecha), tambin puede constatarse una sorprendente paralizacin de los rganos de seguridad en el mbito de la vida pblica. En este contexto, la apelacin del Estado al potencial de autoproteccin de ciudadanas y ciudadanos no pasa de ser una clara maniobra para despistar: las ciudadanas y ciudadanos deben de responder por aquello que, en realidad, corresponde al Estado segn los fundamentos constitucionales, esto es, actuar como garante de la seguridad de todos los miembros de nuestra sociedad. Asimismo, lo anterior puede aplicarse tambin a los inmigrantes y a las ciudadanas y ciudadanos extranjeros en este pas. En ocasiones, el denominado dficit de ejecucin, en tanto figura de legitimacin, ayuda a disfrazar esta pasividad del Estado en el sector de la seguridad pblica. En este contexto, se recurre con frecuencia a la frmula de la as llamada decadencia de los valores. Se ataca la prdida de solidaridad social, se critica la sociedad del ego y su creciente frialdad. Con independencia de si tales descripciones son correctas, procede preguntarse por las razones de fondo de la progresiva desintegracin de lo social. Aunque es cierto que no debe exagerarse el papel de la poltica en el mbito de una moderna industria que atenta contra sus propios fundamentos29, sin embargo, una poltica de seguridad interior debera formularse la sencilla pregunta de cules son los presuntos enemigos del interior y plantearse qu mtodos puede adoptar para combatirlos. Porque podra ocurrir que fuera la propia poltica de seguridad interior, y las inseguridades que ella provoca, quien creara los problemas que se pretenden combatir.30 En todo caso, la seguridad pblica constituye un mbito (poltico) altamente sensible y desencadena consecuencias nefastas cuando se instrumentaliza por los partidos polticos. Cuando ello ocurre, el discurso del Estado poderoso demuestra, en primer trmino, inseguridad y desamparo. Por el contrario, debera plantearse una reforma global, una reconstruccin del sistema social de seguridad ms all de la seguridad interior y de las pretensiones de omnipotencia del Estado.
29
30
U. BECK, Voran oder Zurck, en DerSpiegel, nm. 41/1994, pg. 87. N. CHRISTIE, Crime Control as Industry, London/NewYork, 1993.
355
lia, vecindad) y, de otro, por el hecho de que se dirigen al individuo nuevas exigencias institucionales, controles y coacciones, mediante el mercado de trabajo, el estado del bienestar y la burocracia. Mientras se ofrece y se exige independencia, simultneamente, existen grandes barreras institucionales que la ponen en cuestin (biografa autoconstruida, biografa que contiene riesgos, biografa que se mueve en la cuerda floja) M*. Las consecuencias sociales de esta evolucin son ms que evidentes: elevada movilidad, nmero de divorcios creciente, estilos de vida alterados y nuevos (p. ej., fuerte incremento de los hogares individuales), aumento de la dependencia de prestaciones estatales (subsidios a los desempleados, prestaciones sociales), etc. A lo acabado de mencionar va ligada una ulterior evolucin que contribuye a la disminucin de la fuerza de integracin social y que puede definirse como la desintegracin del entorno de la (gran) ciudad. Los propios alcaldes de algunas grandes ciudades alemanas dan la voz de alarma: no queremos que en la periferia de las ciudades haya suburbios con los tejados de uralita, madera y cartn; que las "colonias de gente pobre" constituyan un ncleo en el interior de nuestras ciudades y que los barrios residenciales de las personas acomodadas estn cerrados a cal y canto y estrictamente vigilados por la polica privada; ni que las personas de edad necesitadas de cuidados, los invlidos y los enfermos graves esperen ayuda en vano, aislados y solos en sus habitaciones 35. Actualmente, en un buen nmero de entornos urbanos, se
BECK/BEGK-GERNSHEIM, (n. 33), pgs. 11 y sigs. * Los autores utilizan aqu las expresiones Bastelbiographie, Risikobiographie y Drahtslbiographie, de muy difcil traduccin al castellano. Se trata de conceptos tomados de la moderna Sociologa, donde con la idea de biografa se alude, en general, al curso de la vida de un individuo. En este sentido, en la sociedad moderna, por oposicin a la rgida y compartimentada sociedad feudal, la biografa normal (Normalbiographie) es la biografa que el individuo elige tener (Wahlbiographie), esto es, la biografa que se autoconstruye (Bastelbiographie"). Sin embargo, como aspectos negativos indisolublemente unidos a esa eleccin en la sociedad moderna, aparecen la inseguridad e inestabilidad. As, una biografa que se autoconstruye en una sociedad moderna es siempre segn algunos socilogosuna biografa insegura (Risikobiographie) e inestable (Drahtseilbiographie), que en todo momento puede convertirse fcilmente en una biografa del fracaso (Bruchbiographie). Sobre estos conceptos vase, aparte de la referencia indicada por los autores en la n. 34, R. HlTZLER, Kleine Lebenswelten Ein Beitrag zum Verstehen von Kultur, Opladen, 1988; K. LEY, Von der Normal zur Wahlbiographie, en KOHLI/ROBERT (ed.), Biographie und soziale Wirklichkeit, Stuttgart, 1984, pgs. 239 y sigs. (N. del T.). 35 G. KRONAWITTER (ed.), Rettet unsere Sldte jetzt! Das Manifest der Oberbrgermeister, Dusseldorf y otras, 1994, pg. 7, con cursivas en el original.
S4
354
HUBERTBESTE/MICHAELVOI?
del orden, de Derecho penal y de Derecho privado. Debera estar relativamente claro que un cuadro jurdico como se slo con enormes dificultades podra compatibilizarse con la seguridad jurdica propia del Derecho penal del Estado de Derecho; si bien, dicho sea de paso, sta va disminuyendo cada vez en mayor medida. De esta manera, las libertades de los ciudadanos se ven doblemente amenazadas: por parte del Estado, a causa del control preventivo que lleva a cabo el Derecho penal en el campo previo y, por la parte privada, a causa de un nuevo Derecho del orden y del control anticipados, que parece estar completamente al margen de las limitaciones propias del Estado de Derecho. Con la retirada del Estado del poder sobre el orden de buena parte del mbito pblico, y su abandono a los intereses privados de control, se divisa una perspectiva de cambio global en el terreno del control social. Por lo pronto, se ve cuestionado el dominio del Derecho penal como instrumento de control decisivo del Estado. Se sustituye parcialmente por un Derecho del control pblico, oscuro, sin contornos ni estructura, que lleva impresos fuertes rasgos preventivos y a la vez est enriquecido con elementos represivos. La impronta preventiva de ese Derecho del control, general pero tambin incierto, posibilita que se esquiven en gran medida los requisitos procesales penales de intervencin. Adems, se amplan las posibilidades orientadas a legitimar los intereses privados de control con el ropaje de las frmulas generales del orden. La privatizacin del Derecho penal mediante el patrocinio estatal encuentra de esta manera una continuacin consecuente que puede tildarse tambin de nueva forma de criminalizacin en el campo previo.
4. SIMULACIN DEL ORDEN SOCIAL Y DESINTEGRACIN DE LA SOCIEDAD
La modernidad industrial se distingue, junto a otras caractersticas, por una disminucin permanente de la fuerza de integracin social. Las causas de este fenmeno son mltiples pero pueden reducirse a un proceso social que resumido y simplificado cabe designar con el concepto de la individualizacin ss. Este proceso se caracteriza, de un lado, por la disolucin de las formas de vida tradicionales (clase, posicin social, papel del sexo, fami-
33 U. BEGK/E. BECK-GERNSHEIM, Individualisierung in modernen Gesellschaften Perspektiven und Kontroversen einer subjektorientiertes Soziologie, en los mismos, (eds.), RiskanteFreiheiten, Fankfurt a. M., 1994, pgs. 10 y sigs.; U. BECK, DieErfindung des Politischen, Fankfurt a. M., 1993, pgs. 149 y sigs.
357
los Estados Unidos. MIKE DAVIS, defensor de derechos cvicos y experto en sociologa urbana, ha realizado, en su libro City ofQuartz39, un anlisis de las relaciones de poder de carcter poltico y econmico en la ciudad de Los Angeles. En dicho estudio se ocupa de las tendencias a la suburbanizacin y a la destruccin de los espacios pblicos, as como de la poltica civil de los propietarios de viviendas y de los rasgos de una nueva religiosidad: Los Angeles como utopa y distopa *. Las grandes ciudades del futuro sern similares a un Mega-Manhattan, que destaca sobre todo por su creciente militarizacin 40. En estas zonas urbanas se genera una forma especial del enclave urbano que puede denominarse como distrito de control social (SCD). La conjuncin de sanciones penales y civiles, as como la planificacin sobre el uso de las zonas, conducen a una forma especfica de rgimen disciplinario que recuerda fuertemente a FOCAULT: el control disciplinario crece con el reparto de las personas en espacios en los que a cada individuo le corresponde una celda, para transmitir el orden espacial y analtico a un espacio funcional. Al final, esa matriz espacial es en igual medida real e ideal: una organizacin jerrquica del espacio dividido en celdas y un orden puramente ideal dotado de forma41. De esta manera, la simulacin del orden social genera una especie de hiper-realidad que puede provocar que los espacios urbanos acaben siendo una gigantesca quimera.
City ofQuartz. Excaving the Future in Los Angeles, London y otras, 1990. * Los autores utilizan el trmino Dystopie, proveniente del griego y originariamente empleado en el campo de la medicina. Su significado en aquella lengua alude a la errnea o inusual (Dys-) ubicacin (-topos) de un rgano en el cuerpo humano. Dado que su sentido en el texto es metafrico y pese a que esta palabra es ajena a la lengua espaola (probablemente fuera ms acertado traducirla simplemente por dislocacin), se ha preferido castellanizar su escritura para conservar as la combinacin fontico-semntica realizada por los autores entre esta palabra y la anterior (utopa) (N. del T.). 40 M. DAVIS, Urban Control. Jenseits von Blade Runner, en Die Beute, 3/1994 (n. 1), pgs. 8 y 10.
41
39
CHRISTIAN BOYER, citado por DAVIS (n. 40), pg.
16.
356
HUBERT BESTE/M1CHAEL VO6
produce la situacin casi absurda de que los grupos de poblacin marginales no se hallan sujetos ni a explotacin ni a dominio, sino que estn literalmente fuera de la sociedad y tan slo se limitan a sus propios problemas sociales36. Materialmente no existe en ellos ninguna poltica estatal de control. Domina la ley de la calle: control social mediante el desprecio, la separacin del conjunto, la expulsin, la simple negacin. En este contexto, los intentos de organizar in situ la lucha contra la criminalidad mediante el uso de conceptos como comunidad o vecindad en el marco de un discurso pblico pueden caracterizarse como una simulacin del orden social. ste debe confeccionarse mediante afirmacin retrica, pues no existe una base objetiva de estructura social de carcter vecinal37. Con la desintegracin de las estructuras normativas que se estabilizan mediante instituciones como la comunidad o la familia, la integracin social va convirtindose paulatinamente en reflexiva. La orientacin a la comunidad puede interpretarse como un intento esttico de favorecer la integracin social mediante la creacin de tradiciones. La integracin social ya no tiene lugar de forma "natural", sino que ha pasado a ser el objeto de intervencin estratgica38. Por este motivo no es de extraar que las instancias estatales de control participen decisivamente en el discurso pblico de la simulacin del orden social. Y ello porque tienen un inters especial en que su fuerte posicin no se vea debilitada por la creacin artificial de estructuras sociales y en que se imponga su imagen de la criminalidad en el debate pblico y en la nueva organizacin del control social. Puede caracterizarse la erosin del orden social impulsada por la desintegracin principalmente urbana de las estructuras sociales y por la individualizacin a la que se ha aludido, y unido a ella, el control social surgido de forma natural, como un proceso de americanizacin de la sociedad, puesto que precisamente esta tendencia est relativamente avanzada en
3(i F. DUBET/D. LAPEYRONNIE, Im Aus der Vorstdte. Der Zerfall der demokratischen Gesellschaft, Stuttgart, 1994, pg. 8. Cfr. adems la fascinante introduccin de H. HUIERMANN/W. SIEBEL, Lernen von New York?, en los mismos (eds.), New York. Strukturen nner Metropole, Fankfurt a. M., 1993, pgs. 7 y sigs., con ulteriores referencias. 37 R. KREIBL, Die Simulation sozialer Ordnung. Gemeindenahe Kriminalittsbekmpfung, en KrimJ, 4/1987, pgs. 269 y sigs.; cfr. tambin la versin ampliada, Simulation Social Order Community and Crime Control, en HURRELMANN/KAUFMANN/ LSEL (eds.), Social Intervention: Potential and Constraints, Berlin/New York, 1987, pgs. 363 y sigs.
38
KREML (n. 37), pg.
275.
POSICIN POLTICO-PARTIDISTA Y CAPACIDAD DE COMPRENSIN EN LA CIENCIA JURDICO-CRIMINAL */u. CONSIDERACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA ETNO-PSICOANALTICA
DIRK FABRICIUS
RESUMEN
La capacidad cientfica de comprensin se ve afectada por el entorno institucional y por sus vnculos con las instituciones polticas. Estas variables sociales adquieren relevancia psquica en el individuo, desencadenndose procesos psquicos inconscientes como, por ejemplo, mecanismos de defensa. En la medida de lo posible, la (auto)organizacin social de los centros universitarios debera tener en cuenta esta realidad.
I. PUNTOS DE INICIO
1. Sujetos deformados
La educacin superior y las prcticas profesionales forman a la persona que ya es jurista o lo ser. Esta formacin la denomino socializacin de los juristas y, a su vez, tambin es una de-formacin, en tanto puede dejar relegadas a un segundo plano otras posibles formaciones en principio existen-
* Ttulo original alemn: Parteipolitische Position und kriminalrechtswissenschaftliche Einsichtsfhigkeit: Uberlegungen aus der ethnopsychoanalytischen Perspektive. Traduccin a cargo de Percy Garca Cavero. 1 Agradezco el tema de este trabajo a K. LDERSSEN, quien en un escrito interno plante la cuestin de cmo introducimos nuestra posicin poltico-partidista declarada o implcita en nuestro pensamiento y obra jurdico-penal. Por el contrario, y en la medida en que se pueda ser nico responsable, lo soy de la eleccin de mi perspectiva y las consideraciones de ella derivadas con todas sus limitaciones y errores.
POSICIN POLTICO-PARTIDISTA Y CAPACIDAD DE COMPRENSIN ...
361
La capacidad de comprensin implica algo ms que la simple capacidad de almacenar conocimiento. La socializacin de los juristas limita la capacidad de comprensin y afecta al cientfico en el ncleo de sus capacidades profesionales. De lo que se trata aqu es de una representacin mental integrada y bien ordenada de un objeto en el que cada partcula de conocimiento encuentre su lugar. Dicha representacin ha de encontrarse, adems, estrechamente vinculada a la estructura emocional y de motivacin del individuo, por lo que la comprensin tiene tambin relevancia dentro del mbito de la conducta. 4. Apuntes sobre la posicin poltica, la toma de posicin y la responsabilidad poltica del intelectual Las principales posiciones en el debate poltico 2 estn tan consolidadas como su carcter de irreconciliables e incompatibles. Este he^cho pone a todo individuo ante un dilema que es manejado con la ayuda de un arsenal de sutiles e inteligentes racionalizaciones y justificaciones. El cientfico apoltico o despolitizado, que resta importancia a su posicin social y al peso poltico de sus declaraciones, se opone al cientfico que politiza y que, a causa de su identificacin con determinadas fuerzas polticas, difcilmente puede ser objetivo, pues emplea su autoridad cientfica en la lucha poltica, aun a costa de comprometer con ello sus fuentes y la bsqueda de la verdad. Sin embargo, las influencias polticas y la capacidad cientfica de comprensin siempre estn vinculadas en la realidad, por lo que esta situacin es tambin una cuestin de presentacin: ser considerado una persona que siempre se abstiene polticamente puede ser til para la reputacin cientfica de las fuerzas polticas del propio bando, desacreditndose al mismo tiempo a los otros. Cuando los cientficos y los intelectuales irrumpen en el terreno de la poltica, actuando como signatarios de proclamas y manifiestos, es decir, como una forma de conciencia social, hacen pesar ms su reputacin que sus conocimientos de expertos, presentndose adems, normalmente de manera declarada, como trascendentes o independientes de los partidos polticos. En
Vid., actualmente los trabajos de MACLEAN, I./MONTEFIORE, ALAN/ WINCH, PETER
(eds.), The political Responsability of Intellectuals, University Press, Cambridge etc., 1990; BOURDIEU, P., Die verborgenen Mechanismen der Macht, VSA, Hamburg, 1992; el mismo, Rede und Antwort, Suhrkamp, Frankfurt, 1987, y especialmente, Die Intellektuellen und die Macht, VSA, Hamburg, 1991.
360
D1RK FABRICIUS
tes y que un o una jurista siempre puede aprovechar. De-formacin significa que el sujeto permanece por debajo de sus verdaderas capacidades, limitando su potencial. 2. Nunca digas "yo" Fijmonos en un ejemplo antes de entrar en la cuestin de la poltica partidista: A casi nadie se le ha ocurrido decir yo soy del parecer de que 2+2 = 4, pese a no existir regla alguna que prohiba frases de este estilo. Sin embargo, todos sabemos que en los exmenes de Derecho nunca puede decirse yo, aun cuando la tentacin de transgredir esta regla sea grande, pues en este mbito no contamos con afirmaciones tan consensuadas como la del 2+2 = 4. Quien dice yo es sincero y da a entender que no est plenamente seguro, mientras que lo que busca la regla es aparentar seguridad. El investigador que reflexiona y que pese a la regla sigue encontrando dificultades recurre a la autoridad de la doctrina dominante y se refugia, as, en la proteccin que suele ofrecer la formacin cerrada del jurista. El examinador que pasa por alto una oracin en primera persona prepara mal a los estudiantes para lo que les espera. Por el contrario, si la tiene en cuenta, refuerza la regla, aun cuando se distancie personalmente de ese parecer. La superacin de la regla presupone una decisin y una accin comunes, pues aunque no lo parezca, la regla en cuestin tiene una naturaleza poltica y quien la emplea como siempre ocurre, est obrando polticamente. La regla mantiene (entre otras cosas) la inseguridad sobre el status de los enunciados jurdicos: si en lo jurdico existieran afirmaciones semejantes al 2+2=4, sera un gran problema reconocer que como tales an no han podido ser considerados. Mientras se ensee a presentar un punto de vista subjetivo como expresin del Derecho, se niega este estado de cosas y se ensea a no reconocer las equivocaciones. 3. Capacidad de comprensin limitada El criminalista tambin est deformado, pues, a causa de su preparacin mediante la socializacin de los juristas, ve reducida su capacidad de comprensin en un terreno de reivindicaciones opuestas atribuibles a fuerzas de atraccin y repulsin de naturaleza poltica y de carcter poltico-partidista. Estas reivindicaciones se traducen en postulados normativos incompatibles y enredan a los cientficos en dilemas morales que agravan an ms el efecto antes mencionado.
363
prerrogativas para el examen. Pero tambin influyen en ella factores institucionales internos como la jerarqua, la distribucin del trabajo y la rivalidad. 5. El dilema moral Responsabilidad poltica, traicin de los intelectuales: stos y otros conceptos usados en este contexto tienen un elevado contenido normativo en respuestas incompatibles. Esta incompatibilidad puede provocar conflictos psquicos en el super-yo, entre la parte del yo-ideal que establece lo que es un buen cientfico y la que establece lo que es un buen ciudadano; entre el super-yo que prohibe perjudicar a otros mediante el propio hacer u omitir y la parte del super-yo que prohibe el perjuicio propio. entre el super-yo y las necesidades narcisistas de poder, honor, prestigio, fama e influencia, as como las necesidades propias del objeto como la de militancia, vinculacin, kommunikatio y kommunitas. Entre el super-yo y las aspiraciones cientficas propias de la materia: curiosidad, eureka, magisterio y dominio. 6. Perspectiva etno-psicoanaltica El inconsciente individual es definido como el resultado de un proceso social de produccin que no se detiene en la socializacin de la niez temprana (si bien sus efectos sirven como medio de produccin), sino que contina por medio de los rituales institucionales. El etnopsicoanlisis3 se llama as porque se deriva de una investigacin etnolgica informada por el psicoanlisis. Los investigadores dedicados a esta disciplina han puesto atencin en los conocimientos sobre la estructuracin social de las relaciones internas que se han puesto en prctica sobre la propia etnia. En esta remisin a una sociedad como la nuestra, lo etno debe interpretarse como un anlisis cultural y/o institucional, pero sin perder de
ERDHEIM, M., Die gesellschaftliche Produktion von Unbeiuufiheit - Eine Einfhrung in den etnopsychoanalytischen Prozefi, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1982; PARIN, P./MORGENTHALER, FRITZ/PARIN-MATTHEY, GOLDY, Die Weiben denken zuviel. Psychoanalytische Untersuchungen bei den Dogon in Westafrika, Fischer, 3. a ed., Frankfurt a. M., 1963; PARIN, P., Der Widerspruch im Subjekt-ethnopsychoanalytische Studien, Syndikat, Frankfurt a. M., 1978; el mismo, Die uBeren und die inneren Verhltnisse - Ethnopsychoanalytische Untersuchungen auf unsere eigene Ethnie angewandt, Berliner Hefte, 1980, pg. 5 y sigs.
362
DIRK FABRICIUS
cambio, cuando elaboran dictmenes para partidos o grupos parlamentarios, como sucede con frecuencia, tienen que poner en juego conocimientos tcnicos que apelen a la objetividad cientfica. Es evidente que en toda controversia entran en disputa por lo menos dos expertos cuyas conclusiones pueden predecirse ya con su mera designacin. Casi nadie abriga la esperanza de que los expertos vayan a ponerse de acuerdo en una construccin conceptual y metodolgica comn, ni tampoco que decidan las controversias mediante el consenso cientfico. Si uno cae en las redes de la militancia poltica, se hace difcil sustraerse a desvaloraciones: lo predecible de las conclusiones lleva a que el trabajo sea entendido como un intento de influenciar en los destinatarios para, de esta forma, convencerlos. La lealtad a un partido parece ser complementaria a la deslealtad frente a virtudes cientficas como la objetividad, la imparcialidad y la actitud abierta ante nuevos conocimientos, especialmente cuando stos resultan incmodos para la propia postura. Da la sensacin de que el experto slo puede probar su objetividad contradiciendo la opinin del partido, lo cual muestra que el cientfico ha tomado posicin incluso si replantea su propia postura o declara carecer de ella. Cuando se emite el primer dictamen el cientfico se descubre en el doble sentido de la palabra: por un lado, se define como experto y, por otro, pasa a ser excluido como tal. El cientfico que, para hacer honor a la verdad, falta a la fidelidad con el partido que le ha nombrado, es visto por los polticos que le seleccionaron como opuesto a (futuras) designaciones. La abstinencia poltica significa, por otra parte, renunciar a la experiencia, dejando completamente de lado la importancia que tienen los partidos como fuente de informacin de datos internos, y que la actualidad y trascendencia de la propia investigacin estn condicionadas por los canales de la poltica. Los efectos del peso poltico de las investigaciones cientficas se producen sin que el cientfico pueda controlarlos. Sin embargo, el cientfico influye en estos efectos en funcin de la forma y el modo como los presenta, de los canales a travs de los que los esparce y de los destinatarios a los que se dirige por su presentacin y estilo: el cientfico toma decisiones polticas. El cientfico apoltico se separa imaginariamente del contexto social y aparentemente depura las proposiciones cientficas de los intereses que limitan la autonoma del mbito cientfico. Sin embargo, con su ceguera ante los intereses, el cientfico apoltico puede poner en peligro la autonoma de la institucin misma. La libertad cientfica es ampliada o limitada por factores que se hallan influenciados por la poltica o el partidismo, desde el financiamiento hasta
365
manera que sea til a la sociedad, sino en el contexto de una estrategia partidista que tiene como objetivo el beneficio del partido. La poltica de partido responde a ciclos cortos, est orientada a los medios de comunicacin (teatrocracia) y acta por canales informales. Por el contrario, las evoluciones polticas responden a ciclos largos. Lo que comenz a cumplirse como compromiso poltico acaba convirtindose en un forcejeo poltico partidista para conseguir la reeleccin o un cargo. El compromiso slo se mantiene mientras se satisfagan necesidades personales e individuales. Las prioridades se invierten respecto del modelo institucional. Por otro lado, el movimiento poltico que no se introduce en el entramado de lneas de transmisin de los partidos polticos llega rpidamente a su fin. La conversin de los movimientos sociales en instituciones, esto es, en partidos es en lo que alcanzo omnipresente fi .
II. PUNTOS DE INTERSECCIN
1. Placer y ansiedad del cientfico ante el delito y la pena From Anxiety to method 7 : El mtodo se muestra como un medio para combatir la ansiedad del investigador ante el tema y los investigados (delito y delincuente). El objeto de las ciencias criminales desencadena sentimientos. Para no dejar que estos sentimientos aparezcan o trasciendan (incluso para uno mismo) se intenta alcanzar la neutralidad cientfica no tanto por la va de la sublimacin como por medio de mecanismos de defensa (y, por esta razn, a costa de la productividad cientfica). La utilidad cientfica puede aumentar si uno es consciente de las implicaciones afectivas del objeto de investigacin, pues los motivos para la falta de conciencia revelan, al mismo tiempo, lo significativo del objeto. La neutralizacin de la ansiedad hecha consciente es el efecto de su utilizacin. Si el investigador presta atencin a los motivos de su opcin profesional, estar en condiciones de sacar provecho, como fuerza de productividad cientfica, a la mezcla de placer y ansiedad que se encuentra unida a la delincuencia, a las vctimas, a la persecucin del delito y a la judicialidad; y, al mismo tiempo, podr neutralizarla. Con ello, a la vez, las normas, es decir, la relacin con el Derecho y
Vid., TURNER, V., Das Ritual. Struktur und Antistruktur, Campus, Frankfurt/New York, 1969. 7 DEVEREUX, G., Angst und Methode in den Verhaltenswissenschaften. (en ingls: From Anxiety to Method in the Behavioral Sciences), Hanser, Mnchen, 1967.
364
DIRK FABRIC1US
vista que esta cultura y estas instituciones manifiestan rasgos ms parecidos a las etnias estudiadas por la etnologa de lo que se crea. El etnopsicoanlisis construye un puente entre la sociologa y la psicologa que, en mi opinin, es especialmente slido, pues sin dar sencillamente por supuesta la indiscutible (y poco atendida) irracionalidad del actuar institucional, tampoco la niega. Aclarar en qu consiste la produccin social de la inconsciencia exige entender mejor cmo las estructuras sociales e institucionales estimulan mecanismos individuales de defensa y dificultan, de este modo, la comprensin de las relaciones sociales. La organizacin social del quehacer cientfico, si bien puede fomentar la eliminacin de la experiencia cientfica por el medio acadmico 4 , puede tambin impedir llegar a esta eliminacin, en cuanto la tendencia espontnea al uso de mecanismos de defensa est apoyada en preguntas y respuestas impertinentes. Si se emplea el psicoanlisis como ayuda, posiblemente el subjetivismo quedar neutralizado, de manera que podr reconocerse y evitarse el perjuicio que produce la de-formacin y podremos ver ms y mejor, aunque no me atreva a afirmar que de este modo consiga aclararse todo y ya no quede nada por hacer. 7. Lo poltico-partidista como perfeccin y ruina de lo poltico Los conocimientos cientficos que tienen relevancia polticorcriminal deben trasladarse al terreno poltico y la correa de transmisin que a tal efecto parece relativamente ms adecuada son los partidos polticos. No obstante, as como el entorno institucional es erigido en un primer momento como garante de lo profesional, si bien la institucionalizacin extrema dificulta y afecta lo profesional, los partidos polticos (y, en general, las instituciones polticas) que en un principio aparecen como optimizacin de lo poltico, se muestran a la larga como despolitizantes y contrarios al sistema democrtico, puesto que subordinan lo poltico a sus intereses \ Los partidos polticos representan a grandes partes de la poblacin que estn excluidas de una participacin poltica directa. Cuando el cientfico elige la va de la poltica partidista puede, al mismo tiempo, perjudicar la utilidad poltica de su investigacin, pues el conocimiento no es empleado de una
NADIG, M./ERDHEIM, MARIO, Die Zerstrung der wissenschaftlichen Erfahrung

Vid., al respecto, NEGT, O . / K L U G E , ALEXANDER, Majiverhaltnisse des Politischen. 15
durch das akademische Milieu, Psychosozial (7)/23, (1984) 1980, pgs. 11-27.
5
Vorschlage zum Unterscheidungsvermgen, Fischer, Frankfurt, 1993.
367
si se considera el estndar que resulta de la forma annimo-burocrtica del procedimiento: el examinador debe tomar conjuntamente decisiones que se sustraen a su mbito de dominio yjustificarlas individualmente. En tanto que cientfico, el penalista consigue distanciarse de la praxis jurdica, lo que tambin puede valorarse como un intento de neutralizar los caprichos de poder o como una renuncia al ejercicio de la fuerza estatal a travs del Derecho penal. Un compromiso o una toma de una postura partidista basados en la esperanza de conseguir influencia podran ser una compensacin de aquel distanciamiento. 3. Poltica criminal partidista de carcter racional como poltica criminal irracional La comprensin cientfico-criminal tiene dos objetos que deben separarse analticamente, aunque en la realidad estn entremezclados de mltiples maneras: la criminalidad y los mitos de la criminalidad. Los mitos deberan esclarecerse y contribuirse, as, a su desaparicin, creando, de esta manera, la posibilidad real de explicar el delito (en sentido material) y de influir en las causas que lo originan. La opinin, repetida de diversas maneras, de que el Derecho penal (y la criminologa) se basan en las necesidades punitivas de la poblacin, apela a necesidades que deben su concreta configuracin al mito antes mencionado, traicionndose con ello a la ciencia del delito, porque precisamente esta opinin no separa claramente uno de otro: se adhiere, pues, a las facultades rectoras. La poltica criminal se ocupa de avivar y aplacar los miedos ante la criminalidad y slo si la criminalidad real puede servir y utilizarse con este fin, la poltica criminal se ocupar tambin de ella. Esta afirmacin tiene sentido tambin desde la perspectiva de la poltica partidista, pues las elecciones, si es que la criminalidad desempea algn papel en ellas, se ven afectadas segn qu partido puede tranquilizar del modo ms eficaz los miedos ante la criminalidad efectivamente avivados. El temor ante la criminalidad lleva a los hombres a actuar racionalmente en regiones expuestas a riesgos, cuyos habitantes estn ciertamente menos inundados de miedos y se sienten, por tanto, ms seguros que los habitantes de territorios con una carga menor de criminalidad. Pero probablemente tambin a ellos les resulta claro que la criminalidad se debe al estado de la comunidad y no puede ser combatida eficazmente por el Derecho penal. La accin poltico-partidista tiene sentido, porque la poltica criminal, en tanto que se apoya fundamentalmente en el Derecho penal y en la polica, no tiene una influencia en las cuotas de la criminalidad que pueda medirse.
366
DIRK FABRIC1US
el ordenamiento, la rebelin, la autoridad, el conformismo y la adaptacin se sitan en el primer plano del inters cognoscitivo en tanto que objetos significativos desde el punto de vista emocional, lo que da un slido fundamento a las reacciones de transferencia y suscita la cuestin de las relaciones del cientfico con su cultura, su sociedad y su capacidad de trascender la doxa*. 2. La ciencia jurdico-criminal en la disputa de las facultades Quien decide estudiar Ciencias Jurdicas se adentra en un campo impregnado por la intervencin estatal y la regulacin centralista, aunque esto pueda ser el motivo de su eleccin. Con estos estudios se entra casi inevitablemente en posiciones que guardan relacin con el Estado y la Poltica. Quien analice a qu responde su motivacin, a menudo se encontrar con el deseo de poder e influencia. Las preguntas acerca de la responsabilidad poltica del intelectual, de la relacin de los intelectuales con el poder o de cul es el rol que corresponde a los expertos, estn vinculadas, en el caso de los juristas, a la cuestin de si stos son verdaderos cientficos, es decir, de si son intelectuales. Para el cientfico del Derecho, tan cercano al poder, no deja de tener sentido.la irona kantiana de las facultades rectoras 9 Teologa, Jurisprudencia y Medicina que actualmente ha encontrado su eco en BOURDIEU10. Adems, el penalista es el ms cercano a la violencia del Estado. Ministerio de Justicia, Ley del juez, Ley de formacin de juristas (JAG), Ordenanza sobre la formacin de los juristas (JAO), Oficinas examinadoras de Justicia, la presin de producir abogados tiles en la prctica: la lista de factores e influencias que repercuten en la autonoma podra ser aun ms larga*. El examen colegiado, en el que el examinador debe enjuiciar trabajos que l mismo no ha propuesto, hace las veces de un rgano de decisin colegiado,
DEVEREUX, G., Normal und Anormal, Suhrkamp, Frankfurt (stw 1982), 1974. KANT, I., DerStreit der Fakultaten, Reclam, Leipzig (1984), 1798. 10 BOURDJEU, R, Homo academicus, Suhrkamp, Frankfurl a. M., (1988), 1984. * La Ley del Juez (Richtergesetz) no tiene un equivalente exacto en la legislacin espaola. Lo que ms puede acercrsele es la Ley orgnica del Poder Judicial. Por su parte, la Ley de formacin de juristas (Juristenausbildungsgesetz), la Ordenanza sobre la formacin de los juristas (Juristenausbildungsordnung) y las Oficinas examinadoras de Justicia (Justizprfungsmter) son dispositivos y dependencias que responden al sistema alemn de formacin de abogados y los exmenes que el Estado realiza con el fin de otorgar el ttulo oficial. Por esta razn, tampoco puede encontrarse equivalencias perfectas en dispositivos y dependencias propios del sistema espaol que no se identifica con el alemn (N. del T.).
9
369
manera bastante perifrica objeto de la ciencia jurdico-penal. La ciencia criminal que persigue una teora de la criminalidad, es decir, criterios inequvocos de pronstico, refuerza las representaciones mgicas con su promesa de que, si se investigan suficientemente en el plano emprico, se realizarn decisivos avances en la eliminacin de la criminalidad. La ntima relacin entre el Derecho y Estado, como Poltica, interesa y afecta a las ciencias criminales ms que a otras ciencias que estn relacionadas de forma menos directa con la aplicacin o la intervencin poltica, debido a la estructura institucional interna y a la vinculacin con la fuerza estatal. La autonoma del campo es ms reducida y el deseo de conocimiento individual es eliminado por el ajuste de las disposiciones individuales y los procesos de socializacin que discurren en esta estructura. 5. Sistema de estmulo a la prdida de conciencia Prestando atencin global a los puntos de interseccin hasta el momento abordados que provienen de las lneas extradas de los puntos de inicio, es ya posible identificar los estmulos para la prdida de conciencia. La mezcla de placer y ansiedad por el objeto; estrecha interdependencia entre la universidad y las instituciones estatales, especialmente, los intereses polticos; el carcter en s poltico del objeto, con las mltiples dimensiones de poltica criminal y de poltica de la criminalidad, donde muchas cosas parecen racionales desde una perspectiva, pero que desde la otra parecen irracionales; el dilema moral. Visto as, la insostenible situacin del Derecho penal sera, pues, el resultado de la incrustacin institucional del penalista y de la deformacin que sta tiene como efecto. Las actividades de formacin se caracterizan, en un primer trmino, por la misin imposible de combatir eficazmente el problema de la criminalidad mediante el recurso de las penas y, en segundo lugar, por la imposibilidad subjetiva de rechazar de forma consecuente y pblicamente esta tarea. Quien se denomina penalista, u oficialmente quiere ser as llamado, hace una profesin de fea la proposicin: la pena debe existir. Aunque privadamente pueda distanciarse de esta afirmacin, en el momento en el que se plantea la pregunta a qu se debe que A merezca una pena?, o cuando valora un trabajo que responde a esta pregunta, queda vinculado pblicamente a la pena y entra personalmente en un conflicto. Perder la conciencia de esta tensin es casi una obstinacin, pues tra-
368
D1RK FABRIC1US
4. Doble vinculacin poltico-criminal Ven a mis brazos, cario dice la madre con mala cara. Cuando se emiten a la vez dos mensajes contradictorios, el destinatario cae en una disyuntiva. Esta doble vinculacin tiene consecuencias que llevan a la desesperacin. Quien se ocupa de la ciencia de la poltica criminal tiene un objeto distinto al del cientfico criminal. El cientfico criminal investiga cmo puede comprenderse la criminalidad real que reflejan las estadsticas criminales oficiales y busca en el mbito social y psicolgico sus causas y condiciones, dirigiendo sus propuestas a estas cuestiones. Este cientfico se adentra en el terreno de la poltica con la esperanza de hacer poltica criminal y no poltica de la criminalidad *. El cientfico poltico-criminal, por su parte, investiga lo que se denomina poltica de la criminalidad y se ocupa de los sentimientos de inseguridad y miedos del pblico, y de cmo stos son aprovechados y utilizados por la poltica institucional. La irracionalidad, es decir, el carcter anacrnico y arcaico de la pena como medio de prevencin criminal, tiene muchas utilidades en la poltica. Puede decirse sin escrpulos que el medio mgico del Derecho penal que como se ve no acta suficientemente sobre su objeto, esto es, la criminalidad, sirve para tranquilizar a la poblacin. Pero estas conclusiones descartan al penalista como investigador. Sus conocimientos jurdico-penales, propios de un mundo imaginario en el que la pena podra traducirse en penas asignadas correctamente y en su justa medida, tienen en el mundo poltico real consecuencias completamente diferentes. Este desfase es distinto a la aplicacin tcnica de los conocimientos de la fsica atmica o de la qumica. En estos mbitos, los conocimientos mismos son usados y no slo mencionados. Por el contrario, la poltica criminal prctica estimula y canaliza los sentimientos de electores y polticos, los domina y se aprovecha de ellos. Sin embargo, la explicacin de estas relaciones llevara al desmoronamiento del conjunto, al igual que en el psicoanlisis la explicacin del fenmeno (sntoma) conduce a su desaparicin. La qumica de la poltica criminal es un mbito cientficamente interesante, pero polticamente inservible y slo es de una
* Preferimos utilizar el trmino poltica de la criminalidad frente al de poltica criminal. El autor utiliza el mismo trmino en ambos casos (Kriminalpolitik), diferencindolos slo con el uso de comillas para lo que llamamos poltica de la criminalidad. La razn de nuestro cambio en la traduccin estriba en que la sutileza de las comillas puede quiz comprenderse sin problemas en el idioma alemn, pero en castellano posiblemente no(N. delT.).
POSICIN POLTICO-PARTIDISTA Y CAPACIDAD DE COMPRENSIN . . .
371
2. Evadir la conciencia frente al dilema moral Que los cientficos criminales nada tienen que ver con la comprensin del (in)justo, la culpabilidad, la diferencia entre el bien y el mal, son afirmaciones que por mucho que se repitan no pasarn a ser ms correctas. Las opiniones y perspectivas de los cientficos criminales contribuyen a que las personas sean condenadas o absueltas, a que su comprensin del injusto sea aceptada o rechazada y a que unos hechos sean clasificados como punibles y otros no. Que la cuestin de la comprensin de lo justo y la culpabilidad, de la buena o mala conciencia del encargado de perseguir la delincuencia, es decir, del juez y sus auxiliares, haga todava ms abrumador el dilema moral antes mencionado, es, en mi opinin, evidente. No querer tener nada que ver con este problema podra ser el intento de evadir la conciencia 12 .
IV. PUNTOS DE PARTIDA
Investigar cmo influye la propia posicin partidista ya est definida sta de forma precisa o aproximada sobre el pensamiento y proceder cientfico no es una tarea trivial. Los procesos de eleccin y asuncin de una posicin, de rechazo a posicin alguna, de aceptacin de una toma de posicin impuesta desde el exterior o de lucha contra tal imposicin, se manifiestan en pequeos pasos que apenas son perceptibles. Difcilmente es posible conseguir una explicacin mediante la reflexin individual en el entramado que forman la universidad y las instituciones polticas con sus distintas polticas y ante el trasfondo de la especfica socializacin del cientfico criminal. Tampoco es sta una tarea superficial: un anlisis post festum de textos o actos referidos a (dis) posiciones inconscientes, es la manera ms ptima de sustraerse en el futuro a influencias como stas, tan difciles de controlar. La prdida de conciencia es un proceso de defensa psquica interna y la forma individual de solucionar el conflicto. Pero la sola reflexin no comporta una toma de conciencia, pues el yo pensante incorpora los mecanismos de defensa de manera inconsciente. Es necesario por tanto un t como ayuda. Se requiere una relacin en la que pueda comunicarse lo personal, incluso lo penoso o vergonzoso. De esta forma, el conflicto personal puede
La inclinacin a esta idea se la debo a L. WURMSER (Flucht vordem Geiuissen. Analyse von ber-ich und Abwehr bei schweren Neurosen, Sprnger, Berlin etc., 1987), cuyos postulados, en muchos aspectos, son tambin aplicables a las personas normales, especialmente
12
a los juristas.
370
DIRK FABRIC1US
bajar siendo conscientes de tener que cumplir con una tarea imposible podra llevar a un estado de agobio. La imposibilidad subjetiva importa subrayarlo podra salvarse si el conflicto personal no se privatizara una accin poltica comn podra ser determinante para las actividades de produccin cientfica del rea. Si alguien que est expuesto a una doble vinculacin puede comunicar este hecho a una tercera persona y reflejar su dilema, eludir caer en la desesperacin. Pero antes de imaginar una poltica semejante, conviene realizar, en lo que sigue, algunas reflexiones a modo de vas de alineacin.
III. PUNTOS DE ALINEACIN
1. Acciones de persecucin penal y prcticas formativas Como es sabido, frecuentemente los actos obsesivos son, en s mismos, un problema para el que los realiza: el afectado mismo comprende perfectamente la irracionalidad de la obsesin, mientras que las consideraciones racionales no son de ninguna ayuda. Ya FREUD11 puso de relieve la similitud entre los actos obsesivos por idiosincrasia y los organizados cultural/ institucionalmente, esto es, con aqullos que se corresponden con la identidad cultural y tienen una diferencia radical en la valoracin social. Acciones rituales cuya finalidad se sustrae a lo consciente y que son tan irrenunciables como incomprensibles. Sin embargo, esta similitud hace que su aprobacin y aceptacin cultural entren en el yo-sintonizado: lo perturbador y lo irracional no es percibido, o slo lo es de manera marginal. Aprende un jurista en la prctica del Derecho penal las causas que originan la criminalidad y a tratar racionalmente con ellas? Son las acciones de persecucin penal idneas para enfrentarse racionalmente a la criminalidad? No es acaso la rutina burocrtica en la formacin y en la profesin una forma de ritualismo: el aferramiento a los medios institucionales con indiferencia o el rechazo de los objetivos culturales? Estas rutinas consiguen que internamente uno se eche atrs, que se considere a s mismo como una pequea pieza sin conciencia en un gran mecanismo y que haga lo que exigen el gremio, los colegas y estudiantes que estn dentro del sistema y sujetos a la presin del examen y del trabajo; a que se busque, en definitiva, la propia experiencia investigadora en el mbito de la poltica institucional.
'
Zwangshandlungen und Religionsbung, (1907) StA T. VII, pg. 11 y sigs.
373
ce que en el mbito de las ciencias sociales la situacin es, ms bien, la contraria. Los conocimientos de la psicologa, la pedagoga y la sociologa, que son relevantes para la continuidad de una comunidad democrtica, es decir, para una unin pacfica, caen en el olvido, como sucede, por ejemplo, con la didctica universitaria, el programa de estudios, la dinmica de grupos y otros ms. Sin embargo, es posible que tampoco semejantes omisiones puedan justificarse. De la factibilidad tcnica de la obtencin de la conciencia estoy convencido no slo tericamente, sino, ante todo, por las experiencias en mi trabajo con la interaccin centrada en temas (TZI) 14. Lo ms difcil es transmitir estas tcnicas sin la experiencia correspondiente. Al igual que el psicoanlisis, el TZI se muestra como un proceso absurdo o mstico, en la medida en que de l nada o todo puede esperarse. La expresin acostarse en el divn en el psicoanlisis, o el crculo de sillas en el TZI por denominarlos de una manera que las identifique evocan bromas o descontento. 3. Espacio para el pensamiento asociado y el aprendizaje afinitivo La productividad cientfica en ciertos aspectos fundamentales no es producto del cumplimiento de un plan preconcebido, sino que surge como distraccin en los momentos de ocio, como fantasa o especulacin en tiempos de sequa (frecuentemente unida a sentimientos de inutilidad o estancamiento. Normalmente dejamos que el cientfico individual se procure los espacios libres necesarios para ello y tomamos conocimiento, de la manera ms breve y precisa posible, del producto final) depurado mediante un trabajo sin pausa. Todo proceso de aprendizaje de alguna manera importante discurre sin un plan, sin horarios y una curricula que pueda definirse como una sucesin de pasos concretos. Ms exactamente: no de una manera definitiva, sino afinitiva15. La labor de investigacin comn y, adems, autorreflexiva, que ha sido aqu esbozada, necesita, no obstante, de este espacio libre que, como sabemos gracias al brainstorming, se abandona a la presin de los comentarios, la moderacin en la aprobacin y la censura, y la aceptacin del hilo argumental
COHN, R., Von der Psychoanalyse zur Themenzentrierten Interaktion, Klett, Stuttgart, 1975. Afinitivo lo tomo de la doble significacin que tiene la palabra en el gran trabajo de HOLZKAMP, K., Lernen. Subjektwissenschaftliche Grundlegung, Campus, Frankfurt/New York, 1993.
15
14
372
DIRK FABR1CIUS
sustraerse de lo privado y la similitud de muchos conflictos individuales de los sujetos puede convertir en polticamente tolerable y aprehensible el trasfondo sistmico y estructural. La libertad producto de la soledad es, por tanto, impracticable en este mbito; hace falta una libertad en el mbito social, una libertad obtenida por delante de la coercin y la sancin, pero no recurriendo a la intangibilidad y la evitacin de la confrontacin. 1. Mantener el equilibrio en el dilema La travesa de un cientfico criminal es un caminar sobre la cuerda floja. Al contrario de los actos fsicos sobre la cuerda floja, para los que estamos cada vez mejor preparados, en el equilibrio entre Ciencia, Institucin y Poltica nos falta un sistema reflexivo de contrapeso. Del mismo modo que personas que han perdido la autorrecepcin y se mueven por controles pticos y tctiles fijos, necesitamos un sistema que nos ayude a mantener el equilibrio mediante posibilidades experimentales y contra-avisos selectivos, de manera que podamos descubrir las tendencias a la prdida de la conciencia y, de este modo, hacerles frente. Debe ser un sistema social que, adems, forme parte del sistema general. Cules podran ser sus caractersticas? Un primer paso para reducir la tendencia a la prdida de conciencia puede pasar por aceptar el dilema, acabando as con la idea de un conflicto que pueda y deba resolverse obligatoriamente por principio. De este modo, se sabe que no queda otro remedio que buscar un equilibrio sobre la cuerda floja, pues las cuerdas fijas que se nos ofrecen, como pueden ser las convicciones sobreentendidas y las rutinas burocrticas son, a la larga, peligrosas, ya que igualmente producen atrofias. Sin embargo, con el solo conocimiento no puede mantenerse el equilibrio. Cmo puede aprenderse a mantener el equilibrio? 2. Problemas de la transformacin metodolgica: la construccin de un rgano de equilibrio Mientras que en el mbito de las ciencias tcnico-naturales utilizamos objetos que son tcnicamente factibles, pero que no son justificables13, pare-
" ANDERS, G., Antiquiertheit des Menschen, V. I, ber die Seele im Zeitalter der zweiten industriellen Revolution, y V. II, ber die Zerstrung des Lebens im Zeitalter der dritten industriellen Revolution, Beck, Mnchen, 1980.
375
tiva de los conocimientos poltico-criminalmente relevantes es, a la larga, la nueva generacin de estudiantes. Ellos asumirn los contenidos y las formas de comportamiento, imitando actitudes y conductas o rebelndose contra ellas. Slo los prcticos pueden realizar la precisa direccin poltica en las instituciones, y slo podrn hacerlo si estn formados adecuadamente y si estn dispuestos a hacerlo. La resignacin y la abstinencia de los docentes a la vista del abandono de las universidades, de la renuncia a transmitir conocimiento cientfico fuera de los seminarios, el conformarse con la funcin de repetidores*, tiene un efecto poltico. Un efecto que apenas estar compensado con el compromiso poltico partidista de intentar alcanzar las palancas del poder. Los polticos pueden influir en la praxis policial y judicial slo si puede esperarse de esto una resonancia positiva, como resultado, cuando menos, de un debate y discusin. No alcanzo a comprender cmo va a estar abierta al pensamiento crtico poltico-criminal una generacin de juristas apremiados por el tiempo y preparados al nivel de meros repetidores. La capacidad de autoorganizacin de los docentes tiene una gran importancia poltica, pues stos despliegan en lo bueno y en lo malo el efecto de modelo a seguir.
* Repetidores son los docentes de academias privadas que preparan a los estudiantes alemanes para el examen del Estado (N. del T.).
374
D1RK FABRICIUS
de las ideas expuestas. Tales espacios libres no surgen en el propio discurrir, sino que necesitan de ciertos instrumentos para ser alcanzados, como los conocimientos de la psicologa profunda y las experiencias obtenidas a partir de procesos inducidos adecuadamente, la ayuda de supervisores y directores de grupo instruidos adecuadamente. 4. Desinstitucionalizacin espacio social y jerarquizacin Para un pensamiento asociativo no dirigido, el espacio antes mencionado incluye la posibilidad de ocurrencias disparatadas, agresivas y ofensivas. Los trastornos que se presentan en forma de enrgicas inclinaciones y aversiones no declaradas, la ansiedad ante las sanciones institucionalmente respaldadas, la posibilidad de, por el contrario, escudarse tras el propio rol y funcin; todo esto manifiesta la necesidad de descubrir, discutir y tomar conciencia, aqu y ahora, de los elementos del modelo institucional. El aprendizaje afinitivo slo puede introducirse adecuadamente en el marco institucional, si l mismo es objeto de dicho aprendizaje, si son vencidos los miedos y deseos inconscientes ante un examen de la realidad y si, en cierta manera, se hace posible la desinstitucionalizacin en la institucin. La desaparicin del trabajo en pequeos grupos y de otras formas de estudio propias del conocimiento pedaggico y de la psicologa del aprendizaje en los proyectos de estudios, as como la pervivencia de la leccin magistral como prototipo, no puede explicarse por el hecho de que este conocimiento hubiese resultado incorrecto, ni tampoco con el exceso de cargas o la falta de personal. Precisamente en tiempos en los que la enseanza retribuida es bastante escasa, la capacitacin del estudiante para el aprendizaje independiente y autoorganizado desempea un papel fundamental y podran plantearse con los medios existentes otros puntos esenciales. No, la interrupcin de estos esfuerzos de reforma de los estudios se explica tanto por la ingenuidad sociolgica de los psiclogos (e investigadores afines) y por una cierta sobrevaloracin de s mismos del sentido de la vida a travs de la psicologa, como por la infravaloracin de los miedos que semejante subyugacin de los estudiantes podra producir en ellos mismos y en los docentes. Este cercano campo poltico de universidad/formacin no es objeto de un trabajo riguroso, pues todas las opciones razonables parecen demasiado diversas y la pasin reformadora parece demasiado deteriorada a la vista de la insuficiente ayuda externa y la inmovilidad de las estructuras internas. Por contra, arremeter concretamente contra la temtica autorreflexiva de la posicin poltica partidista tendra efectos a la vez crticos y autocrticos y quiz tambin se tendra en cuenta que la correa de transmisin ms efec-
DE NUESTROS TIEMPOS Y DE SUS LEYES, EXPUESTO CON EL EJEMPLO DE LOS 239a Y 239b DEL StGB *
EVA GRAUL
Seala RENZIKOWSKI en su Estudio crtico-legal ante la cambiante jurisprudencia del BGH que el secuestro extorsivo ( 239a StGB) y la toma de rehenes ( 239b StGB) * * vienen ocupando un primer plano en la discusin doctrinal desde que la reforma (StAG) de 1989 diera entrada en ambos tipos a las relaciones bipersonales' Todo apunta a que el legislador es el principal responsable de este encendido inters doctrinal, al haber modificado sustancialmente los preceptos en cuestin para combatir ms adecuadamente la criminalidad terrorista. En su sentencia de 17-11-19922 sobre los 239a y b 3
* Ttulo original: Vom Zustand der Zeit im Umgang mit Gesetzen, dargestellt am Beispiel der 239 a, 239 b StGB. Traduccin a cargo de Ramn Rages i Valles. ** Para el contenido de los preceptos citados en este trabajo cfr. apndice final (N. d e l T ) . 1 [Ttulo original: Gesetzkritische Untersuchung vor dem Hintergrund der gewandelten Rechtsprechung des BGH] JZ, 1994, pg. 492 (columna izquierda, al principio). 2 BGHSt, vol. 39, pg. 36; el texto de la sentencia puede tambin encontrarse en: NJW, 1993, pg. 1145; StV, 1993, pg. 193; MDR, 1993, pg. 366; JR, 1993, pg. 421, con comentario de GEERDS; NStZ, 1993, pg. 237, con comentario de BoHLANDERen NStZ, 1993, pg. 439; BGHR StGB 239a. 1 y 239b. 1, respect., Sichbemchtigen 2; al respecto, tambin, JUNG, JuS, 1993, pg. 778; GEPPERT, JK, 93, StGB 239 a/2; RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 sigs.; TENCKHOFF/BAUMANN,/MS, 1994, pg. 836 sigs. 3 Los pargrafos sin referencia legal pertenecen al StGB.
DE NUESTROS TIEMPOS Y DE SUS LEYES, EXPUESTO C O N EL EJEMPLO ...
379
asignacin de tareas al legislador, se impone con fuerza la pregunta acerca de qu es lo que cabe mantener de los intentos de correccin del BGH. Llegados a este punto las opiniones se dividen y GEERDS, por ejemplo, ha dedicado encendidos elogios a la Sala Primera 12 . Adems, tampoco debiera silenciarse que aquello que ahora es motivo de escndalo, es decir, la ampliacin del 239b a las relaciones bipersonales, fue reclamado durante largo tiempo por una parte de la doctrina 1S . Aunque slo sea para salvar el honor del legislador y de la doctrina, debe aadirse que ya entonces se alzaron algunas voces crticas H . II Mientras lo caracterstico de la antigua versin de los 239a y b era su estructura triangular (autor, vctima subyugada o secuestrada y tercero preocupado por la seguridad de la vctima), ambos tipos han sido ampliados en
Comentario a la BGHSt, vol. 39, pg. 36 sigs., enJR, 1993, pg. 424 (columna izquierda, parte inferior): en lneas generales hay que estar de acuerdo con esta sentencia de la Sala Primera, pues corrige cosas que no fueron tenidas en cuenta por el legislador en la nueva versin de 1989 de los 239a y b, a consecuencia de lo cual el tenor literal de estos preceptos va demasiado lejos; JUNG, JUS, 1993, pg. 778 (columna derecha, segundo prrafo), califica la citada resolucin del BGH como una suerte de "medida reparadora": el tenor literal, excesivamente amplio, es reducido a "lo que se quera decir"; TENCKHOFF/BAUMANN, JUS, 1994, pg. 836 (columna izquierda), reconocen a la resolucin de la Sala Primera que en ella se aprecia de forma casi magistral la aplicacin del instrumental metodolgico para la interpretacin de la ley, una afirmacin que, sin embargo, es relativizada ms adelante (ibidem, pg. 838, columna izquierda, parte inferior; columna derecha). " As, por ejemplo, DREHER, StGB, 35.* ed., 1979, 239b, nm. marg. 2A (e igualmente en ediciones anteriores y posteriores), obra a la que se remite en BR-Drucks 291/ 75 (resolucin), pgs. 12-13; BT-Drucks 7/3661, pg. 6; BT-Drucks 7/4004, pg. 8; as como a DREHER/TRNDLE, 43. ed., 1986, 239b, nm. marg. 4 (e igualmente en ediciones anteriores y posteriores) y BACKMANN, JUS, 1977, pg. 444 (pg. 446, columna derecha), trabajos a los que se remite en BT-Drucks 11/2834, pgs. 9-10, as como en BR-Drucks 238/88, pg. 19; cfr., igualmente, SCHROEDER, en MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, BT 1, 7.* ed., 1988, 15, nm. marg. 23. 14 Deliberaciones de la Comisin especial del Bundestag alemn para la Reforma Penal, 7/2464, 2465; BT-Drucks 11/4359, pg. 13 (columna derecha, parte inferior), pg. 14 (columna izquierda, parte superior), BR-Drucks 238/12/88, pgs. 3-5; BR-Drucks 222/ 1/89 (recomendaciones de las comisiones), pgs. 2-4; HASSEMER, StV, 1989, pg. 72 (pg. 78, columna derecha) y EL MISMO, prot. nm. 38 sobre la consulta pblica de la Comisin jurdica del Bundestag alemn sobre el Proyecto de Ley, BT-Drucks 11/2834, pg. 473.
12
378
EVA GRAUL
en su versin de 9-6-19894, la Primera Sala Penal del BGH critica en diversas ocasiones que durante la tramitacin legislativa no se discutieran ciertas repercusiones de la nueva versin de dichos pargrafos5, o que, al parecer, tales repercusiones no se tuvieran presentes 6 , aunque no fuera intencionadamente, segn la opinin de la Sala, aunque dicho olvido fuera obviamente involuntario, o aunque en definitiva sea posible descartar, ajuicio del Tribunal, que la voluntad del legislador abarcara tales consecuencias 7. Con todo, buena parte de culpa de tamao inters debe atribuirse tambin a los intentos de correccin llevados a cabo por el propio BGH con su Sala Primera al frente. Esta afirmacin puede justificarse atendiendo, por un lado, a la controversia mantenida entre las Salas Penales Primera, Segunda y Quinta sobre la correcta interpretacin de los 239a y b y, por otro, al artculo de RENZIKOWSKI al respecto. Como no poda ser de otra manera, dicha controversia entre Salas del BGH ha llevado a una apelacin ante el Grofier Senat*. En la doctrina, los intentos de correccin de la Sala Primera han sido especialmente censurados por RENZIKOWSKI: el arbitrario descuido de la perspectiva de la vctima, determinante para el tipo delictivo, por parte de la "teora del efecto externo" (Aufienwirkungstheorie) es la causa de graves contradicciones ... a las que en ltima instancia slo una reforma legal puede poner remedio 9 . Por su parte, la Sala Quinta del BGH ha hecho referencia a los inconvenientes de la jurisprudencia de este tribunal, apelando a la competencia del legislador cuando afirma que en la jurisprudencia del BGH no se ha puesto en claro cul es el contenido de la norma del 239b StGB l0, aadiendo que eliminar semejantes quiebras del sistema es, ante todo, una tarea del legislador ". Cuando se advierten las crticas dirigidas a la que ha sido hasta ahora jurisprudencia del ms alto tribunal, as como la unanimidad reinante en la
BGB11, pg. 1059. BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 40, parte superior). 6 BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 41, parte superior). 7 BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 42, segundo prrafo). 8 Escrito de apelacin (Vorlagebeschlufi) de la Sala Segunda basado en el 132.11 GVG de 18-5-1994, NStZ, 1994, pg. 430 sigs. 1 J RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 (pg. 499, columna derecha, segundo prrafo). 10 BGH, NJW, 1994, pg. 2162 (pg. 2163, columna izquierda, antepenltimo prrafo). El texto de esta resolucin puede tambin encontrarse en: JZ, 1994, pg. 531; MDR, 1994, pg. 709; NStZ, 1994, pg. 340; StV, 1994, pg. 374. 11 BGH, NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna derecha, parte superior).
5
DE NUESTROS TIEMPOS Y DE SUS LEYES, EXPUESTO CON EL EJEMPLO ...
381
inmoviliz y la viol, la Sala Primera afirm tanto la punibilidad por el 239a como por el 239b, apreciando asimismo un concurso ideal entre los 255, 250.1 nm. 2, 239a, 177 y 239b18. Sin embargo, poco tiempo despus la Sala Primera cambi su punto de vista y en su resolucin (Grundsatzurteil) de 1711-1992 19 neg la punibilidad por los 239a y b en esta clase de supuestos.
Los hechos probados de esta sentencia eran los siguientes: el acusado llev a una prostituta a un terreno convenientemente solitario, la amenaz una vez all con un cuchillo y le oblig a entregarle 160 marcos. Aprovechndose de la situacin, decidi obligar seguidamente a la vctima a consentir relaciones sexuales. Arrastr a la mujer hasta la esquina de un oscuro patio escolar donde, contra su voluntad, mantuvo con ella relaciones sexuales (en lo sucesivo, caso del patio escolar). Unos das ms tarde, el acusado llev a otra prostituta a los bajos de un garaje subterrneo, la amenaz con una pistola y le exigi la entrega de dinero y drogas. Temiendo su muerte, la prostituta le hizo entrega de 18 marcos y de una jeringuilla vaca. A continuacin, el acusado decidi aprovechar lo aislado del lugar y la angustia de su vctima para abusar sexualmente de ella, lo que llev a cabo obligndole a practicar una felacin (en adelante, caso del garaje subterrneo).
Ya en el caso de coche el Landgericht de Stuttgart, como instancia previa, haba descartado una condena por los 239a y b, defendiendo la solucin del concurso. As, este Tribunal afirm que en aquellas "relaciones bipersonales" en que con los medios coactivos de los 239a y 239b se comete un robo grave, una extorsin robatoria grave, una violacin o unas coacciones sexuales, estos ltimos tipos son leyes especiales que desplazan las disposiciones generales, aunque agravadas, de los 239a y 239b2l). Desde este momento el BGH se suma a la postura del LG de Stuttgart, aunque no acoja su fundamentacin, sino slo las consecuencias de sta. En este sentido afirma el BGH que, segn su inequvoco [!] tenor literal, los tipos de los 239a y 239b StGB podran ser aplicados a hechos de esta naturaleza21, pero mediante una interpretacin histrica, ideolgica -y sistemtica (solucin del tipo), la Sala Primera considera conveniente una res-
Sentencia de 14-7-1992, NStZ, 1993, pg. 39 sig.; al respecto, GEPPERT,/*:, 93, StGB 239 a/3 a y b. 10 BGHSt, vol. 39, pg. 36. 20 Cita de la opinin del LG de Stuttgart por el BGH en BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 38, segundo prrafo). 21 BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 38, penltimo prrafo).
18
380
EVA GRAUL
su nueva versin a las relaciones bipersonales (autor y vctima preocupada por su propia seguridad), se ha elevado la pena mnima de tres a cinco aos y se ha introducido tambin una regla para los casos menos graves, con una pena privativa de libertad no inferior al ao. Adems, se ha ampliado el mbito de aplicacin del 239b al caso de las amenazas intencionadas con ms de una semana de privacin de libertad. Por subyugar (Sichbemachtigen) se entiende el establecimiento de dominio efectivo sobre el cuerpo de una persona l3 , algo que puede conseguirse, en particular, intimidando a la vctima con un arma, ya sea sta autntica o simuladalfi. De acuerdo con esta idea, si el autor obliga a la vctima a que le entregue dinero amenazndola con un arma (o apariencia de sta), segn la nueva redaccin de los 239a y b no slo se est realizando el tipo de la extorsin robatoria (grave) ( 255 [en relacin con el 250.1, nm. 1 2]), sino tambin el del secuestro extorsivo del 239a' 7 . Del mismo modo, si el autor obliga a la vctima mediante amenaza con un arma (o apariencia de sta) a consentir relaciones sexuales o a ejecutar acciones de naturaleza sexual (una felacin, por ejemplo), segn la nueva versin de la ley no slo se est realizando el tipo de la violacin ( 177) o de las coacciones sexuales ( 178), sino tambin el de la toma de rehenes del 239b*. El primero en extraer estas consecuencias de la reforma legal fue el propio BGH. As, en un caso (en adelante, y siguiendo a RENZIKOWSKI, caso del coche) en que el autor oblig a la vctima en su vehculo a la entrega de cien marcos mostrando una pistola de gas (descargada) y, seguidamente, como era su intencin desde un principio, la condujo a un lugar apropiado, la
Por ejemplo, LK, 10.a ed.-ScHFER, 239a, nm. marg. 7. BGH, NStZ, 1986, pg. 166 (columna derecha, parte superior); SX-HORN, StGB, BT, 5.a ed., 31. a entrega (enero 1994), 239a, nm. marg. 4; Schonke-Schrder/ESER, StGB, 24.a ed., 1991, 239a, nm. marg. 7, in fine, KPER, Jura, 1983, pg. 206 (pg. 210, con nota 33); RENGIER, GA, 1985, pg. 314 (pg. 320, segundo prrafo). 17 Sobre las diversas propuestas de delimitacin y opiniones sobre la relacin entre el robo y la extorsin robatoria propuestas en la jurisprudencia y la doctrina, cfr. LACKNER, StGB, 20.a ed., 1993, 255, nm. marg. 2. Para el legislador y para la realidad jurdica lo que marca la pauta es la perspectiva de la jurisprudencia, que siempre aprecia una extorsin en la transmisin de la cosa al autor por parte de la vctima. * Con posterioridad a la redaccin de este trabajo el Captulo que el StGB dedica a los delitos contra la libertad sexual ( 174 a 200) se ha visto profundamente modificado por ley de 1-7-1997. Esta reforma ha afectado, entre otros, a los 177 y 178 StGB, frecuentemente citados por la profesora Graul (N. del T.).
Hi
lr>
383
tro extorsivo2ti. Sin embargo, el argumento decisivo parece ser el elevado marco penal de los 239a y b: una interpretacin que slo atienda a la literalidad ... tiene como consecuencia una profunda modificacin, manifiestamente no perseguida por el legislador, sobre todo del Derecho penal sexual, un desplazamiento de las fronteras de la tentativa y del desistimiento y, posiblemente, un desdibujamiento de los lmites de los tipos descritos en la Parte especial del Cdigo Penal. A modo de ejemplo, la violencia sexual en el matrimonio, hasta ahora slo punible como coaccin leve, pasara a tener cabida en la mayor parte de casos (?) en el 239b y debera ser castigada, por regla general, con una pena privativa de libertad no inferior a cinco aos, algo que, segn entiende la Sala, no entraba en las intenciones del legislador. Tampoco servira como remedio la regla prevista para los casos menos graves ( 239a.II y b.II), pues calificar como supuestos menos graves de toma de rehenes o de secuestro extorsivo todos los casos de violacin, coaccin sexual o extorsin robatoria entrara en contradiccin con los principios generales de la interpretacin 27 . En el supuesto que RENZIKOWSKI 28 denomina caso del banco y en el aun ms llamativo si cabe caso de la tarjeta bancaria29 se hace patente cuan elstico y manipulable es el criterio distintivo del efecto externo ingeniado por la Sala Primera. En el caso del banco esta Sala acord la condena del acusado por secuestro extorsivo ( 239a) con una argumentacin que desde mi punto de vista resulta inaceptable: la actuacin que los autores exigieron del perjudicado no estuvo circunscrita a la inmediata relacin de violencia originada por el secuestro, como habra sido el caso, por ejemplo, de la entrega del dinero en efectivo obrante en su poder, sino que la actuacin del acusado comprenda un efecto externo, pues el perjudicado tuvo que dar una explicacin a su banco cuando orden una transferencia a favor de los autores. Por mucho que se tratara del propio patrimonio de la vctima, en el hecho de que tuviera que intervenir el banco concurre una circunstancia que va ms all de la situacin de secuestro 30. Del mismo modo, en el caso de
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 41, segundo prrafo). BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 42, segundo prrafo). 28 BGH (Primera Sala Penal), StV, 1993, pg. 522; el texto de la sentencia tambin puede encontrarse en: NStZ, 1993, pg. 539; MDR/H, 1993, pg. 1039; BGHR StGB 239a, prrafo 1, Entfhren 1; al respecto, GEPPERT./, 93, StGB 239 a/4. 29 BGHR StGB 239a, prrafo 1, Entfhren, 2. 30 StV, 1993, pg. 522 (pg. 523, columna derecha, parte superior).
27
26
382
EVA GRAUL
triccin del mbito de aplicacin de los 239a y 239b, demasiado amplios en su tenor literal, dada la configuracin del caso que aqu se enjuicia 22 , y formula as los siguientes principios jurdicos (Leitstz): los 239a y 239b StGB en su interpretacin restrictiva no son en ningn caso aplicables a aquellos supuestos en los que la mera subyugacin es medio coactivo inmediato de una violacin, coaccin sexual o extorsin robatoria, ni en aqullos en que, segn la representacin del autor, no tenga que producirse un efecto externo de la conducta coactiva ms all de la relacin de violencia establecida entre autor y vctima. En consecuencia, si el autor subyuga a la vctima slo con la finalidad de violarla, coaccionarla sexualmente o extorsionarla y pone en prctica tales intenciones en el seno de la citada relacin de violencia, slo se le debe castigar por los 177 y 178 253 y 255 StGB2S.
Para justificar la introduccin del elemento no escrito del "efecto externo de la conducta coactiva"24, la Sala Primera argumenta que, posiblemente, la concentracin casi exclusiva en la criminalidad violenta con mviles polticos (...) fue la causa de que en el proceso de creacin legislativa se pasaran por alto ciertos mbitos de aplicacin igualmente abarcados por el tenor literal de los preceptos 2 \ Prosigue el BGH: si se aplican los 239a y 239b StGB a casos en los que el resultado de la coaccin se produce en la misma relacin de fuerza de la subyugacin, se llega a la conclusin de que la inmensa mayora de violaciones deberan castigarse tambin como toma de rehenes o, del mismo modo, debera afirmarse un secuestro extorsivo en gran parte de las extorsiones robatorias "estndar", pues normalmente el autor "subyuga" a la vctima dominndola con violencia fsica o intimidacin con un arma (...) de este modo, por as decirlo, hechos que integran desde siempre el ncleo del Derecho penal material se veran relegados a una "segunda fila". La condena en concurso ideal por violacin o extorsin robatoria tan slo servira para puntualizar la circunstancia de que el autor alcanz efectivamente la finalidad del "delito preparatorio" de toma de rehenes o secues-
22
23
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 38, penltimo prrafo).

BGHSt, vol. 39, pg. 36.
RENZIKOWSKI,/Z, 1994, pg. 492 (pg. 494, columna izquierda, parte superior); igualmente, BGH (Sala Quinta), NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna izquierda, prrafo segundo): el requisito del efecto externo de la conducta coactiva, exigido por la Sala Primera como elemento tpico no escrito.
25
24
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 41, prrafo superior).
385
que es del todo insostenible desde un punto de vista material 38 . Todo parece indicar que tambin es sta ltima la opinin de la Sala Segunda, que en su apelacin al Grofier Senat expuso, en relacin nicamente con el 239b, entre otras cosas, que el elemento del efecto externo no es ... un criterio de delimitacin ni idneo ni apropiado ... su contenido no tiene perfiles, carece de contenido material y presenta un carcter formal expuesto a mltiples interpretaciones. Por todo ello, su empleo conduce forzosamente a resultados en los que casualidades superficiales desempean un papel decisivo, sin que se acierte a comprender por qu debe justificarse para un caso s, pero no para otros, la grave amenaza penal del 239b StGB (lo mismo vale para el 239a StGB)39. Tampoco la Sala Quinta considera que el elemento del efecto externo sea un criterio adecuado de delimitacin40. Por si esto fuera poco, la distincin formulada por la Primera Sala Penal del BGH no coincide con la que antes de la reforma era la opinin de dicho Tribunal con respecto a la antigua versin del 239a. Si se hubiera mantenido con coherencia dicha opinin se debera haber afirmado, en paralelo a la nueva redaccin del 239a, que todas las relaciones bipersonales quedan abarcadas por el tipo. No en vano, durante la vigencia del antiguo 239a, que slo comprenda las relaciones triangulares, la jurisprudencia y la doctrina aceptaban por lo general que quien cometa un atraco (bancario) subyugando a un cliente (del banco) o empleado (del banco) amenazndole con una pistola y obligando de este modo al cajero a la entrega de dinero 41 , no slo deba ser castigado por extorsin robatoria (grave) ( 253 y 255 en re-
Con razn se sigue preguntando RENZIKOWSKI (op. cit., nota 37): cmo habra resuelto el BGH el "caso del banco" si la vctima hubiera extendido un cheque a los autores, o si les hubiera procurado el dinero mediante telebanking o mediante una tarjeta con nmero secreto? se debera constatar un efecto externo por el hecho, por ejemplo, de que el banco pasara a intervenir en la conducta forzada al ejecutar la transaccin contable? Responder afirmativamente implica atomizar el requisito del efecto externo. Quiere permitir el BGH que semejantes casualidades decidan sobre la tipicidad? Atinadamente afirma RENZIKOWSKI que no es en modo alguno evidente que exista una justificacin convincente al respecto. La pregunta de RENZIKOWSKJ sobre la obtencin de dinero en efectivo mediante una tarjeta fue respondida por la Sala Segunda en el caso de la tarjeta bancaria. 39 NStZ, 1994, pg. 430 (pg. 431, columna derecha, parte inferior). 40 NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna izquierda, prrafo tercero). 41 Algo cada vez ms frecuente p o r el hecho d e q u e los cajeros suelan trabajar tras cristales anti-bala; cfr. RENGIER, GA, 1985, pg. 314 sig.
38
384
EVA GRAUL
la tarjeta bancada la Sala Segunda seala que la conducta a la que fue obligada la vctima extraccin de dinero de cajeros automticos con una tarjeta tena que desplegar, aunque fuera parcialmente, un efecto que iba ms all de la relacin inmediata de violencia31. III La jurisprudencia de la Sala Primera merece ser criticada por muchos motivos, pero especialmente por su metodologa (interpretacin restrictiva en lugar de reduccin teleolgica), por el criterio de restriccin hallado en el efecto externo y, asimismo, por los resultados a los que conduce. Ya en su momento TENCKHOFF/BAUMANN32, RENZIKOWSKI SS y la Segunda Sala Penal del BGHM expresaron sus objeciones sobre todos estos puntos. Para poder comprender mejor los aspectos decisivos de ambos tipos a continuacin conviene analizar separadamente el 239a y el 239b. La sentencia de la Sala Primera sobre el caso del banco 3 \ as como la del caso de la tarjeta bancaria de la Sala Segunda 36 , ponen en clara evidencia que el criterio del efecto externo introducido por la Sala Primera conduce a distinciones absurdas en el marco del 239a, con cuya valoracin crtica me gustara empezar. Segn dicho criterio, el 239a no debera aplicarse en los casos en que se obliga a entregar dinero en efectivo (disponible). Si esto es as, cuando el autor obliga a la vctima a dar a su banco una orden telefnica de transferencia a favor del autor, o a extraer previamente el dinero en efectivo de un cajero automtico con una tarjeta, debe poder constatarse, en comparacin con los dems casos, un injusto lo bastante elevado como para justificar, esta vez s, la aplicacin del 239a. Sin embargo, la tesis sostenida al respecto por el BGH sobre el efecto agravante del injusto atribuible a los pagos realizados a travs de cuentas, o a la obtencin de dinero en efectivo a travs de cajeros automticos, no slo resulta bastante desconcertante, como RENZIKOWSKI37 expres por vez primera en un tono algo moderado, sino
31 32 33 34 35 30
37
BGHR StGB 239a, prrafo I.1', Entfhren, 2 (hacia el final). JuS, 1994, pg. 836 sigs. JZ, 1994, pg. 4 9 2 sigs. NStZ, 1994, p g . 430 sigs. Cfr. supra nota 28. Cfr. supra nota 29. JZ, 1994, pg. 492 (pg. 498, columna derecha, segundo prrafo).
387
En su crtica a la nueva versin de los 239a y b KUNERT considera globalmente errnea la inclusin de las relaciones bipersonales en el 239a (y 239b), pues desde su punto de vista el especial contenido de injusto se encuentra precisamente en la afectacin a dos vctimas: la del secuestro o subyugacin y la de la extorsin. Segn entiende este autor, la especial perfidia del secuestro extorsivo radicara precisamente en el aprovechamiento de la preocupacin de un tercero ajeno al hecho (por ejemplo, los padres de la vctima)46. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el tercero preocupado y a quien se extorsiona no hace falta que mantenga una especial relacin de proximidad con la vctima secuestrada o subyugada, sino que basta con el aprovechamiento intencionado de la preocupacin que se da normalmente entre personas totalmente desconocidas47, parece cuestionable que el criterio decisivo deba ser el nmero de vctimas. Tampoco es sta la opinin del legislador, como demuestra la nueva versin del 239a y corrobora el BGH en los casos del banco y de la tarjeta bancaria48, en los que de ninguna manera puede hablarse de dos vctimas. As, no hay nada que objetar a la inclusin en el tipo de casos con slo una vctima, pues, por poner un ejemplo, si en un atraco bancario no se amenaza con la pistola a una dienta completamente desconocida para el cajero, sino a ste mismo, bien cierto es que slo existir una vctima, pero para el cajero amenazado con su propia muerte la fuerza de la coaccin ser considerablemente ms intensa que si se amenaza a una dienta que le es completamente desconocida49.
KUNERT, NStZ, 1989, pg. 449 (pg. 450 columna derecha) cursiva en el original. Como, por ejemplo, en el caso del empleado bancario que se preocupa por la seguridad de una eventual dienta del banco que, sindole completamente desconocida, se ve amenazada con una pistola por el autor; ver, por ejemplo, Schnke-Schrder/ESZR (supra, nota 16), 239a, nm. marg. 15. 48 Cfr. notas 28 y 29. 49 Constatan con razn este hecho, haciendo referencia a los 253 y 255, ZACZYK, JZ, 1985, pg. 1059 (pg. 1060, columna izquierda, penltimo prrafo, in fin) yjAKOBS, JR, 1987, pg. 340 (pg. 341, columna izquierda, penltimo prrafo, infin). ZACZYK: mientras se amenaza a la ... dienta ... con la muerte o con una grave lesin, la presin sobre la motivacin del cajero surge de la amenaza de ser testigo de la muerte de una dienta, a co-causarla, en cierto modo, con la negativa a entregar el dinero, algo bastante distinto a una amenaza directa con un arma. JAKOBS: no puede perderse de vista la diferencia que existe entre conocer la proximidad de la propia muerte y experimentar que un quivis ex populo est a punto de morir. Ver, adems, BACKMANN, JUS, 1977, pg. 444 (pg. 446, columna derecha), infra nota 97.
47
4li
386
EVA GRAUL
lacin con el 250.1.1), sino tambin en concurso ideal por un secuestro extorsivo ( 239a) 42 . De acuerdo con esta idea nadie afirmaba43 que el desplazamiento del ncleo de injusto de la extorsin robatoria (grave) al delito preparatorio del secuestro extorsivo que se daba en tales casos fuera asistemtico o desacertado44. En consecuencia, si se acepta que en las extorsiones con amenaza a un tercero debe condenarse en concurso ideal con un delito de secuestro extorsivo, tanto ms debe aceptarse esta solucin para los casos que de ahora en adelante quedan comprendidos por el 239a, es decir, para aquellos supuestos en los que concurre una extorsin robatoria (grave) normal, como sucede cuando alguien como en los casos del patio escolar y del garaje subterrneo amenaza a otro con un arma para forzarle a la entrega de su dinero (en efectivo) o del dinero de un tercero (por ejemplo, del banco o del dueo del negocio). Dicho sea de paso, segn la teora del efecto externo de la Sala Primera tambin cabran en el 239a los casos de la denominada extorsin triangular
citados en ltimo lugar, es decir, aqullos en los que coaccionado y perjudicado no son una misma persona, porque el coaccionado depositario del perjudicado dispone sobre el patrimonio de otro. Ello debera ser cuando menos as, ya que todo depende de la representacin del autor, en los casos en que ste como en los atracos bancarios supiera que el coaccionado no est entregando su propio dinero, pues en tal caso el resultado perseguido con la extorsin, esto es, el perjuicio patrimonial, se produce sobre un tercero, de tal manera que con semejante afectacin a dicho tercero segn la representacin del autor se origina un efecto externo de la conducta coactiva que va ms all de la relacin inmediata de violencia entre autor y vctima45. Sin embargo, no es en absoluto evidente que entre el caso en que el intimidado con un arma debe entregar su propio dinero y aquel otro en que debe entregar el dinero de un tercero del cual es depositario, exista una diferencia tal que pueda justificar un tratamiento dispar.
Por ejemplo, BGH, NStZ, 1986, pg. 166 (columna derecha, parte superior); NStZ, 1987, pg. 222 (pg. 223, columna derecha, parte superior), RENGIER, GA, 1985, pg. 314 sigs.
43
42
RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 (pg. 497, columna derecha, prrafo cuarto) ya
indic en su momento con acierto que los problemas concrsales entre los 253 y 255 y el 239a no slo encuentran su origen en la nueva versin del 239a.
44
Cfr. BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 41 sig.), reproducido suprajunto
a las notas
26 y 27.
45
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (principio jurdico l.B y pg. 44, penltimo prrafo).
389
paulatinamente, ... ir disponiendo de sus activos patrimoniales a favor de sus captores 54 . En este sentido resulta injustificada la distincin basada en el hecho de que en la ejecucin tcnica del acto de disposicin patrimonial se vean o no implicadas (entrega de dinero en efectivo del que se dispone) terceras personas (que no saben de qu va la cuestin, como por ejemplo, un empleado bancario en una transferencia) o aparatos automticos (bancarios). Adems no es en modo alguno evidente que al legislador le hubiera pasado por la cabeza semejante distincin. Por todo ello no puede admitirse reduccin teleolgica alguna del mbito de aplicacin del 239a en los casos de relaciones bipersonales, sino que debe dispensarse un idntico tratamiento a todos aquellos supuestos abarcados por el tenor literal del precepto, es decir, sin hacer distinciones entre relaciones triangulares o bipersonales. En cualquier caso el dilema, si es que existe, es siempre el mismo: la elevada pena mnima prevista y la anticipacin de la pena de la consumacin a la fase de tentativa, con la consecuencia de que en las extorsiones (graves/robatorias) intentadas en las que se consuma el 239a no puede atenuarse la pena de acuerdo con los 23.11 y 49.1, ni apreciarse tampoco un desistimiento eximente del 245S.
La condena en concurso ideal por secuestro extorsivo y extorsin robatoria (consumada) con un arma real o aparente (esto es, en la forma cualificada del 250.1.1 2) en casos como el del coche, el patio escolar, el garaje subterrneo o el banco no comporta cambio alguno, pues los marcos penales de los 239a y 250.1 son idnticos. Lo mismo sucede en el caso de concurso entre los 239a y 250.1.2, pues segn la jurisprudencia las armas simuladas caben en ambos preceptos. Sin embargo, se aprecia una notable diferencia de marcos penales cuando el secuestro extorsivo (pena privativa de libertad de 5 a 15 aos) slo acompaa a una extorsin del 253 (pena privativa de libertad de hasta 5 aos o multa) o a una extorsin robatoria del 255 (1 a 15 aos). Tambin se aprecia una diferencia de marcos penales en los casos menos graves, de acuerdo con el 239a.II (1 a 15 aos) y el 250.11 (1 a 5 aos). Por ltimo, el 239a
54 Prot. nm. 38 sobre la consulta pblica de la Comisin jurdica del Bundestag alemn sobre el Proyecto de ley, BT-Drucks 11/2834, pg. 130. Tambin KUNERT hace alusin a este ejemplo en un artculo (NStZ, 1989, pg. 449 [pg. 450, columna izquierda, penltimo prrafo]) que la Sala Primera cita en su sentencia (BGHSt vol. 39, pg. 36 [pgs. 38 y 41]). 55 El desistimiento del secuestro extorsivo consumado no supone, de acuerdo con el 239a.rV, la exencin de pena, sino slo una reduccin de la sancin mnima a 2 aos de privacin de libertad.
388
EVA GRAUL
Tambin el legislador comparte esta opinin. As, en la exposicin de motivos del proyecto gubernamental para la inclusin de las relaciones bipersonales en el 239b se afirm que, en casos como los expuestos (por ejemplo, tomar como rehn a un poltico para obligarle a realizar una determinada conducta), se pone repetida y gravemente en peligro la libertad personal de la vctima, siendo especialmente intensa la fuerza de la coaccin ejercida por el autor 50 . El precepto en cuestin debera aplicarse a aquellos casos en los que la conducta parezca tan merecedora de pena como en los supuestos ya hoy abarcados por el 239b StGB51. Estas mismas reflexiones pueden hacerse extensivas al 239a, pues respecto a la inclusin de las relaciones bipersonales en dicho pargrafo, basada en una recomendacin de la Comisin jurdica5'-, se sostuvo que la reforma prevista incorpora al tipo del 239a StGB la extorsin del secuestrado (o bien de aqul a quien el autor ha subyugado), tomndose de este modo en cuenta ciertas propuestas formuladas en el transcurso de la consulta para establecer un equivalente al 239b StGB en el texto del proyecto del gobierno, que permanece por lo dems inalterado 53 . A la vista de las anteriores afirmaciones debe sealarse lo siguiente con respecto al 239a: segn la Sala Primera, las extorsiones (intencionadas) con estructura triangular (amenaza a tercero) siguen teniendo cabida sin problemas en el tipo de este precepto (ya que tales casos comportan necesariamente un efecto externo, al verse en ellos implicada una persona distinta a la vctima de la subyugacin o secuestro). Sin embargo, tambin tienen cabida en el 239a, segn el tenor literal de la nueva versin, las extorsiones (intencionadas) en relaciones bipersonales (cometidas por medio de subyugacin o secuestro). Esta ltima idea coincide con la voluntad del legislador, puesto que en la consulta de la Comisin jurdica del Bundestag STOCKER aleg, como ejemplo para mostrar la necesidad de ampliar el 239a a las relaciones bipersonales, el caso en que los autores secuestran a un alto cargo de las finanzas que cuenta con un importante patrimonio y, mediante un largo cautiverio, le obligan a,
so BT-Drucks 11/2834, pg. 9 (columna derecha, penltimo prrafo). 31 BT-Drucks 11/2834, pg. 9 (columna derecha, antepenltimo prrafo); a ello hace referencia el BGH en dos ocasiones: BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 39, parte superior y pg. 43, prrafo inferior). 52 BT-Drucks 11/4359, pg. 5 (columna derecha). 5:1 BT-Drucks 11/4359, pg. 17 (columna izquierda).
391
aqulla apel al Grofier Senat para Asuntos Penales para que ste resolviera la cuestin relativa a si el 239b deba aplicarse en aquellos casos en los que el autor secuestra a su vctima con la finalidad de violarla o coaccionarla sexualmente 60 . Las discrepancias entre la Sala Primera y la Segunda radicaban, esencialmente, en el siguiente punto: prescindiendo de que la Sala Segunda, as como la Sala Quinta, consideraban inadecuado el criterio del efecto externo introducido por la Sala Primera 61 , la Sala Segunda defenda la idea de que el injusto agravado que se da en el secuestro 62 en comparacin con la subyugacin deba expresarse con una condena por el 239b63; por contra, la Sala Primera consideraba suficiente una condena de acuerdo con el 237 (rapto contra la voluntad de la vctima), que tiene asignada una pena de hasta cinco aos de privacin de libertad o multa 64 . Por su parte, la Sala Quinta dirigi tambin una interpelacin a la Sala Primera para resolver su caso del puente 65 . En este supuesto los autores pusieron a la vctima boca abajo contra la barandilla de un puente del Elba y a resultas de la prdida de equilibrio estuvo a punto de precipitarse, lo que previsiblemente le habra acarreado la muerte. La vctima pas aproximadamente una hora contra la barandilla. El objetivo de semejante comportamiento era averiguar, dejando a la vctima impotente por el miedo, si sta saba algo y, dado el caso, qu es lo que saba, sobre los negocios (criminales) de uno de los coautores (es decir, ningn efecto externo). La Sala Quinta tena la intencin de condenar por toma de rehenes ( 239b), aunque estaba de acuerdo con la Sala Primera en que los 239a y b, con base en razones sistemticas, deban ser interpretados restrictivamente en casos de relaciones bipersonales, siempre que se diera un concurso con la violacin, las coacciones sexuales o la extorsin robatoria 66 . Sin embargo, la cuestin
NStZ, 1994, pg. 430 (principio jurdico). Ver, supra, notas 39 y 40. 02 Sobre la agravacin de injusto que se da en el secuestro estn de acuerdo las Salas Segunda y Primera; Cfr. la prueba de ello infra, nota 63 (Sala Segunda) y nota 64 (Sala Primera). 03 NStZ, 1994, pg. 283 (columna derecha, prrafo tercero). Conclusin y recurso, NStZ, 1994, pg. 430 (pg. 431, columna izquierda, prrafo segundo; columna derecha, prrafo segundo). l>4 NJW, 1994, pg. 332 (pg. 333, columna izquierda, prrafos penltimo y ltimo; columna derecha, parte superior). 1)3 NStZ, 1994, pg. 128. (i " NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna izquierda, parte inferior).
61
ti0
390
EVA GRAUL
supone, en lo que respecta a la tentativa y al desistimiento, un desplazamiento de la punibilidad51'.
IV En relacin con el 239b es necesario acometer un anlisis diferenciado. As, por un lado deben estudiarse las alternativas de subyugacin o secuestro y, por otro, los casos en los que la conducta a la que se ve forzada la vctima es una de las abarcadas por los 177 y 178 (violacin y coaccin sexual) o cualquier otra conducta comprendida en el 240. En el supuesto que RENZIKOWSKI denomina caso del bosque 67 (el autor llev a una autoestopista contra su voluntad al bosque y all la viol repetidamente bajo amenazas de muerte) la Sala Primera dio respuesta a la cuestin pendiente de si la teora del efecto externo tambin deba regir para la modalidad comisiva del secuestro y lo hizo de acuerdo con el siguiente principio:
El 239b StGB no es aplicable en su interpretacin restrictiva a aquellos casos en los que el secuestro o la subyugacin sean medio coactivo inmediato de una violacin o amenaza sexual ejecutada acto seguido y en las que no deba producirse (siguiendo la BGHSt, vol. 39, pg. 36), segn la representacin del autor, un efecto (externo) de la conducta coactiva ms all de la relacin inmediata de violencia, ya de por s establecida, entre autor y vctima.
Esta afirmacin iba a ser el origen de la controversia entre las Salas Primera y Segunda, pues sta ltima quera condenar por toma de rehenes ( 239b) en el caso del campo de cereales58 (los autores se valieron de una artimaa para llevar a la vctima a un campo de cereales y all la violaron varias veces bajo amenazas de muerte), pero encontraba un obstculo para ello en la sentencia de la Sala Primera sobre el caso del bosque. Ante la interpelacin planteada por la Sala Segunda a la Sala Primera, sta ltima se aferr a la interpretacin defendida en el caso del bosque 59 , de tal modo que
Vase, en general, RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 (pg. 497, columna izquierda, parte inferior; columna derecha, con ejemplos en las notas 51 y 52). 37 BGHSt, vol. 39, pg. 330; el texto de la sentencia puede tambin encontrarse en StV, 1994, pg. 80; MDR, 1994, pg. 184; NStZ, 1994, pg. 127; NJW, 1994, pg. 332; JR, 1994, pg. 426, con comentario de KELLER; al respecto, igualmente, OTTO, JK, 94, StGB 239 a/5. 58 NStZ, 1994, pg. 283. r>lJ Resolucin de 22-3-1994 1 ARs 3/94, v. el comentario de la redaccin en StV, 1994, pg. 375.
r > < >
DE NUESTROS TIEMPOS Y DE SUS LEYES, EXPUESTO C O N EL EJEMPLO ...
393
1. Subyugar. a) Si la conducta a la que la vctima se ve forzada consiste en consentir un acceso carnal ( 177) o en consentir o ejecutar otras conductas sexuales ( 178), stas ltimas deben excluirse, con independencia de las vas metodolgicas que se empleen a tal efecto, del mbito de aplicacin del 239b (aunque la vctima sea el cnyuge y, por tanto, proceda aplicar el 240), y ello con base en la sistemtica legal (o de acuerdo con la idea de que este precepto debe quedar desplazado en el mbito del concurso de leyes). b) Todas aquellas otras conductas a las que se ve forzada una vctima en el sentido del 240 (excepcin hecha de las abarcadas por los 177 y 178, con independencia de si son conyugales o extraconyugales75) entran en el mbito de aplicacin del 239b cuando segn la representacin del autor deba producirse un efecto externo (interpretacin de la Sala Primera difcilmente sostenible), o cuando la realizacin de la amenaza de muerte o de lesin grave parezca inminente desde el punto de vista de la vctima (Sala Quinta); los casos insignificantes deben ser tratados como casos menos graves (Sala Quinta); segn entiende la Sala Quinta, no est claro qu tratamiento debe dispensarse a los casos en que se amenaza con una privacin de libertad superior a una semana. 2. Secuestrar. Se discute si el injusto agravado del secuestro frente al de la subyugacin y al de los 177 y 178 obliga a aplicar el 239b cuando el autor secuestra a una mujer y, de acuerdo con su intencin preconcebida, la fuerza mediante una amenaza de las comprendidas en el 239b a una conducta del 177 o del 178 (Sala Segunda), o si en estos casos slo es pertinente el 237 junto al correspondiente delito sexual (Sala Primera). Finalmente, en lo que concierne al 239a (secuestro extorsivo) entiendo que, a la vista de las interpretaciones anteriormente expuestas, nada se opone a la inclusin de todas las relaciones bipersonales en este precepto, si su aplicacin como entiende la jurisprudencia se considera procedente, por ejemplo, en los casos de atracos bancarios normales con amenazas a los clientes. En consecuencia, slo dos puntos parecen ser verdaderamente problemticos: de un lado y con carcter general, la elevada conminacin penal de
75 La extorsin intencionada es irrelevante en el mbito del 239b, pues tiene ya cabida en el 239a, de tal modo que el 239b es subsidiario respecto al 239a; cfr., por ejemplo, Schnke-Schroder/KSER (supra nota 16) 239b, nm. marg. 20.
392
EVA GRAUL
no poda depender del efecto externo, requisito inadecuado desde el punto de vista de la Sala Quinta. Segn el parecer de dicha Sala, en el caso de las coacciones del 240 era igualmente obligada una aplicacin restrictiva de la toma de rehenes en las relaciones bipersonales, aunque sta no deba vincularse a la conducta coactiva [esto es, al efecto externo], sino a la situacin de fuerza que concurre en el hecho de que el autor secuestre o subyugue a otro 67 . Segn la Sala Quinta, el 239b deba desplazar a la coaccin, condenndose al autor por el 239b, cuando, en una relacin bipersonal, la muerte o lesiones graves sean, desde la perspectiva de la vctima, consecuencia inminente de una conducta coactiva 68. Las posibles contradicciones valorativas que pudieran surgir en la aplicacin del 239b podan mitigarse recurriendo a los casos menos graves previstos por el 239b.II en relacin con el 239a.II69. La Sala Primera respondi a la interpelacin de la Sala Quinta afirmando que su jurisprudencia no se opona a la decisin que esta ltima Sala pretenda tomar 70 , argumentando a tal efecto que esta Sala no cuestiona que el 239b StGB ... pueda desplazar al 240 StGB en caso de concurso de leyes, pues la Sala no cree que los principios que llevaron a la interpretacin restrictiva del 239b StGB en relacin con los 177 y 178 StGB deban aplicarse sin ms a las coacciones71. No obstante, la Sala Primera entiende que la intensidad de la situacin de fuerza "desde la perspectiva de la vctima", que la Sala Quinta considera decisiva, no es un criterio apropiado de delimitacin 72. Pese a ello, la Sala Quinta conden como era su intencin por toma de rehenes en el caso del puente, pues, segn lo expuesto, la jurisprudencia de la Sala Primera no se opona a tal solucin73. Si se agrupan las coincidencias y divergencias entre las Salas Primera, Segunda y Quinta en lo que respecta al mbito de aplicacin del 239b (toma de rehenes) en casos de relaciones bipersonales, se obtiene, estando las cosas como estn 74 , el siguiente cuadro:
07 88 69 70 71 72 73 74
NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna izquierda, prrafo cuarto). NStZ, 1994, pg. 128 (principio jurdico 1.a). NStZ, 1994, pg. 128 (pg. 130, columna izquierda, parte inferior). NStZ, 1994, pg. 284 (principiojurdico). NStZ, 1994, pg. 284 (columna izquierda, antepenltimo prrafo). NStZ, 1994, pg. 284 (columna izquierda, parte inferior). Cfr. supra nota 10. El texto original de este trabajo fue concluido a finales de octubre de 1994.
DE N U E S T R O S TIEMPOS Y D E SUS LEYES, EXPUESTO C O N EL EJEMPLO ...
395
Aunque lo haga bajo la falsa etiqueta de la interpretacin restrictiva, es evidente que la Sala Primera defiende la llamada solucin del tipo, en la medida en que su intencin es no considerar realizado el tipo del 239b como es propio de toda reduccin teleolgica en determinados supuestos de colisin85. Por contra, en su escrito de apelacin al Grofier Senat, la Sala Segunda se opone al punto de vista de la Sala Primera con argumentos que slo atacan a la denominada solucin concursal, con lo que se consigue consumar un autntico embrollo metodolgico. En este sentido basta con leer cmo la Sala Segunda expone la concepcin defendida por la Sala Primera en el caso del bosque 86 , segn la cual el 239b en su modalidad comisiva de secuestro tambin debe interpretarse restrictivamente con ayuda del criterio del efecto externo:
con la concepcin opuesta de la Sala Primera (es decir, con la idea de que, pretendidamente, el 237 es lex specialis frente al 239b) a7 no se alcanza de todos modos el objetivo declarado de "eliminar" por completo el 239b StGB. Cuando dos tipos penales se encuentran en una relacin de especialidad (concurso de leyes) el marco penal del tipo desplazado sigue siendo de-
TENCKHOFF/BAUMANN,/WS, 1994, pg. 836 (pg. 838, columna derecha, prrafo tercero; pg. 839, columna izquierda, hacia la mitad). 85 Acertadamente TENCKHOFF/BAUMANN, JUS, 1994, pg. 836 (pg. 839, columna derecha, prrafo segundo) se refieren tambin a la solucin del tipo preferida por el BGH, al mencionar el planteamiento defendido por la Sala Primera. 86 Cfr. supra nota 57. 87 La Sala Segunda califica de opuesta la opinin presuntamente defendida por la Sala Primera, porque ella misma entiende que el 239b es un tipo cualificado de secuestro y, por consiguiente, lex specialis en relacin con el 237 StGB (NStZ, 1994, pg. 430 [pg. 431 columna derecha, segundo prrafo, infine]), una idea que se justifica, ibidem, de la manera siguiente: suponiendo que la accin consista en un secuestro, el 239b abarca, por una parte, el tipo global del rapto ( 237 StGB) y, por otra, el elemento adicional de la intencin del autor de valerse de una amenaza especialmente grave. Sin embargo, esta afirmacin es errnea. El 237 es un delito de dos actos que, adems del secuestro (y), requiere el aprovechamiento de la situacin de desamparo de la mujer para exigir relaciones sexuales extramatrimoniales, mientras que el 239b (en las modalidades del secuestro y la subyugacin) es un delito de resultado cortado, para el que basta con el secuestro como accin tpica, mientras que el acto consistente en obligar a realizar conductas sexuales extramatrimoniales siempre que stas sean totalmente tpicas en el sentido de este precepto pasa a ubicarse en la tendencia interna trascendente del autor. Por este motivo, el 239b en su modalidad comisiva de secuestro no contiene de ninguna manera el tipo global del 237.
84
394
EVA GRAUL
los 239a y b; de otro lado y con carcter ms especfico (aunque vinculado tambin al anterior punto), la colisin valorativa del 239b con las reglas especiales ya existentes para los delitos sexuales, es decir, con los 177, 178 y 240 (ste ltimo en relacin con la violacin y la coaccin sexual dentro del matrimonio), as como con el 237.
Para analizar correctamente los trminos de la discusin acerca de la colisin valorativa mencionada en ltimo lugar, conviene estudiar de forma detenida los distintos mtodos puestos en prctica para conseguir una aplicacin restrictiva del 239b. En este punto se constata una notable confusin entre los trminos interpretacin restrictiva (as, en especial, la Sala Primera 76 ), reduccin teleolgica (RENZIKOWSKI77 y TENCKHOFF/BAUMANN78) y solucin concursal (LG de Stuttgart79, GEERDS80, en especial, y, recientemente, la Sala Segunda), circunstancia que no deja precisamente en un buen lugar al actual nivel metodolgico del Derecho penal. Como ya TENCKHOFF/ BAUMANN82 pusieron expresiva y acertadamente de relieve, de ninguna manera cabe interpretar restrictivamente los 239a y b a la vista de su inequvoco tenor literal83, de tal modo que, por lo que al tipo respecta, slo puede venir al caso una reduccin teleolgica84.
7(i BGHSt, vol. 39, pg. 39 (principio jurdico 1.'-'), reproducido supra en la nota 23; NJW, 1994, pg. 332 (principio jurdico), reproducido supra en la nota 57. 77 JZ, 1994, pg. 492 (pg. 493, columna izquierda, parte inferior; columna derecha, arriba); sin embargo, RENZIKOWSKI no otorga ninguna trascendencia (metodolgica) al hecho de que se califique de reduccin teleolgica la interpretacin restrictiva de la Sala Primera, y l mismo habla tanto de interpretacin teleolgica (ibidem, pg. 497, columna izquierda, segundo prrafo in fine) como, entre otras cosas, de problemas concrsales (ibidem, pg. 497, columna izquierda, parte inferior; columna derecha, penltimo y ltimo prrafo). 78 Cfr. infra nota 82. 79 Cfr. supra nota 20. 80 JR, 1993, pg. 424 sig. 81 Cfr. infra nota 87. 82 JuS, 1994, pg. 836 (pg. 838, columna derecha, prrafo segundo). 83 As, tanto la Sala Primera en su sentencia BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 38, penltimo prrafo), como la Sala Segunda: "reduccin teleolgica" [!] del, segn su tenor literal, inequvoco tipo penal (NStZ, 1994, pg. 430 [pg. 432, columna izquierda, segundo prrafo]); sin embargo, en la siguiente frase (ibidem) la Sala Segunda vuelve a hablar de interpretacin restrictiva.
D E N U E S T R O S T I E M P O S Y D E SUS LEYES, EXPUESTO C O N EL EJEMPLO ...
397
niales) de los comprendidos en los 177 y 178. Esta afirmacin se justifica del modo siguiente: la concepcin de los 239a y b se basa en la idea de que, a causa del beneficio patrimonial antijurdico que se persigue, el contenido de injusto de una extorsin es por trmino medio eo ipso ms elevado que el de una coaccin a cualquier otra conducta, pues al poder ser valorativamente neutro el objetivo de la coaccin, puede existir incluso un derecho del autor a aquello que exige 92 . Por tal motivo, y para justificar el idntico tratamiento penal entre la privacin de libertad con extorsin intencionada ( 239a) y la privacin de libertad con coaccin dirigida a cualquier otro objetivo (que puede ser valorativamente neutro o incluso estar amparado por una pretensin jurdica, 239b), en aquellas coacciones abarcadas por el 239b, y a diferencia del 239a, se exige el empleo de medios coactivos especialmente graves para considerar realizado el tipo. De este modo, es decir, exigiendo una amenaza cualificada, se restringe la amplitud del tipo propiciada por los posibles objetivos de la coaccin desde el punto de vista del legislador y se circunscribe a aquel mbito que justifica la elevada amenaza penal. Sin embargo, en lo que atae concretamente al objetivo de la coaccin, como tuvo claro el legislador al introducir el 239b, tericamente tambin pueden tener cabida casos insignificantes, como el omitir la visita a un restaurante o a un cine 9S , pues basta con que la conducta en cuestin sea perseguida a travs de las acciones o medios coactivos establecidos en el 239b. Con la ampliacin del mbito de aplicacin del 239b de las meras relaciones triangulares a las bipersonales no ha cambiado nada respecto a la posibilidad de que tambin puedan tener cabida en este precepto nimiedades o casos de bagatela atendiendo a los objetivos de la coaccin y/u otras circunstancias94. Sin embargo, esta posibilidad pasa a tenerse expresamente en cuenta con la introduccin de una regla para los casos menos graves, en atencin a la cual es incorrecto que la Sala Primera, en su sentencia de 17-11-
Cfr. al respecto, y para lo que sigue, las deliberaciones de la Comisin especial del Bundestag alemn para la Reforma Penal, VI/1559, pg. 1560; cfr. tambin el informe escrito de la Comisin especial para la Reforma Penal, BT-Drucks VI/2722, pgs. 2-4. a Deliberaciones de la Comisin especial (supra, nota 92), VI/1559 (columna izquierda, prrafo tercero); ver, igualmente, LG Mainz, MDR, 1984, pg. 687 (columna derecha, mitad). CJ4 Deliberaciones de la Comisin especial (supra, nota 92), VI/1560 (columna derecha, segundo prrafo); LG Mainz, AD, 1984, pg. 687 (columna derecha, mitad).
02
396
EVA GRAUL
cisivo, porque, como es opinin generalizada (cfn, por todos, Lackner, StGB, 20.a ed., previo a] 52, nm. marg. 5288), su lmite inferior no puede ser rebasado. Si en los casos que se discuten, y como sostiene la Sala Primera, el 239b quedara desplazado por los 177, 178 y 237 StGB, entendidos stos como "determinaciones ms especiales", la pena debera fijarse partiendo de un marco penal cuyo lmite inferior fuera el del 239b. 1 StGB. Ante este hecho pierde peso la pretensin de la Sala Primera de nt) relegar a una "segunda fila" los tipos de la violacin, coacciones sexuales, etc. As, considerando que lo pertinente es que la toma de rehenes no aparezca en el fallo slo se consigue un efecto "ptico" que adems plantea problemas, pues se encubre el hecho de que el lmite inferior del marco penal del 239b sigue siendo decisivo para determinar la pena... con lo cual, la interpretacin restrictiva [!] del 239b StGB no es un medio idneo para alcanzar lo que con ella se persigue...89.
Esta argumentacin de la Sala Segunda se centra en cuestiones concrsales y, en tal medida, yerra completamente el tiro en su crtica a la solucin del tipo defendida por la Sala Primera. Sin embargo, con los anteriores argumentos se consigue poner en evidencia que la solucin concursal no conduce al objetivo deseado, como ya en su momento advirtieron TENCKHOFF/BAUMANN90. LO inviable de la solucin concursal propagada por el LG de Stuttgart y por GEERDS se hace aun ms patente, si cabe, cuando se aplica a la modalidad comisiva consistente en subyugar. Ni con la mejor de las intenciones se entiende cmo los 177 y 178 iban a poder desplazar por completo, en trminos concrsales, al 239b, algo que slo sera posible si se concibiera la violacin y la coaccin sexual consumadas como privilegiadas frente al delito preparatorio de la toma de rehenes, una hiptesis que se antoja realmente absurda 91 . Sin embargo, desde mi punto de vista tampoco resulta acertada una solucin que se centre en la tipicidad y defienda una reduccin teleolgica para no aplicar el 239b en los casos de subyugacin y secuestro de una mujer con la finalidad de forzarla a actos sexuales (intra o extramatrimo-
88 89 90
Este nmero marginal no existe; obviamente se quera citar el marginal 29. NStZ, 1994, pg. 430 (pg. 431, columna derecha, prrafos penltimo y ltimo). JuS, 1994, pg. 836 (pg. 839, columna izquierda, mitad inferior; columna dere-
cha, parte superior). 91 Para ms crticas contra la solucin del concurso, cfr. TENCKHOFF/BAUMANN, JuS, 1994, pg. 836 (pg. 839, columna izquierda, parte inferior; columna derecha, parte superior).
399
dos en su fase de preparacin o tentativa con la elevada pena mnima del 239b. No es posible que esto sea correcto 98 . Por estos motivos puede afirmarse que no existe en absoluto una laguna oculta que pueda justificar una reduccin teleolgica. Es decir, aun cuando el legislador se hubiera percatado de que con la nueva regulacin del 239b se incrementaba la conminacin penal de la violacin y de la coaccin sexual (y de sus tentativas) en aquellos casos comprendidos por el nuevo precepto (es decir, cuando se emplean las amenazas agravadas mencionadas) y aun cuando hubiera advertido tambin que se disminuan as las posibilidades de desistimiento, no habra podido encontrar ms regulacin que la actual si no quera renunciar por completo a la inclusin de las relaciones bipersonales. Cualquier otra regulacin que, atendiendo al objetivo de la coaccin, incluyera en el 239b casos menos graves que los comprendidos en los 177 y 178, excluyendo a la vez del 239b las violaciones intencionadas y las coacciones sexuales, siendo la conducta por lo dems idntica, debera considerarse obviamente errnea y por ello inconstitucional. Por este motivo no puede afirmarse que por descuido el tenor literal del 239b vaya demasiado lejos. Tampoco el argumento de la Sala Primera de que no ha variado el punto de vista legal sobre los casos de violencia sexual en la pareja est en condiciones de descubrir laguna oculta alguna. Dicha Sala afirma que, dado que las acciones de fuerza sexual sobre el cnyuge segn el Derecho vigente hasta hoy (y en el que nada ha cambiado) slo se castigan con la pena de la coaccin (leve) y no como violacin o coaccin sexual, si se aplicara el 239b StGB de acuerdo con su tenor literal, en la mayora de casos [?] estas coacciones pasaran a ser un delito de toma de rehenes", con una pena mnima, por re-
118 Vase tambin BOHLANDER, NStZ, 1993, pg. 439 (pg. 440, columna izquierda, prrafo superior), quien haciendo referencia a la solucin concursal del LG de Stuttgart (v. supra nota 20) seala: el tribunal viene a atestiguar sin ser censurado expvessis verbis por el BGH en este punto que la autodeterminacin sexual de la mujer tiene una importancia menor a la libertad de un empresario de no ser obligado a llevar a cabo despidos o contrataciones [,] o bien a la de un poltico de no tener que dar lectura a declaraciones impuestas por otros, una afirmacin que no puede considerarse satisfactoria. Esta crtica coincide en el fondo con la aqu expuesta, pero su formulacin resulta demasiado vacilante. 99 Slo cuando el marido quiere forzar a su mujer mediante una amenaza cualificada en el sentido del 239b (es decir, con la muerte, una lesin grave 224 o una privacin de libertad de ms de una semana) a consentir relaciones sexuales o a consentir la ejecucin de otros contactos sexuales. Me atrevo a cuestionar que estos supuestos constituyan la mayora de casos de violencia sexual.
398
EVA GRAUL
1992, considere posible descartar la inclusin de los llamados casos de bagatela en el mbito de la norma del 239b haciendo referencia a la antigua estructura triangular 95 . De todos modos, la intencin de forzar a una mujer a realizar una conducta de las comprendidas en los 177 y 178 no representa de ninguna manera, en tanto que fin de la coaccin, una nimiedad, como muestran las conminaciones penales de tales pargrafos. As que cuando concurran las restantes exigencias del 239b (subyugar/secuestrar/intencin de emplear una amenaza cualificada), debe aplicarse el 239b (desde el punto de vista de la Sala Quinta siempre que tambin se cumpla el criterio adicional por ella exigido de que la muerte o las lesiones graves parezcan inminentes desde la perspectiva de la vctima 96 ), pues cualquier otro planteamiento es causa de contradicciones valorativas y no armoniza con el sentido y fin de la nueva norma. El legislador incluy las relaciones bipersonales en el tipo del 239b partiendo de la idea de que, cuando se amenaza al coaccionado mismo (es decir, a la vctima de la subyugacin o secuestro), la presin de la coaccin es especialmente intensa o incluso absolutamente existencial en los casos de amenaza de muerte 97 . Teniendo en cuenta cul haba sido hasta entonces el contenido del pargrafo, es decir, la efectiva tipicidad de cualquier objetivo imaginable de la coaccin siempre que se persiguiera mediante la subyugacin o secuestro y con los medios graves de amenaza del 239b, el fin y sentido de la nueva norma radica, por tanto, en incorporar al precepto toda coaccin intencionada que se d en las relaciones bipersonales concurriendo los requisitos del 239b. Si, dadas estas circunstancias, de ahora en adelante se excluyera del mbito de aplicacin del 239b todos aquellos casos en que el fin perseguido con la coaccin radica en la realizacin de los tipos especiales de coaccin de los 177 y 178, se producira una contradiccin valorativa con aquellos casos en que, por medio de las amenazas cualificadas del 239b, slo se persigue una coaccin leve en el sentido del 240 StGB, desde el momento en que los casos en que se persiguiera una coaccin leve, a diferencia de aqullos en los que se pretendiera un fin con injusto considerablemente ms elevado, ya estaran amenaza-
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 42, parte inferior; pg. 43, parte superior); ya en su momento se declaraba en contra de esta idea, acertadamente, RENZIKOWSKI,/Z, 1994, pg. 492 (pg. 498, columna izquierda, tercer prrafo). 1Jli Ya en este sentido, acertadamente, RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 (pg. 499, nota 65). 97 BACKMANN,/WS, 1977, pg. 444 (pg. 446, columna derecha); v. tambin supra nota 49.
1(5
DE N U E S T R O S TIEMPOS Y D E SUS LEYES, EXPUESTO C O N EL EJEMPLO ...
401
mente, que con las conminaciones penales asignadas a los 239a.I y II y 239b.I y II el legislador haya transgredido los lmites de la discrecionalidad legislativa106. Negada esta transgresin, los 239a y b deben aceptarse y aplicarse tal y como son (art. 20.111 GG). En el caso de que se piense lo contrario, y de acuerdo con el art. 100 GG, debe emplazarse al Tribunal Constitucional para que se pronuncie. Sea como fuere, las correcciones judiciales estn fuera de lugar.
Con posterioridad a la conclusin del trabajo de la doctora Graul, el GroBer Senat para Asuntos Penales dict, en fecha 22-11-1994, su resolucin acerca del 239b. 1 (cfr. BGHSt, vol. 40, pg. 350), en cuyo nico principio jurdico (Leitsatz) se afirma: La aplicacin del 239b. 1 del StGB no debe excluirse por principio en aquellos casos en que el autor secuestra o subyuga a su vctima con la finalidad de violarla o coaccionarla sexualmente. El precepto exige que el autor quiera aprovecharse, a modo deforma cualificada de amenaza, de la situacin en que se coloca a la vctima con el secuestro o la subyugacin para de este modo conseguir forzarla (N. del T.).
APNDICE
Para una correcta comprensin del texto se aporta a continuacin la traduccin al espaol de los pargrafos del StGB citados con mayor frecuencia en el artculo de la profesora Graul *:
BOHLANDERy RENZIKOWSKI (V. supra nota 103) opinan que la elevada conminacin penal no es justificable si se compara con la del homicidio; KUNERT, NStZ, 1989, pg. 449 (pg. 451, columna izquierda, ltimo prrafo) opina con respecto a los 250.1, 316a.I, 316c.1.1, que la elevacin de la pena mnima de los 239a y b bien pudiera no convencer a aqullos que esperan de la ley penal que lo igual se trate con igualdad y lo distinto distintamente; pero nadie sostiene expressis verbis la inconstitucionalidad: por contra, HASSEMER afirm en su momento que la regulacin de los 239a y b entrara sin duda dentro del mbito de la discrecionalidad legislativa, y que a buen seguro se movera en el mbito de la lcita decisin legislativa (prot. nm. 38 sobre la consulta pblica de la Comisin especial del Bundestag alemn sobre el Proyecto de ley, BT-Drucks 11/2834, pg. 471, penltimo prrafo y pg. 472, penltimo prrafo); cfr., tambin la opinin de KELLER, supra, nota 103. * Algunos de estos pargrafos han sido derogados ( 237) o reformados ( 177, 178, 240, 250, 253) con posterioridad a la publicacin del trabajo de la profesora Graul. En cualquier caso, y como es lgico, la traduccin que aqu se aporta de estos preceptos legales se corresponde con el que era su tenor literal en el momento en que fue redactado el presente texto (N. del T.).
106
400
EVA GRAUL
gla general, de cinco aos. Desde la perspectiva de la Sala, este hipottico cambio no formaba parte de las intenciones del legislador 10. Sin embargo, a ello hay que objetar, como afirma RENZIKOWSKI101, que este argumento no resulta convincente, pues antes de la introduccin del 239b StGB las declaraciones arrancadas a un poltico en pblico un ejemplo citado en la doctrina y hecho suyo por la jurisprudencia como supuesto abarcado por el 239b102 eran punibles a lo sumo como coaccin leve. Es decir, slo es justo y equitativo que tenga cabida en el 239b el caso, por ejemplo, de quien apunta con su pistola (real o aparente) contra los rones de un poltico (es decir, le subyuga) e intenta as obligarle a grabar para el pblico una cinta magnetofnica con textos de extrema derecha y gritos de Heil Hitler, si el marido que pone a su mujer un cuchillo en la garganta para obligarle a que consienta relaciones anales se enfrenta a una conminacin penal idntica. VI En consecuencia: la inclusin de todos aquellos casos abarcados por el tenor literal de los 239a y b en el mbito de aplicacin de estos dos preceptos es por s sola concluyente. La pena mnima prevista es, en efecto, bastante elevada103, pues se corresponde, por poner slo algunos ejemplos, con las previstas para el homicidio ( 212.1) 104, el robo grave ( 250.1), los abordajes a conductores ( 316a.I) y los abordajes al trfico areo y martimo ( 316c.I) 10\ Tambin en estos delitos como sucede en los 239a.II y 239b.II se prev una atenuacin de la pena para los supuestos menos graves. Sin embargo, hasta ahora nadie ha afirmado todava, al menos abierta-
BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 42, prrafo central). JZ, 1994, pg. 492 (pg. 498, columna izquierda, tercer prrafo). 102 DREHER/TRNDLE, StGB, 45.a ed., 1991 (y 46.a ed., 1993), 239b, nm. marg. 4; BGHSt, vol. 39, pg. 36 (pg. 40, segundo prrafo; pg. 43, parte inferior). 103 Demasiado elevada, segn BOHLANDER, NStZ, 1993, pg. 439 (pg. 440, infine) y RENZIKOWSKI, JZ, 1994, pg. 492 (pg. 498, columna izquierda, parte inferior); KELLER (JR, 1994, pg. 428 [pg. 429, columna izquierda, parte inferior; columna derecha, parte inferior]) opina, en sentido contrario, que con la elevacin de la pena mnima el legislador ha accionado la palanca correcta y que no sera acertada una rebaja del marco penal de los 239a y b, en contra de lo que reclama RENZIKOWSKI, ibidem, pg. 499 (columna derecha, segundo prrafo). 104 Como advierten BOHLANDER y RENZIKOWSKI (supra, nota 103). 105 A estos preceptos hace mencin KUNERT, NStZ, 1989, pg. 449 (pg. 451 columna izquierda, prrafo segundo).
101
100
403
obligare a una mujer con violencia o amenaza de un peligro actual para su vida o integridad fsica a realizar el coito con l mismo o con un tercero, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a dos aos. (2) En los casos menos graves la pena privativa de libertad ser de seis meses a cinco aos. (3) Si a consecuencia del hecho el autor causare imprudentemente la muerte de la vctima se impondr pena privativa de libertad no inferior a cinco aos. 178 StGB. Coacciones sexuales (Sexuelle Ntigung) (1) El que fuera del matrimonio obligare a otro con violencia o amenaza de un peligro actual para su vida o integridad fsica a consentir sobre s mismo la realizacin de actos de naturaleza sexual por parte del autor o de un tercero, o a ejecutar dichos actos sobre el autor o un tercero, ser castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco aos. (2) En los casos menos graves la pena privativa de libertad ser de tres meses a cinco aos. (3) Si a consecuencia del hecho el autor causare imprudentemente la muerte de la vctima se impondr pena privativa de libertad no inferior a cinco aos.
237 StGB. Rapto contra la voluntad de la vctima (Entfhrung gegen den
Willen der Entfhren) (1) El que raptare fuera del matrimonio a una mujer contra su voluntad mediante astucia, intimidacin o violencia, la llevare con un vehculo a otro lugar y se valiere de la situacin de desamparo resultante para realizar con ella acciones de naturaleza sexual ( 184) ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o multa. 240 StGB. Coaccin (Ntigung) (1) El que antijurdicamente obligare a otro con violencia o amenaza de un mal grave a realizar u omitir una accin o a prestar su consentimiento, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o multa. En casos especialmente graves ser castigado con pena privativa de libertad de seis meses a cinco aos. (2) El hecho se reputar antijurdico cuando el empleo de fuerza o las amenazas para conseguir el fin ambicionado deba considerarse reprobable (3) La tentativa es punible. 250 StGB. Robo grave (Schwerer Raub) (1) Se condenar a pena privativa de libertad no inferior a cinco aos, I. Cuando el autor u otro partcipe en el robo llevaren consigo un arma de fuego. (...) II. Cuando el autor u otro partcipe en el robo llevaren consigo un arma, instrumento o medio para impedir o dominar mediante violencia o amenaza de sta la resistencia de otro. 253 StGB. Extorsin (Erpressung) (1) El que con violencia o amenaza de un mal grave obligare antijurdicamente a otro a realizar u omitir una accin o a prestar su consentimiento, ocasionando de este modo un perjuicio al patrimonio del obligado o de otra persona con la intencin de enriquecerse injustamente o de enriquecer a un tercero, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con multa. En casos especialmente graves la pena no ser
402
EVA GRAUL
239a StGB. Secuestro extorsivo (Erpresserischer Menschenraub) (1) El que secuestrare o subyugare a otro para llevar a cabo una extorsin ( 253) aprovechndose de la preocupacin de la vctima sobre su propia seguridad o de un tercero sobre la seguridad de la vctima, o el que llevare a cabo dicha extorsin aprovechndose de privaciones de libertad de otra persona originadas por l mismo, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a cinco aos. (2) En los casos menos graves la pena de privacin de libertad no ser inferior al ao. (3) Si a consecuencia del hecho el autor causare imprudentemente la muerte de la vctima, se le impondr la pena de reclusin perpetua o de privacin de libertad no inferior a diez aos. (4) El Tribunal podr atenuar la pena, de acuerdo con el 49.1, si el autor dejare regresar a la vctima a su mbito cotidiano, renunciando as al beneficio perseguido. Si ello se produce sin intervencin del autor, bastar con que ste se hubiere esforzado seriamente para conseguir dicho regreso. 239a StGB (versin previa a la Reforma de 1989). Secuestro extorsivo. (1) El que secuestrare o subyugare a otro con la intencin de aprovecharse de la preocupacin de un tercero sobre la seguridad de la vctima para extorsionarle ( 253), o el que llevare a cabo dicha extorsin aprovechndose de privaciones de libertad de otra persona originadas por l mismo, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a tres aos. (2) Si a consecuencia del hecho el autor causare imprudentemente la muerte de la vctima, la pena a imponer ser la de reclusin perpetua, o bien, pena privativa de libertad no inferior a diez aos (3) El Tribunal podr atenuar la pena, de acuerdo con el 49.1, si el autor dejare regresar a la vctima a su mbito cotidiano, renunciando as al beneficio perseguido. Si ello se produce sin intervencin del autor, bastar con que ste se hubiere esforzado seriamente para conseguir dicho regreso. 239b StGB. Toma de rehenes. (Geiselnahme) (1) El que secuestrare o subyugare a otro amenazndole con la muerte, con causarle lesiones graves ( 224) o con su privacin de libertad de ms de una semana, para obligar a ste o a un tercero a realizar una accin u omisin o a prestar su consentimiento, o quien, con idntico fin, se aprovechare de situaciones de privacin de libertad de otra persona originadas por l mismo, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a cinco aos. (2) Resulta igualmente aplicable el 239a.2 y 4. 239b StGB (versin previa a la reforma de 1989). Toma de rehenes. (1) El que secuestrare o subyugare a otro amenazndole con la muerte o con causarle lesiones graves ( 224), para obligar a un tercero a realizar u omitir una accin o a prestar su consentimiento, o quien, con idntico fin, se aprovechare de situaciones de privacin de libertad de otra persona originadas por l mismo, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a tres aos (2) Resulta igualmente aplicable el 239a. 1 y 4. $ 177 StGB. Violacin (Vergewaltigung) (1) El que fuera del matrimonio
FRAUDES DE LEY COTIDIANOS EN LA JUSTICIA PENAL *

RAINER HAMM
La expresin fraude de ley no figura en el Cdigo penal' y algunos autores discuten sobre la posibilidad de subsumir los fraudes de ley en los tipos penales sin infringir la prohibicin de analoga 2 . El Derecho procesal penal tambin carece de unas referencias al fraude de ley que s aparecen, por contra, en ciertas disposiciones civiles y del Derecho pblico. Llama la atencin que en tales preceptos no se prohiban las distintas tcnicas de fraude. En la mayora de estas disposiciones se parte de que una de las tpicas caractersticas del fraude es pretender un resultado desaprobado por la ley mediante acciones que en s mismas son legales. Como el legislador no puede prohibir cada una de estas acciones no tiene otro remedio que presuponer su licitud cuando toma su globalidad como punto de referencia. En este sentido, se considera suficiente que la correspondiente ley advierta en tono desafiante que los fraudes no pasarn de ser un mero intento, pues las consecuencias jurdicas previstas por la ley no dejarn de aplicarse.
* Ttulo original: Die alltglichen Gesetzesumgehungen durch die Strafjustiz. Traduccin a cargo de Elena Iigo Corroza, Ramn Rages i Valles y Ricardo Robles Planas. 1 Los 70.111 y 145c.2.-' StGB contemplan expresamente posibles formas de fraude (permitir que alguien trabaje para uno cuando se est inhabilitado profesionalmente). Sin embargo, el tipo est delineado a priori de una forma tan amplia que no puede afirmarse que la segunda alternativa sea un fraude de la primera. Cfr. BRUNS, GA, 1986, pg. 13. 2 Cfr. al respecto BRUNS, Zur strafrechtlichen Relevanz des gesetzesumgehenden Tterverhaltens, GA, 1986, pgs. 1 y sigs.; y STOCKEL, Gesetzesumgehung una Umgehungsgesetze im Strafrecht, 1966; STOCKEL, Bekmpfung der Gesetzesumgehung mit Mitteln des Strafrechts, ZRP, 1977, pgs. 134 y sigs.
404
EVA GRAUL
inferior al ao de privacin de libertad. (2) El hecho se reputar antijurdico cuando el empleo de fuerza o las amenazas para conseguir el fin ambicionado deba considerarse reprobable (3) La tentativa es punible. 255 StGB. Extorsin robatoria (Ruberische Erpressung) Si la extorsin se cometiere mediante violencia contra una persona o empleando amenazas con peligro actual para la vida o integridad fsica, se castigar al autor con la pena del robo.
FRAUDES DE LEY COTIDIANOS EN LA JUSTICIA PENAL
407
de fraude constitucional. Sin embargo, no voy a ocuparme de este tema. Antes de analizar la cuestin de si est justificada la confianza ciega y muda del legislador en que no es necesario regular los eventuales fraudes de ley en los que pueda incurrir el personal de la Administracin de justicia penal, creo que conviene detenerse en las dos cuestiones siguientes: qu es un fraude de ley y cmo se diferencia ste de la infraccin de la ley y del cumplimiento de la misma.
Qu es un fraude de ley?
Toda ley est integrada expresa o tcitamente por cuatro elementos: en primer lugar, una declaracin sobre su mbito de vigencia; en segundo lugar, una declaracin sobre los concretos presupuestos de dicha vigencia, a los que se suele vincular, de forma directa y en tercer lugar, el contenido imperativo de la norma (o bien el beneficio jurdico que la norma otorga). El cuarto componente de toda ley, en cambio, est regulado en parte de forma expresa y en parte mediante una referencia a otras normas y contiene la consecuencia jurdica de la observancia o no del imperativo. En las normas que prevn beneficios no aparece esta cuarta parte, pues ya el tercer nivel contiene la consecuencia jurdica. Cuando, sin cumplir directamente lo que la norma prescribe, alguien desea conseguir las consecuencias jurdicas de la ley que le benefician, o pretende evitar la sancin, pero queriendo aparentar que observa la ley, cuenta con los siguientes recursos, que pueden ser definidos como fraudes de ley. En primer lugar, puede manipular los factores que resultan decisivos para determinar el mbito de vigencia territorial, temporal o material de dicha ley. En el caso de leyes favorables (por ejemplo, los preceptos de concesin de subvenciones), intentar subsumir artificialmente su propia persona o su campo de actuacin en el mbito de vigencia de la ley, aunque sta no contemple tal posibilidad de acuerdo con su sentido y finalidad originarios. En el caso de leyes gravosas como las que prevn sanciones, el defraudador tratar de eludir la ley dando una forma peculiar a aquellos factores que determinan su mbito de vigencia. Conviene diferenciar esta ltima modalidad de fraude de la autntica evitacin del mbito de vigencia. Para ello puede recurrirse al ejemplo por todos conocido de las dos rutas que llevan a un mismo destino: la primera es una carretera general y, aunque es ms corta, en ella no se puede correr a ms de 100 km/h; la segunda es ms larga, pero se trata de una autopista. Quien decide viajar por sta ltima para poder conducir tan aprisa como el coche permita y para llegar antes pese a la mayor distancia, est eludiendo
406
RAINER HAMM
Me estoy refiriendo a disposiciones como las siguientes: 7 de la Ley para la Regulacin de las Condiciones Generales de la Contratacin [AGB-Gesetz]: Prohibicin del fraude. Esta ley se aplicar aun cuando sus disposiciones se eludan por diferentes medios formales. 6 Ley de Operaciones a Plazo [Abzahlungsgesetz] Negocios fraudulentos. Lo dispuesto en los 1-5 ser de aplicacin a aquellos contratos en los que se pretenda alcanzar con una forma negocial distinta los fines propios de las operaciones a plazo, especialmente mediante la entrega de la cosa en arrendamiento, con independencia de que al receptor de la cosa se le reconozca o no el derecho a adquirir posteriormente su propiedad. 5.1. 2 de la Ley sobre Revocacin de Negocios a Domicilio y Similares [ Gesetz ber den Widerruf von Haustrgeschaften und ahnlichen Geschften]:
Esta ley se aplicar aun cuando sus disposiciones se eludan por diferentes medios formales. 8 de la Ley de Proteccin de la Enseanza a Distancia [Fernunterrichtsschutzgesetz de 24 de agosto de 1976; BGB1. I, pg. 2525]: Los 2-4 sern de aplicacin a aquellos contratos en los que se pretenda alcanzar con una forma negocial distinta los fines propios de un contrato de enseanza a distancia. 22.2.S2 de la Ley de Transporte de Mercancas por Carretera [Gterkraftverkehrsgesetz]: Son ilcitos los pagos u otras remuneraciones que supongan un fraude de las retribuciones por el transporte establecidas mediante tarifa. 42 de la Ordenanza Tributaria [Abgabeordnung]: Abuso de formas negocales. La Ley tributaria no puede ser eludida mediante abuso de las formas negocales. El abuso dar lugar a la reclamacin tributaria que habra generado la forma negocial adecuada a las operaciones econmicas. Lo comn a todas estas disposiciones es que en ellas el legislador, preocupado por el fraude de ley, ha centrado exclusivamente su atencin en personas privadas (fsicas y jurdicas) a las que cree capaces de intentar sabotear o eludir el objetivo de las disposiciones legales a travs de la utilizacin o creacin de posiciones formales, ya sea en su condicin de contratantes, de beneficiaras de subvenciones, de contribuyentes o de perceptoras de tarifas. Por contra, el legislador no ha considerado necesario tener que indicar a las instancias estatales, bien sea el poder ejecutivo, el judicial o el propio legislativo, qu norma se aplicar cuando los preceptos legales que vinculan a estos poderes sean eludidos mediante maniobras de simulacin. En este sentido sera muy interesante analizar algunas de las prcticas parlamentarias que en Bonn forman parte del ritual legislativo para ver si pueden ser calificadas
409
puede olvidar los restantes envos, ciertamente actuar apurando la posibilidad ms extraordinaria que la ley le brinda para casos excepcionales, pero estar defraudando el fin primordial de la norma. Finalmente queda una cuarta forma de fraude de ley que, sin embargo, no est al alcance de todos los destinatarios de la norma. Esta modalidad consiste en echar mano de la norma y, por as decirlo, apartarla un poco para que no impida la consecucin del fin que se persigue. Este mtodo slo puede ser empleado por aqullos que tienen alguna influencia sobre la eficacia de la ley, esto es, por el legislador mismo y por aquellos aplicadores cuya interpretacin de la ley vincula a terceros, es decir, la Administracin de justicia.
Fraudes de ley en la justicia penal
Para eludir las leyes que est obligada a observar, la justicia penal suele valerse de los fraudes referidos en ltimo lugar, pero tambin de los mtodos expuestos previamente. sta es mi tesis y lo que a continuacin quisiera demostrar. Para formular esta conclusin no slo recurro a las fuentes ms usuales (doctrina, jurisprudencia publicada e investigaciones empricas de la realidad jurdica), sino que me baso tambin en experiencias personales obtenidas en el ejercicio de la abogaca. Lo que mi experiencia prctica me permite afirmar es que el inters de la ciencia debera dirigirse al punto neurlgico hasta ahora desatendido que se encuentra en la lnea de interseccin entre justice entendida como Administracin de justicia [Justiz] y justice como Justicia [Gerechtigkeit]. Voy a empezar planteando ejemplos sobre la tcnica fraudulenta consistente en sustraer artificialmente ciertos hechos del mbito de vigencia efectiva de la ley. Como la Administracin de justicia cuenta con la posibilidad de ejercer su propia influencia sobre dicho mbito de vigencia mediante la interpretacin restrictiva o extensiva, la distincin entre las diversas modalidades de fraude no siempre resulta sencilla. A este respecto merece la pena destacar que estos fraudes se producen en todas las instancias judiciales, incluidos los tribunales encargados de revisar sentencias. En este contexto, al BGH le incumbe la tarea de proteger con argumentos tericos o aparentemente tericos aquellos fraudes que tienen su origen en las necesidades prcticas de los jueces de instancia.
Teora de la esfera de derechos. Principio de publicidad
En el anterior contexto me gustara ubicar a la denominada teora de la esfera de derechos, desarrollada por los tribunales de segunda instancia para
408
RAINER HAMM
(esquivando) la prohibicin de ir a ms de 100 por una carretera general. Mientras en el Derecho penal ambiental no exista un mandato general dirigido a ciudadanos y conductores de reducir al mnimo la contaminacin de la atmsfera, el protagonista del ejemplo que elude del modo expuesto, no slo la infraccin, sino tambin el cumplimiento del deber de no conducir a ms de 100, no tiene que temer reproche alguno por parte del Derecho. As, no puede hablarse de fraude de ley en el caso de comportamientos slo consistentes en dejar la ley fuera de juego, es decir, en esquivar de forma efectiva su mbito de vigencia. Por contra, el comerciante que, justo antes de la entrada en vigor de una Ley de Incentivos para la Inversin, ha adquirido un vehculo industrial aplazando dos aos el pago y pacta con el vendedor la anulacin del contrato durante unos segundos para acto seguido volver a celebrarlo al amparo de la nueva ley, estar realizando lo que nuestra justicia penal denomina defraudacin por uso fraudulento de las formas negocales, aunque la maniobra en cuestin conste de diversos pasos que en s mismos son perfectamente lcitos5. La segunda modalidad de fraude de ley est relacionada con los concretos presupuestos del imperativo normativo. El defraudador no slo simula la existencia de dichos presupuestos (esto sera ya infraccin de la ley), sino que los construye efectivamente pero slo de manera formal, es decir, sin que tengan un contenido propio que vaya ms all de la finalidad misma de defraudar. Un ejemplo: puesto que las transmisiones del patrimonio a ttulo gratuito dan lugar a la obligacin de liquidar el impuesto de donaciones, se compra un objeto de gran valor o una sociedad mercantil por un marco. Una tercera modalidad de fraude de ley consiste en satisfacer slo formalmente el mandato legal con un comportamiento que carece de sentido. En estos casos el sujeto desatiende por completo el contenido y fin del imperativo reducindolo de forma grosera a su enunciado superficial mnimo. El nio que recibe de su madre o de su padre la orden de sacar la basura y se limita a dejar el cubo maloliente ante la puerta de casa, ha hecho lo que se le haba dicho, pero no lo que deba hacer. Si existe para los carteros una disposicin que les obliga a entregar los envos que han recibido el mismo da o al da siguiente como muy tarde y uno de ellos interpreta que tiene derecho a llevar cada da slo la correspondencia del da anterior, o que los lunes y los jueves, cuando tiene que repartir las revistas Spiegel, Zeit o Stern,
Cfr. al respecto FINDEISEN, JR, 1981, pgs. 225 y sigs.; cfr. tambin BGHSt 31, pgs. 93 y sigs.
411
Con mis propios ojos pude presenciar el siguiente caso: la defensa solicit que se informara a un testigo del derecho que le reconoce el 55 StPO; el presidente del tribunal y el fiscal discutieron abiertamente sobre si concurran en ese testigo los requisitos de dicho precepto; por fin, el fiscal argument que despus de todo la cuestin no tena tanta importancia, pues el hecho de que no se informara al testigo no era motivo de recurso y, en cambio, segn la jurisprudencia del BGH, una informacin al testigo que no se ajustara al 55 StPO poda ser considerada como infraccin del 245 5 . Tras este aleccionamiento de la fiscala, el tribunal se decant por la opcin ms segura y prescindi de informar al testigo. Los crticos de la teora de la esfera de derechos apelan con razn a que con ella se recortan las posibilidades de revisin que la ley otorga al acusado*. Qu es esta teora sino un fraude del Derecho procesal vigente? El siguiente ejemplo tambin guarda relacin con el derecho al recurso y con otra modalidad de jurisprudencia arbitraria de los tribunales encargados de la revisin que provoca un desequilibrio en los riesgos de recurso que corre el juez de instancia. Me refiero a la causa de revisin absoluta del 338.6.a StPO*, es decir, a la vulneracin de las disposiciones sobre la publicidad del proceso. Este ejemplo recuerda un poco al que he puesto antes sobre el nio que contesta a su madre que l slo tena la obligacin de sacar la basura: el BGH sostiene que las disposiciones sobre la publicidad del proceso slo se infringen cuando en el juicio oral celebrado en primera instancia ha existido muy poca publicidad. Sin embargo, segn este tribunal, la causa de revisin absoluta no es aplicable a los casos en que, contraviniendo los preceptos de la Ley de Organizacin Judicial [Gerichtsverfassungsgesetz], se haya tolerado una publicidad excesiva. En este sentido, los preceptos que regulan la celebracin de juicios a puerta cerrada no seran disposiciones acerca de la publicidad.
BGH citado por DALLINGER, MDR, 1974, pg. 15; KLEINKNECHT/MEYER-GOBNER, 55,
nm. marg. 18 [el 245 StPO regula la prctica de la prueba, y establece, bsicamente, que sta debe extenderse a todos los medios de prueba excepto a aqullos que resulten inadmisibles (N. de los T.)]. 6 PETERS, Lehrbuch, pg. 353; RoxiN, Lehrbuch, 24 D III, etc; /V/?-PAULUS, nm. marg. 99, previo al 48. * El 338.6 establece que una sentencia debe ser revisada cuando hubiera sido dictada con base en un juicio oral en el que hubieran sido infringidas las disposiciones sobre la publicidad del proceso. (N. de los T.).
410
RAINER HAMM
eludir el 337 StPO. De acuerdo con este precepto, una sentencia dictada en instancia puede ser revisada cuando incurra en una infraccin de ley. El apartado segundo del pargrafo en cuestin establece que concurre una infraccin de ley cuando una norma jurdica no ha sido aplicada, o lo ha sido incorrectamente. No cabe duda de que el 55 StPO, que reconoce al testigo el derecho a negarse a declarar en determinados casos, es una norma jurdica afectada por la anterior disposicin *. Tambin est fuera de dudas que esta norma es infringida cuando un testigo que est en condiciones de hacer creble que en su caso concurren los presupuestos que le permitiran negarse a declarar, es obligado sin embargo a prestar una declaracin inculpatoria para el acusado con la amenaza de que, de lo contrario, ser arrestado. A causa del carcter inculpatorio de esta declaracin ilcitamente obtenida, el acusado acaba vindose tambin perjudicado por semejante infraccin procesal. De acuerdo con la ley no parecera haber ningn impedimento para que fuera revocada una sentencia que basara su veredicto de culpabilidad en una declaracin inculpatoria obtenida por estos medios. No es sta sin embargo la praxis de los tribunales que resuelven los correspondientes recursos. As, el BGH afirma que el 55 StPO no est pensado para la proteccin del acusado y que slo pertenece a la esfera de derechos del testigo. Por este motivo el acusado no puede alegar, en general y tampoco en sus recursos, que el testigo no fue debidamente informado 4 . Como el testigo no est legitimado para solicitar la revisin de la sentencia, esta jurisprudencia lleva, en la prctica, a dejar hurfanos de todo recurso al deber de informar al testigo y a la pretensin que ste tiene de que se observen los derechos que le reconoce el 55 StPO. Tambin quedan fuera de toda posibilidad de control las repercusiones indirectas de estos hechos en la sentencia que afecta al acusado. La consecuencia de todo ello es que, cuando se defrauda el principio procesal del 55 StPO, se acaba escamoteando casi siempre al acusado la posibilidad de revisar las infracciones procesales que le perjudican, una posibilidad para la que, segn la ley, no existe lmite alguno.
* Segn el 55 StPO, un testigo puede negarse a contestar ciertas preguntas cuando su respuesta pudiera comportar, para l mismo o para ciertos parientes, el peligro de ser perseguido por algn ilcito penal o contravencin. El apartado segundo del 55 establece que el testigo deber ser informado de este derecho (N. de los T.). 4 BGHSt, 11, pg. 213; NStZ (PFEIFFER/MIEBACH) 85, pg. 493.
413
desplazado, por medio de una interpretacin restrictiva que deja libre el camino para el fraude.
Fraudes manifiestos
Seguidamente voy a ocuparme de una serie de usos procesales que podran ser calificados de fraudes manifiestos, pues respecto a ellos existe un consenso tcito entre los intervinientes en el proceso, juristas o no, en que la correspondiente ley, ya sea en lo que atae a sus concretos requisitos legales o al imperativo normativo, slo es observada de una forma aparente y externa, sin que se tenga en cuenta su autntico fin y sentido. A tal efecto debemos volver la vista en primer lugar a las relaciones de la Administracin de justicia penal con los plazos y otros deberes legales de celeridad a los que est sujeta. Cuando un funcionario de polica o un fiscal, que tienen el deber de presentar sin demora ante el juez a todo inculpado detenido de forma provisional, lleva a dicho inculpado a la jefatura de polica para hacerle esperar all durante un da entero a que se practiquen ulteriores averiguaciones o para interrogarle y, justo antes de que venza el plazo legal mximo del 128 StPO y del art. 104.2 GG*, lo presenta ante un juez, que en algunas ciudades llega a ausentarse ex profeso de su lugar de trabajo para despachar cada tarde en la jefatura de polica (como sucedi durante aos en Frankfurt hasta aproximadamente 1991), se est defraudando lo que la norma prescribe, es decir, bsicamente, que se presente al detenido sin demora ante el juez. En Heidelberg pude presenciar cmo, al ser presentado el detenido ante el juez, ste se neg a acordar la prisin provisional poniendo al imputado en libertad e, inmediatamente, an en el despacho del juez, el fiscal declar una nueva detencin provisional dando como explicacin que pesaban sobre el sujeto otras imputaciones que deban seguir siendo investigadas hasta ltima hora del da siguiente. No sirvi de nada mi insistencia en invocar la teora de que el juez, an presente, deba decidir all mismo si concurran los presupuestos de la prisin provisional (que son idnticos a los de la detencin provisional). El juez nos pidi a ambos que dirimiramos fuera nuestras disputas, pues para l aquella cita ya haba llegado a su fin.
* Segn el 128 StPO los detenidos deben ser presentados ante un juez sin demora o al da siguiente de la detencin como muy tarde. El art. 104.2 GG establece que la polica no puede mantener a nadie detenido ms all del final del da siguiente a aqul en el que haya sido practicada la detencin (N. de los T.).
412
RA1NERHAMM
Esta sutil distincin coloca a los tribunales de instancia en una cmoda situacin, que alguien ha descrito grficamente recurriendo a la siguiente imagen: el juez de instancia que se encuentra en la disyuntiva entre admitir o denegar la publicidad del juicio sabe que cualquier pequeo paso dirigido a excluir la publicidad le sita al borde de un elevado precipicio, mientras que cualquier paso en direccin contraria le acerca a una verde y extensa pradera. No debe por tanto extraar que, ante la ms mnima duda sobre cul es el tratamiento jurdico procedente, los jueces se decanten por el camino ms seguro, pues aunque ste sea antijurdico es sin embargo el menos peligroso desde el punto de vista de un eventual recurso. Tambin cuando el juez se refugia en esta verde pradera est incurriendo con el apoyo del BGH en un fraude de las leyes. Las fatales consecuencias que comporta entender que la publicidad demasiado escasa es un motivo de revisin absoluta y que la publicidad excesiva slo es una causa de revisin parcial pueden ser puestas en evidencia recurriendo al ejemplo de Monika Weimar. La revisin de su caso fue rechazada por el BGH al entender este tribunal que la infraccin del 169 GVG (prohibicin de filmar durante la vista oral) era inocua desde el punto de vista del derecho al recurso y, adems, que no se haba podido demostrar que, en el caso de que el equipo de televisin no hubiera estado grabando el juicio, la acusada habra podido esperar en aquella misma comparecencia una prctica de la prueba ms favorable para sus intereses 7 . El que por lo general sea tan difcil de concretar que la sentencia se ha basado en una publicidad excesiva como el hecho de que dicha sentencia se ha basado en una publicidad demasiado escasa debera servir como argumento para entender que en ambos casos concurre un motivo de revisin absoluta, una idea que parece apoyar tambin el inequvoco tenor literal del 338.6.2 StPO. Cuando el BGH extrae parcialmente del mbito de vigencia de este precepto los casos en que ilcitamente se ha tolerado una publicidad excesiva, est induciendo al juez de instancia a que, en caso de duda, no haga uso de las posibilidades de celebrar el juicio sin publicidad, lo que, dicho sea de paso, merece ser criticado desde la perspectiva del debate acerca de una mayor proteccin de la vctima. En los dos ejemplos expuestos hemos visto casos en los que el mbito de vigencia de las leyes procesales es reducido a la mnima expresin, o incluso
BGH, NJW, 1989, pg. 1741.
415
con este plazo se pretende garantizar un juicio rpido y sin largas interrupciones que puedan debilitar la memoria y la viva impresin del juicio oral 9 . En la prctica esta previsin legal se respeta de la siguiente manera: como muy tarde el decimoprimer da despus de la interrupcin de un juicio oral, los intervinientes en el proceso se renen en la sala de vistas, se invoca la causa y como lo definen algunos presidentes del tribunal se hace algo que interrumpa el plazo. Este algo dura a veces slo tres minutos y casi siempre consiste simplemente en leer cualquier trozo de algn documento. Seguidamente el presidente dicta la siguiente frase: el juicio oral se interrumpe para proseguir el da .... Todos los intervinientes estn de acuerdo en que esta maniobra sirve exclusivamente para respetar, aunque slo sea desde una perspectiva protocolaria, el plazo del 229 StPO. La explicacin de que en estas sesiones no se haga nada ms radica algunas veces en que ese mismo da el tribunal ha sealado otra vista, otras en que el representante de la fiscala o el abogado elegido por el acusado (el defensor obligatorio designado de forma adicional contra el 143 StPO solicita el plazo de interrupcin) no pueden asistir, aunque tampoco es inusual que el tribunal est a la espera de algo importante que no queda otro remedio que ventilar en el juicio, pero que requiere ms tiempo del que se conseguira si se hiciera frente al restante material probatorio observando los plazos y utilizando todos los das hbiles de juicio. En una causa por delito econmico el presidente de un tribunal reconoci sin tapujos en una conversacin previa a la vista que, para el caso en que el juicio tuviera que llevarse a cabo sin que las partes se pusieran de acuerdo, el tribunal iba a encargar un dictamen pericial decisivo para el proceso, pues al final de aquel mismo ao se iba a producir la prescripcin absoluta y haba que empezar como fuera el juicio oral. Todo el mundo esperaba a que tan pronto como se iniciara la vista la defensa propusiera como prueba la intervencin de un perito que a buen seguro necesitara como mnimo medio ao para preparar un dictamen. Hasta tal fecha ya iba a ser posible organizar el tiempo y, en caso de necesidad, poda esperarse hasta el dictamen teniendo en cuenta los llamados plazos salteados y las dos interrupciones de treinta das que permite el 229.2 *.
9 a KLEINKNECHT/MEYER-GOBNER, 41. ed., 229, nm. marg. 1; BGHSt 23, pg. 223, pg. 226; OLG Karlsruhejustiz, 1988, pg. 72. * 229.2 StPO: Si el juicio oral hubiera durado ya un mnimo de diez d/as, ste podr interrumpirse una sola vez durante treinta das, ello sin perjuicio de lo que dispone el apartado 1. Cuando ms adelante el juicio se hubiera reanudado durante otros diez das, podr volver a interrumpirse conforme al inciso primero. (N. de los T.).
414
RA1NER HAMM
El 128 StPO establece que el detenido debe ser presentado ante el juez, en primer lugar, sin demora y, en segundo lugar, el da despus de la detencin como muy tarde. Estos dos imperativos no estn expresados de forma alternativa, es decir, como si los funcionarios que se encargan de la fase de instruccin tuvieran el derecho a escoger entre presentar al detenido ante el juez sin demora o justo antes de que venza el plazo del da siguiente. La anterior afirmacin es tan poco discutible como difcil de erradicar es la prctica que se opone a ella 8 . La StPO emplea la misma tcnica legislativa del 128 en otros lugares: en los preceptos que determinan la velocidad con la que el juez est obligado a remitir la sentencia a los autos se formula tambin en primer lugar el mandato sin demora, aunque su infraccin no comporta sancin alguna para el juez. Tan slo el incumplimiento de los plazos mximos, previstos por el 275 StPO mediante una suerte de escala abierta hacia arriba que va estableciendo bloques de dos semanas en funcin de lo que ha durado el juicio oral, supone una causa de revisin absoluta del 338.7.- StPO. La consecuencia de todo ello es que en la prctica se suele apurar los plazos hasta el ltimo da, un hecho que desde mi punto de vista debe calificarse de fraude del mandato fundamental de acabar la sentencia sin dilaciones. Un fraude que en las causas en las que el reo est en prisin provisional tiene como consecuencia directa una prolongacin de la privacin de libertad.
Guardando las apariencias en el juicio oral
El ejemplo ms drstico en lo que respecta al fraude de los plazos que prev la StPO es el mtodo con el que los tribunales aparentan observar el 229 en los grandes procesos, un mtodo que no tiene nada que envidiar al empleado para articular la posibilidad de deduccin fiscal de los donativos a partidos polticos realizados por medio de sociedades interpuestas de inters pblico. En el 229.1 StPO se establece que el juicio oral puede interrumpirse como mucho hasta diez das y este plazo de diez das sigue siendo la regla general, pese a que en 1974 se introdujeran los apartados 2 y 3 del citado pargrafo, ampliados ms tarde en 1987, con los que el propio legislador desvirtu en buena medida el fin y sentido del principio de concentracin del juicio oral. En los comentarios y en la sentencias se sigue subrayando que
Cfr. BGH, wistra, 1990, pg. 153.
4 17
Quien conoce la praxis sabe tambin cules son los motivos por los que estas maniobras apenas causan escndalo. El motivo principal radica en que a nadie le gusta quejarse de algo de lo que ocasionalmente se beneficia. Otra posible explicacin es que los principios de concentracin, oralidad e inmediacin se estn esfumando progresivamente de la conciencia de los intervinientes en los grandes procesos. Los autores de la StPO todava podan tener en su cabeza la siguiente imagen: los jueces se renen a deliberar, por as decirlo, alrededor de un gran recipiente en el que se halla la sustancia del juicio y la valoracin de la prueba consistira en extraer de dicho recipiente las convicciones recurriendo a la prueba practicada (como se expresa en el 261 StPO). Esta imagen poda servir para casos en los que los jueces slo tenan que reflexionar sobre juicios que haban durado entre uno y tres das y en los que se trataban materias en las que tanto jueces profesionales como legos estaban versados: asesinato, homicidio, estafa, robo, hurto, receptacin, abusos deshonestos, etc. Por contra, hoy en da se habla de fraude de subvenciones, de la necesidad de reajustar el valor de un banco que ha entrado en quiebra, de una posible confusin de maletas en un hotel de una pequea localidad colombiana, de la validez administrativa de autorizaciones concedidas al amparo de la Ley de Proteccin frente a las Inmisiones o de la Ley sobre Energa Atmica (cuestin para la que la jurisdiccin contenciosa necesitara por lo menos diez aos) ... y todo ello a partir de querellas que ocupan ms de cien pginas. Ni con la mejor voluntad de todos los intervinientes por darse prisa (cuando stos no estn dispuestos a pactar) puede evitarse que acaben siendo necesarias por lo menos cincuenta sesiones. Hace tiempo que ya nadie puede creer en serio que al final de estas cincuenta sesiones un juez profesional o el miembro de un jurado pueda abarcar con la vista o entrar a fondo en el recipiente antes citado que contiene la sustancia del juicio y del que exclusivamente debe extraer su conviccin. As las cosas, resulta comprensible que el 229 StPO haya dejado hace tiempo de tener sentido en la conciencia de los intervinientes en el proceso y tambin se explica que la observancia del precepto en cuestin slo se considere necesaria para poder seguir adelante. Los plazos son vistos como un pesado obstculo que se interpone en el camino que lleva a un buen objetivo, es decir, como una suerte de autorealizacin por parte de la Administracin de justicia penal. En realidad nadie comprende al legislador, que en todo este tiempo no ha hecho nada por remover estos obstculos, y ya nadie cree tampoco en la ley, sino que slo importa lo que digan los tribunales que se encargan de resolver los recursos. A veces da incluso la sensacin de que todo esto es digno de halago y, as, los jueces de instancia agradecen que se haga la vista gorda cuando se
416
RAINERHAMM
Algo parecido suele suceder cuando, por ejemplo, en asuntos de drogas se est esperando la tramitacin de ciertos exhortos en un pas extranjero. As fue como en el proceso por el secuestro de un avin de la TWA por parte del libanes Mohamad Hamadi l0 se pudieron dar unos cuantos saltos de once das, aunque pensando en el asunto que se ventilaba en este proceso ciertamente parece imponerse otra imagen: el proceso no se mueve, sino que va dando vueltas en crculo hasta que por fin recibe permiso para aterrizar. Desde luego los presidentes de los tribunales saben que los plazos de interrupcin slo son vlidos si la breve espera se explica por una cuestin de fondo. Podemos citar un par de sentencias del BGH de 1952 n y 1976 l2 para rechazar la idea de que basta con que los intervinientes se renan para debatir si el proceso debe continuar y en qu fecha debe hacerlo. A este respecto se discute tambin si una vista que se limita a tratar cules deben ser los siguientes pasos tras la incomparecencia de un testigo es suficiente para interrumpir el plazo13. Como en la segunda instancia no puede censurarse que una prueba practicada haya sido superflua, los tribunales de instancia no son nada escrupulosos a la hora de cumplir con la exigencia de que se traten cuestiones de fondo. El elemento tpico del acto de disposicin patrimonial en la estafa, que casi nunca plantea discusin, se convierte a menudo en objeto de la vista con un despliegue excesivo de prctica de pruebas: por ejemplo, un da se lee el justificante de la transferencia, al da siguiente el extracto de la cuenta del que orden la transferencia y al tercer da el extracto de la cuenta del receptor. Por supuesto todo esto podra despacharse en un slo da, incluso en uno de aquellos en que slo se sealan vistas hasta las 15:30. Si as se hiciera se hara justicia al mandato de celeridad y al principio de concentracin y, con ello, tambin a la razn de ser de los plazos de interrupcin. Al fin y al cabo, con los usos descritos slo se est fingiendo el cumplimiento de la ley, pues lo que son infracciones manifiestas se evita recurriendo a un formalismo vaco y artificial. Con este formalismo se consigue de hecho el mismo resultado que con la autntica observancia de la ley (la interrupcin efectiva del juicio oral durante medio ao), pero oculto tras una suerte de ingeniera contable con la que se est eludiendo su fin.
LG Frankfurt, AZ: 5 / 3 , Kls-17099/87. BGH NJW, 1952, pg. 1149. 12 BGH 1 StR, 824/75 de 4-5-1976 cita tomada de X-TREIER, 3. a ed., 229, nm. marg. 6. 13 Negativamente OLG Celle StV, 1992, pg. 101; afirmativamente KK-TRULR, op. c.
11
10
419
legos y jueces profesionales sin que cada miembro del tribunal que se decante por la culpabilidad haya efectuado previamente un examen de conciencia sobre si, siendo juez individual, podra sostener tambin esa decisin, debera realmente sorprenderse de que muchos ms procesos por delitos econmicos no terminen con sentencias absolutorias. A tenor de lo dispuesto en el 263 StPO es necesaria una mayora de dos tercios de los votos para toda decisin en perjuicio del acusado, ya sea referida a su culpabilidad o a las consecuencias jurdicas del hecho. En una Gran Sala de lo Penal los dos miembros legos del jurado son una minora que puede paralizar las decisiones, pues los tres jueces profesionales no alcanzan todava los dos tercios. Si cada miembro lego del jurado que no ha entendido alguna parte extensa del proceso se negara a votar la culpabilidad del acusado, estaramos de legeferenda ante el final de la intervencin de legos en los procesos por delitos econmicos. Esto sera una lstima, pues la colaboracin con legos obliga al juez profesional por lo menos a deliberar. Gracias a ello en las causas penales hasta ahora se han evitado situaciones, propias de la sala de lo civil, en las que el vocal que no es ponente ha tomado ya su decisin antes de tener conocimiento por primera vez de la existencia del proceso. La supresin de los legos en el jurado hara temer que este fraude de los deberes legales de deliberacin ( 192 y sigs. GVG) se introdujera tambin en el proceso penal. Sin embargo, el mantenimiento de los legos significa el fraude de la exigencia legal relativa a que cada juez de un tribunal colegiado deba proceder de forma autoresponsable en el acto de valoracin de la prueba y de la subsuncin legal, as como en la determinacin de la pena, antes de que se llegue a la votacin final. El jubilado o el ama de casa que, con un inters mejor o peor simulado, se sientan en el estrado durante setenta vistas mientras se van leyendo balances, grficos burstiles, planos de construccin para instalaciones nucleares con sus correspondientes autorizaciones administrativas, y a veces reconocen al fiscal o al defensor en la cafetera del juzgado que consideran todo una tortura porque no entienden nada, cumplen con su misin legal como lo haran dos maniques, que adems tendran la ventaja de no ser nunca parciales.
Guardando las apariencias en la motivacin
Otro gran grupo de fraudes de ley en la justicia penal podra titularse cumplimiento aparente del deber de motivacin. En este grupo tienen cabida tanto fraudes jurdico-materiales como de leyes procesales. Por razones de espacio, en lo sucesivo me centrar en esta segunda clase de fraudes. Sin embargo, no puedo dejar de lado un aspecto del Derecho material que est tan cercano al Derecho procesal que los manuales de Derecho material y los
418
RA1NERHAMM
burla la ley, es decir, cuando sus mnimos requisitos formales aparentemente suficientes se observan de la misma manera que los ciudadanos de Altdorf saludaban al sombrero de Gessler en la historia de Guillermo Tell. Con independencia incluso de la cuestin de los plazos, puede afirmarse que el 261 StPO ha dejado hace tiempo de estar en vigor por lo que respecta a su fin y sentido explcitos. Paradjicamente, su permanente transgresin se disimula por el hecho de que este precepto del que antes se deca que no era de la incumbencia de los jueces encargados de la revisin en los ltimos aos se ha ido convirtiendo progresivamente en objeto de control de la segunda instancia. Sin embargo, la satisfactoria ampliacin de los recursos a los errores en la valoracin de la prueba ha llevado a menudo, como yo mismo he intentado poner de manifiesto en otro lugar l4 , a la idea equivocada de que ya se cumple redactando los fundamentos de la sentencia en forma de prrafos separados, sin que ello haya supuesto mejora alguna para la calidad de la valoracin de la prueba. Aunque esta conviccin no est empricamente fundamentada, mi experiencia prctica me permite afirmar que el concepto de valoracin de la prueba ha cambiado incluso de significado en la conciencia de los jueces de instancia. La consecuencia de este cambio es que ahora se considera decisiva una motivacin de las sentencias que resulte segura desde el punto de vista de los recursos y a esto se le da ms importancia que a la veracidad y autenticidad de los resultados del juicio oral, de las que se debe responder a ttulo individual16. La consecuencia de todo ello es que incluso el juicio oral se ha visto privado de una parte de su funcin, pues ahora se celebra con la mirada puesta en el tribunal que resolver el recurso y no tanto en la ley, su fin y su sentido.
Intervencin de legos en el jurado
Donde ms claramente se observa cmo las formas del juicio oral sirven para guardar las apariencias es en la intervencin de legos en el jurado en los supuestos complicados de delitos econmicos. Quien con razn infiere de la Constitucin, de la Ley Judicial Alemana [Deutschen Richtergesetz] y del 261 StPO, que nadie puede ser condenado por un tribunal compuesto por
14
HAMM, Tendenzen der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung aus anwaltlicher
Sicht, en Die revisionsgerichtliche Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs, volumen 3 de la coleccin del grupo de trabajo del DAV, 1986, pgs. 9 y sigs.; versin revisada en
StV, 1987, pgs. 262 y sigs. 15 Cfr. tambin B E R T R A M SCHMITT, DierichterlicheBeiveiswrdigung im Strafprozefi, 1992, pgs. 500 y sigs.
421
do, que se sienta en la oficina contigua, le explica algo sobre acabar los casos a tiempo y la importancia que tiene el nmero de casos resueltos. A quin le sorprende que despus aparezcan fundamentos jurdicos en las sentencias que se parecen a los ejercicios de un examen, en los que se dice: el acusado conoca, ..., se conformaba ..., quera que ..., sin que haya existido una prctica de la prueba, siquiera rudimentaria, sobre estas interioridades psquicas? Con estas consideraciones y cuestiones abiertas dejo este tema y paso a ocuparme de nuevo del Derecho procesal. El cumplimiento aparente del deber de motivacin no se aprecia en ninguna parte tan claramente como en el fraude de etiquetas que se pone en prctica para simular la concurrencia de los presupuestos legales en los casos de injerencias en derechos fundamentales. Durante algn tiempo en Frankfurt se propag un rumor entre juristas y periodistas sobre los detalles espinosos y en gran medida deshonrosos que haban sido registrados en una intervencin telefnica (conforme al 100a StPO) a un abogado defensor de Frankfurt que estaba en prisin provisional en relacin con el asunto de los permisos de conducir. A este colega se le imputaba haber sobornado a un fiscal y a un mdico forense para que proporcionaran de nuevo a sus clientes los permisos de conducir retirados provisional o definitivamente. A esta imputacin se lleg porque un fiscal tena alguna informacin que, sin embargo, no iba ms all de las meras conjeturas. nicamente poda esperarse la apertura de la investigacin si se consegua la aprobacin del juez competente para acordar una intervencin telefnica, pero el soborno no pertenece a los delitos que estn incluidos en el catlogo del 100a StPO. Sin embargo, si llegado el caso la inculpacin poda referirse a varias personas que hubieran conspirado para cometer a largo plazo un nmero elevado de hechos semejantes, entonces este supuesto poda incluirse en el apartado del procedimiento de instruccin previsto en el 129 StGB (asociacin criminal). Y de este modo se salv la dificultad de la prohibicin de intervenciones telefnicas por un hecho no catalogado. El resto poda solucionarse probablemente con la ayuda de formularios impresos como: primero, solicitud de intervencin telefnica; segundo, autorizacin de intervencin telefnica; y, finalmente, intervencin telefnica. La cin-
3 Js 16253/82) en la que fue reconocida su incapacidad de culpabilidad de acuerdo con el 20 StGB.
420
RAINER HAMM
comentarios lo omiten (por evitar emplear en este contexto la palabra eluden). Se trata de aquellos requisitos jurdico-materiales para el castigo de los acusados que son en gran medida inaccesibles a la prctica de prueba. Esto vale sobre todo, pero no solamente, para los elementos subjetivos del tipo penal. No s de quien procede la frase de que el descubrimiento del dolo eventual fue necesario slo porque se suprimi la tortura. La siguiente frase pronunciada en tono crtico procede de WERNER SARSTEDT: el tipo subjetivo no se prueba, sino que se determina. En la Universidad y durante el perodo de prcticas {Refrendariat) nos dedicamos a formar juristas que al final de sus estudios estn capacitados para ejercer de jueces sin haber experimentado cmo llega realmente el juez a determinar los elementos subjetivos del autor expuestos en los exmenes y casos prcticos de manera muy complicada, individualizada y difcil. El Derecho material siempre tiende a realizar sutiles distinciones entre el dolo directo y el dolo eventual, la imprudencia consciente y la inconsciente, el error de prohibicin evitable e inevitable, todo lo que tenga que ver con la capacidad de discernimiento o de obrar disminuida, no disminuida o excluida, la motivacin abyecta, el matar por el mero placer de hacerlo, la satisfaccin del instinto sexual, la codicia, el objetivo de ocultar otros delitos, la finalidad de fomento de una asociacin criminal, el nimo de lucro... qu terrible variedad de colores presenta el espectro de las distintas verdades internas que se hallan en la cabeza y en el corazn del autor! Y entonces el jurista ya capacitado para ejercer la judicatura tiene que despachar su primera guardia de fin de semana con un par de comparecencias de detenidos en situacin provisional y se encuentra en la necesidad de resolver la cuestin de la concurrencia de indicios de criminalidad por lo que respecta a los elementos subjetivos, cuando comparece ante l un sujeto al que debe detener. Y el jueves siguiente tiene ya una vista oral como presidente del jurado al final de la cual debe dictar una sentencia en la que tiene que explicar por qu el acusado ha actuado con nimo de lucro, o por qu el acusado ha actuado dolosamente y con el libre dominio de su voluntad, cuando el sujeto en cuestin, que desconfa de los bancos y por eso lleva en la cartera 42.000 DM ahorrados, ha robado por vigsima vez de la estantera de un supermercado dos botellas de licor Asbach Uralt, que no ha llegado a beberse como ya se ha probado varias veces de forma vlida y que podra pagar sin problemas con su dinero lfi ... y luego un colega ms experimenta-
"' El caso es real: despus de numerosas condenas a penas privativas de libertad por el antiguamente vigente 48 StGB (pena mnima de 6 meses por reincidencia) el acusado fue absuelto finalmente por el LG de Schweinfurt en sentencia de 18-11-1986 (1 Ns
423
cin de prisin provisional. Dado que la estafa no es uno de los delitos catalogados en el 100a StPO, se hizo constar en las autorizaciones de la intervencin que el acusado estaba bajo sospecha de trfico habitual de estupefacientes en cantidades de importancia. Este punto de partida no constaba en los autos (a los que el abogado defensor no pudo acceder en virtud de lo dispuesto en el 147.11 StPO). El motivo aducido para la solicitud de la intervencin telefnica era la creencia de las autoridades encargadas de la investigacin en que la posible estafa (simulacin de un robo en la propia joyera para el cobro del seguro) no se podra probar de otro modo. Al parecer la polica haba conseguido la informacin confidencial de que el acusado habi'a sido extorsionado por traficantes de estupefacientes para que les hiciera entrega de las llaves de la joyera. Nadie afirm que l mismo se dedicara al trfico de estupefacientes, ni siquiera la declaracin secreta de un testigo del que nunca se supo nada ms. Ni tan slo el hecho de que no pudiera probarse la sospecha, aceptada hasta entonces, con los mtodos previstos por la ley para investigar la existencia de estafa, ni la versin (tomada en serio por la polica) segn la cual el acusado, hasta el momento considerado autor, fuera en realidad la vctima (de una extorsin y del robo de la joyera), motivaron al fiscal o al juez a acordar la revocacin de la prisin provisional. En lugar de eso, el mismo juez encargado de la investigacin, que haba sido el responsable de la detencin, decret el control telefnico de los miembros de la familia que estaban fuera de toda sospecha, argumentando que era de esperar que el acusado llegara a acuerdos con alguien por telfono (un medio que le era inaccesible a causa de la detencin) 20 . Acabo aqu la enumeracin de mis ejemplos, que podra continuar ilimitadamente para cada categora del fraude de ley. Expresiones clave como: vaciamiento del derecho a examinar los autos mediante la inversin de la relacin regla-excepcin del 147 StPO, abuso de la fuerza probatoria absoluta del acta del juicio oral ( 274 StPO) mediante la utilizacin de frmulas estndar contrarias a la verdad (por ejemplo: despus de cada uno de los interrogatorios a los testigos... se pregunt al acusado si tena algo que declarar), abandono de la necesidad de consentimiento para ampliar la acusacin mediante las conexiones de procedimientos incluso mientras el juicio oral est en curso, imposicin de abogado defensor obligatorio e irrenuncia-
AG Mainz Az. 15 Gs 5442-5448/92 Resolucin de 19-11-1992 (StA Mainz 302 Js 19148/92).
20
422
RAINER HAMM
ta magnetofnica va dando vueltas y muestra, junto a los indicios para la probar las acciones de soborno n , conversaciones sobre el pluriempleo ilegal de un funcionario judicial en el despacho del abogado espiado, un poco de telesex entre un juez y la colaboradora del abogado, un caso de periodismo de talonario de cheques y, finalmente, una conversacin explosiva para llevar las prcticas sexuales y comerciales de Peter Graf, el padre de la famosa tenista, a las pginas del Zwielicht y del Bild-Zeitung. Que se difundan estos detalles hasta en la prensa nacional y que el contenido de la conversacin telefnica entre el abogado y el periodista pueda llegar a ser ledo por el Ministro del Interior de Hessen (que ms tarde dimiti por este motivo) en el marco de un discurso ante el parlamento del Land, puede bastar como ejemplo de que las prohibiciones de abuso en lo que respecta al 100a StPO 18 no tienen valor alguno. Lo acostumbrado en la justicia penal es que un fiscal consiga una autorizacin de intervencin telefnica cuando puede afirmar la presencia de indicios de criminalidad sobre un hecho de los que constan en el catlogo, para, de este modo, probar hechos que no forman parte de este catlogo y, posteriormente, sobreseer el procedimiento a propsito del hecho catalogado y condenar los hechos no catalogados probados gracias al contenido de la escucha telefnica. En cierta ocasin tuve que redactar un recurso para un cliente que durante un tiempo tuvo fama en Hamburgo de ser el padrino del Reeperbahn*. Pese a la intervencin telefnica efectuada durante varios meses nada se pudo probar en relacin con alguno de los hechos catalogados. Finalmente, fue castigado por una defraudacin fiscal que slo se pudo probar gracias a las conversaciones telefnicas con su abogado y su asesor fiscal; el BGH no puso ningn reparo al respecto l!). Otro ejemplo: el juzgado de primera instancia de Mainz decret la intervencin telefnica de las llamadas de la madre, del abuelo hemipljico, del hermano (y de su novia) de un sospechoso de estafa que se hallaba en situa-
Estas investigaciones acabaron llevando en la prctica a una voluminosa querella interpuesta ante la Gran Sala de lo Penal del LG (Az: 523 Kls 51 Js 64093.2). A diferencia de lo que haba sucedido en la mayora de casos semejantes, la acusacin por el 129 StPO se mantuvo hasta el juicio oral. Las sentencias que hasta la fecha han ido publicndose a partir de los diversos procesos ya no la contienen. 18 Cfr. al respecto WOLTER en Armin Kaufmann-Gedachtnisschrift, 1990, pg. 761. * Barrio chino de Hamburgo (N. de los T.). llJ BGH 5 StR 25/85 de 22-10-1985.
17
425
mejor camino para perder su autoridad y, con ello, el nico capital del que dispone. En otro lugar he desarrollado la idea de que, desde hace tiempo, el juicio pactado ha conducido a que los delincuentes econmicos tengan la idea, en su mentalidad educada comercialmente, de una especie de judicatura gris y el convencimiento de que en realidad no han delinquido an 24 . No puedo ni quiero evitar como abogado defensor que el cliente al que se acusa de haber simulado un negocio econmico con ayuda de empresas ficticias perciba a los dos miembros del jurado como unas figuras reemplazables por maniques. Tampoco s cmo responder a la pregunta de este cliente sobre la diferencia entre su propio mtodo y este mtodo de la justicia consistente en obedecer la ley slo guardando las apariencias. Aun menos puedo responder al cliente acusado slo por el paso intermedio, externo y formal consistente en simular la posibilidad de deduccin de una donacin (a un partido poltico mediante la interposicin de una asociacin de inters pblico) cuando me pregunta dnde reside la diferencia entre su conducta y la forma de proceder de su juez que simula obedecer la ley con la ayuda de los plazos salteados. Al cliente acusado de un fraude de etiquetas (cometido a travs de una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal con ayuda de la cual ha convertido sus deudas o ingresos personales en deudas o ingresos de la sociedad de responsabilidad limitada aparentemente separada de su persona) que me pregunta en qu se diferencia su conducta del fraude de etiquetas con el que se ha logrado su captura a partir de una escucha telefnica, slo le puedo responder si, apelando a los comentarios de LDERSSEN en LWE-R.OSENBERG25, me adhiero a la postura segn la cual, en mi condicin de abogado defensor, no soy un rgano de la Administracin de justicia. BRUNS26 y STCKEL27 han enriquecido la literatura de la ciencia penal con importantes aportaciones sobre la cuestin de si el mero fraude de ley es penalmente tpico desde el punto de vista del mandato de determinacin. Frecuentemente la defensa del cliente acusado de fraude fiscal se tiene que ocupar de si el fraude contemplado en el 42 de la Ordenanza Tributaria encaja tambin en el tipo del 370 de la Ordenanza Tributaria (defraudacin fiscal)28. Aunque los tribunales de instancia no lo tienen fcil para pro-
24 25 26 27
28
DENCKER/HAMM, Der Vergleich im Strafprozefi, Frankfurt, pg. 131. L.R-LDERSSEN, previo al 136, nm. marg. 5 y sigs. Op. cit. (nota 2). STCKEL, op. cit. (nota 2). Cfr., al respecto, BGH, zvistra, 1982, pgs. 108 y sigs.
424
RA1NER HAMM
ble junto al abogado defensor facultativo defraudando el 143 StPO...; sera interesante que stos y muchos otros ejemplos fueran objeto de un estudio sobre los fraudes de ley cometidos por aqullos a quienes los ciudadanos llaman guardianes del cumplimiento de la Ley. Me ahorro tambin los pormenores de esa especie de interpretacin a la carta, encubierta por el BGH, con la que la justicia penal degrada ciertas disposiciones procesales, obligatorias segn su tenor literal, a la categora de preceptos reglamentarios supuestamente no vinculantes21. Este mtodo no se detiene siquiera ante los deberes de informar al testigo22. Me resisto tambin a la tentacin de tratar aqu el gran tema de los acuerdos en el proceso penal, aunque esta renuncia no me resulta fcil porque el proceso penal pactado, visto de cerca, no es realmente otra cosa que un gigantesco conglomerado de estrategias para el fraude de ley. Esto resulta especialmente evidente en SCHMIDT-HIEBER23, quien intenta ajustar cuentas con los crticos del pacto mediante la ingeniosa distincin de que una ratificacin segura del tribunal no equivaldra de ningn modo a una ratificacin vinculante. Adems, este autor opina que los crticos de los acuerdos en el proceso penal estaran pasados de moda porque siguen todava pensando que el ritual (como l lo denomina) del proceso penal contradictorio debera conservarse intacto mientras siga existiendo el proceso penal. Admitira de buen grado este reproche tan pronto como se aclare que la expresin ritual est en boca de quien apoya el pacto. Quien se declara partidario de que la principal funcin del Derecho procesal penal es la de impedir y contener el avance desenfrenado de los deseos de expiacin material penal o los ms variados deseos de castigo, tendr dificultades para llegar a un acuerdo sobre la maldicin o bendicin del pacto en el proceso penal con alguien que tilda de ritual el cumplimiento del Derecho procesal. He intentado exponer por qu motivo la prdida de contenido de las reglas procesales, esto es, la proliferacin de rituales, debe ser considerada como un fraude de ley. Yo aadira, utilizando mis fuentes (si se quiere) no cientficas, que desde la perspectiva de mis clientes la justicia penal est en el
21 22
Cfr. al respecto, BOHNEN, NStZ, 1982, pgs. 5 y sigs. BGHSt 22, pg. 170; 31, pg. 395 con la opinin contraria de FEZER en JR, 1984,
pg. 717, MEYER, NStZ, 1983, pg. 565; DENCKER, MDR, 1975,
pg. 340, GRNWALD,/Z, 1983,
pg. 359; slo a partir de la BGHSt 38,214 la infraccin del deber de informar conforme al 136 StPO lleva a una prohibicin de valoracin.
23
SCHMIDT-HIEBER, NJW, 1990, pgs. 1884 y sigs.
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATIO? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del Derecho penal *
CORNELIUS PRITTWITZ
A.
INTRODUCCIN
El Derecho penal alemn tiene carcter fragmentario, y precisamente eso caracteriza al Estado de Derecho liberal'. Rige el principio de subsidiariedad2. El Derecho penal constituye la ultima ratio en el instrumentado de que dispone el legislador3. Raramente faltan caracterizaciones de este gnero en los captulos introductorios de los manuales de Derecho penal, como tampoco faltan en el Bundesverfassungsgericht, para engalanarse a s mismo y a las decisiones fundamentales en materia de Derecho penal. Sin embargo lo que con dichas caracterizaciones pretende decirse permanece a menudo oscuro. Con ello se plantea la cuestin de si no se tratar ms bien de proposiciones programticas o, en la prctica, como sugieren las formulaciones recogidas, de meros juicios empricos. Lo cual vale tambin para la relacin que exista entre dichas caracterizaciones. Y a menudo en todas esas reglas permanece tambin abierta la cuestin de a qu hacen relacin: Fragmentos de qu? Subsidiario respecto a qu? Ultima ratio en relacin a que otras rationes} Se trata de cuestiones sencillsimas sobre las que, en cambio, jurisprudencia y dogmtica slo aportan escasa informacin.
* Ttulo original: Das deutsche Strafrecht: Fragmentarisch? Subsidiar? Ultima ratio? Gedanken zu Grund und Grenzen gngiger Strafrechtsbeschrnkungspostulate. Traduccin a cargo de Mara Teresa Castieira Palou. 1 JESCHECK, Strafrecht, AT, 4.a ed., 1989, pg. 46 (existe traduccin castellana de la 4.a
ed., a cargo de MANZANARES SAMANIEGO) (N. de la
2 3
T.).
BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Tal, 3.III.2. BVerfGE 39,1 y sigs. (47).
426
RAINER HAMM
bar los adicionales e imprescindibles elementos subjetivos, sin embargo, casi siempre es para ellos un ejercicio sencillo determinarlos de una forma que sea segura frente al riesgo de recurso. Y ello incluso aunque BRUNS29, con razn, sostenga al respecto que el fraude de ley, en tanto sea punible, plantean cuestiones errneas muy confusas hasta el momento. La aceptacin de tales sentencias obedece y pertenece, entre otras razones, tambin al respeto que los procesados y los ciudadanos tienen ante la justicia penal. Este respeto puede encontrarse en una delicada situacin de desamparo cuando sea manifiesto que la justicia penal defrauda las reglas que el legislador le ha impuesto. RUDOLF VON JHERING 30 sealaba que uno de los problemas ms difciles para el legislador es asegurar su ley contra los fraudes. Y a ello aada que todo el arte que el legislador emplea para proteger la ley no puede competir con quien dedica su vida a perforarla, derribarla y enterrarla. Me parece que ste es el momento idneo para que la ciencia del Derecho se interese por el tema del fraude de ley en la justicia penal, con el fin de impedir que cada vez ms el juez penal tome precisamente al delincuente como un modelo a seguir cuando las leyes le resulten inoportunas.
'tJ Op. cit, pgs. 28 y sigs. 30 RUDOLF VON JHERING, Geist des rmischen Rechts. III, 1906, pgs. 264 y sigs., citado
por STCKEL, ZRP, 1977, pg. 135.
EL D E R E C H O PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RAT10 ...
429
quiz tiene ms peso que el del delito sancionado (...). Brevemente, segn BINDING: el "carcter fragmentario" del Derecho penal es "un gran defecto del StGB"5. El signo distintivo del Estado de Derecho de la libertad (as, JESCHECK) y un gran defecto del StGB (as, BINDING): son decepcionantes reconocimientos sobre la hora del nacimiento del Derecho penal fragmentario, a la vez que contienen una sorprendente diferencia de valoracin, que habr que tener presente ms adelante. Pero la cita ayuda, por de pronto, a entender con mayor precisin el concepto: BINDING lo emplea para distinguir entre aquellas conductas que el legislador ha convertido en descripciones de delito y aquellas que no han tenido entrada en el cdigo penal. Demuestra as tener una concepcin formal y emprica del carcter fragmentario. Quien utiliza as el concepto no se manifiesta sobre unos estrechos o amplios lmites del Derecho penal; menos todava: nada dice sobre cules sean los parmetros que deban emplearse para establecer barreras. Slo dice (y de forma no necesariamente neutral) que el Derecho penal se ocupa de los fragmentos que se incluyeron en el StGB. En la bibliografa actual no se encuentra a nadie que defienda un concepto tal de carcter fragmentario. JESCHECK lo entiende como muestra de la limitacin de la punibilidad a acciones que por su peligrosidad y reprochabilidad exigen y merecen de manera unvoca la pena pblica para la proteccin de la sociedad 6 . Y NAUCKE dice haber acuerdo en que el carcter fragmentario del Derecho penal obliga a la contencin en la legislacin penal, es decir, obliga a convertir en delito a travs de la ley el menor nmero posible de hechos 7 . Se ve tambin que cuando el concepto se entiende de forma programtica y no de un modo puramente formal, subsisten diferencias: exigir el menor nmero posible de leyes penales o tipificar slo las acciones especialmente peligrosas o reprochables, son dos programas absolutamente distintos. Ese acuerdo de todos los hoy interesados en el Derecho penal sobre su carcter fragmentario, no tiene mucho valor, porque el concepto no est precisado con claridad. Punto de partida para responder a la cuestin de cul de los conceptos parece tener ms sentido debera ser la recomendacin de que el Derecho
BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, vol. 1, 2. a ed., 1902, pg. 20. 6 JESCHECK, op.cit. 7 NAUCKE, Strafrecht. Eine Einfhrung, 6.a ed., 1991, pg. 78.
428
CORNELIUS PRITTWITZ
El hecho de que esta falta de claridad no parezca molestar a nadie, hace sospechar que a lo sumo estamos ante proposiciones programticas 4 . Y esta sospecha se confirma rpidamente con mirar a la praxis penal y a la actual poltica criminal: el cdigo y las leyes penales accesorias se condensan en una cada vez ms tupida red de normas prohibitivas, y la discusin poltico-criminal descubre por lo general, para resolver las crisis del mundo moderno, nuevas necesidades de criminalizacin. Asistimos desde hace tiempo a esa irritante discordancia entre lo programtico de un Derecho penal sometido a lmites y el da a da de una creciente criminalizacin. Y del mismo modo persiste la nonchalante actitud ante los (que se suponen que son) presupuestos centrales de legitimacin del Derecho penal. Nada de eso es tolerable, tanto menos en una poca en que ampliamente se reconocen las escasas capacidades del Derecho penal para la solucin de problemas. Por eso, es momento de decidir si debemos arrojar por la borda esos programas anticuados o si debemos sacarles brillo para confrontarlos con la desbordada praxis del Derecho penal. En lo que sigue se efectuar una contribucin para preparar esa decisin, replanteando bsicamente las diferencias entre los distintos postulados de restriccin del Derecho. En una segunda parte de este escrito, y a la vista de lo anterior, se cuestionarn los argumentos normativos y empricos a favor y en contra de un autntico Derecho penal sometido a lmites, es decir, si debemos pretender ante todo un Derecho penal estrictamente limitado.
B. CARCTER FRAGMENTARIO, SUBSIDIARIEDAD, CARCTER DE ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL: CONCEPTOS, LMITES, RELACIONES
I. Carcter fragmentario La afirmacin de que el Derecho penal tiene carcter fragmentario procede de KARL BINDING. Merece la pena leer en su contexto el pasaje formulado en 1902: El legislador deja, segn BINDING, que las olas de la vida diaria (...) traigan a sus pies las conductas que luego l recoge para convertirlas en supuestos de hecho de delitos porque resultan insoportables. Originariamente slo es abarcable la forma burda (...). Lo fino y ms singular, si es que existe, no lo observa o no sabe expresarlo. Y sin embargo su contenido de injusto
v
As sera de adoptar una postura cnica y entender por carcter fragmentario aquello de la sabidura popular de con lo pequeo qudate, lo grande djalo correr.
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIAR/O? ULTIMA RAT10? ...
431
negativo. Segn el primero, subsidiariedad significa que la unidad grande est obligada a ayudar a la pequea. Y segn el negativo, que no puede prestarse ayuda cuando no se necesita. El Derecho penal no se ha preocupado mucho por esta tradicin. La subsidiariedad del Derecho penal se equipar durante largo tiempo con la independencia del Derecho penal frente a otros mbitos jurdicos. Se hablaba a la vez de carcter secundario, accesoriedad o complementariedad. Slo ms adelante se interpreta la subsidiariedad del Derecho penal en el sentido de que ste nicamente tiene lugar donde otros medios han fracasado. Pero eso nada tiene que ver con lmites del Derecho penal o con lmites severos, como pone de relieve una mirada a la formulacin que en 1920 efecta WILHELM SAUER en sus Fundamentos de Derecho penab. Segn el principio de subsidiariedad se lee con asombro deben castigarse sustracciones insignificantes en las que quiz fuera suficiente la reparacin de daos; pero en este gnero de casos la pretensin de reparacin carece de valor para el perjudicado, ya que el autor en la prctica resulta ser insolvente y ha perdido lo sustrado. Se piensa ms adelante (...) en el gran grupo de infracciones leves por las cuales el Estado no est obligado a sentirse lesionado de forma relevante. En todos estos casos falta en realidad un dao relevante y la peligrosidad del ataque; se mantiene sin embargo el criterio del Derecho penal en la medida en que el Estado no tiene a su disposicin otros medios de retribucin, especialmente cuando no est ordenada una composicin de Derecho privado (...) El medio de la pena viene exigido como subsidiario por intereses pblicos 1112. En el discurso penal de la actualidad, de forma anloga a los dos componentes de significado en el uso del lenguaje general, predominan dos mbitos de significado: uno negativo, que equipara la subsidiariedad con la ultima ratio; y otro positivo, que expresa cmo el Estado junto al Derecho penal y en el Derecho penal desarrolla un deber de ayuda. En relacin con el siempre polmico asunto de la punibilidad del aborto, lo ha puesto en especial de manifiesto ARTHUR KAUFMANN, quien seala que el objetivo (aceptado tambin por el Proyecto alternativo) de la contencin de la interrupcin del embarazo no [puede] lograrse slo a travs del establecimiento de la prohibi-
Wilhelm SAUER, Grundlagen des Strafrecht, 1920, pg. 13. Quien sostiene esta posicin, es consciente de que hoy nadie entiende la subsidiariedad como lo haca Sauer, pero esta concepcin describe tanto como antes una parte (cuantitativamente) significativa de la aplicacin de la justicia penal.
12
11
430
CORNELIUS PR1TTWITZ
penal y la dogmtica penal no deberan alejarse tanto del sentido vulgar de las palabras. Esto encierra tres aspectos significativos: En primer lugar, el concepto podra contener un hasta ahora descuidado elemento cuantitativo. Quien habla de una obra como conservada de manera fragmentaria, no piensa en el 90% ni tampoco en el 50% del total; ms bien, designa con ello una parte pequea del todo insignificante desde una visin del conjunto. En segundo lugar, algo indica entonces de aquel aspecto significativo, al que ya apuntaba tambin BlNDlNG cuando, con la intencin de criticar el StGB, someti el concepto a debate: emplear el concepto de fragmento en este sentido encierra algo de arbitrariedad y falta de sistemtica. Un lector o un autor que publique fragmentos, querr defenderse previamente frente a tal reproche; en su defecto, har pblico qu parte del todo ha tomado. A ambos puntos de vista resulta prximo, finalmente, el emplear el concepto de manera formal y emprica, antes que normativaprogramtica. La expresin de carcter fragmentario del Derecho penal indicara entonces ante todo que slo son punibles algunos fragmentos ms bien pocos, pero seleccionados no con criterios sistemticos del grupo de las conductas merecedoras de pena. II. Subsidiariedad del Derecho penal Tambin por lo que se refiere al principio de subsidiariedad, entendido 8 por muchos como sinnimo de carcter fragmentario, resulta til la mirada al mundo (de conceptos) no jurdico-penal. En lo que es ms relevante en la tradicin que se remonta a ARISTTELES9, se trata de la relacin entre unidades grandes y pequeas, y especialmente de la relacin entre los ciudadanos y el Estado: El Gobierno escribe ABRAHAM LINCOLN tiene que procurar a la poblacin aquello de lo que la gente tiene necesidad, aquello que no pueden hacer por s mismos, o pudiendo hacerlo, no podran sin embargo hacerlo tan bien. En todo lo que la gente puede hacer bien por s misma, el Gobierno no ha de entrometerse 10 . El concepto tiene un componente positivo y uno
Por ejemplo, ROXIN,/MS 1966, pg. 382; actualmente ms diferenciado en Strafrecht, Allgemeiner Tal, 2.a ed., 1994, pg. 23 y sigs. [versin castellana, a cargo de LUZN PEA/
DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997] (N. de la T.). 9 ARISTTELES, Politik, (trad. alemana de Eugen Rolfes, 3. a ed., 1958), libro II, cap. 5, (1263a/1263b). 10 Citado segn O. NELL-BREUNING, VOZ Subsidiarittsprinzip, en Grres-Gesellschaft, Staatslexikon, vol. 7, 6.a ed., 1962, columna 828.
EL D E R E C H O PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATIO? ...
433
cuantitativamente al Derecho penal, no es una mera cuestin filolgica, sino que resulta algo obligado en el marco de una racionalidad medio-fin. Lo mismo rige para los criterios cualitativos no implicados tomados en sentido estricto, para qu clase de conflictos es aplicable el medio: a saber, slo en infracciones especialmente graves I7, slo en delitos graves 18. En opinin de LDERSSEN, ultima-ratio significa tambin, que el Derecho penal no es un mero instrumento de control ms, sino que a causa de las consecuencias de su aplicacin resulta especialmente problemtico, tanto para los particulares, como para la sociedad. Por esto requiere especiales garantas jurdicas 19. Segn ello, debemos sin duda estar de acuerdo con la afirmacin de necesidades adicionales de legitimacin. Pero as, el concepto de ultima ratio aparece a todas luces sobrecargado. Pues se podra tambin en lo que se refiere a la experiencia y uso del lenguaje cotidianos, como tambin a la historia ms actual de la aplicacin del Derecho penal pensar, al contrario, que el recurso a un Derecho penal como ultima ratio en menor medida est necesitado de legitimacin debido a las consecuencias comprobables que genera. Cuando todos los dems medios han fracasado y debe hacerse algo, se podra entonces perfectamente argumentar que con el ltimo medio habra que jugrselo todo a una carta, y asumir as tambin el riesgo del fracaso. IV. Resumen de los conceptos Carcter fragmentario del Derecho penal indica como afirmacin emprica el hecho de que slo por Ley pueden conductas amenazadas con pena constituir hechos penales. El aspecto cuantitativo (slo una pequea parte de las acciones merecedoras de pena son hechos punibles) puede ser entendido de forma critica o laudatoria, descriptiva o normativo-programtica. Lo mismo vale para el aspecto de aquellos fragmentos amenazados con pena como fruto de una cierta arbitrariedad. El carcter subsidiario del Derecho penal indica programticamente (de forma negativa) un lmite del Estado de Derecho liberal al Derecho penal, y ms all de eso puede remitir (de forma positiva) a la idea de que el Estado,
17
18
NAUCKE, op.cit. pg. 53. LDERSSEN, Einleitung, en LDERSSEN/NESTLER-TREMEL/WEIGEND,
(eds.), Modernes
Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, pg. 11.

19
LDERSSEN, op.cit., pg. 11; tambin, NAUCKE, op.cit., pg. 53.
432
CORNEL1US PRITTW1TZ
cin penal. (...) Para paliar la [situacin de] necesidad, debe hacerse algo positivo (...). Que no puede ser simplemente, como hoy a menudo se dice, la adopcin de medidas de "flanqueo", que complementan la conminacin penal. Por el contrario, segn el principio de subsidiariedad, [estas medidas de] ayuda no penales son lo primario (...) 13. Segn todo esto, puede concluirse: la subsidiariedad es una norma de competencia (excluye las competencias negativas del Estado y fundamenta las positivas). En la frase para el particular tanta libertad como sea posible, y para el Estado tantas competencias como sean necesarias (KAUFMANN) se expresa un programa poltico que exige vigencia en el Derecho penal y se halla en contradiccin con un Derecho penal ilimitado. Con ello no se ha decidido nada sobre el establecimiento de lmites sobre todo sobre lmites estrictos. Pues tambin un Derecho penal sometido al principio de subsidiariedad puede ser amplio, si se trata de problemas tan graves que en palabras de LINCOLN la gente no puede ayudarse a s misma. III. 1 principio de ultima ratio Tambin el principio de ultima ratio tiene como sugiere su versin latina y aclara la formulacin de ultima ratio-regis H races bastante remotas. El concepto es (tanto en el uso general del lenguaje, como en el especializado) el ms unvoco de los tres aqu examinados: se traduce y se entiende como en casos extremos, medios extremos 15. Grficamente escribe MAURACH que sera tan reprochable y carente de sentido establecer sanciones penales por el incumplimiento de compromisos contractuales privados, como querer evitar un asesinato, amenazando al autor slo con los costes del entierro. Jure est civiliter utendum: en la seleccin de los medios estatales de poder el Derecho penal debe ser una verdadera ultima ratio regis, estar en ltimo lugar y plantearse slo cuando resulta imprescindible para el mantenimiento de la paz pblica 16. Estas palabras, de forma ms clara que en el carcter fragmentario y el principio de subsidiariedad, remiten al aspecto de lmite. El que el ltimo recurso deba usarse slo restrictivamente, que el principio haya limitado
ARTHUR KAUFMANN, Subsidiarittsprinzip und Strafrecht, en Henkel-FS, 1974, pg. 89 y sigs. (citado aqu segn: Strafrecht zwischen Gestern und Margen, 1983, pg. 95). 14 R. MAURACH, Deutsches Strafrecht AT, 4. ed., 1971, pg. 25.
15 16
1:1
NAUCKE, op.cit. pg. 53. R. MAURACH, op.cit.
EL D E R E C H O PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATlOi
...
435
cho20, puede fundamentarse la pretensin de ms, pero tambin de menos Derecho penal y remitirse en cada caso a sentencias del Bundesverfassungsgericht. Las actuales pretensiones de un Estado de Derecho fuerte permiten vislumbrar cmo est actualmente el potencial crtico del concepto Estado de Derecho. 1. Democracia y limitacin del Derecho penal El pensamiento de la democracia contradice ciertamente los riesgos de la punibilidad concretada con criterios selectivos21 y reclama implementacin en lo que a la pena se refiere22; su inobservancia hace que hasta en la democracia no resulte difcil imaginarse una tupida red de Derecho penal23. 2. Estado de Derecho formal y limitacin del Derecho penal Las relaciones entre el principio de Estado de Derecho y los postulados de la limitacin del Derecho penal son ms claras. Esto rige en primer lugar para limitar a quienes aplican el Derecho penal a los fragmentos establecidos por el legislador. Este lmite del Derecho penal, igual que la necesidad de pena, que FRANZ VON LISZT ha hecho famosa con lo de la barrera infranqueable de la poltica criminal y la magna charta del delincuente24, es expre-
sin del enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege, que entr en el StGB
( 1) y en la Ley Fundamental (Art. 103 apartado 2) y que en nuestro pas es totalmente indiscutido antes de 19352B y despus de 1945 despus de 1945 adems en las dos Alemanias. El fundamento de la vigencia de la proposicin nullum crimen en contra de otras asombrosas deducciones del principio de democracia y divisin
Al margen: la famosa frase de BARBEL BOHLEY (lajusticia que se esperaba y el Estado de Derecho que se ha recibido) constituye un malentendido. Pero no es culpa slo de Bohley, sino tambin de un supraconcepto, que es cambiante y socorrido sobre todo all donde falta fundamentacin. 21 As, en efecto, las formas de Estado y sociedad predemocrticas consagradas legalmente, as como tambin las existentes antes y despus en la realidad del Derecho penal.
Sobre esto, cfr. ya en 1974, CALLIES, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat.
23
24
20
22
No hace falta imaginacin: bastara con remitirse al status quo en Alemania.

v. LISZT, Strafrechtliche Aufstze, vol. 2, 1905, pg. 75 y sigs. (80).
El entonces pargrafo 2 del RStGB fue derogado por los nacionalsocialistas por ley de 28 de junio de 1935.
25
434
CORNELIUS PRITTWITZ
tambin el Estado que castiga, est obligado a socorrer. No obstante, un Derecho penal subsidiario puede ser amplio, cuando en muchos lugares fracasan otras instancias estatales. Finalmente, el carcter de ultima ratio constituye el programa ms unvoco: segn dicho principio, el Derecho penal slo es legtimo en las infracciones ms graves y como recurso extremo. V. Destinatarios de los postulados de restriccin del Derecho penal Los principios programticos de subsidiariedad y ultima ratio se dirigen clarsimamente al legislador penal. Deben por ello servirle como medida con la que medir eficazmente, proporcionndole as criterios con los que decidir qu modalidades de conducta son hechos penales, y que por eso debe y puede prohibir. De manera semejante, los operadores jurdicos (las instancias de la persecucin penal y la ciencia penal) tampoco se hallan libres, sino que deben respetar la decisin del legislador sobre cuntos y cules fragmentos estn prohibidos bajo pena criminal. Tambin a ellos se dirigen los principios, porque ellos y es algo que resulta evidente desde una perspectiva metodolgica influyen inevitablemente en la concrecin del Derecho vigente. Cuando se trate de la interpretacin de un precepto de la que depende la punibilidad de un comportamiento, habr una diferencia decisiva entre que aquel que debe tomar la decisin tenga una imagen de un sistema de Derecho penal cerrado en el que las lagunas de punibilidad son inaceptables, o que considere que deben evitarse dentro de lo posible, o que su imagen sea la de un Derecho penal fragmentario, subsidiario o al menos restringido desde un principio.
C. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE UNA LIMITACIN DEL DERECHO PENAL
En la bsqueda de argumentos con los que pueda fundamentarse la limitacin del Derecho penal, deben tratarse primero con conciencia de la imposibilidad de una separacin analtica clara los argumentos normativos y, separadamente, los que se orientan a la experiencia de la realidad del Derecho penal. I. Argumentos normativos Parece conveniente tomar conciencia de lo que se refiere al abuso de los conceptos normativos y de lo sufrido que vienen a ser cuando se definen positivamente en la ley. As, por lo que se refiere a la idea de Estado de Dere-
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATO ...
437
crecientemente planteada acerca de los costes (reales o hipotticos) que comporta una poltica criminal restrictiva. As, JAKOBS, por ejemplo, ha emitido un diagnstico certero sobre los mritos de la subsidiariedad del Derecho penal: muchos conflictos se evitan, cuando la vctima potencial renuncia al contacto social o ejercita la autoproteccin, aadiendo la preguta clave: cundo resulta competente la vctima potencial debiendo asumir los costes, y cundo lo es la generalidad? 29 . De forma semejante argumenta ARTZ, quien remite al potencial demaggico de la proposicin in dubio pro librtate, la cual en su opinin slo tiene sentido cuando se trata de una confrontacin ciudadano-Estado. Por el contrario, en la poltica criminal actual, segn ARTZ, se trata sobre todo de la limitacin y distribucin de espacios de libertad de los ciudadanos entre s30. Estos argumentos tiene fuerza. Pero tienen fuerza sobre todo si se cumplen dos condiciones: en primer lugar, debera realmente tratarse slo de la distribucin de espacios de libertad de los ciudadanos entre s. Lo cual es bastante discutible. Ya el ejemplo de la persecucin de las sentadas (Sitzblockierer) como coacciones del 240 StGB muestra que tambin en el Estado de Derecho democrtico se trata (tambin) de la distribucin de libertad entre Estado y ciudadanos. En segundo lugar, debera constatarse que el Derecho penal siempre puede tener de hecho espacios de libertad a su disposicin. Tambin puede y debe dudarse de ello, cuando ancianos en muchas grandes ciudades no se atreven a salir a la calle despus del anochecer, cuando se produce un boom de la seguridad privada y no porque el Derecho penal este bajo la cratela de un estricto principio de subsidiariedad, sino porque ste no cumple eficazmente su funcin o no la cumple de forma suficiente.
4. Estado social y limitacin del Derecho penal
En la bsqueda de razones para la limitacin del Derecho penal arroja tambin luz el principio del Estado social, histricamente mas reciente. Si no se abordan los hechos punibles desde la perspectiva del Estado que garantiza el orden queriendo evitarlos, sino desde la del Estado asistencial y protector, se estara ms a favor de una limitacin del Dere-
2J ' JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 2/26, pg. 49 [existe versin castellana, a cargo de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1997 (N. de la T.)].
30
ARTZ, Knminalistik, 1981, pg. 118.
436
CORNELIUS PR1TTWITZ
de poderes 26 y principio de culpabilidad27 es el Estado de Derecho. Ciertamente, en su sentido originario, dotado de perfiles ms ricos, no es el prncipe, sino la Ley y el Derecho lo que domina 28 . El programa (a distinguir de dicho principio) segn el cual debe castigarse lo menos posible, no puede por el contrario fundamentarse en el principio del Estado de Derecho en sentido formal. Del mismo modo que en la democracia, tambin en un Estado de Derecho (entendido formalmente) cabe pensar y apreciar una tupida red de Derecho penal.
3. Concepcin liberal del Estado y limitacin del Derecho penal
Estado de Derecho liberal encierra un par de conceptos que regularmente se usan juntos. Pero el Estado de Derecho en sentido formal no tiene que ser necesariamente liberal. Por eso, hay que preguntar separadamente por la relacin entre la limitacin del Derecho penal y un entendimiento liberal del Estado: con la expresin in dubio pro librtate se encuentran aqu las primeras respuestas con fuerza argumentativa: si subsidiariedad del Derecho penal significa entre otras cosas que el Estado no puede imponer su ayuda, en la medida en que la sociedad puede tambin resolver el problema por s sola (tan poco Estado como sea posible), entonces se contiene aqu un programa poltico-criminal. Sin embargo, esta concepcin del Estado no goza actualmente de aceptacin lo cual puede observarse muy bien en la discusin poltico-criminal. Dos razones cabra mencionar brevemente: por un lado, la concepcin liberal del Estado fue acuada en un movimiento de filosofa poltica con estados que ni estaban legitimados democrticamente, ni jurdicamente controlados, ni tampoco dirigidos a lo social. Como en el Estado de Derecho democrtico se ha pasado simplemente de L'etat c'est moi del Rey Sol a el Estado somos nosotros, muchos dudan de que dicho Estado deba considerarse como sucesin del anterior de una forma rigurosamente comparable. Y, por otro lado, an ms amenazador para la concepcin liberal del Estado incluyendo su concepcin del Derecho penal, podra mostrarse la cuestin
As, GRNWALD, ZStW, 76 (1964), pg. 1 y sigs. (13). As, KlELWEIN, Grundgesetz und Strafrechtspflege, 1960, pg. 127 y sigs. (135). 28 Lo cual significa tambin que el pueblo tampoco domina sin lmites; con ello se hace referencia a una raramente tematizada relacin de tensin entre Estado de Derecho y democracia, que en la poco consistente frmula del Estado de Derecho de libertad y democrtico ha quedado reiteradamente inadvertido.
27
26
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATIO? ...
439
6. Principio de proporcionalidad y limitacin del Derecho penal De algn modo es ms reveladora la remisin al principio de proporcionalidad: el principio de subsidiariedad es, segn la formulacin de JAKOBS, la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, segn el cual no es lcita una intervencin punitiva, cuando el mismo efecto puede lograrse con medidas menos graves3S. Una formulacin semejante relativa al Derecho penal como ultima ratio se encuentra en la sentencia de 1975 del BVerfG sobre el aborto: La norma penal representa por decirlo as la "ultima ratio" en el instrumentario del legislador. Segn el principio de proporcionalidad del Estado de Derecho que domina todo el Derecho pblico, inclusive el constitucional, aqul slo puede hacer uso prudente y moderado de este medio34. Ya la proposicin que inmediatamente se sigue (tambin este medio debera utilizarse, cuando no exista otro ms efectivo para la proteccin de la vida), muestra lo limitado del principio limitador. Puesto que el principio de proporcionalidad presupone fines y establece la adecuacin del medio, viene a ser finalmente slo un principio formal (la clave: que sea medio extremo)S:>. Por el contrario, la subsidiariedad y tambin la ultima ratio en el sentido establecido ms arriba contribuyen a la decisin sobre los fines (la clave: que sea medio extremo en el caso extremo). Estos principios no se contentan con la formacin de poltica criminal, sino que tienen la pretensin de influir en el contenido de dicha poltica. Paralelismos entre el principio de proporcionalidad y los principios limitadores del Derecho penal aqu estudiados se pueden constatar fcilmente: el principio de proporcionalidad permite un Derecho penal estrictamente limitado; dicho principio es una parte necesaria pero no suficiente de su fundamentacin. 7. Justicia y limitacin del Derecho penal Lo poco que sirve la justicia como argumento a favor de los lmites del Derecho penal lo demuestra el famoso y desacreditado comentario sobre el caso de la estafa telefnica realizado por GRTNER, ministro nacionalsocialista
33
JAKOBS, op.cit., pg. 48 (2/27).
BVerfGE 39, pg. 1 y sigs. (47). E. BRANDT, Die Bedeutung des Subsidiarittsprinzips fr Entpnalisierungen im Strafrecht, 1988.
35
34
438
CORNELIUS PRITTWITZ
cho penal en funcin de una ampliacin de la poltica social que evita ste. Un Estado que sabe de esos factores crimingenos que l co-crea y que en cualquier caso puede favorecer posibles ejemplos claves: la poltica de construccin de ciudades crimingenas, la poltica de vivienda, el mercado de trabajo anti-familia, la poltica de drogas que objetivamente fuerza a la criminalidad pierde (en cualquier momento) la legitimacin para reaccionar contra la criminalidad mediante el Derecho penal, esto es, represivamente. Tambin quien sostenga esta valoracin en cuanto a la relacin entre Estado y ciudadano-autor no podr exigir, si asume la perspectiva del ciudadano-vctima frente al Estado, que la idea de Estado social en una concreta situacin histrica en la que haya fracasado la poltica social, pueda fundamentar con xito pretensiones de desincriminacin. 5. Principio de culpabilidad y limitacin del Derecho penal
Sorprendentemente a menudo se alude al principio de culpabilidad para la fundamentacin de los lmites del Derecho penal. Con ello se entiende que la pena presupone culpabilidad, que el hecho puede reprocharse personalmente al autor, pero queda abierta la cuestin de por qu el principio de culpabilidad se ocupa de que la pena como reproche pblico quede rigurosamente limitada a acciones que merecen un juicio tico social de desvalor 31 . Un concepto de culpabilidad en el que improcedentemente no estn incluidos ya otros principios limitadores, apellas puede proporcionar criterios, sobre qu conductas deben constituir un injusto merecedor de pena. Hay por tanto mucha ms culpabilidad que pena. El concepto prejurdico de culpabilidad abarca con razn muchas cosas, desde la mentira hasta la crueldad espiritual, sobre todo no slo formas de comportamiento, sino tambin intenciones, planes e incluso actitudes internas 32 . El principio de culpabilidad limita el Derecho penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de l un argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es para determinar un Derecho penal fragmentario, subsidiario y concebido como ultima ratio.
31
JESCHECK, Strafrecht, AT, 4. a ed., pg. 19.
As, la convincente argumentacin de M. BAURMANN, Zweckrationalitt und Strafrecht, 1987, pg. 265a.
32
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RT10? ...
441
Parece merecer aceptacin la idea de que hay que exigir al Estado, y tienen que asumir los ciudadanos, esa lesin del sentimiento de justicia de la poblacin por un supuesto crimen en un caso concreto, porque no infringe prohibicin penal alguna. Ya slo por esa razn, emplear como programa la idea de fragmentariedad, acaba innecesariamente en algo mucho ms all de lo que se propone. Como conclusin provisional debe sealarse que, por razones de justicia, el programa de un Derecho penal fragmentario debe rechazarse. El legislador debe ms bien justificar desde puntos de vista de justicia tambin qu infracciones criminaliza y cules no. La actual disposicin bsica poltico-criminal favorable a la pena y al Derecho penal se caracteriza porque, bajo puntos de vista de justicia, se observan continuas lagunas de punibilidad injustas, mientras que, en cambio, apenas se derogan leyes injustas.
8. Resumen de los argumentos normativos
Se ha demostrado en el apartado anterior que un Derecho penal severamente limitado no puede considerarse en ningn caso como un rasgo esencial de la democracia. El Estado de Derecho (en sentido formal) limita sin duda el recurso al Derecho penal a las infracciones de las prohibiciones contenidas en las normas penales. Pero no aporta por s mismo ideas para un programa consistente en promulgar slo pocas de estas leyes penales. Para el Estado liberal el principio de subsidiariedad es tan evidente como la proposicin in dubio pro librtate. Pero en la medida en que la criminalidad constituye para la ciudadana un problema real, hay que plantearse la cuestin de quin debe asumir los costes de la poltica criminal restrictiva. El Estado social finalmente, a partir de su autocomprensin, debe ofrecer ms ayuda que represin, pero tambin le resulta difcil negarse, cuando se exige ayuda y proteccin mediante Derecho penal. El principio de proporcionalidad se ha manifestado como un apoyo importante de la limitacin del Derecho penal, porque exige proporcionalidad del medio; pero da por supuesto el fin, no siendo entonces suficiente como fundamento normativo. Especialmente decepcionante result, por el contrario, la bsqueda en los principios ms frecuentemente mencionados en el Derecho penal: el principio de culpabilidad y la idea de justicia. El principio de culpabilidad limita la aplicacin del Derecho penal al comportamiento culpable pero no se opone por lo dems a un Derecho penal sin lmites. Y la idea de justicia proporciona al menos por ahora mejores argumentos en contra de la limitacin del Derecho penal que a favor.
440
CORNELIUS PR1TTWITZ
de justicia del Reich36. Aprovech la oportunidad del dictamen del Rchsgericht de que telefonear con una moneda sin valor slo constituye estafa si se engaa a la telefonista, y no por el contrario en caso de aparatos automticos para explicar la concepcin nacionalsocialista del Derecho y del Estado: pone de relieve la seria pretensin de que todo comportamiento merecedor de pena debe encontrar el merecido salario. (...) A la proposicin nulla poena sine lege se le opone as la de nullum crimen sine poena. Con ello el nacionalsocialismo atribuye al Derecho penal una nueva y alta tarea: la realizacin de la verdadera justicia. Una ley que se contenta con castigar a aquellos que infringen las disposiciones penales de la ley, en nuestra opinin, puede alcanzar slo limitadamente el fin de la justicia37. Con el topos justicia no pueden fundamentarse lmites fijos del Derecho penal 38 . Por el contrario, puede examinarse en el otro extremo de la ampulosa equiparacin de GRTNER de la Justicia con el sano sentimiento del pueblo si la idea de justicia no representa ms bien un contra-argumento plausible frente a un Derecho penal fragmentario, esto es, fraccionado y no sistemticamente limitado. De hecho a la tesis del carcter fragmentario del Derecho penal, puesto que su capacidad de lagunas y su incompletud forman parte de su misma naturaleza 39 , se le puede oponer la plausible contra-tesis de que no se puede exigir al legislador que convierta la injusticia en principio 40 . La toma de postura de MAIWALD demuestra que esta tremenda y extraa pretensin puede justificarse fcilmente: puede perfectamente exigirse del Estado una injusticia (al menos desde el punto de vista del particular que es castigado), porque slo as justifica el Estado el mandato de mantener limitado el conjunto de las intervenciones penales 41 . A partir de ah anticipando ciertas crticas al Estado de Derecho prosigue: no es funcin del Estado, realizar la justicia mediante el Derecho penal. Antes bien, su funcin consiste en mantener el orden social42.
3(1
37
RGSt 68, 65(66).

GRTNER, en GRTNER/FREISLER, Das neue Strafrecht, 1936, pg. 22.
La cita demuestra tambin la peligrosidad del intento de querer plantear como opuestas las ideas de Justicia y Estado de Derecho, porque de hecho los logros centrales y bien fundamentados del Estado de Derecho se desvanecieron rpidamente con la prueba de que en el caso concreto contradecan consideraciones de justicia. 39 K.PETERS, ZStW, 77 (1965), 475. 40 M. MAIWALD, Maurach- FS, 1972, pg. 9, que no acepta esta tesis. 41 Op.cit., pg. 22. 42 Op.cit., pg. 23.
38
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RATO ...
443
hibiciones (como corresponde a la teora del principio de legalidad), sino por la capacidad del aparato de control, es decir, por los medios humanos y materiales en el mbito de la Polica, Administracin de Justicia y ejecucin45. Muy en la lnea de la claridad por m postulada, propone realizar un clculo de costes cada vez que se quiera crear un nuevo tipo penal. Si no se hace, debera entonces aadirse que la nueva proteccin basada slo en los costes de la efectividad de la proteccin de los bienes jurdicos se traslade a otros mbitos. Para encontrar una razn para un Derecho penal limitado, bastara slo con darle la vuelta a este argumento: si la sociedad est manifiestamente dispuesta a realizar slo una aportacin limitada con el fin de obtener seguridad por medio de la persecucin penal, y si esta seguridad no est garantizada en mbitos relevantes, entonces contamos necesariamente con un argumento para la reduccin del Derecho penal a algunas funciones importantes, pero no un argumento a favor de un Derecho penal fragmentario, aunque s subsidiario como ultima ratio. 2. Inefectividad del Derecho penal y restriccin del Derecho penal Semejante argumento de resignacin se halla en el resultado obtenido hasta la fecha por la sociologa criminal cuestionado ya en su valor informativo, segn el cual mediante el Derecho penal se consiguen pocas cosas positivas y se producen, en cambio, muchos perjuicios. De ser cierto, slo parece entonces consecuente pretender el menos Derecho penal posible, pero Derecho penal ha de existir por razones distintas de las orientadas a la efectividad. 3. La prdida de filo de la espada del Derecho penal y la limitacin del Derecho penal El argumento pragmtico utilizado ms a menudo y muestra de la imagen empleada ms tradicionalmente se oculta tras la comparacin del Derecho penal con una espada. La imagen presupone que el Derecho penal es un medio extremo, un medio contundente en el sentido originario de la palabra. El Derecho penal, dice ms o menos el argumento, puede conseguir algo, pero existe el peligro de su deterioro. Las imgenes empleadas son tan plau-
ARZT, Kminalistik, 1981, pg. 122.
442
CORNELIUS PRITTWITZ
II.
Fundamentaciones empricas para la limitacin del Derecho penal
Con el fin de hallar argumentos para la limitacin del Derecho penal orientados desde un punto de vista emprico a la realidad del mismo se ofrece previamente una observacin sobre la relacin entre los argumentos normativos y los empricos, sobre el distinto peso de estas dos categoras segn se trate de elaboracin o de explicacin de decisiones poltico-criminales. Este par de conceptos designa, como es sabido, la (posible y habitual) diferencia entre las razones de la toma de una decisin y las explicaciones de la misma. Ser de utilidad tambin para el debate poltico-criminal lo que en el contexto del proceso judicial para dar con la decisin 43 ha sucedido, como una autntica fuerza explosiva para la metodologa jurdica 44 , algo que coincide, sin hacer violencia, con nuestra experiencia cotidiana respecto a la toma de decisiones propias y ajenas: que el anlisis de las explicaciones de poltica criminal delata un claro sobrepeso de argumentos normativos, mientras que la reconstruccin slo limitadamente posible del proceso de elaboracin est prxima a argumentos de carcter emprico. Cuanto mayor es la discrepancia entre las razones de la elaboracin y su explicacin, tanto ms hipcrita es una institucin. Ya un anlisis superficial de decisiones polticas permite sospechar que vivimos en una sociedad bastante hipcrita. Esto tambin vale para la poltica criminal lo cual significa que, si no se quiere hacer el juego a la hipocresa, hay que incluir en la discusin los argumentos empricos.
1. Recursos limitados y limitacin del Derecho penal
El argumento de que los recursos que esta sociedad est dispuesta a aportar para la persecucin penal son limitados y estn agotados carece especialmente de atractivo desde el punto de vista normativo y es al mismo tiempo de gran significado. Muchas cosas hablan a favor de la tesis defendida, por ejemplo, por ARTZ: nuestro sistema de control de la criminalidad desde hace tiempo no est dirigido ya por prohibiciones e infracciones de esas pro-
Cfr. el esquema de SCHNEIDER/SCHROTH, Sichtweisen juristischer Normanwendung: Determination, Argumentation und Entscheidung, en KAUFMANN/HASSEMER, (eds.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1985, pg. 389 sigs., con amplias referencias. 44 Cfr. en especial las consideraciones y observaciones del socilogo del Derecho LAUTMANN, Justiz, dieStille Geiualt, 1972.
43
EL DERECHO PENAL ALEMN: FRAGMENTARIO? SUBSIDIARIO? ULTIMA RAT10? ...
445
lidad oculta no slo es normal, sino tambin til49. Resulta indispensable para el normal desarrollo del Derecho y de la Moral. De ah derivan dos consecuencias distintas: por un lado, que dice mucho en favor de una gran cifra negra (cosa que tambin constata la investigacin sobre la misma); por otro, que se entiende que no sera til aclarar la cifra negra, porque de este modo desaparecera la utilidad que se halla en la estabilizacin de la norma como se dira con conceptos propios de prevencin general positiva. HEINRICH POPITZ ha descrito el fenmeno de manera fcil de retener: hablando del efecto preventivo del no saber50, de la cifra negra, pensaba que la pena slo puede mantener su efectividad social en la medida en que la mayora no recibe lo que se merece. De esta manera se da por supuesto tambin aqu un efecto fundamental del Derecho penal y se afirma que, caso de existir demasiado Derecho penal, el mismo no se producira. Podramos hablar casi de una variante sociolgica de la ms arriba expuesta percepcin cotidiana de la espada desafilada. La psicologa profunda presenta un argumento semejante con su teora del chivo expiatorio. Segn este argumento, una sociedad necesita un determinado nmero siempre limitado de chivos expiatorios: se trata, como resume LDERSSEN, de la necesidad por parte de la sociedad de hacer frente a lo asocial o no social, que odia y somete con su castigo en lugar del resto; dicho castigo se ha evitado a menudo con ligereza mediante la lucha con normas sociales yjurdicas cuya lesin se haba de retribuir con sanciones, atrayendo de ese modo agresiones de otros 5I. Si la tesis es correcta en la posibilidad de comprobacin emprica est fundamentalmente el taln de Aquiles del psicoanlisis, si se precisa de un nmero limitado, pero slo este nmero limitado, de desviaciones, entonces tiene naturalmente sentido considerar hechos punibles slo parte de las conductas merecedoras de pena. Por otro lado, sin embargo, se puede pensar si con semejante modelo de Derecho penal se pretende trazar una imagen correcta de la realidad social, entendida normativamente. Son decisivas cuestiones como la de quines son los chivos expiatorios, cuestin que, como ensea la criminologa crtica, hasta ahora se ha respondido a costa de determinados sectores de la pobJacin.
Op.cit. pg. 6. so POPITZ, Uber die Prventivwirkung des Nichtwissens. Dunkelfeld, Norm und Strafe, en Rechts und Staat, nm. 350. 51 LDERSSEN, Kriminologie, 1984, pg. 160, nm. marg. 615.
411
444
CORNELIUS PRITTWITZ
sibles como marciales: no se puede dejar que se desafile la afilada espada de la pena emplendola en cualquier ocasin insignificante; si se utiliza para cortar as madera, fallar cuando el golpe sea realmente necesario. Estas imgenes presuponen determinados efectos del Derecho penal en cuanto efectos del exceso de Derecho penal: resulta por ello mismo problemtico, porque en una sociedad con nuestra cultura de racionalidad slo cabe utilizar realmente semejantes manifestaciones empricas si los efectos afirmados son demostrables. La investigacin social de carcter emprico se hace extraordinariamente difcil con dichos efectos atribuidos al Derecho penal. Y ello vale tanto para la intimidacin como para la resocializacin. El problema as reflejado surge evidentemente cuando se trata de los efectos de un exceso de Derecho penal. En esa medida, tambin aqu se estaba claramente obligado a prestar atencin a la experiencia cotidiana eliminando con ello las posibles sospechas. stas sin embargo hablan en favor de la teora de la espada desafilada; pues no funciona el infligir un corte con la espada, si luego cualquiera lo va enseando por ah. 4. La preocupacin por la capacidad para resolver conflictos sociales como argumento para la limitacin del Derecho penal De entrada, parece menos evidente la constatacin de que la decisin penal de los conflictos no slo no priva al particular y a la sociedad de su competencia para la solucin de conflictos46, sino que la misma menoscaba incluso su capacidad de resolverlos47, lo cual conduce al crculo vicioso de que tendencialmente (han de) resolverse penalmente cada vez ms conflictos. La excesiva diligencia [en resolver as los conflictos] lleva a carecer de independencia el argumento, reducido a esta frmula en ltimo trmino, vuelve a resultar contundente por lo menos en la teora extrada de la experiencia cotidiana. 5. Cifra negra y limitacin del Derecho penal Hace ya tiempo que EMILE DURKHEIM descubri para su propia confusin, como l mismo escribe4fi que una determinada cantidad de crimina-
4(i 47
Lo cual fue tratado ya ms arriba, en sede del principio de subsidiariedad. Cfr. sobre esta posicin, por ejemplo, STEINERT, en LDERSSEN/SACK, (eds.),
DURKHEIM,
Abweichendes Verhalten, IV, 1980, pg. 302 sigs.

48
Kriminalitat ais normales Phanomen, en SACK/KNI, (eds.),
Kriminalsoziologie, 1968, pg. 3 sigs. (4).
DE LA ACELERACIN DE LAS CONDICIONES DE VIDA Reflexiones sobre la reaccin adecuada del Derecho Penal *
LORENZ SCHULZ
I El factor tiempo est de moda. Tiempo es dinero, reza aquella frase acuada en tiempos de la industrializacin que hoy parece estar en su mximo apogeo: basta con pensar en una forma moderna de negocio, las operaciones a plazo, o en las reivindicaciones de bienestar del tiempo '. All donde el dinero es escaso tambin lo es el tiempo, de tal modo que acrecentar las riquezas significa acelerar el tiempo. La escasez de tiempo tambin vale para el mbito del tiempo libre, que revierte a su vez en la premura de tiempo de las estructuras de produccin: cuanto ms esforzadamente se ahorra tiempo, menos acaba quedando. El propio lenguaje nos muestra que el tiempo puede ser incluso robado: los seores de gris en Momo dirigan el robo del tiempo en forma de criminalidad organizada. En paralelo, ha llegado ya El descubrimiento de la lentitud, ttulo de un best-seller de NADOLNY. AS, el smbolo del status de algunos yuppies ya no es el being totally busy, sino una relacin con
* Ttulo original, Zur Beschleunigung der Lebensverhltnisse. berlegungen zur angemessenen Reaktion im Strafrecht. Traduccin a cargo de Ramn Rages i Valles con la inestimable ayuda de Rochus Wallau, Isabel VoBgtter y Tobas Fell (Universidad de Bonn). ' Frankfurter Rundschau de 13-6-1994. [El trmino Zeitwohlstand (bienestar del tiempo) se emplea a menudo en Alemania para expresar la idea de que el bienestar de una persona nunca es completo si no goza de cierta cantidad de tiempo libre. Esta afirmacin, de la que se ha tomado especial conciencia a partir del momento en que el tiempo libre ha empezado a ser para muchos un bien escaso, tiene un notable peso especfico en el debate social de ios ltimos aos (N. del T.)].
446
CORNELIUS PR1TTWITZ
6. Conclusin provisional: fundamentos empricos
Las razones empricas son favorables a un Derecho penal estrictamente limitado. Est claro que disponemos slo de recursos limitados y que queremos emplearlos para el Derecho penal. Se dice a menudo que si el instrumento penal se aplica de forma inflacionaria, se deteriora, y esta percepcin sacada de la vida cotidiana puede basarse en diversos conocimientos de la psicologa social. Por otro lado, puede sospecharse fundadamente que un Derecho penal ampliamente operativo requiere otros mecanismos de solucin de conflictos.
D. RESULTADO FINAL
La cuestin, planteada al principio, de si debemos apostar por un Derecho penal estrictamente limitado, ha de responderse positivamente. El carcter fragmentario, en cambio, slo debe mantenerse en la medida en que se modifique la proposicin nullum crimen, nulla poena sine lege. Como programa material y normativo la proposicin debe rechazarse; los lmites del Derecho penal no deben establecerse arbitrariamente, sino que deben orientarse tanto por justicia como por efectividad a la gravedad y lo amenazante de los hechos y su reprochabilidad al autor. El postulado decisivo para la limitacin del Derecho penal se formula por tanto con la proposicin de ultima ratio, que se ve completada por el principio de subsidiariedad slo en la medida en que queda claro que el Estado que sanciona tiene tambin un deber de ayuda. La pena es tanto poltica como psicosocialmente algo atvico. El derecho penal no es, como muestra con la mayor claridad el principio de ultima ratio, un autntico instrumentario del Estado, sino el muchas veces, quiz necesariojuramento por el que se declara que algo debe suceder y que la sociedad no puede intervenir de otra manera, una especie de estado de necesidad, si el Estado y la sociedad no saben ayudarse de otro modo 32 .
Cfr.
LDERSSEN,
en este misma obra, pg. 167.
DE LA ACELERACIN DE LAS CONDICIONES DE VIDA
449
el Derecho desde la perspectiva de las Ciencias penales. En la parte final del artculo intentar aclararse qu reacciones resultan adecuadas en Derecho penal ante la aceleracin de las condiciones de vida. Como es evidente, esta inabarcable temtica slo puede esbozarse en tan pocas pginas de la mano de ejemplos escogidos y su discusin deber quedar reducida a lo fragmentario. La fragmentariedad es tambin una caracterstica de la conclusin: la aceleracin del mundo de la vida tiende a sobrecargar al individuo y, en consecuencia, a exonerarle penalmente. De esta idea se deriva de lege ferenda un recurso lgico a la responsabilidad de sujetos colectivos como segunda va para imputar la lesin. Dicho recurso relega progresivamente a un segundo plano al sistema de imputacin individual, algo que en el proceso penal forma parte ya de la prctica, a la vista del especfico tratamiento que en l se otorga a la criminalidad organizada. III 1. La clave de HABERMAS para el factor tiempo es el riesgo de disentimiento, que en su Faktizitat und Geltung adquiere un mayor relieve que en el pasado, debiendo ser dominado en el Derecho 4 . Sin la insercin de la accin comunicativa en contextos del mundo de la vida sera improbable una integracin social basada en el lenguaje, pues contingencias inesperadas aportaran sustento continuo al riesgo de disentimiento. El mundo de la vida, esa ancha e inconmovible roca que surge de las profundidades y que son los patrones de interaccin sobre los que hay consenso, las lealtades y las habilidades \ se desmorona a causa de la aceleracin de las condiciones vitales y debe ser reproducido a travs de la accin orientada al entendimiento. Esta contingencia permite a HABERMAS un consecuente rechazo de los conceptos orientados a valor o antropolgicos, del comunitarismo o el neo-aristotelismo; sin embargo, su vinculacin con este mundo de la vida supone un autntico lastre para la accin comunicativa. La dinmica del factor tiempo debe incluirse en el discurso del lenguaje y, ms exactamente, en su estructura tridica6. En el camino hacia la idealizacin del discurso, que debe hacer posible pretensiones universales, se tropieza con el reproche de que se pasa inadmisiblemente por alto el contexto de transmisin y de que se suea con la qui-
Op. cit., pg. 37 sigs. [Facticidady validez, pg. 83 sigs.]. Op. cit. pg. 38 [Facticidad y validez, pg. 83]. 6 HABERMAS, Texte und Kontexte, 1991, pg. 148 [en espaol, Textos y contextos, trad. de M.Jimnez Redondo, Barcelona (Ariel), 1996], recurriendo a Charles Peirce.
5
448
LORENZ SCHULZ
el tiempo que permita momentos de lentitud. Tras los muchos amigos de la velocidad, algunos incluyen ahora la lentitud en sus planes, organizndose en asociaciones como el Club para el retraso del tiempo de Klagenfurt*. La aceleracin afecta tambin al envejecimiento. El hecho de que la mquina con la que se escriben estos renglones sea ya vieja e invendible aunque haya sido comprada hace poco ilustra lo vertiginoso de la cuestin. A los evidentes beneficios de la aceleracin se contraponen crecientes perjuicios, cuya lista est encabezada por la destruccin de los fundamentos naturales de la vida. Esta realidad no tiene por lo general una comprensin sencilla, pero ms difcil aun es lograr una perspectiva de su proceso de aceleracin. II Desde hace algunos aos el factor tiempo est tambin de moda en la ciencia 2 . Al tratarse de una materia transversal bsica, necesitada, por tanto, de un anlisis interdisciplinar, el tiempo ha merecido la atencin de muchas disciplinas cientficas, originndose un alud de publicaciones que difcilmente puede abarcarse. En el mbito de las ciencias sociales, foco principal de atencin de este trabajo, eminentes especialistas han vuelto a tomarse tiempo para el tiempo. En el anlisis del sistema jurdico que se aborda en los tratados cientficos de LUHMANN (Das Recht in der Gesellschaft, 1993) y HABERMAS (Faktizitt und Geltung, 1992*) se aprecia un predominio del factor tiempo que est inspirado por el espritu de la deconstruccin. El tema es tambin reciente en lo que respecta al propio Derecho 3 . Por medio de los trabajos citados se analizar seguidamente el fenmeno del tiempo acelerado, para proseguir con el estudio de su incidencia en
* El Verein zur Verzgerung der Zeit fue fundado en 1990 por el profesor de filosofa austraco Peter Heintel y tiene como objetivo declarado el cultivo de la lentitud y la prudencia, procurando al tiempo su temporalidad, en oposicin a la lgica desptica de la insatisfactoria aceleracin (N. del T.). 2 As, ya en su momento, PEISL/MOHLER (ed.), DieZeit. Dauer und Augenbck, Mnchen (publicaciones de la Fundacin Siemens, vol. 6), 1983. No en vano, en el trabajo de A. NASSEHI, Die Zeit der Gesellschaft, 1993, la bibliografa ocupa veintisis pginas. * Existe traduccin espaola de esta obra a cargo de M.Jimnez Redondo: Facticidad y validez, Madrid (Trotta), 1998. A ella se recurre para la transcripcin de las citas literales (N. delT.). 3 Para algunos estudios precoces, cfr. G. HUSSERL, Recht und Zeit, 1955; K. ENGISCH, Vom Weltbild derjuristen, 2. 1 ed., 1965, pgs. 67-109; ARTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie im Wandel, 2.a ed., 1984, pg. 18 sigs.; HABERLE, en PEISL/MOHLER (ed.), op. cit., pg. 289 sigs.
451
en lcito/ilcito, la capacidad de conexin y el consiguiente aseguramiento de expectativas no vienen garantizados como en HABERMAS por la creacin legislativa, sino por la justicia, a la que se dirige el deber de decisin, de tal modo que se sita en el centro del sistema15. La premura de tiempo se implanta con un carcter constitutivo y se somete a una lgica paradjica: las decisiones se producen nica y exclusivamente cuando existe algo que en principio no puede ser decidido (Unentscheidbares)16. De este modo se otorga al factor tiempo, ya en el seno del sistema, un puesto principal, yndose hacia una consideracin ms intensa de la dimensin temporal en la autodescripcin del sistema jurdico '7: cuando se tiene en cuenta la dimensin temporal entran en perspectiva las ventajas de la temporalizacin de la complejidad, de tal modo que la racionalidad podra concebirse entonces como el aumento de las posibilidades susceptibles de ser restringidas, es decir, como una ampliacin del margen de decisin con un incremento de las restricciones de la decisin que dependen del tiempo l8. La aceleracin se manifiesta como la ganancia de tiempo en el seno de un sistema, en paralelo con los procesos correlativos del medio ambiente del sistema. La lgica de la premura de tiempo exige reglas abiertas, esto es, un retroceso de las clsicas pretensiones de vigencia. Sin embargo, la simplicidad de la codificacin binaria se ve frustrada: el factor tiempo se introduce en la programacin, limitndose de este modo la potencialidad de un sistema para dominar la contingencia de dicha programacin y, por tanto, para estabilizar socialmente el aseguramiento de las expectativas. El riesgo de la indiferencia ante el cdigo jurdico como tal es retratado por LUHMANN por medio de una especie de metacdigo de inclusin y exclusin 19. Desde el punto de vista de la teora del sistema esta impugnacin se ubica entre los sistemas y LUHMANN la contrarresta con el postulado de un acoplamiento estructural. Sin embargo, este acoplamiento no supone nada ms que una irritacin y no conduce a una sincronizacin entre sistema y medio ambiente, sino slo a la simultaneidad en el respectivo acontecer 20 . El tiempo es aqu la uniformidad de la diferencia y surge de la observacin de las observaciones intrasistmicas. Los siste-
15 10 17 18 ls
20
Op. cit., cap. 7.a, en especial, pg. 317. Op. cit., pg. 308. Op. cit., pg. 562. Op. cit., pg. 564. Op. cit., pg. 582 sigs. Op. cit. pg. 443 sigs.
450
LORENZ SCHULZ
mera de la sucesiva supresin del ndice temporal 7 . Esta supresin difcilmente es posible, y ello pese a que a muchos juristas les parezca simple fantasa ubicar la integracin de la sociedad en el proceso de creacin legislativa y no, por ejemplo como hace LUHMANN, en el contexto de transmisin de la jurisprudencia 8 . La tipologa de los discursos pragmticos, ticos y morales y su entrelazamiento modal en la construccin discursiva de la voluntad de la creacin legislativa est demasiado diferenciada 9 . La comprensin orientada a la comunicacin de los tres poderes clsicos promete precisamente un concepto de distribucin del poder estatal acorde con los tiempos, aunque lo cierto es que HABERMAS se contenta con dar indicaciones I0 . 2. TEUBNER aprecia en Faktizitat und Geltung un modelo para canalizar la colisin de los discursos presuntamente co-originales, ubicando de este modo a HABERMAS en las proximidades de la teora del sistema e incluso del deconstruccionismo ". Sin embargo, este modo de ver las cosas malinterpreta, utilizando los smiles teolgicos de TEUBNER 12, el monotesmo trinitario heterodoxo de la teora del discurso y slo afecta a la propia teora inherentemente politesta del sistema. En la actual teora autopoitica del sistema de LUHMANN, de la que aqu partiremos, el factor tiempo ha cobrado una importancia mucho mayor de la que tena en el pasado. Los sistemas se definen operativamente a travs de la comunicacin orientada al respectivo cdigo y dicha comunicacin funciona si mantiene su capacidad de conexin. El aspecto temporal de la comunicacin es denominado por LUHMANN expectativa 1S. La funcin de la integracin social, a diferencia de HABERMAS, es trasladada sin vacilaciones a la dimensin temporal y debe ser respondida implcitamente por la estabilizacin temporal de expectativas. En ello radica la exclusiva funcin de las normas H . En el sistema jurdico, que est codificado
VISSMANN, KJ, 1992, pg. 374, haciendo referencia a la fundamental monografa de Klaus GNTHER, Der Sinn fr Angemessenheit (Frankfurt a. M., 1988). 8 En esta lnea se dirigen las numerosas recensiones jurdicas de Faktizitat und Geltung como, por ejemplo, LODERSSEN, JZ, 1993, pg. 458, o MERKEL, Die Zeite 12-2-1993. (J HABERMAS, Faktizitat und Geltung, 1992, pg. 197 sigs. 10 Op. cit. pg. 528 sig. 11 TEUBNER, Frankfurter Rundschau del 11-11-1992, pg. 87.
12
TEUBNER, Konkurrenz von Universalittsansprchen, en ROELLECKE/PAWLOWSKI
(ed.), Der Universalittsanspruch des demokratischen Rechtsstaates, 1995 (ARSP-nm. especial) (en prensa). 13 Das Recht der Gesellschaft, cap. 3. a , pg. 124 sigs. 14 Op. cit, pg. 134.
453
excelencia del hombre. Los avances de la civilizacin, los caminos y puentes, los barcos, el ferrocarril, el avin y la transmisin, primero ptica y despus electrnica, de la informacin, van trazando la evolucin posterior. Finalmente, en el lser confluyen, como dos caras de una misma moneda, la ms absoluta de las velocidades y la destruccin. Esta evolucin avanza de forma exponencial: adelantos fundamentales como la elaboracin de herramientas, la produccin de objetos artsticos, la introduccin de la agricultura y la ganadera, el desarrollo de las altas culturas y, en los ltimos siglos de la Historia occidental, el dominio de una autntica velocidad, se han ido consiguiendo de una manera cada vez ms veloz. Al igual que en BAUDRILLARD, para quien al primer en histrico le sigue el segundo en de la simulacin, el anlisis desemboca en un escenario de rasgos apocalpticos que es definido metafricamente con expresiones como horizonte negativo o paralizacin vertiginosa: la velocidad, como ltima fuente de ingresos postindustrial, por fuerza acabar agotndose y, al estilo dialctico, como la revolucin, devorar a sus propios hijos. Como advertencia frente a involuciones totalitarias, VlRino aboga por oponer resistencia a la vertiginosa velocidad, esto es, por una velocidad democrtica y no por un control dromocrtico * de la perentoriedad por parte de una lite del movimiento. Se trata, por tanto, de una velocidad en la que resurja una verdadera poltica del tiempo. El propio anlisis de VIRILIO debe ser deconstruido. Lo que en primer lugar debe ponerse al descubierto es el ya mencionado esquema bsico de la apocalptica, es decir, el encabezamiento de la Historia en dos eones aislados. En segundo lugar, y desde un punto de vista metodolgico, el anlisis de este autor es el resultado del pensamiento salvaje que opera con un principio de montaje abandonado a la analogizacin y que en ocasiones minusvalora, en sentido contable, el estndar de la cultura del libro, como ha expresado recientemente JOCHEN HRISCH, un autor nada reacio a dicho pensamiento 27 . Sin embargo, su anlisis no slo responde a la postmoderna filosofa de la moda 2 8 , sino que muestra una sensibilidad hacia una dinamizacin consecuente del tiempo que se sustrae en gran medida a las
* Dromos procede del griego y significa carrera; cfr. al respecto las aclaraciones del
propio Paul Virilio en su obra El cibermundo, la poltica de lo peor, trad. M. Poole, Madrid
(Ctedra), 1997, pg. 17 (N. delT.).

Mnchner Merkur de 5-10-1993; ver tambin, EL MISMO, Nonplus ultra, Merkur, 1993, pgs. 784 y 786. 28 As Klaus LAERMANN, Merkur nm. 433, marzo de 1985.
27
452
LORENZ SCHULZ
mas operativos producen tiempo con el que operan y en el que operan 21 . Este tiempo slo puede captarse en relacin con el sistema, es decir, como resultado de operaciones sistmicas y no como un elemento del mundo: a este carcter relativo al sistema de la modernidad diferenciada se le corresponde un concepto estricto de tiempo relativo al sistema que, como estructura temporal intersistmica, no aplica tiempo real, sino slo el tiempo del sistema de la sociedad comn 22 . 3. Resulta cuestionable que concibiendo los sistemas como agentes del tiempo-accin aqullos sean captados de forma adecuada, por lo menos desde una perspectiva deconstruccionista. En este sentido, el propio LUHMANN hace a menudo referencia a la deconstruccin, aunque sin ir ms all del principio del prstamo. La deconstruccin como tal le parece un camino equivocado 23 que slo conduce a una mera necesidad de terapia 24 y, por este motivo, aboga por una deconstruccin de la deconstruccin 25 . A las figuras claves de la deconstruccin, que han situado el tiempo en un primer plano, pertenecen, junto al profundo LVINAS (Die Zeit und der Andere"), los filsofos de la cultura JEAN BAUDRILLARD y PAUL VIRILIO. La obra de este ltimo autor se concentra de modo realmente obsesivo en el fenmeno del tiempo acelerado y, por este motivo, merece especial atencin 26 . Segn VIRILIO la velocidad y la aceleracin son essentialia de la modernidad y por ello imprimen su sello particular en las relaciones sociales y jurdicas. Sus orgenes pueden encontrarse en el nio sobre la espalda de su madre o en los animales de carga, sobre todo en el caballo como vehculo por
Ampliamente al respecto, NASSEHI, Armin, Die Zeit der Gesellschaft. Aufdem Wege zu einer soziologschen Theorie der Zeit, 1993, cap. 3.'J, quien habla de auto-ontologa.
22
21
NASSEHI, op. cit., pg. 381.
Op. cit., pg. 539. Op. cit., pg. 371. 25 Op. cit., pg. 546 sig. * En espaol, El tiempo y el otro, trad. a cargo deJ.L. Pardo Torio, Barcelona (Paids), 1993 (N. delT.). 26 Las publicaciones alemanas de Virilio se inician con Fahren, fahren, fahren (1978) y, como si de una manifestacin in litterisde la aceleracin se tratara, han ido aumentado de modo incesante. Debe citarse ante todo Krieg und Kino. Logistik der Wahrnehmung (1986), en la que se analiza cmo la aceleracin desintegra las Historias en las que el individuo encuentra un lugar en el tiempo, Der negative Horizont. Bewegung/Geschwindigkeit/ Beschleunigung (1989) y Rasender Stillstand (1992). Revolutionen der Geschwindigkeit (1993) es una recopilacin de textos y entrevistas de un catlogo de exposicin, mientras que Die Eroberung des Krpers (1994), una coleccin de ensayos.
24
23
455
cin de las condiciones de vida es el historiador de Nueva Inglaterra HENRY que hace ya un siglo analiz la estructura histrica del tiempo a la vista del hasta entonces desconocido progreso ejemplar de la civilizacin experimentado en la Gilded Age americana, formulando una law of acceleration como principio histrico segn el cual el futuro que se acelera reduce de forma constante el recurso al acervo de experiencias del pasado. La Historia deja de ser una reserva para las directivas de comportamiento y deviene solamente material ilustrativo para que la accin se agote en la reaccin32.
ADAMS,
IV La aceleracin entendida como caracterstica propia de la civilizacin moderna puede remontarse, prima facie y sin demasiadas dificultades, a los inicios de la industrializacin. El Sattelzeit (KOSELLECK) *, el principio de la moderna concepcin de la Historia, lleva a la orientacin a travs de conceptos de movimiento como avance y retroceso, aceleracin y deceleracin 33 . A esta idea est prxima la concepcin de la Historia como Historia de la aceleracin y de sta ltima como punto culminante del distanciamiento de los hombres respecto a la naturaleza. Desde esta perspectiva, que coincide con la de GOETHE, la naturaleza se convierte en el polo opuesto al hybris de la persona que se nos presenta en la aceleracin. Sin embargo, no es cierto que la naturaleza quedara confinada por completo a la lentitud. As, la investigacin de los procesos no lineales tambin denominados caticos en la naturaleza aporta un enfoque diferenciado en el que tambin se inscriben los procesos acelerados34. El fenmeno de la aceleracin no tiene una naturaleza meramente emprica y su observacin y conocimiento presupone un determinado sistema categorial. El common sense sigue an dominado por la categora de la subs-
ADAMS, H., The Education of Henry Adams, New York, 1931 (originalmente 1918), ch. XXXIV, pg. 489 sigs. * Con el trmino Sattelzeit el historiador REINHART KOSELLECK hace referencia en su obra a los aos que van de 1750 a 1770. Segn este autor en estas dos dcadas se produce un autntico cambio de paradigma en lo que respecta a la concepcin de la ciencia histrica (N. delT.). 33 KOSELLECK, Vergangene Zukunft, 1979, passim. M Para el anlisis de la situacin denominada expresivamente caos, que est abierta a cosas nuevas (as la definicin de CRAMER, pg. 158) ver CRAMER, F., Chaos und Ordnung. Die komplexe Struktur des Lebendigen, Stuttgart, 1988.
32
454
LORENZ SCHULZ
categoras de un common sense, en favor de la idea segn la cual la aceleracin conduce a la confusin29. Si se ensamblan de este modo los frutos del anlisis de VIRILIO, no slo se llega a una agudizacin del factor tiempo en la teora del sistema, sino tambin a una perspectiva adecuada sobre el fenmeno del tiempo acelerado. Sin embargo, y puesto que no slo VIRILIO considera prominente la aceleracin, ni tampoco es l quien la ha descubierto, su anlisis an puede continuar fundamentndose. 4. El discurso de la aceleracin de las condiciones de vida puede ya encontrarse en los inicios de la industrializacin, en GOETHE, por ejemplo, como pone de relieve KOSELLECK. ste ltimo, por otra parte, ya investig sistemticamente el fenmeno antes que VIRILIO 3O. Entre tanto y tambin en Alemania, BLUMENBERG diagnostic la aceleracin de las condiciones de vida de una manera, cmo no, acelerada, no tanto para mostrar una salida como para hacer evidente lo atractivo de la apocalptica y para rechazar engaosas soluciones apocalpticas. Frente a esto, y de manera ms folletinesca, SLOTERDIJK aboga por algo con lo que muchos otros katecones* estn de acuerdo: la deceleracin. En este sentido, este autor analiza detalladamente la aceleracin para, finalmente, hacer responsable a la filosofa clsica del hecho de que en la antigua Grecia se instaurase una cultura de la explotacin directa y, con ella, una forma de movilidad vertical; la expresin ecologa del tiempo va en esta lnea 31 . Uno de los padres del diagnstico de la acelera-
Cfr. igualmente KAMPER, Hieroglyphen der Zeit, 1988, pg. 90. En Der Traum der Vernunft. Vom Elend der Aujklrung. Eme Veranstaltungsreihe der Akademie derKnste, Berln. Darmstadt/Neuwied, 1985, pgs. 75-104 (previamente en Logik, Ethik, Theorie der Geistesxvissenschaften. XI. Deutscher Kongrefi fr Philosophie. Ed. de G. PATZIG y otros, Hamburg, 1977, pgs. 191-208). Cfr. tambin, EL MISMO, Historia Magistra Vitae, en Naturund Geschichte. Lwith-FS, 1967, pgs. 196 y 210 sigs. y EL MISMO, Vergangene Zukunft. Zur Semantik geschichtlicher Zeiten, Frankfurt a. M., 1979, passim [en espaol, Futuro pasado. Para una semntica de los tiempos histricos, trad. de N. Smilg, Barcelona (Paids), 1993 (N. del T.)]. A Goethe hace tambin referencia HRISCH, Merkur, 1993, pg. 784 sigs. * A lo largo del trabajo se emplea varias veces el trmino griego katecn para hacer referencia figurada a aquellos autores que abogan por la deceleracin. La palabra en cuestin y el sentido con que sta es empleada en el texto provienen de la Segunda epstola de San Pablo a los tesalonicenses (2, 6-8) donde con ella se hace referencia a aquello o a aqul que retiene la venida del Anticristo: Vosotros sabis qu es lo que ahora le retiene para que se manifieste en su momento oportuno. Porque el misterio de la impiedad ya est actuando. Tan slo con que sea quitado de en medio el que ahora le retiene, entonces se manifestar el Impo, a quien el Seor destruir con el soplo de su boca (N. del T.). 31 M. HELD / KH.A. GEISSLER, kologie der Zeit, Stuttgart, 1993.
30
28
457
tuacin provisional que avanza hacia el final. En el modelo escatolgico de posibilidad los procesos histricos no se desarrollan de modo constante, sino de forma dramtica. En esta dramtica se incluyen esencialmente la deceleracin y la aceleracin y a ello se corresponde una experiencia caracterstica de la aceleracin que descansa sobre una concepcin del momento crtico que no tiene nada en comn con el kairos de la filosofa clsica. El hombre puede padecer conservadoramente la crisis o, segn entiende una importante lnea de anlisis en esta tradicin, coopera con la accin divina, o bien, en un modelo secularizado, toma el progreso por el brazo para de este modo acelerarlo. Si se va ms all de la equivalencia modal-teortica entre acceso sacro y secular, el ncleo de experiencia al que se remitan las nuevas expectativas de la incipiente modernidad ya no puede seguir derivndose de la apocalptica S9. Sin embargo, tampoco KOSELLECK es capaz de dejar de disociar realmente el moderno concepto de experiencia de la aceleracin que surge del concreto estado de experiencia del progreso cientfico-tcnico e industrial: en la prctica ambos conceptos de aceleracin el concepto de experiencia y el concepto de expectativa se uniformizan mutuamente. Su separacin analtica depende de que no dejen desbordarse peligrosamente las esperanzas utpicas que se han vinculado a la aceleracin40. La inversin de la carga de la prueba en la que BLUMENBERG quiere basar una depurada experiencia de la aceleracin de la poca moderna resulta poco convincente 41 , como ilustra la siguiente observacin: tal como apunt MUSCHG, cuando nos enfrentamos al desafo ecolgico advertimos cmo uno cae repentinamente en el lenguaje de los tiempos religiosos, de los profetas y pregoneros del juicio final42. Falta poco para las doce es una de las ms usuales perfrasis de la premura de tiempo. El smbolo de un reloj cuyas manecillas marcan las once o las doce menos pocos minutos procede de la tradicin cristiana y no slo simboliza la transitoriedad, sino que exhorta a convertirse a quienes se
39
KOSELLECK, op. cit., pg. 96.
KOSELLECK, op. cit., pg. 99. En KOSELLECK experiencia significa tener presente el pasado, mientras que expectativa supone representarse el futuro. 41 No existe justificacin alguna para afirmar que esta aceleracin sea ante todo una categora apocalptica en la que se expresaba la proximidad cada vez mayor del juicio final, ni que esta categora se haya "transformado" desde la mitad del siglo XVIII en un concepto de esperanza histrico; EL MISMO, Legitimitt derNeuzeit, vol. 1.", Skularisierung tind Selbstbehauptung, pg. 59. 42 E n RHEIN1SCH ( e d . ) , Das Spiel mit der Apokalypse, 1 9 8 4 , p g . 8 2 .
40
456
LORENZSCHULZ
tancia, como demuestra claramente la teora aristotlica de las categoras. La idea que algunos todava sostienen de que el pensamiento helnico est conformado estticamente y, por contra, de que el pensamiento judeo-cristiano lo est de forma dinmica, responde a un clich ya superado. As, lo que debe primar es una perspectiva que tome su punto de partida de prioridades modalteorticas, aunque tal perspectiva slo pueda ser esbozada a grandes rasgos35. La idea mtica de un retorno de los perodos finales fue rechazada en los inicios sistemticos de la filosofa tica y su lugar ocupado por la concepcin de una corriente de tiempo lineal y sin fin, en cuyo fluir se realizan las posibilidades dadas en un principio. En la tradicin hebraica se acepta la especulacin sobre nuevas posibilidades: los profetas descubren bsicamente posibilidades no realizadas en Dios sin pretender determinarlas, como haran posteriormente los apocalpticos. Este ltimo hecho tiene una enorme importancia para el factor tiempo, pues desde la expectativa del escatn el curso de los acontecimientos transcurre aprisa o despacio, con retraso o a tiempo, de tal modo que slo la comparacin de movimientos hace posible tales afirmaciones36. Cuando se vincula la expectativa con el propio actuar, se unen expectativa y responsabilidad entre s. La responsabilidad, como ponen de manifiesto afirmaciones como a tiempo o demasiado tarde, puede dar lugar a expectativas y mediante el concepto de lo posible queda delimitado qu es lo que puede esperarse. La experiencia del tiempo y, especialmente, de la velocidad y la aceleracin, viene conformada esencialmente por el patrn bsico modal-teortico que se tome como base. Si se parte de un modelo de filosofa clsica, la Historia es la realizacin de las posibilidades dadas en un principio. Esta realizacin puede acelerarse, por ejemplo, en forma de una revolucin, pero una Historia acelerada de esta manera no deja de ser la misma Historia37. Por contra, y a diferencia del concepto escatolgico, puede hablarse tambin de un concepto teleolgico de la aceleracin 38 . Mientras el lelos est determinado o estructurado a priori, ste slo es parcialmente aplicable al escatn. En tal caso se es consciente de que se est en una si-
Extensamente SCHULZ, L., Das rechtlicheMoment derpragmatischen Philosophie von Charles Parce, 1988, introduccin, pg. 24 sigs. 36 Cfr. la especulacin sobre el tiempo de SAN AGUSTN, Confesiones, XI, 20 sigs.
"
38
35
KOSELLECK, op. cit,
1985, pg.
90.
KOSELLECK, op. cit., pg. 92, opta por una terminologa distinta; mientras que al principio habla simplemente de aceleracin, al final se refiere al concepto teleolgico del acortamiento del tiempo.
459
mas condicionales de los finales. En la estricta legalidad del Derecho penal (nullum crimen, nulla poena sine lege. art. 103, parr. 2 GG) slo se admiten, de acuerdo con las exigencias de este principio, programas condicionales. Aunque el concepto clsico de ley era frecuentemente sustituido por el concepto de regularidad, este principio de legalidad ha ido en buena medida descomponindose. Su concrecin ms bsica, el mandato de determinacin, se utiliza de manera tan flexible, que todo parece indicar que ha quedado obsoleto como correctivo crtico 48 . Ejemplos evidentes de esta desgastada legalidad son las normas de remisin y en blanco como las que predominan en el Derecho penal ambiental 49 . Este desgaste es atribuible al hecho de que se haya dejado de lado el principio modal clsico, garante de la proteccin de la confianza y la previsibilidad, segn el cual todas las eventualidades ya estn dadas en un inicio, y a que se haya sustituido por el principio ms flexible y abierto al tiempo segn el cual pueden sobrevenir nuevas contingencias. Paralelamente, la legalidad procesal penal ha pasado a ser, en buena medida, la mera fachada de un edificio construido con las reglas de la oportunidad. La crisis de legitimacin del principio de legalidad procesal es una expresin que proviene de los primeros setenta 50 , y que ha sido sustituida por la de situacin de la oportunidad reglada51 y por la pregunta de si la legalidad, despus de todo, est en sintona con los tiempos52. Desde un punto de vista cualitativo, en los ltimos aos la oportunidad ha ido encontrando frecuentemente una puerta de entrada en la expresin criminalidad organizada 53. Finalmente, la virulencia de este proceso evolutivo es puesta de manifiesto por los programas informales, sobre todo por la conformidad en
Vase p o r ejemplo la m o r d a z crtica d e l B G H al BVerfG ( e n H O L T Z , MDR, 1993, pg. 405; sentencia de 27-10-1992). La excepcin que confirma la regla es el abandono de la figura de la relacin de continuidad. 49 BVerfGE, vol. 75, pg. 329. Sobre las consecuencias para la imputacin subjetiva, ver infra.
50
48
51
Cfn, B A U M A N N , ZiP, 1 9 7 1 , p g . 2 7 3 . NAUCKE, JUS, 1989, pg. 866; cfr. tambin HASSEMER, en Strafverfolgung und
Strafverzicht. Festschr. zum 125jahrigen Bestehen der Staatsamvaltschaft Schleswig-Holstein, 1992, pgs. 529-541.
52
MlNISTERIUM FR JSTIZ, BUNDES- UND EROPAANGELEGENHEITEN B A D E N - W L J R T T E M B E R G
(ed.), Ist das Legalittsprinzip noch zeitgemJS?, 1990 (10." Triberger Symposium). 53 Ley para la lucha contra el trfico de estupefacientes y otras formas de criminalidad organizada (OrgKG) de 1992 y Ley de lucha contra el delito de 1994.
458
LORENZ SCHULZ
burlan de que ya sean las once 4S . Sin embargo, el recurso a este simbolismo debe moderarse. HASSO HOFMANN aporta un ejemplo jurdico cuando quiere hacer del Derecho el retrasador de la aceleracin, el katecn de la devastacin terrenal 44 .
El potencial lesivo de la aceleracin de las condiciones de vida se ha incrementado considerablemente, relegando sus posibles beneficios a un segundo plano del discurso jurdico. El instrumental con el que pueden ser observadas y analizadas las manifestaciones de este fenmeno en el Derecho es por fuerza complejo y est integrado, como ya se ha expuesto, por elementos conceptuales y simblicos. La aceleracin de las condiciones de vida encuentra siempre una puerta de entrada al Derecho en aquellos mbitos en que aparece el factor tiempo. La incidencia de este ltimo ha sido descrita repetidamente y es tangible de una forma inmediata all donde se pronuncia explcitamente la palabra aceleracin, como sucede actualmente en el proceso penal. Aunque la mxima de celeridad, provista de rango constitucional 45, no sea por supuesto un principio general del proceso, se ha convertido no obstante en una institucin jurdica autnoma 46 . Sin embargo, se malinterpreta la mxima en cuestin cuando se la pretende utilizar para un acortamiento del proceso que slo sirva para la economizacin y. que reduzca las garantas propias del Estado de Derecho 47 . Aunque slo pueda apreciarse de forma indirecta, la temporalizacin de los principios del Derecho penal tiene una incidencia aun mayor. Aqu nos centraremos en el principio ms importante desde el punto de vista formal: la legalidad. En este mbito se aprecia un proceso evolutivo que podemos exponer de acuerdo con el anlisis de LUHMANN. AS, mientras este autor, simplificando, equipar inicialmente el Derecho a los programas condicionales, despus modific el concepto de ley, diferenciando los progra-
43 MoSER, D.R., Fastnacht, Fasching, Karneval: das Fest der verkehrten Welt, Graz, Wien, Kln, 1986, pg. 165 sigs. (pg. 171). 44 HOFMANN, JZ, 1988, pg. 278. La katecntica es la doctrina de la detencin de un proceso que avanza aceleradamente hacia un final. 45 Art. 20, parr. 3 y art. 1, parr. 1 y 2, par. 1 GG. 46 Para una panormica, cfr. ROGALL, SK-StPO, (agosto 1987), nm. marg. 118-121, previo al 133. 47 Para las actuales tendencias, cfr. FRISTER, StV, 1994, pg. 445 sigs.
461
to: el legislador debe resignarse al hecho de que sus decisiones tienen siempre un carcter experimental 60 . As, la exigencia de una fundamentacin cientfica de la creacin de leyes y de un deber anlogo de observacin del producto slo debe valer para las leyes penales y, muy especialmente, para aqullas que se conciban conscientemente como experimentos. Al respecto, y frente al insuficiente mtodo de la falsacin de POPPER, conviene aconsejar procesos ms refinados que ofrezcan una lgica de la construccin de hiptesis 6I . VI El mosaico que estamos componiendo con fragmentos escogidos para mostrar la reaccin del Derecho penal ante la aceleracin de las condiciones de vida debe completarse ahora con una tercera y aun ms importante perspectiva: cmo se manifiesta la aceleracin en el mbito de la imputacin de daos? La respuesta deber referirse al supuesto de la imputacin tpica, dejndose fuera de consideracin la imputacin en el mbito de la culpabilidad, pues en la moderna estructura del delito ciertas cuestiones clsicas de la culpabilidad ya se plantean en el tipo subjetivo. 1. El tipo presupone, ante todo, una accin. Este concepto tambin se ha visto afectado por los tiempos acelerados y, aunque haya sido socializado por la dogmtica dando cuerpo al concepto social de accin, desde un punto de vista categorial la accin se orienta bsicamente a la sustancia, algo que podra demostrarse con numerosos ejemplos de criminalidad de manual. En tal medida, este concepto est anclado en el siglo XIX, una afirmacin que puede ejemplificarse en el Derecho penal ambiental, a no ser que ste se conciba, estrechando la proteccin personal de bienes jurdicos, como una mera proteccin frente a puestas en peligro de personas 62 . La considerable ampliacin que supone la proteccin de bienes jurdicos de inters ecolgico en forma de un concepto antropo-relacional de bien jurdico ecolgico colisiona de modo latente, a causa de la desaparicin de la idea de daosidad natural, con el principio de daosidad social, por lo que a la larga es inevitable una modificacin del concepto de accin. A grandes ras-
60
NOLL, Gesetzgebungslehre, 1973, pg. 95.
Cfr. SCHULZ, L., en KOCH/NEUMANN, Praktische Vernunft Rechtsanwendung, 1994, pgs. 193-204 (ARSP, nm. especial 53). U2 HOHMANN, Olaf, Grenzen des stmfrechtlichen Umweltschutzes, 1991; ms consecuente, MLLER-TUCKFELD, en este mismo volumen.
61
460
LORENZSCHULZ
el proceso penalft4. A la vista de cmo se evoluciona hacia la indeterminacin, uno ya se da por satisfecho con soluciones de alcance medio. No en vano, la vinculacin de la legalidad material al principio de proporcionalidad, auspiciada por el Tribunal Constitucional, ha sido acogida favorablemente por la doctrina 55 . A la vista de la aceleracin del mundo de la vida, son del todo lgicas las respuestas abiertas al tiempo. Se impone el proceso de trial and error vinculado al falsacionismo de POPPER56. Sin embargo, en la propia teora de la ciencia se ha reprochado al falsacionismo que no aporte ningn criterio para la seleccin de las hiptesis que deben supervisarse experimentalmente y que tal tarea se deje en el mejor de los casos a la discrecionalidad del desarrollo teraputico en la psicologa. En el Derecho este desidertum se advierte en seguida cuando las hiptesis implican injerencias en derechos fundamentales y, por este motivo, requieren justificacin. Una experimentacin en Derecho penal no slo exige forma de ley, siempre que acte in malam partem, sino que tambin encuentra un obstculo en la legalidad, concretamente en la prohibicin de retroactividad. Por ello se ha exigido rigurosamente una prohibicin general de leyes de experimentacin, algo as como una quinta concrecin de la legalidad en la cuadriga tradicional. Sin embargo, cuando se formula esta propuesta alegando que se abusara del afectado tratndole como un instrumento 57 , no slo se est pasando por alto los posibles beneficios in bonam partem que persiguen los defensores de la experimentacin en Derecho penal 58 , sino tambin el imperativo categrico de KANT, de acuerdo con el cual slo se abusa de alguien cuando se le trata como un simple medio y no como un fin59. Mirndolo bien, en toda ley concurre un experimen-
Para una panormica, WOLTER, SK-StPO (junio 1994), nm. marg. 66-80, previos al 151. Por ejemplo, SCHROTH, Ulrich, en GREWENDORF (ed.), Rechtskultur ais Sprachkultur, 1992, pg. 93. 50 Cfr. simplemente ZlPPELlUS, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994. Para el Derecho constitucional vase BVerfGE, vol. 39, pg. 72 (voto particular). 57 En este sentido, MARXEN, GA, 1985, pg. 533 sigs. Tambin en sentido crtico
55
54
NAUCKE, KritV, 1986, pg. 189.
Un ejemplo para muchos, HASSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. ed., 1990, pg. 294 [trad. espaola de la 1.a ed. a cargo de F. Muoz Conde y L. Arroyo Zapatero, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona (Bosch CE.), 1984. (N. del T.)]. 59 KANT, Grundelgung der Metaphysik der Sitien, Akademie-Ausgabe IV, 1911, pg. 429: el imperativo prctico es por tanto el siguiente: acta de tal modo que en todo momento trates la condicin de hombre como un fin, tanto en tu propia persona como en la persona de cualquier otro, nunca como un simple medio.
a
58
463
la seguridad jurdica, razn de ser de una institucin como la prescripcin. La tarea de formular un concepto de accin temporalmente adecuado y de fundamentar, dentro de la dogmtica de la imputacin, una imputacin ms all del funcionalismo afecta tambin a la prescripcin. 2. A la comprobacin de la causalidad suele asignrsele un mero carcter rudimentario, debido a la extensin de la teora de la condicin. Por regla general, ni el tiempo ni la aceleracin suponen un verdadero problema y as, aunque un comportamiento slo haya acelerado insignificantemente la produccin de un resultado, existe causalidad68. Sin embargo, la aceleracin relevante exigida por la jurisprudencia para el acaecimiento del resultado en su concreta forma69 evidencia los graves problemas que provoca el factor tiempo en las modernas constelaciones de daos. Los denominados daos cumulativos, a distancia y a largo plazo se han convertido en fenmenos familiares para la dogmtica. La investigacin del caos, pese a no haber facilitado parmetros decisivos para el Derecho70, ha dado realce al papel del efecto mariposa, segn el cual las causas ms pequeas, debido al factor de la aceleracin en las relaciones de alta complejidad, no en ltimo trmino pueden originar los daos ms graves. De todos modos, en el aleteo de la mariposa parece que en principio puede determinarse la causalidad, de tal modo que las cuestiones relativas a la ponderacin de causas tendran que ubicarse en la imputacin objetiva71. Sin embargo, en la prctica procesal su prueba est condenada al fracaso. As, las causalidades difciles aparecen en el Derecho procesal, donde se proponen ciertos anlisis que se oponen con o sin razn al Derecho material72. En el caso del lederspray se acogi el mtodo de la eliminacin de alternativas y, aunque ste plantea en los detalles dificultades an no resueltas, en principio pocas objeciones pueden plantearse
LENCKNER en SCHNKE-SCHRDER, StGB, 24.a ed., previo a los 13 sigs., nm. marg. 80. Sobre todo para los casos de intervenciones mdicas; cfr. BGH, NStZ, 1981, pg. 281 y NSZ, 1985, pg. 27. 70 Cfr. STRUCK, JUS, 1993, pg. 991; para un intento de aplicacin, cfr. TEUBNER en KOLLER/VARGA/WEINBERGER (ed.), Theoretische Grundlagen derRechtspolitik, 1992 (ARSP, nm. especial 54), pg. 151 sig. 71 En este sentido la sospecha de NAUCKE de que la moderna teora de la imputacin con sus mltiples posibilidades para corregir la vetusta teora de la causalidad, supone un paralelo congenial de las modernas concepciones cientfico-naturales; ZStW, 102 (1990), pg. 92. 72 Para enfoques crticos, que en lo esencial recurren a la teora de la intervencin de la causalidad, cfr. SCHULZ, L., en W. LBBE (ed.), Kausalitt una Zurechnuvg, 1994, pg. 41.
1)9
BS
462
LORENZ SCHULZ
gos, ste debera verse afectado por el hecho de que un armazn categorial conformado de modo ontolgico-sustancial ya no resulta adecuado para el moderno potencial lesivo de los comportamientos. Hacer referencia a la funcin negativa del concepto de accin, desplazndolo sin ms a la ltima fila de los problemas 63 , como suele recomendarse en la docencia, no supone un gran avance, pues slo se cambian de sitio dichos problemas. As, cuando una conducta slo acarrea consecuencias de forma muy mediata y difcilmente comprensible dogmticamente su factor temporal provoca graves problemas en un locus classicus jurdico del tiempo: la prescripcin. Podemos encontrar un ejemplo de tal afirmacin en los productos protectores de la madera M , cuyo empleo por parte de los consumidores provoc una enorme cantidad de sntomas que slo a duras penas pueden resumirse hablando de un sndrome del producto protector de madera. De acuerdo con el anlisis del Landgericht de Francfort, este sndrome lo definen ciertos efectos cumulativos y a largo plazo, condicionados tambin por factores de aceleracinfi5. El perjuicio a la salud que se alega no consiste en tener el sndrome en cuestin, pues puede vivirse con l sin molestias en entornos descargados: en la originacin de estos estados patolgicos crnicos el cuadro se presenta de una manera distinta a lo que sucede tras una patada o una pualada. El hecho se consuma en cuanto se observa el primer efecto o situacin reconducible a dicho hecho, pero su terminacin slo sobreviene aos ms tarde, cuando, por ejemplo, el dao provocado por la permanente difusin de material con contenido biocida ya no puede ser evitado ni agravado ... mientras an sea posible intervenir con expectativas de mejorar la salud, la accin no est terminada y no empieza a correr el plazo de prescripcin 66. La consecuencia de estas afirmaciones es que en los casos de responsabilidad por el producto slo existe en principio una prescripcin bajo reserva y un empleo de esta reserva orientado a necesidades sociales con el lema agotamiento del injusto del hecho 67 . A ello se opone
Una prueba de ello en RoxiN, Strafrecht, Allgemeiner Tal, vol. I, 2.a ed., 1994, 8, nm. marg. 32 sigs. [versin espaola: Derecho penal. Parte general, trad. y notas a cargo de D.M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo yj. de Vicente Remensal, Madrid (Civitas), 1997. (N. del T.). M LG Frankfurt, sentencia de 25 de mayo de 1993, 5/26 Kls 65, Js 8793/94, parcialmente publicada en ZUR, 1994, pg. 33. '" LG Frankfurt, op. cit. (indita) pgs. 76 sigs. y 181 sigs. " LG Frankfurt, ZUR, 1994, pg. 28.
li7
SCHULZ, L., ZUR, 1994, pg. 28.
465
principio modal constituye tambin la base para la imputacin o no de los resultados de la investigacin obtenidos de forma ilcita79. Por ltimo, la aceleracin de las condiciones de vida aparece tambin en la definicin del riesgo permitido, una figura que seala el momento de nacimiento de la dogmtica del riesgo. Aunque es cierto que siempre han existido evidentemente riesgos permitidos, el potencial lesivo de las conductas en la sociedad del riesgo ha impulsado a esta figura a un primer plano 80 . Con ella, e independientemente de que se la ubique en el tipo 81 o en la antijuricidad82, tiende a descargarse al individuo de responsabilidad penal por riesgos88. Sin embargo, se echan en falta criterios sustanciales para determinar cundo existe un riesgo permitido y el fenmeno de la aceleracin del mundo de la vida todava no puede ser elevado per se a la categora de uno de estos criterios. La complejidad de los correspondientes mbitos de regulacin explica la arraigada suposicin de que slo pueden desarrollarse criterios para sectores especficos84, aunque el potencial analtico de la sociedad del riesgo no debe subestimarse85. Sin embargo, el desarrollo de este potencial exige, ms all del criterio de la irreversibilidad, que el tiempo acelerado sea tenido en cuenta 86 . VII En la imputacin subjetiva se pregunta por la participacin interna de un sujeto en aquellos hechos que conforman el tipo objetivo y que, por regla general, acontecen en el mundo exterior. El aspecto simblico de la acelera-
79 Cfr. ROGALL en SK-StPO, 136a, nm. marg. 96 sigs.; ampliamente, KELNHOFER, E v e l y n , Hypothetische Ermittlungsverlaufe im System der Bmveisverbote, 1 9 9 4 .
80 81
PRITTWITZ, op. cit., pg. 301 sigs. ROXIN, op. cit., 11, nm. marg. 56 sig.
82
HlLGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, 1993,

PRITTWITZ, op. cit., pg. 319.
pg. 94.
83
KUHLEN, GA, 1994, pg. 347 sigs., passim. Demasiado dura la crtica en KUHLEN, GA, 1994, pg. 359. Aunque la idea de sociedad del riesgo est an poco perfeccionada, es, sin duda, algo ms que un concepto anclado en el espritu especialmente crtico de los ltimos aos ochenta. No veo cmo podra superarse en un futuro prximo el problema de las posibilidades no realizadas a las que en ltima instancia apunta este concepto. 86 PRITTWITZ, op. cit., pg. 264, apunta brevemente a la aceleracin, pero renuncia a concretar su status para la sociedad del riesgo.
85
84
464
LORENZ SCHULZ
a su aplicacin73. Por contra, parece inadmisible (aunque parezca convincente en el caso concreto) un mtodo concebido de modo global, como el que condujo en primera instancia a la afirmacin de la causalidad en el caso del producto protector de madera 74 . 3. Aunque la teora de la imputacin objetiva75 requiere una mayor sistematizacin y fundamentacin, tanto en lo que respecta a su contenido como a su mtodo, con ella se apunta en lo fundamental en una direccin correcta: corregir mediante la tipificacin la apertura del tipo provocada por una concepcin extensiva de la accin y la causalidad, recurriendo al elemento de la creacin y realizacin del riesgo 76 . En principio esta teora est vinculada desde un punto de vista modal-teortico a la regla de que slo deben imputarse posibilidades que ya estn dadas en un inicio y, aunque esta idea parezca fcilmente aplicable, en los casos concretos se presentan transiciones fluctuantes hacia posibilidades que ms tarde sobrevienen como nuevas. Los denominados daos secundarios y consecuenciales muestran un vasto terreno de problemticas cada vez ms novedosas 77 . As, cuando el riesgo que se manifiesta en primer lugar es eliminado por un nuevo riesgo debe interrumpirse una imputacin que slo extiende la responsabilidad a riesgos tpicos de dao. Tambin en el seno del clsico principio modal parece cuestionable la mxima de que carece de importancia el factor temporal cuando los daos consecuenciales acaecen demasiado tarde. Sin embargo, como solucin resulta demasiado pobre el recurso a la dilatada extensin temporal en los casos del sida78, que han impulsado esta cuestin a un primer plano a causa de su prolongado tiempo de latencia. De todos modos es evidente que hace falta un criterio manejable de restriccin y, en este sentido, basta con apuntar que en Derecho procesal surge un problema anlogo en la cuestin relativa al efecto dilatado de las infracciones procesales, en la que el clsico
SCHULZ, op. cit. En un sentido distinto, HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1993, pg. 25 sigs.
74
73
Referencias en SCHULZ, ZUR, 1994, pg. 29 sig.
Para una panormica, ROXIN, op. cit., cap. 8.u Ampliamente, WOLTER, Objektive und persnate Zurechnung von Verhalten, Gefahrund Verletzung in einem funktionalen System, 1981; al respecto la crtica de PRITTWITZ, Strafrecht undRisiko, 1993, pg. 336 sigs. 77 Ampliamente, FRISCH, Tatbestandsm'JSiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, pg. 423 sigs.
76
78
75
SCHLEHOFER, NJW, 1989, pg. 2017 y 2025.
467
que desde luego pueda cuestionarse que la estructura temporal baste por s sola como criterio manejable. Sin embargo, en los planteamientos de KUHLEN la diferenciacin no parece efectuarse implcitamente de acuerdo con una estructura temporal no concretada totalmente, sino segn la tradicional divisin entre Derecho penal central y perifrico. VIII Mientras la aceleracin de las condiciones vitales tiene un efecto fundamentalmente exonerante en relacin con problemas inadvertidos o no resueltos de la imputacin individual in concreto, esta tendencia puede invertirse en lo que respecta a las actuaciones de macrosujetos. Si en el primer mbito los presupuestos de la imputacin se circunscriben a una concreta y aislable situacin de decisin, en el segundo pueden presentarse errores tcnicos de produccin atribuibles a un dficit de previsin del peligro que muchas veces se prolonga durante aos. La estrategia consistente en limitar la pesada carga del Derecho penal individual94 dando paso a la responsabilidad colectiva puede considerarse de segundo orden y aqu deber quedar fuera de consideracin. En cualquier caso, la clave radica en si puede considerarse correcta la afirmacin de GNTER HEINE en el sentido de que en lo fundamental no estamos precisamente ante decisiones singular-situacionales, sino ante procesos sistmicos que transcurren en el tiempo y que slo a partir de la dimensin temporal adquieren sentido (...) pues riesgos producidos en un sistema no van a reducirse tpicamente ad hoc, sino slo de una forma tambin sistemtica y "con el tiempo"95. HEINE, cuyo trabajo puede ser considerado como la propuesta ms slida para instaurar la responsabilidad penal de empresas, no llega, como otros, a defender una flexibilizacin del Derecho penal tradicional, sino que postula la apertura de una segunda va de imputacin jurdico-penal. Su crtica a los intentos de establecer la punibilidad de organizaciones en el marco de la imputacin individual96, debe considerarse
94 H E I N E , G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehhierhahen zu kollektiven Fehknhvicklungen, insbesondere im Umweltstrafrecht, 1 9 9 5 , 2 . a p a r t e , infine. 95 HEINE, op. cit, 2.a parte, IV.A.2.cc), pg. 159. <J " Las soluciones posibles para esta cuestin son dos: STRATENWERTH, Festschrift fr R. Schmitt, 1992, pgs. 295-310, se centra en las medidas de seguridad como segunda va de la sancin, para no tener que hablar de culpabilidad, algo que HiRSCH, Die Frage der Sraffahigkeit von Personenverbnden, 1993 y, entre sus seguidores, A. EHRHARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, Berln, 1994, consideran factible.
466
LORENZ SCHULZ
cin, esto es, su percepcin y ponderacin, surge ante todo en la cuestin sobre qu requisitos deben exigirse para el dolo. El problema del dolo, que ha dado origen a un nmero de publicaciones casi inabarcable 87 , se agudiza al preguntarse cundo existe un error. ARTHUR KAUFMANN puso acertadamente de manifiesto que en este mbito concurre un problema de imputacin (subjetiva) e intent dinamizar la valoracin paralela en la esfera del profano 88 . KUHLEN, por contra, reestructura la teora del error apelando de forma ostensible a la teora del Reichsgericht sobre el error de Derecho extra-penal, llevando a cabo de este modo una depuracin radical de la valoracin paralela89. A la vista de la temporalizacin y de la confusin que sta provoca en el Derecho, lo que se pretende es descargar al individuo del deber de informacin 90. Yendo ms all de la distincin tradicional entre error de tipo y error de prohibicin, KUHLEN considera como cuestin decisiva el que un tipo penal remita estticamente al ncleo del Derecho o dinmicamente a las leyes penales que rigen en el momento de la accin, atribuyendo de este modo al criterio de la estructura temporal una posicin central. KUHLEN llega a resultados anlogos a los de la teora de la valoracin paralela en la esfera del profano, pero recurriendo a una estructura sencilla: se introduce abiertamente el factor temporal y se relativiza de este modo las complejas distinciones de la doctrina dominante, como la que diferencia entre elementos descriptivos y normativos del tipo y remisiones en blanco. Desde una perspectiva de teora del Derecho el criterio de la estructura temporal 91 comporta rechazar la tesis de la sustituibilidad, segn la cual los conceptos de referencia pueden ser sustituidos sin alterar el mbito de proteccin de un tipo, fundamentalmente a travs de las pertinentes normas de remisin92. Adems, esta tesis lleva a una lgica des-sustancializacin9S y desde un punto de vista modal-teortico implica una renuncia al modelo clsico, segn el cual todas las posibilidades ya estn dadas. Con otras palabras, de este modo se otorga validez en el marco de la teora de la imputacin subjetiva al modelo abierto de posibilidad. En principio esto confirma el efecto exonerante de la aceleracin para el tipo subjetivo, aun-
Para una panormica y una postura crtica, PRITTWITZ, op. cit. Die Parallelwertung in der Laiensphre, 1982. 89 Die Unterscheidung von vorsatzausschliefiendem und nichtvorsatzMusschlieJiendem Irrtum, 1987; al respecto cfr. la recensin de PUPPE, ZStW, 102 (1990), pg. 893, esp. pg. 898 sig. 90 Op. cit., pg. 398 sigs. 91 Op. cit., pg. 370 sigs. 92 Op. cit., pg. 369 sig., discrepando de BURKHARDT,/WS, 1980, pg. 469 (pg. 472). 93 Op. cit., pg. 400.
88
87
V LA DESTRUCCIN
468
LORENZ SCHULZ
correcta 97 . Si se deja a un lado la cuestin relativa a las sanciones, esto es, a si con estas ideas an se est hablando de una responsabilidad propia del Derecho penal y no se est dando paso sutilmente a una propuesta de Derecho de intervencin salida que apunta HASSEMER98; y si se olvidan adems las dificultades procesales que quedan por resolver con esta forma de responsabilidad, el problema nuclear pasa a ser el siguiente: est bastante maduro el concepto de sujeto-sistema como fundamento de un nuevo modelo de responsabilidad? Responder a esta cuestin exigira un contraste con la teora del sistema que, pese a numerosas referencias, no tiene lugar en el trabajo de HEINE. Aunque este autor muestra de forma breve su inters por la modificacin autopoitica, subsiste no obstante la impresin inicial de que recurre a la primitiva y comparativamente esttica teora sistmica de LUHMANN, en la que el factor tiempo no reciba una atencin adecuada. Aun partiendo del concepto posterior de sistema operativo, la cuestin de la punibilidad de empresas no tiene una respuesta sencilla, pues sigue siendo cuestionable la idoneidad de semejante macrosujeto para una imputacin jurdico-penal. Desde luego, la ms reciente teora sistmica de LUHMANN toma cuenta de la relacionalidad del actuar, pero sigue siendo demasiado vaga para adoptar decisiones normativas en Derecho penal. Esta realidad es puesta precisamente de manifiesto por el requisito especficamente jurdico-penal de la imputacin subjetiva, motivo por el cual el concepto de accin crea problemas tan graves para la punibilidad de empresas como el concepto de culpabilidad". En este sentido, la propuesta de HEINE sobre la punibilidad de empresas tampoco resulta convincente.
Para las crticas, cfr. SCHULZ, L., en MLLER-FUNK, Wolfgang (ed.), Die berechnende Vernunft, 1993, pgs. 100-142 y 124 sigs., y OTTO, Die Strajbarkeit von Unternehmen und Verbanden, 1993. 98 HASSEMER, op. cit., pg. 23. Crtico al respecto HIRSCH, H.J., Strafrecht ais Mittel zur Bekmpfung neuer Kriminalittsformen, en KHNE/MIYAZAWA (ed.), 2. Deutschjapanisches Kolloquium, 1995 (en preparacin) [Trabajo publicado finalmente bajo el ttulo Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Verglech, Kln (Cari Heymanns) 1995; el artculo de HIRSCH en pg. 11 sigs. (N. del T.)].
99
97
VOLK,/Z, 1993, pg. 429 sigs.
EL DERECHO PENAL EN LA INTERVENCIN DE LA POLTICA POPULISTA * / ]

PETER-ALEXIS ALBRECHT
1.
EL ESPRITU DE LA POCA DE LA CONTRAILUSTRACIN **
En el mbito de la discusin pblica sobre los problemas sociales puede considerarse como una tendencia generalizada en todos los partidos polticos la reaccin permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal. Las actuales demandas de criminalizacin han sido y son formuladas en relacin con el debate sobre la proteccin de datos, la amenaza a la naturaleza a travs de la explotacin destructora de la tierra, el aire y el agua, los peligros de la tecnologa gentica, la proliferacin de mujeres extranjeras en la prostitucin, etc. Asimismo, la difusin en los medios de comunicacin de las imgenes sobre las vctimas de las peleas de perros condujo inmediata-
* Ttulo original: Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik. Traduccin a cargo de Ricardo Robles Planas. Quisiera expresar mi agradecimiento al Dr. Uwe Murmann, y a Gerd Rackwitz y Mathias Maurer (Institut fr Strafrecht und Rechtstheorie de la Universidad de Freiburg, Alemania) por sus valiosas observaciones sobre el texto alemn. 1 Este trabajo es un extracto del artculo que fue publicado ntegramente en NJ, 1994, pgs. 193-199 y en StV, 1994, pgs. 265-273. Las ideas centrales y los materiales proceden de un proyecto sobre Criminologa que el autor actualmente prepara junto con M. Vofi para la editorial Beck. ** Traduzco Gegenaujklrung por Contrailustracin a pesar de lo inusual de la expresin en lengua espaola. Sin embargo, tampoco en la lengua alemana tiene un uso inequvoco. Aadiendo la preposicin Gegen al trmino Aujklrung (Ilustracin) el autor, como se ver en el texto, quiere poner de relieve la oposicin frontal existente entre el desarrollo actual del Derecho penal y los principios de la Ilustracin que inspiraron en un origen el Derecho penal del Estado de Derecho (N. del T.).
EL DERECHO PENAL EN LA INTERVENCIN DE LA POLTICA POPULISTA
473
1.2. La escuela moderna del Derecho penal El pecado original contra la orientacin formal del Derecho penal se produjo con el cambio de siglo por obra del maestro del Derecho penal y la poltica jurdica, Franz von Liszt. En su Programa de Marburgo de la Escuela moderna del Derecho penal encontramos el siguiente prrafo caracterstico: la opinin dominante determina la pena para los hechos que no estn cometidos por ningn autor. Eso significa que su pena corresponde a la nocin de delito, a la abstraccin que la legislacin y la ciencia han construido para los hechos concretos. Su pregunta es: Qu merece el hurto, la violacin, el asesinato, el perjurio?; en lugar de preguntar: Qu merece ese ladrn, ese asesino, ese falso testigo, ese violador?4. De tales preguntas a la exigencia de una distincin de las consecuencias jurdicas en virtud de la personalidad del autor haba tan slo un pequeo paso. Desde el criminlogo italiano LOMBROSO hasta VON LISZT, en el debate sobre la reforma penal del cambio de siglo se sostuvo insistentemente la exigencia de una distincin: intimidacin y multa para los autores ocasionales, reclusin (o pena de muerte en el peor de los casos) para los incorregibles, correccin para los necesitados de enmienda. La pena se convierte en influencia sobre el autor conforme a un programa orientado al futuro, en ltima instancia, en una medida de seguridad independiente de la culpabilidad. sta es la esencia de las teoras relativas de la pena: la orientacin exclusiva de la pena hacia la prevencin criminal, esto es, hacia la eficacia. La pena slo est justificada en tanto que sea necesaria como prevencin criminal. Sin embargo, lo anterior son slo dogmas que hasta hoy no se han demostrado empricamente. 1.3. El Derecho penal postmoderno del riesgo Con el reconocimiento de que las modernas sociedades industriales generan riesgos que comprometen la continuidad de la propia sociedad, aumenta la demanda de seguridad5. El progreso econmico y tecnolgico origina riesgos, como por ejemplo, en el mbito de la energa nuclear o de la gran industria qumica, que llegan incluso a amenazar las posibilidades de
F. v. LlSZT, Stmfrechtliche Aufsatze und Vortrdge, 1905, pg. 175. U. BECK, Risikogesellschaft, 1986 [Existe traduccin castellana a cargo de J. Navarro, D. Jimnez y M.a R. Borras, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona,
5
1998 (N. delT.)].
472
PETER-ALEX1S ALBRECHT
mente a un proyecto de ley para castigarlas; tambin los escndalos relacionados con el doping de deportistas de lite motivaron los esfuerzos para sacionarlos. Aunque es ms que cuestionable que el Derecho penal pueda solucionar stos y otros problemas sociales tan complejos, s puede constatarse que sin lugar a dudas el Derecho penal posee actualmente el carcter de arma poltica. 1.1. El Derecho penal clsico Las demandas de control dirigidas al Derecho penal son una manifestacin de la sociedad moderna: por contra, en el Derecho penal clsico ste se explicaba fundamentalmente como medio para asegurar la libertad ciudadana contra la arbitrariedad de la justicia feudal. En la construccin ideolgica, el Derecho penal era un mecanismo de defensa de los ciudadanos contra las intervenciones coactivas del Estado. En la persecucin penal estatal todo deba ser predecible y estar libre de influencias polticas. La Ley se situaba en el centro del programa jurdico del Estado: quien gobierna es la Ley, no los hombres 2 en todo caso, sa era la pretensin. A la vez, fue el momento de las teoras absolutas de la pena. El Derecho penal serva exclusivamente para la retribucin por el hecho, la expiacin y la compensacin de culpas. La determinacin de la pena criminal estaba orientada hacia el pasado, hacia el hecho concluido. Ella slo estaba justificada para sancionar los ataques contra el Derecho en tanto garante del aseguramiento de la libertad de todos los ciudadanos. El Derecho penal del Estado de Derecho se vea en una estricta legalidad apoltica, arraigado en la prohibicin de analoga y de retroactividad, arraigado como lo formula NAUCKE incondicionalmente, en un Derecho penal estricto, no avaro, en la pena proporcional sin reprensin, en el reconocimiento incondicional del Juez independiente de la Ley, en la seguridad en s mismo de perseverar en un programa jurdico propio frente a la poltica cambiante 3 . Ante la actual normalidad de la disponibilidad del Derecho penal por parte de una poltica cualquiera, esos modelos parecen extrados de un libro de cuentos de Estados de Derecho.
W. NAUCKE, ber die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV, 1990, pgs. 244 y sigs. (pg. 246 y sig.). 3 W. NAUCKE, NS-Strafrecht: Perversin oder Anwendungsfall moderner Kriminalpolitik, RechtshistorischesJournal, 11/1992, pg. 284 y sigs. (pg. 286).
475
sociedad de mantener la confianza en el Derecho. Con ello se abandonan los dos baluartes construidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el concepto de culpabilidad como lmite de la responsabilidad y de la pena 7 . Esta objecin se dirige contra las manifestaciones de las teoras cientficas de la pena que encuentran su reflejo en la legislacin moderna. La evolucin se patentiza en el abandono del bien jurdico individual y en el giro hacia una clara concepcin de proteccin del sistema, como por ejemplo sucede en el Derecho penal econmico, que, adems, es donde van a parar todas la manifestaciones jurdicas del Derecho penal del peligro. Por el contrario, el Derecho penal del Estado de Derecho siempre se entendi como instrumento de defensa frente a un Estado que actuaba de forma indiscriminada y prepotente. Se quisieron oponer lmites a la intervencin incontrolada del Estado, entre otros, con los medios que caracterizan la ms estricta legalidad, como la prohibicin de analoga y la claridad del contenido de la ley y del lenguaje legal. Esto no significa que no se quisieran establecer tambin lmites a los particulares frente a los ataques a la libertad de los dems, lmites al sometimiento del individuo a travs de la violencia privada o de la astucia. El programa del Derecho penal clsico marcaba los lmites de la autonoma: para el Estado por un lado, para los agresores por el otro. Todo esto ha cambiado hoy substancialmente en todo caso, por lo que al nivel programtico se refiere, tanto para el Estado como para el individuo. El Estado se arroga en el Derecho penal posibilidades de intervencin ilimitadas de forma que, para los ciudadanos, la moderna legislacin penal resulta absolutamente misteriosa. El deseado efecto preventivo se pierde en la maleza del lenguaje legal hinchado e incomprensible (no hay ms que leer una vez las normas de la Segunda Ley para la lucha contra la criminalidad econmica *). La clara llamada de la norma nunca acaba resistiendo el mercado de intereses de las comisiones de mediacin legislativa.
7 A. BARATTA, Integration Prvention. Eine systemtheoretische Neubegrndung der Strafe, KrimJ, 1984, pgs. 132 y sigs. (pg. 135) [Existe traduccin castellana de este artculo: Integracin-prevencin: una "nueva" fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, a cargo de Garca-Mndez y Sandoval Huertas, en CPC, n." 24 (1984), pgs. 533 y sigs. (N. delT.)]. * El autor se refiere a la Ley del Parlamento alemn de 15 de mayo de 1986 (Zweites Gesetz zur Bekmpfung derWirtschaftskriminalitt, BGB1. 1986 I. pg. 721) que modific el Cdigo penal alemn en lo relativo a los delitos contra al orden socioeconmico (N. del X).
474
vida de las personas en la Tierra. La prohibicin, la limitacin o la redistribucin de semejantes riesgos, antes de que traspasen la frontera de lo econmica, ecolgica y polticamente razonable, pasa a ser materia de la poltica de seguridad nacional e internacional. A escala nacional el Derecho penal triunfa como medio de control en la poltica de los lmites del riesgo. Asimismo, el Derecho policial preventivo se rearma anticipando la defensa policial del peligro en el mbito de los peligros potenciales y de los riesgos abstractos. A ello hay que aadir que la seguridad se ha independizado como necesidad, hasta el punto de que incluso se habla de ella en la opinin pblica. La seguridad se convierte en un concepto simblico.
1.3.1. La panacea de la teora de la prevencin como Contrailustracin
Los mecanismos formales y materiales del Derecho penal estn orientados, cada vez ms, a la vctima, de acuerdo con el pensamiento de la eficiencia preventiva. La finalidad de la limitacin preventiva del riesgo justifica todos los medios de intervencin estatal, desde los medios de investigacin encubiertos hasta las escuchas en viviendas. Uno de los rasgos tpicos del Derecho penal del riesgo es tambin la inclusin del que no es sospechoso en las medidas de comprobacin estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o las condiciones de vida lo que est bajo sospecha. El punto de referencia de la teora de la pena que fundamenta el Derecho penal del riesgo es la estabilidad del sistema social: segn la teora de la prevencin de integracin el Derecho tiene la funcin de garantizar la orientacin de acciones y la estabilidad de expectativasfi. Mientras en las dos teoras de la pena mencionadas anteriormente la persona mantiene el status de sujeto, a partir de ahora el sistema social ha ocupado su lugar. La confianza de los miembros de la sociedad en el sistema se debe proteger contra las perturbaciones consistentes en la violacin de la Ley. La pena, como reaccin a la lesin de normas, tiene asignada la funcin de evitar las consecuencias negativas de la violacin de la Ley para la estabilidad del sistema y para la confianza en la vigencia del Derecho. La pena provoca, en consecuencia, el restablecimiento de la confianza en la fidelidad al Derecho de los ciudadanos. Tambin la medida de la culpabilidad se orienta a los requisitos funcionales de la
G. JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1993, pgs. 6 y sigs. [Existe traduccin castellana a cargo de J. Cuello Contreras y j . L. Serrano Gonzlez de Murillo, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1997, (N. del T.)].
1 1
477
Un desarrollo tcnico y cientfico econmicamente impulsado acarrea riesgos incalculables (criminalidad medioambiental, utilizacin abusiva de genes o embriones) 8 . En cambio, el modelo de imputacin penal busca en la aplicacin prctica del Derecho, al igual que antes, la realizacin tpica individualmente antijurdica y culpable. Esta se lleva a cabo a partir de las infracciones de normas cometidas mediante la representacin intencionada por parte de las personas individuales. La aplicacin de esta sencilla lgica de la imputacin a complejos entramados de interacciones sociales provoca en el nivel del sistema de justicia penal colisiones con el principio de justicia propio del Estado de Derecho. No se puede esperar que los individuos condenados comprendan la imputacin de los problemas del sistema que se sustraen a la sencillez de la relacin causa-efecto en lugar de probar la irrenunciable causalidad jurdica. Adems, fracasa el instrumental jurdico-procesal en lo referente a las exigencias de inmediacin, publicidad, estricto sometimiento a prueba, etc.: en todo caso, el grado de probabilidad necesario para justificar la condena* ya no puede surgir de la esencia del juicio oral con la estricta formalidad propia de los principios del Estado de Derecho. No est permitido mencionar las contradicciones del sistema en la sala del juicio. La evidente tendencia a la desformalizacin del proceso penal, incluida la disminucin permanente de las garantas jurdicas, se corresponde no slo con las pretensiones primitivas y reaccionarias propias de una charla de caf, sino que es consecuencia primaria de la utilizacin permanente e impropia del Derecho penal para la poltica social. En el plano poltico la intervencin de la justicia penal acta a modo de mecanismo polticamente deseado de encubrimiento y ocultacin de las contradicciones del sistema. Gracias a l los problemas sociales9 se personalizan, logran-
Vase M. Voss, MuB Strafe sein?, en H. PETERS (Ed.), Mufi Strafe sein?, 1993, pgs. 135 y sigs. * El autor utiliza aqu la expresin erforderliche Verurteilungswahrscheinlichkeit, que
literalmente debera traducirse por probabilidad necesaria de condena. Sin embargo, se ha optado por atender al significado al que alude esta expresin, y traducirla as, por grado de probabilidad necesario parajustificar la condena. Con ella, el autor hace referencia a la concepcin de la condena como un juicio de probabilidad o seguridad relativa al que llega el juez despus de la celebracin del juicio, puesto que una seguridad absoluta es siempre imposible de lograr (N. del T.). '' K.F. SCHUMANN, Kriminologie ais Wissenschaft vom Strafrecht und seinen Alternativen, MschrKrim, 1987, pg. 81 y sigs.
476
En referencia a la erosin de los principios del Derecho penal derivados del Estado de Derecho la poltica criminal actual puede caracterizarse como una especie de Contrailustracin. El programa de la Ilustracin consisti en la supresin de mitos y en la liberacin de las personas de su minora de edad" arrastrada por la tradicin y aprovechada por el Estado y por la Iglesia. Fue la invitacin a las personas a tomar las riendas de su destino y de su sociedad. 1.3.2. El rechazo de la responsabilidad poltica a travs de la indizdualizacin de las situaciones sociales problemticas El programa de la actual Contrailustracin penal pasa de nuevo por la construccin de mitos. En realidad, la criminologa, como ciencia emprica, soluciona la cuestin de la imputacin penal de la libertad de la voluntad individual en favor de la aceptacin de la determinacin personal o social de obrar. No obstante, el individuo contina siendo en todo caso as es en la praxis del sistema de justicia penal la fuente esencial del delito y el punto de referencia de la intervencin. Es por ello por lo que el principio de la individualizacin penal sigue formando parte de la lgica de la imputacin penal en cuanto responsabilidad personal. La prisin simboliza ese principio que coloca severas barreras al diagnstico criminolgico y a la recomendacin de la intervencin penal. Los problemas de la sociedad que en los ltimos tiempos atraen a la reforma de la legislacin penal son: Las consecuencias sociales de una diferenciacin (Ausdifferenzierung) de la sociedad en esferas de intereses prcticamente cerradas, de forma que, como consecuencia del pensamiento dominante en el sistema econmico basado en el coste-beneficio, se deprecian los intereses de las otras esferas (en el mbito del Derecho penal esta idea comprende la criminalidad econmica o la medioambiental). Las desigualdades de riqueza a nivel mundial que acaban traducindose en la miseria de la droga y en el trfico de personas. Las situaciones polticas o socioeconmicas conflictivas conducen a la criminalidad violenta o al terrorismo.
** La traduccin literal de Unmndigkeit es minora de edad. Sin embargo debe tenerse en cuenta que aqu el autor la utiliza en el sentido figurado que Kant le dio al trmino para designar el cambio de actitud en la visin del hombre y del mundo que comport el racionalismo de la Ilustracin (N. del T.).
EL DERECHO PENAL EN LA INTERVENCIN DE LA POLfTICA POPULISTA
479
medio de reafirmacin simblica de valores. Tambin aquellos movimientos polticamente alternativos o anti-estatales que en sus inicios mostraban poca confianza en el Estado y en la Ley figuran hoy entre los propagandistas del Derecho penal y entre los productores activos de leyes1S. As, por doquier se sugieren nuevas normas penales e, independientemente de la propia situacin en el juego de las mayoras parlamentarias, stas se ponen en camino legislativo o publicitario. No slo la normativa penal efectiva, sino tambin la propuesta de criminalizacin presentada en el parlamento o discutida de forma extraparlamentaria indican cules son las valoraciones sociales especialmente significativas y susceptibles de proteccin. A la vez la criminalizacin en concepto de autor apunta a las conductas especialmente impopulares y a los grupos sociales relacionados con ellas; algo que puede afectar alternativamente si bien, con distintas perspectivas de xito a la industria qumica o a los ecologistas radicales14. El uso poltico del Derecho penal se presenta como un instrumento de comunicacin. El Derecho penal permite trasladar los problemas y conflictos sociales a un tipo de anlisis especfico. Ese empleo poltico del Derecho penal no requiere necesariamente la sancin o la separacin simblica como medio instrumental de disciplina; ni siquiera la ampliacin o el endurecimiento efectivo de la ley estn unidos forzosamente a la utilizacin del Derecho penal como medio de comunicacin poltica. La lgica de la utilizacin poltica se apoya en la funcin analtica y categorial caracterstica del discurso penal, puesto que el cumplimiento de esta funcin no requiere ms que la demostracin ejemplar de la actividad de la praxis legislativa y de la justicia penal. Sin embargo tambin debe llamarse la atencin sobre la utilizacin, en el plano comunicativo, de un mecanismo de ocultacin aadido. No slo se canalizan problemas y conflictos y se remiten a las estrategias tradicionales del tratamiento penal, sino que se atiende tambin de forma selectiva a los campos normativos oscuros 15. Los mbitos de las acciones poltico-militares se mantienen alejados de la categorizacin penal en cuanto tradicionales violaciones normativas y estereotipos de delitos. Lo mismo ocurre con el alto armamento puesto en escena por el Estado o la produccin de grandes riesgos tecnolgicos. Sin embargo, la poltica hace una excepcin cuando tiene que
S. SCHEERER, Neue soziale Bewegungen und Strafrecht, Kritischejustiz, 1985, pg. 245 y sigs. 14 Cfr. Voss, n. 8. 13 H. JGER, Makrokriminalitt. Studien zur Kriminologie kollektiver Getvalt, 1989.
13
478
do escapar de una imputacin poltica. Se toma en consideracin la gnesis social de los problemas y con ello se esquiva la intervencin poltico-estructural. La explicacin se traslada sistemticamente hacia los aspectos accesorios y se desva de la esencia del problema. Sacar a la oveja negra depura el rebao 10 . El conocido proceso Holzschutzmittel de Frankfurt, que recientemente ha concluido en primera instancia, es un ejemplo del principio de persecucin penal selectiva que, ltimamente, se ha hecho explcito: la Fiscala se decant conscientemente como se puede leer en la sentencia" por unos ciertos productores (que lideran el mercado) de los productos incriminados, evidentemente, para poner el acento en la condena de stos. Por un lado, la intervencin poltica en el Derecho penal traslada constante y manifiestamente los problemas estructurales a la aplicacin individual del Derecho penal. Por otro lado, la actividad legislativa conduce rpidamente a resultados concretos y a producir efectos polticos inmediatos que pueden parecer intervenciones poltico-estructurales innecesarias. Tales intervenciones se elevan por encima del horizonte de la relevancia poltica cuando el triunfo electoral est en duda.
2. LA HIPERTROFIA DEL DERECHO PENAL POR LA POLTICA Y LA SOCIEDAD
2.1.
La funcionalizacin comunicativa del Derecho penal a travs de la poltica
Las leyes penales no sirven solamente para los fines instrumentales de la efectiva persecucin penal, sino que deben fortalecer los valores y las normas sociales. La discusin poltica, mediante la atencin a grupos de intereses, aterriza en el mbito de la legislacin. Incluso los intereses abstractos del propio Estado 12 se dan cita en los caminos de la actividad legislativa. Poder e influencia pugnan en la lucha por el Derecho. Las reformas de la criminalizacin son apreciadas en todos los campos polticos en tanto que
Vase n. 8. Tribunal del Land de Frankfurt, UA pg. 12, 5/26 Kls 65 Js 8793/84 [*]; cfr. tambin L. SCHULZ, Strafrechtliche Produkthaftung bei Holzschutzmitteln, Zeitschrift fr Umweltrecht, 1994, pgs. 27 y sigs.; cfr. adems, S. BRAUN, Urteilsanmerkung zu LG Frankfurt, KritV, 1994, pgs. 179 y sigs. [*]Vase el comentario a esta sentencia en lengua espaola de IGO CORROZA, El caso del producto protector de la madera. Sntesis y breve comentario de la sentencia del Tribunal Supremo alemn, en AP, 1997, II, pgs. 439 y sigs. (N. del T.). 12 C. OFFE, Berufsbildungsreform. EineFalhtudie ber Reformpolitik, 1975.
11
10
48 1
criminalidad violenta se distribuye entre 80 millones de cabezas. Esto significa que el riesgo anual de sufrir un delito violento es del 0,1875 % por cada ciudadano. Con otras palabras: una persona debera alcanzar estadsticamente los 533 aos de edad, por trmino medio, hasta que le tocara ser vctima del primer delito violento si contamos slo los delitos registrados. Si se tiene en cuenta la cifra negra y se computan aproximadamente 450.000 delitos violentos, el riesgo del ciudadano particular reside en el 0,5625 %; lo que significa que el riesgo pasa a ser de 177 aos al 100 %. El pnico se concentra en caso de que llegara a difundirse tambin esta imagen en una esperanza de vida que es considerablemente ms corta. Pero la proyeccin del riesgo de la criminalidad durante el tiempo de vida est evidentemente sujeto a distorsiones estadsticas. As, el riesgo vara dependiendo del lugar (diferencias campo-ciudad), del sexo, de la edad, del estilo de vida, y de muchas otras variables. No obstante, es francamente til comparar esta probabilidad estadstica de los riesgos individualizados de la criminalidad con el riesgo-de-tres-minutos de los riesgos generalizados de criminalidad. El tan temible delito particular, mostrado de forma omnipresente por los medios de comunicacin, supera con mucho el peligro real. 2.2.2. Segundo ejemplo: el mito de la elevada criminalidad extranjera Si se consulta la estadstica demogrfica de la Repblica Federal de Alemania resulta evidente que entre la poblacin extranjera, en mayor medida que en la alemana, figuran los grupos sociales que han revelado en los anlisis criminolgicos una carga de criminalidad superior a la media. La comparacin criminalstica entre alemanes y extranjeros se deforma a travs del efecto regional en perjuicio de estos ltimos. Ms de la mitad de los extranjeros viven en grandes ciudades frente a una tercera parte de los alemanes. En las grandes ciudades se registra un nmero de comportamientos delictivos considerablemente mayor que en otras zonas. A ello hay que aadir que una comparacin de los imputados o condenados alemanes y extranjeros debe tener presente que los extranjeros que viven aqu muestran otras caractersticas de estructura social (por ejemplo, la estratificacin social) diferentes a las de la poblacin alemana. Si se aplica la comparacin a grupos de poblacin de composicin similar, disminuye la elevada tasa de criminalidad de los extranjeros. Los resultados de la investigacin revelan que los jvenes extranjeros que viven en unas circunstancias comparables a las de los jvenes alemanes presentan una cuota de incriminacin sensiblemente inferiora. la de los jvenes y adolescentes alemanes. Un segundo anlisis de la estadstica criminal policial referido a la tasa de criminalidad entre los jvenes alemanes,
480
apuntarse un triunfo del sistema poltico o militar, naturalmente, con todas las sospechas selectivas propias de la economa del poder: los pequeos tiradores del muro son ajusticiados (en el Derecho penal humano con dos o tres aos de pena privativa de libertad), mientras que los grandes delincuentes viven en el Tegernsee * o son puestos en libertad despus de condenas a siete aos de prisin. Tambin estos ejemplos de selectividad penal sistemtica son una muestra del colapso del Derecho penal cuando ste se arroga el control del proceso de transformacin social a nivel mundial. 2.2. La instrumentalizacin del Derecho penal por la cultura y los medios de comunicacin La criminalidad y la persecucin penal no slo tienen valor para el uso poltico, sino que son tambin el objeto de autnticos melodramas cotidianos que se comercializan con texto e ilustraciones en los medios de comunicacin. Se comercia con la criminalidad y su persecucin como mercanca de la industria cultural. Consecuentemente, la imagen pblica de esa mercanca es trazada de forma espectacular y omnipresente, superando incluso la frontera de lo empricamente contrastable. 2.2.1. Primer ejemplo: el mito de la explosin de la criminalidad violenta La dramatizacin de la amenaza de la criminalidad es el pan nuestro de cada da de la actividad informativa. La tesis de que cada tres minutos se registra un delito violento se difunde abiertamente. La estadstica criminal de la Polica comput en 1992 aproximadamente 150.000 casos de la denominada criminalidad violenta (fundamentalmente, asesinato, homicidio, violacin, robo y lesiones; incluyendo los delitos intentados) 1B. Calculando que el ao tiene cerca de 500.000 minutos se deduce que cada tres minutos en Alemania se comete un hecho violento. La cadencia de los tres minutos asusta a los ciudadanos. Los hombres y las mujeres evitan la calle. Sin embargo, se pasa por alto que el riesgo de la
* Lugar situado al sur de Alemania, donde se concentran cierto nmero de viviendas de lujo. Con esta mencin el autor denuncia, irnicamente, el carcter selectivo de la justicia penal actual, y la desproporcin en las penas impuestas entre el famoso proceso de los" tiradores del muro (Mauerschtzen) y los grandes criminales de la antigua Repblica Democrtica Alemana (N. del T.). 16 BUNDESKRIMINALAMT (ed.), PolizlicheKriminalstatistik, 1992, pg. 213.
483
industria de los medios de comunicacin. La poltica se sirve de un arma terminolgica prodigiosa para no sucumbir ante el reproche de la inactividad: el Derecho penal preventivo. El Derecho penal preventivo es un medio ideal de consolacin poltica, una carta de presentacin para demostrar que aparentemente existe una actividad poltica. Ya ninguna poltica prescinde de l en su arsenal de recursos. 3.1. La desformalizacin del Derecho penal material Por un lado, la degradacin de la formalidad propia del Estado Derecho afecta al Derecho penal material. Asistimos a un incremento de los delitos de peligro abstracto (Derecho penal econmico y del medio ambiente), a un crecimiento de la estandarizacin excesiva de deberes en el sentido de los delitos imprudentes y de omisin, y a una tendencia hacia una intervencin penal simplificada con ayuda de las clusulas generales y de los elementos indeterminados de los tipos. Numerosas normas de la primera y segunda Ley para la lucha contra la criminalidad econmica* pueden servir como ejemplo de la indeterminacin de la moderna legislacin. La comisin de reforma del Estado federal de Hessen Poltica Criminal ha sometido a una larga discusin, entre otros temas, los diferentes tipos penales patrimoniales, sobre todo en el mbito de Derecho penal econmico 18 . El debate se diriga hacia las posibilidades y lmites de un control jurdico-penal del desarrollo econmico. Las posiciones poltico-penales estuvieron marcadas, de un lado, por las demandas de un repliegue del Derecho penal hacia un ncleo de bienes jurdicos individuales especialmente merecedores de proteccin y de una renuncia a las funciones de direccin social atribuidas al Derecho penal. Por otro lado, se manifest la esperanza de que a travs de variaciones normativas y a travs de la puesta a disposicin de un mayor nmero de recursos para la persecucin penal se podra optimizar las funciones de control poltico-econmico del Derecho penal. Sin embargo, una praxis jurdica sobrecargada con funciones de control de la economa ve precisamente en la erosin de la determinacin legal del mo-
* La primera ley para la lucha contra la criminalidad econmica es de 29 de julio de 1976 (BGB1. I pg. 2034). Respecto de la segunda ley vid. supra la N. del T. de la pg. 475 (N. delT.). 18 P.-A. ALBRECHT/W. HASSEMER/M. VOB (eds.), Rechtsgterschutz durch
Entkriminalisierung, 1992, pgs. 53 y sigs.
482
turcos e italianos (de 14 a 20 aos de edad) muestra lo siguiente: al homogeneizarse el factor del estrato social y compararse entonces la tasa de criminalidad de los jvenes turcos y italianos respecto a la de los alemanes en condiciones de vida semejantes, los alemanes alcanzan segn las investigaciones sociolgicas una tasa de criminalidad 1 '5 puntos superior a la de los otros grupos '7. Estas consideraciones ponen de manifiesto que no se trata de un problema de nacionalidad, sino de condiciones sociales de vida. La formacin de esta imagen sobre la criminalidad obedece de manera evidente a otros fines que a la explicacin de las circunstancias sociales. Sirve, ms bien, a los intereses econmicos de los que ofertan productos de medios de comunicacin o a los intereses (electorales) de uso poltico mencionados anteriormente.
3. CONSECUENCIAS DE LA HIPERTROFIA PARA EL SISTEMA JUDICIAL PENAL
La funcionalizacin comunicativa del Derecho penal a travs de la poltica y las diversas instrumentalizaciones provoca una hipertrofia permanente del Derecho penal y del sistema general de justicia penal. El sistema busca espontneamente su descongestin y para ello sigue el camino que conduce hacia una constante desformalizacin del Derecho penal y del Derecho procesal penal. A ello va unida la expectativa de una mejora de la eficiencia del sistema judicial penal. Se quiere y se debe otorgar a los rganos de persecucin penal una mayor libertad de actuacin y flexibilidad aflojando las ataduras legales. Mediante el abandono de la formalidad relativa a la larga duracin del proceso, entre otras cosas, se facilita las investigaciones a la vez que se economizan los recursos de los Tribunales. La degradacin sistemtica de la formalidad propia del Estado de Derecho en su funcin protectora requiere una legitimacin expresa. Al respecto, la alusin a la lucha contra la criminalidad no es por s sola una razn lo bastante convincente, pues los resultados de las prcticas represivas son demasiado pobres y completamente contraproducentes. El problema de la droga aumenta a pesar de apretar las tuercas de la represin, los peligros crecen a causa de los riesgos del medio ambiente y de la economa, y la sensacin de seguridad de los ciudadanos se desmorona en gran parte debido a la
Cfr., J. MANSEL, Gefahr oder Bedrohung? Die Quantitt des kriminellen Verhaltens der Gastarbeiternachkommen, KrimJ, 1985, pg. 169 y sigs. (pg. 175); A. OPPERMANN, Straffllige junge Auslnder: Kriminalittsbelastung und soziale Bedingungen, BexvHi, 1987, pgs. 83 y sigs.
17
485
ilustrado y liberal de la Constitucin estara amenazado de volver a perderse por este empleo unilateral y ejecutivo del Derecho procesal. Un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecucin penal quiebra cualquier barrera constitucional frente a la intervencin estatal en la esfera de libertad del ciudadano. El poder legislativo sigue gustosamente la llamada de la desformalizacin. Recientemente se haban exigido profundos cambios en el sistema de medios jurdicos por parte de las diferentes administraciones de justicia federales, justo antes de la promulgacin de una Ley para la descongestin del sistema. Para justificar estos cambios se recurri a los insuficientes medios personales de la Justicia en los nuevos Estados de la Federacin. Ahora, la Ley para la descongestin de la Administracin de Justicia* y la Ley para la lucha contra la criminalidad organizada** ya estn en vigor. De nuevo, los actuales proyectos de ley anuncian la continuacin del proceso de desformalizacin. Los dos partidos polticos mayoritarios y en su estela el Liberal rivalizan con sus propuestas de ley por las ganancias de efectividad aparente del Derecho penal. En la llamada Ley para la lucha contra la delincuencia*** se regulan fundamentalmente los siguientes aspectos: endurecimiento de la normativa relativa a la prisin preventiva; limitaciones del principio de inmediacin (ampliacin de los procedimientos de oficio, limitacin del derecho a querellarse); simplificacin de la fase de prctica de las pruebas (ante todo en los procedimientos acelerados); extensin de la disposicin sobre testigos principales (Kronzeugenregelung****) a los delitos cometidos en el mbito de la llamada criminalidad organizada;
* El autor alude a la Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege de 11 de enero de 1993 (BGB11, pg. 50), que modific varios pargrafos de la StPO y del StGB (N. del T.). ** El autor alude a la Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandelns und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitt, ms conocida como Organisierte Kriminalittgesetz (OrgKG), de 15 de julio de 1992 (BGBi I, pg. 1302) que modific la StPO y el StGB (N. del T.). *** Verbrechensbekmfungsgesetz de 28 de octubre de 1994 (BGBI. I, pg. 3186) que modific la StPO y el StGB (N. del T.). **** El autor alude aqu a la disposicin especial para la aplicacin y medicin de la pena que estableci la ley de 9 de junio de 1989 (BGBI. I, pg. 1059). Esta disposicin prev la posibilidad de reducir la pena, bajo determinados requisitos, a los testigos principales que declaren contra autores o partcipes de algunos de los hechos contemplados en los 129 y 129a del StGB (creacin de organizaciones criminales y terroristas) (N. del T.).
484
derno Derecho penal econmico intensamente denunciada por la doctrina una considerable descarga del trabajo y un aumento de la efectividad penal. En pocas palabras: lo que no se puede solucionar sobre la base del tan claramente perfilado tipo de estafa a causa del elemento tpico del perjuicio, el moderno Derecho penal econmico lo puede lograr como mero Derecho penal de la comisin y del peligro, de forma que el legislador ha renunciado simplemente al inequvoco elemento (del resultado) del perjuicio. Ello significa exactamente la desintegracin de los principios y garantas del Estado de Derecho en el moderno Derecho penal. 3.2. La flexibilizacin del proceso como instrumento de lucha contra el delito En el Derecho procesal se observa la tendencia a una dogmtica de la ponderacin que otorga cada vez ms importancia a los intereses de eficiencia econmica de la justicia y a las competencias de intervencin en favor de la persecucin penal frente a los clsicos derechos de proteccin de los inculpados 1!). En la praxis jurdica resuena de tal forma la llamada a la desformalizacin del proceso penal que resulta imposible desorla. Como ejemplo de esta tesis puede servir la consulta a los miembros de la Comisin de justicia de Hessen20. Entre las numerosas propuestas formuladas por los prcticos consultados destacan, con gran diferencia, las referencias a la descongestin burocrtica del proceso penal, y ello pese a que la consulta estaba dirigida sobre todo a las propuestas de descriminalizacin jurdico-material. Las propuestas ms numerosas fueron las iniciativas para la ampliacin de las posibilidades de suspensin del procedimiento, del procedimiento sin celebracin del juicio oral (Strajbefehlsverfahren *) y del catlogo de delitos perseguibles a instancia de parte. Sobre todo se reivindic una amplia limitacin en el Derecho de prctica de la prueba. Si se siguieran los referidos consejos de los prcticos, la funcin de la Ley de enjuiciamiento criminal (StPO) se habra modificado unilateralmente. Pasara de ser un instrumento de defensa del individuo frente al Estado persecutor, a ser un mero instrumento de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos profesionales. El carcter
Cfr. W. HASSEMER, Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, KritV, 1990, pgs. 260ysigs. 20 Vase supra n. 18. * Este clase de procedimientos estn regulados en los 407 a 412 de la StPO (N. delT.).
ls
487
4.
EL REPLIEGUE DEL DERECHO PENAL HACIA LA EXIGENCIA DE CONTROL PREVENTIVO
Toda esta confusin puede superarse si se echa un vistazo a la historia jurdica alemana reciente. Weimar no debe verse siempre como un mal augurio, sino que una mirada a las experiencias de aquel entonces puede probar que tambin el elemento de la experiencia debe tenerse en cuenta como lnea directriz para el futuro. Independientemente de si los principios obligatorios pueden derivarse de la historia, es una exigencia de inteligencia y racionalidad polticas incluir las experiencias histricas de una sociedad en los procesos de decisin poltica. Yjustamente en el campo de la actual poltica criminal existen ejemplos que poseen un parecido evidente con los del pasado 22 . Los conceptos de reforma creados recientemente para la descongestin del sistema de justicia penal, por un lado, parecen un programa destinado a erosionar los principios fundamentales del Estado de Derecho. Por otro lado, son la expresin de los lmites a las posibilidades de control del sistema, lmites que surgen para un Derecho penal regulatorio que se encuentra ante circunstancias sociales cada vez ms complejas. Si no se quiere quebrar el Derecho penal del Estado de Derecho, ste debe nicamente mantenerse replegado al margen de la funcin de control preventivo general que se le est atribuyendo y no slo por parte de la poltica diaria. Ello no significa la renuncia al control jurdico, sino la vuelta hacia las formas y los medios de control jurdico adecuados y razonables de que disponen el Derecho civil, el Derecho administrativo y el Derecho de la Seguridad Social. Sobre todo: el desacierto de la poltica estructural nunca puede ser compensado a travs del Derecho penal. La actual poltica criminal de casi todos los partidos polticos parece estar regida por una mxima: quien no tiene como premisa ningn principio de Estado de Derecho, tampoco tiene nada que perder. De esta deprimente perspectiva nada bueno cabe esperar para el futuro de la poltica criminal y el Derecho penal.
Cfr. NJ, 1994, pgs. 198 y sig.; StV, 1994, pgs. 271 y sigs.
486
y la inclusin de los servicios de informacin federal entre las medidas para la persecucin penal (control telefnico internacional). La SPD va an ms all de estas posibilidades de intervencin ejecutiva con su propuesta (Diario del Bundestag 12/6784) de afianzar y de confiscar valores patrimoniales en caso de que existan indicios materiales y una sospecha irrebatible. Ello podr ser posible mediante el importante catlogo de supuestos del 100a StPO, que a la vez se ampla a delitos como la estafa o la malversacin en los supuestos ms graves, as como al fraude fiscal a gran escala. Para no restar eficacia, las autoridades nacional y de los Estados federales en material criminal sin intervencin judicial o de la Fiscala seran los titulares de estos derechos de garanta y confiscacin. Posteriormente podra reclamarse. El interesado (!) citado en la querella tendra segn la SPD que desvirtuar la presuncin de que el activo patrimonial no proviene de actividades delictivas. El fundamento de la legitimacin de tales exigencias est, segn la SPD, en el propio fenmeno definido como criminalidad de masas, que habra creado una amenaza aguda y permanente, en particular para las personas jvenes y las de mayor edad, as como para las socialmente desfavorecidas (Diario del Bundestag 12/6784, pg. 1). Adems de ello, la fuerza de la criminalidad organizada para poner en peligro el sistema sera tambin un motivo para esas violaciones de Derechos fundamentales. La metfora poltico criminal de la criminalidad de masas y de la criminalidad organizada son los caballos de Troya con los que se impulsa intensamente la erosin del Derecho penal del Estado de Derecho. En este sentido, con motivo de la consulta de la comisin jurdica del grupo parlamentario de la SPD, los expertos 21 se haban esmerado considerablemente en alertar sobre el concepto de criminalidad de masas. Sin embargo, sera errneo identificar este concepto con el de criminalidad de bagatela. Por su parte, la criminalidad violenta que pone en peligro al ciudadano no tendra la suficiente entidad como ya se expuso antes para poder apoyar tales violaciones de Derechos fundamentales. Estos resultados de la consulta han sido claramente olvidados por los polticos de la SPD si es que alguna vez los tuvieron presentes.
Vase Massenkriminalitt und Sicherheitsbedrfnis der Bevlkerung, Protocolo de la consulta del grupo parlamentario de la SPD, de 27 de agosto de 1992, especialmente, H J. ALBRECHT, pgs. 4 y sigs.; K. SESSAR, pgs. 28 y sigs.
21
DE LA VULNERACIN DE UN DERECHO A LA INFRACCIN DE UN DEBER. UN CAMBIO DE PARADIGMA EN EL DERECHO PENAL? *

KLAUS GNTHER
La definicin del delito como vulneracin de un derecho queda muy atrs y ya slo les interesa a los historiadores del Derecho penal. Del delito como infraccin de un deber slo se habla en relacin con la renovacin del Derecho nacionalsocialista. Hoy en da es predominante la definicin del delito como lesin de un bien jurdico. En la contribucin que sigue se describen estas definiciones como elementos de un desarrollo continuado. Este conduce desde el nico y claro deber de omitir injerencias en el derecho subjetivo a una igual libertad, hasta una pluralidad de deberes indeterminados de organizar el uso de una libertad llena de riesgos; ello, de modo tal que se eviten puestas en peligro y lesiones de bienes jurdicos. Sus hitos son el delito como vulneracin de un derecho (I), como lesin de un bien (jurdico) (II), y como infraccin de deberes comunitarios (III) hasta la situacin actual, en la que el delito de omisin imprudente parece convertirse en paradigma del concepto de delito.
I. EL DELITO COMO VULNERACIN DE UN DERECHO FEUERBACH defini el delito como una vulneracin de derechos iguales de libertad, que se garantizan por un contrato estatal y se aseguran a travs de leyes penales'. Objeto del delito son, pues, derechos subjetivos de ciudadanos individuales del Estado. Esta determinacin del objeto se deriva de
* Ttulo original: Von der Rechts- zur Pflichtverletzung. Ein "Paradigmawechse" im Strafrecht?. Traduccin a cargo de Jess-Mara Silva Snchez. 1 FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschlandgltigen peinlichen Rechts, 2. a reimpr. de la 14.- ed. (ed. por C.J. A. Mittermaier), GieBen, 1847, Aalen, 1986, 19, 21, 22.
DE LA VULNERACIN DE UN DERECHO A LA INFRACCIN DE UN DEBER ...
491
status pre-positivo. El legislador (en el caso ideal, el legislador republicano de todos los ciudadanos del Estado unidos) los determina, mientras que el Estado asegura los derechos subjetivos de libertad previamente dados mediante el Derecho objetivo, pblico y, contra determinadas clases de vulneraciones, a travs de las leyes penales 6 . Frente a un poder estatal y punitivo absolutista, esta vinculacin de la determinacin del delito a derechos subjetivos de libertad pre-positivos acta de modo crtico frente al sistema7. De este principio de Derecho se deriva tambin la determinacin de los deberes de una persona en sentido jurdico. Segn FEUERBACH, la obligacin originaria del ciudadano alcanza slo a omisiones8. Esta determinacin del deber surge de la correlacin con el derecho subjetivo de libertad. Los derechos subjetivos se pueden describir analticamente como una relacin de tres posiciones: a tiene frente a b un derecho a G9. El derecho de a a G y el correspondiente deber de b estn recprocamente correlacionados. Esta correlacin consiste en una relacin de conversin. Si a tiene frente a b un derecho (a G), entonces b tiene frente a a el correspondiente deber y viceversal0. En relacin con el derecho subjetivo de libertad este deber es complementario, general y negativo. Es complementario, porque el contenido de la obligacin no puede consistir ms que en lo que le corresponde al derecho. Del mismo modo, el status de deber del obligado se deriva nicamente del derecho del legitimado, sin que el obligado tenga por ello, a su vez, otro derecho frente al originariamente legitimado (como, por ejemplo, en el derecho feudal del medioevo el deber de obediencia a cambio del derecho de proteccin): Complementariedad significa (...) que los derechos del uno son las obligaciones del otro y viceversa. Reciprocidad, en cambio, significa que cada parte tiene derechos y
FEUERBACH, loe. cit., 22.
HASSEMER, loe. cit., pgs. 27 y sigs. Si el status pre-positivo es necesario no slo desde perspectivas histricas, sino tambin sistemticas es algo discutible, al menos para el caso de una legislacin republicana a travs de los ciudadanos del Estado unidos. Vid. al respecto JRCEN HABERMAS, Faktizitt und Geltung, Frankfurt a. M., 1992, pgs. 109 y sigs.; el mismo, Uber den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, en: U.K. PREUI (ed.), Zum Begriffder Verfassung, Frakfurt a. M., 1994, pgs. 83 y sigs.
8
FEUERBACH, loe. cit., 24.
Cfr. al respecto ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, pg. 171 y sigs. 10 WESLEY N. HOHFELD, Fundamental Legal Cmceptions as Applied in Judicial Reasoning and OlherLegalEssays, New Haven, 1923, pgs. 16 y sigs.; ALEXY, loe. cit., pgs. 188 y sigs. (190).
1 1
490
KLAUS GNTHER
la fundamentacin del Derecho como forma externa de aseguramiento de modo coactivo de la recproca compatibilidad de iguales libertades de arbitrio 2 . Tal fundamentacin del Derecho se haba hecho necesaria despus del abandono histrico de las ticas comunitarias teleolgicas y de un reconocimiento general de la idea de autonoma 3 . Para KANT, cuya definicin podra haber sido ejemplar, el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el libre arbitrio del uno se hace compatible con el del otro segn una ley general de libertad 4 . El derecho subjetivo de libertad de una persona no puede ser legtimamente limitado ms que por el mismo derecho subjetivo de libertad de otra persona. Slo iguales limitaciones de la libertad hacen posible una igual libertad individual. Para la concreta determinacin de las perspectivas de iguales libertades subjetivas, as como del aseguramiento en forma de coaccin de iguales derechos de libertad frente a vulneraciones de los mismos, se hace preciso aquel contrato estatal o fundacin de una sociedad burguesa 5 . Como tales, los derechos subjetivos de libertad gozan de un
Ibid.,%8. THOMAS HOBBES, Leviathan, 1/13, en especial la crtica a la tica de la polis de ARISTTELES en II/17. Sobre la historia del surgimiento del derecho subjetivo, vase HELMUTH GOING, Zur Geschichte des Begriffs 'subjektives Recht', en: el mismo, Ges. Aufs., Bd. 1, Frankfurt a. M., pgs. 241 y sigs. 4 INMANUEL KANT, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Werke (ed. Weischedel), Bd. IV, Darmstadt, 1975, pg. 337 (A 33); el mismo, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis, en: Werke (ed. Weischdel), Bd. VI, Darmstadt, 1975, pgs. 124 y sigs. (144) (A 234). Sobre coincidencias y diferencias entre
3
FEUERBACH y KANT en cuanto a la fundamentacin del Derecho, vid. WOLFGANG NAUCKE, Kant
und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hamburg, 1962, pg. 67-68, as como KNUT AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt a. M., 1972, pgs. 33-34. La tesis de la concepcin del Derecho teleolgico-moral, con la que NAUCKE distingue la fundamentacin del Derecho de KANT de la de FEUERBACH (derechos subjetivos de libertad slo en razn de la realizacin de la autonoma moral) es puesta en duda por WOLFGANG KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit, Berlin/New York, 1984, pgs. 42 y sigs. (el Derecho es slo condicin de la compatibilidad de un poder coactivo con la autonoma moral). 5 Si el modelo del contrato social constituye una condicin necesaria de la definicin del delito como lesin de iguales derechos de libertad (as AMELUNG, be. cit., pgs. 33-34; WlNFRlED HASSEMER, Theorie und Soziobgie des Verbrechens, Frankfurt a. M., 1973, pg. 31; EL MISMO, Produktverantwortung im modemen Strafrecht, Heidelberg, 1994, pgs. 4-5) es algo que cabe poner en duda. KANT, ber den Gemeinspruch, he. cit., pg. 153 (A 249 y sigs.) lo emplea slo en un sentido metafrico. Cfr. tambin las referencias crticas a los presupuestos extracontractuales del contrato en G.W.F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werke
(ed. Moldenhauer/Michel), Bd. 7, Frankfurt a. M., 1970, 75 (pg. 157) y en EMILE DURKHEIM,
ber die Teilung der sozialen Arbeit, Frankfurt a. M., 1977, en especial pgs. 424ysigs.
493
cia de permitir un deber de contenido activo slo como excepcin y de someterlo a especiales exigencias. As, salvaguarda la correlatividad en la medida en que slo permite un deber de obrar activo cuando a ste le corresponde un derecho subjetivo. Este ltimo puede derivarse, a su vez, slo de ley o contrato 15 . De ah que un deber de hacer positivo slo pueda ser en todo caso un deber jurdico, y no en cambio un deber moral establecido de modo previo al Derecho. La preeminencia del derecho subjetivo frente al deber permanece, pues, indemne tambin en este caso16.
II. EL DELITO COMO LESIN DE UN BIEN
En esta configuracin y en este contexto el derecho subjetivo de libertad fue constitutivo para la concepcin de libertad de la modernidad. No por casualidad perteneca a los conceptos fundamentales del Derecho moderno de la propiedad y de los contratos y ms tarde tambin a los del Derecho pblico. Su eminente significado se pone de relieve en la famosa definicin de SAVIGNY del derecho subjetivo como la potencia que le corresponde a la persona individual: un espacio en el que su voluntad domina y domina con nuestra conformidad I7. Cuando SAVIGNY, con esta formulacin, hizo del derecho
Ibid. Cfr. al respecto KANT, Tugendlehre, loe. cit., pg. 512 (A 8). Sobre esta relacin de preeminencia como criterio de distincin de Derecho y Moral, cfr. JRGEN HABERMAS, Uber den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, loe. cit., pgs. 83 y sigs. (86). Sobre el significado jurdico de esta relacin, vid. DIETER GRIMM, Gemeinschaftsvorrang, loe. cit. 17 FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen rmischen Rechts, Erster Band, Berln, 1840, 4 (pg. 7). El que SAVIGNY d prioridad al espritu del pueblo que incide en la historia por delante del Derecho racional no modifica en nada la posicin prominente del derecho subjetivo. Cfr. sobre SAVICNY yJANT: JOACHIM RCKERT, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach, 1984. Ciertamente, S A V I G N Y conoce ya tambin el status de deber, en calidad de miembro, del individuo integrado orgnicamente en una comunidad supraindividual, como la familia, la Iglesia y el Estado, ibid., 53 (pg. 340) (cfr. al respecto RCKERT, loe. cit.). Esta diferencia se hace luego claramente reconocible en FRIEDRICH GEORG PUCHTA, Cursus der Institutionen, Erster Band, Leipzig, 1841, 21-27 (pgs. 49 y sigs.). CARL FRIEDRICH GERBER, ber offentliche Rechte, reimpresin inalterada de la I.1 ed. aparecida en 1852, Tbingen, 1913, pgs. 27 y sigs. y 39 y sigs., introduce el concepto del derecho pblico subjetivo, ciertamente en principio slo para el monarca y los funcionarios; para el ciudadano slo en la medida en que contribuye a un organismo estatal (derecho de voto), mientras que los clsicos derechos de libertad de los ciudadanos son a la vez meros reflejos del Derecho objetivo (cfr. al respecto MICHAEL STOLLEIS,
1(1
15
Geschichte des qffentlichen Rechts in Deutschland, Zweiter Band, Mnchen, 1992, pgs. 330 y
492
KLAUS GNTHER
deberes ". As estn definidos tambin los derechos y deberes que surgen del contrato social; el sinalagma no cambia nada en la complementariedad. El derecho de a a la libertad subjetiva obliga a b a omitir injerencias en la libertad de a, el derecho de b a la libertad subjetiva obliga a o a omitir injerencias en la libertad de b. El contrato social da lugar nicamente a que la libertad de a y la libertad de b sean determinadas jurdicamente segn los mismos puntos de vista, y a que b slo est obligado a omitir injerencias en la libertad de a en tanto en cuanto a se abstiene de injerirse en la libertad de b. Slo con la desvinculacin de los derechos subjetivos de libertad de los deberes recprocos se hacen posibles el concepto moderno de libertad (libertad ya no como privilegio concedido) as como los modernos derechos de contratos y de derechos reales, y con ello tambin el moderno trfico econmico n. El deber correlacionado con el derecho subjetivo de libertad es general Existe el nico y exclusivo deber de omitir injerencias en derechos de libertad ajenos (iguales), deber que no se puede diferenciar o escalonar gradualmente en funcin de los destinatarios de la obligacin, titulares del derecho, mbitos sociales o especiales objetos. Es igual para todos los destinatarios y rige con independencia de las especialidades del caso concreto. En fin, el deber correlacionado con el derecho subjetivo de libertad es negativo. Es el deber de no lesionar el derecho subjetivo de libertad y de omitir injerencias en la igual libertad del otro. Si a tiene un derecho subjetivo de libertad frente a b, b est obligado a no oponer obstculo alguno a tal libertad 13 . Como negativo, el deber es preciso y exclusivo H . Los deberes positivos, por el contrario, son siempre imprecisos y dependientes de las especiales circunstancias de la situacin. Segn FEUERBACH, la vinculacin originaria del individuo se extiende slo a omisiones. De esta propiedad del deber como deber general de omitir correlativo a derechos subjetivos de libertad extrae FEUERBACH la consecuen-
ALVIN GOULDNER, Reziprozitt und Autonomie, Frankfurt a. M., 1984, pg. 79 y sigs. (93). 12 Cfr. al respecto NIKLAS LUHMANN, Subjektive Rechte: Zum Umbau des RechtsbewuBtseins fr die moderne Gesellschaft, en: el mismo, Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, Frankfurt a. M., 1981, pgs. 45 y sigs.; y DIETER GRIMM, Gemeinschaftsvorrang und subjektives Recht, en: U. DAVY Y OTROS (ed.), Nationalsozialismus und Recht, Wien, 1990, pgs. 38-54.
13
11
KANT, Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, loe. cit., pgs. 520 y sigs. (A 20 y sigs.) y pgs. 542 y sigs. (A 54 y sigs.) habla en los deberes de virtud de vinculacin amplia, y, por contra, en los deberes jurdicos de vinculacin estricta.
14
KANT, Rechtslehre, loe. cit., pg. 337 (A 33).
495
mente concreta, pues segn la comprensin natural no se pueden lesionar derechos, sino slo los bienes sujetos a aqullos 21 . Por otro, que, debido a su pretensin filosfica, estaba orientada de modo primario a la legislacin, pero no a las necesidades del aplicador del Derecho, que ha de partir del Derecho positivo y, por ello, necesita elementos generales por los cuales pueda reconocerse qu es lo que el Estado quiere saber que se contempla como delito 22 . Adems, que el Derecho positivo contiene normas que no se pueden reconducir sistemticamente a un derecho subjetivo, entre ellas sobre todo las infracciones de polica. Calificarlas como delitos, pero no definirlas como vulneracin de un derecho, sera contradictorio 23 . En fin, tradicionalmente han pertenecido siempre al Derecho penal positivo normas que se oponen a una reconduccin a derechos individuales de libertad: as, los delitos relativos a la religin y a la moralidad. Pues bien, su proteccin jurdico-penal slo se puede justificar, si religin y moralidad son entendidas como bien comn del pueblo 24 .
BIRNBAUM, Rechtsverletzung, loe. cit., pg. 150. Una fundamentacin de esta tesis que trascienda a la referencia al uso natural del lenguaje, no la proporciona BIRNBAUM. BINDING la sigue en su definicin del concepto de bien jurdico (cfr. las referencias en HASSEMER, Theorie, loe. cit., pg. 43). En los delitos de Derecho privado nunca fue un problema el discurso de la lesin de un derecho subjetivo (cfr. 823, apartado 1 BGB), como tampoco el de la lesin de derechos pblicos subjetivos, en el mbito del Derecho pblico. Como AMELUNG, loe. cit., pg. 51, ha puesto de relieve, precisamente este argumento se retom parcialmente para la distincin entre derechos y bienes en el posterior desarrollo del concepto de bien jurdico (la teora de los intereses de V O N LISZT) O se modific a travs de otra distincin (por ejemplo, entre bien jurdico y objeto de la accin), de modo que la pretendida ganancia de concrecin probablemente no ha sido precisamente el motivo para la acogida del concepto de bien jurdico. Cfr. al respecto tambin las referencias de FROMMEL, loe. cit., pgs. 152-153. Por otro lado, lamenta FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berln, 1935, pgs. 108 y sigs. (117-118) la falta de concrecin y de claridad del concepto de bien jurdico, para justificar con ello su propuesta de definir el delito sustancialmente como infraccin de un deber: Si del desmoronamiento de los conceptos de las construcciones abstractas y generales de la doctrina jurdica ilustrada surgen lecciones para la nueva ciencia del Derecho, stas son, por un lado, observar por su parte la pluralidad concreta de los fenmenos vitales que deben ser abarcados en el concepto de delito y, por otro, no favorecer el desgaste e inutilizacin de los conceptos jurdicos que provienen del pensamiento comunitario por separarlos demasiado de su situacin originaria.
22
21
BIRNBAUM, loe. cit., pg. 152, 157 y sigs.
23 24
loe. cit., pgs. 161 y sigs., 168. loe. cit., pg. 178.
494
KLAUSGNTHER
subjetivo conjuntamente con el concepto de la relacin jurdica la columna vertebral de un Derecho civil moderno, ciertamente este concepto ya haca tiempo que haba sido de nuevo abandonado en Derecho penal. Los motivos para este especial camino del Derecho penal siguen sin estar claros18. En el Derecho civil, como obra reguladora de la esfera ajena al Estado de las transacciones econmicas, poda aceptarse un derecho subjetivo de libertad sin conflictos, y en el Derecho pblico se mantuvo en todo caso en una tensin que comenz en el perodo prevolucionario de 1848 entre libertad ciudadana y poder organizador del Estado, y que al jurista esforzado por la sistematizacin no le permiti pasar de largo del concepto de derecho subjetivo 19. A diferencia del Derecho penal. Cabe mencionar al menos tres razones por las que BIRNBAUM en el ao 1834 elimina del Derecho penal la vulneracin del derecho como elemento definidor del delito y la sustituye por el bien lesionado 20 . Por un lado, que la teora de la vulneracin del derecho era equvoca y no suficiente-
sigs.). El derecho pblico subjetivo deviene fundamento sistemtico del Derecho pblico en GEORG JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte, 1.a ed., 1892 (2. a reimpr. de la 2.a ed., Tbingen, 1919), Aalen, 1979 (al respecto STOLLEIS, loe. cit., pgs. 371 y sigs.). Sobre la relacin entre autonoma privada y pblica en su referencia al derecho subjetivo, cfr. KLAUS GNTHER, 'Ohne weiteres und ganz automatisch'. Zur Wiederentdeckung der Privatrechtsgesellschaft, en: Rechtshistorisches Journal 11 (1992), pgs. 473 y sigs.; yJRCEN HABERMAS, Faktizitt und Geltung, loe. cit., Cap. III. 18 La bibliografa (junto a AMELUNG, loe. cit., y HASSEMER, Theorie, loe. cit., tambin PETER SlNA, DieDogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs 'Rechtsgut', Basel, 1962; MONIKA FROMMEL, Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, Berlin, 1987, pgs. 135 y sigs.) se limita (segn alcanzo a ver, sin excepcin) a buscar motivos inmanentes al Derecho penal. '' Cfr. al respecto simplemente GRIMM, Grundrechte und Privatrecht in der brgerlichen Sozialordnung; el m i s m o , Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhundertsr, ambos reproducidos en: el mismo, Recht und Staat der brgerlichen Gesellschaft, Frankfurt a. M., 1987, pg. 192 y sigs. y 308 y sigs.; EL MISMO, Gemeinschaftsvorrang, loe. cit. 20 J.M.F. BIRNBAUM, Uber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf den Begriff der Ehrenkrnkung, en Archiv des Criminalrechts, NeueFolge, tomo 15, 1834, pg. 149 y sigs.; el mismo, Bemerkungen ber den Begriff des natrlichen Verbrechens, loe. cit., tomo 17, 1836, pg. 560 y sigs. Sobre la siempre controvertida valoracin del significado de BIRNBAUM para la teora del Derecho penal del S. XIX, cfr. los trabajos supra citados de SINA, AMELUNG y HASSEMER, as como las recprocas recensiones de AMELUNG y HASSEMER, en ZStW, 1975, pg. 132 y sigs.; de la bibliografa ms r e c i e n t e , FROMMEL, loe. cit., pg. 151 y sigs.; WOLFGANG NAUCKE,
Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en KritV, 1993, pg. 135 y sigs. (137 y sigs.).
497
de otros. Ya BIRNBAUM indica que la antijuricidad de una accin, medida en relacin con la ley estatal, constituye precisamente el elemento comn de todas las acciones punibles 30 . Con los bienes comunes se convierten tambin en posible objeto del Derecho penal deberes morales, que ya no pueden ser referidos a derechos subjetivos. Finalmente, el concepto de bien abre la posibilidad de abarcar con el Derecho penal valores comunitarios de todo tipo, as como puntos de vista teleolgicos y funcionales de proteccin de la comunidad. De este modo se allana la diferencia entre derechos y bienes31.
III. EL DELITO COMO INFRACCIN DE UN DEBER
Esto habra de aparecer de modo especialmente claro en la poca de la renovacin jurdica nacionalsocialista, cuando la discusin sobre el contenido liberal del concepto de bien jurdico volvi a encenderse de nuevo. Ante todo los penalistas de la escuela de Kiel emprendieron el intento de criticar el concepto de bien jurdico por su contenido pretendidamente liberal y de, al menos, completarlo mediante el concepto de infraccin del deber. Ciertamente, cabe no seguir en absoluto las extremas estilizaciones con las que SCHAFFSTEIN y otros caracterizan la doctrina de los bienes jurdicos del S. XIX y tomar su polmica antiindividualista contra el contenido liberal del concepto de bien jurdico como ndex veri. Pues est claro contra qu se dirige ante todo el ataque: contra las separaciones atomistas e individualistas de la Ilustracin y en favor de una orientacin del Derecho al pensamiento comunitario 52 . As pues, debera incidirse sobre el sesgo in-
30
B I R N B A U M , loe. cit., p g . 1 6 1 .
Esta diferencia fue inicialmente consciente. As, en CHRISTIAN WOLFF (apud AMELUNG, loe. cit., pg. 15), para quien el concepto de bien obtiene su significado de la tica aristotlica de la vida buena en una polis justa. Es claro tambin el conocimiento de esta distincin en BINDING (cfr. las referencias en SINA, loe. cit, pg. 41, nota 14). Ms tarde esta diferencia se difumin, en la medida en que normas, derechos y bienes se refirieron sin distincin alguna a valores. Pero cfr. con todo la diferenciacin de HANS WELZEL entre moral y tica: Das Gesinnungsmoment im Recht, Festschrift frJ.v. Gierke, Berln, 1950, pgs. 290 y sigs. (pg. 292). Sobre la distincin de teora de la moral entre ticas teleolgicas y deontolgicas, vid. K. FRANKENA, AnalytischeEthik, Mnchen, 1981.
32
31
FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, loe. cit., pg. 108. El mis-
mo, Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung?, en Deutsches Strafrecht, 1935, pgs. 97 y sigs.; el mismo, Der Streit um das Rechtsgutsverletzungsdogma, en Deutsches Strafrecht, 1937, pgs. 335 y sigs. La crtica motivada en trminos poltico-ideolgicos al concepto de bien jurdico la sigue tambin WILLHELM GALLAS, Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen
496
KLAUS GNTHER
Con el concepto de bien parece haberse hallado el punto de vista inmanente al sistema25 adecuado, que permite aplicar de modo coherente el Derecho positivo. Sin embargo, de tal modo se desplaz a un segundo plano el carcter fundamentador y con ello a la vez limitador y controlador (frente a los intereses poltico-criminales expansivos del Estado) de los derechos subjetivos, en favor del inters metodolgico por una teora holista del delito. Queda abierta la cuestin de quin y sobre la base de qu criterios decide qu debe ser penalmente protegido como bien. Ya no es el derecho de libertad pre-positivo ni tampoco la legislacin republicana de todos los ciudadanos del Estado unidos. Adquiere preeminencia el inters del Estado, segn se manifiesta en la criminalizacin de las infracciones de polica, as como la tradicin, segn la cual religin, costumbre y moralidad merecen siempre per se proteccin penal. El concepto de bien, por tanto, contiene frente al concepto de derecho subjetivo (el) principio de una expansin del concepto de posibles objetos de delito2ti. Y, si bien es correcta por razones histricamente contingentes la objecin de que tambin los bienes, y precisamente stos, eran entendidos en el liberalismo del siglo XIX como esfera de libertad concretada 27 , la supuesta relacin entre bien y libertad no est conceptualmente vinculada al concepto de bien. Tal necesidad existe slo en relacin con el concepto de derecho subjetivo. Por ello, ms bien podra ser cierto el argumento de AMELUNG de que con la integracin de los delitos de moralidad, religin y polica BIRNBAUM se ajust a los fines iliberales de la Restauracin28. El argumento de que la criminalizacin de las infracciones de polica accede, con el concepto de bien jurdico, al control del Estado de Derecho, que eludira si aqullas se excluyeran de un Derecho penal protector de derechos subjetivos, en todo caso no es cierto, pues con la crtica de KANT a los fines de bienestar ya estaban dados los presupuestos conceptuales para una limitacin de la coaccin policial del Estado desde perspectivas de Estado de Derecho 29 . Con el concepto de bien se relaja tambin la correlatividad entre derechos subjetivos de libertad y el deber de omitir injerencias en la libertad
25
HASSEMER, Theorie, loe. cit., pgs. 42 y sigs., quien sin embargo no aplica esta caracSINA, loe. cit., pg. 25. 12, 47.
terizacin a BIRNBAUM, sino slo a la teora de BINDING y HONIG.

26
27
28
loe. cit.
AMELUNG, loe. cit., pg.
29
AMELUNG, pg. 31 con ulteriores referencias.
499
dencias hacia la materializacin38. Pero este argumento slo puede desarrollar su eficacia en Derecho penal si en la polmica retrospectiva se da marcha atrs en el histrico abandono del derecho subjetivo y, en vez de ello, se emplea el concepto de bien jurdico en el sentido de derecho subjetivo39. As pues, contra lo que esa crtica realmente se dirige, y lo que constituye las autnticas antpodas del Derecho penal de la infraccin del deber que se trata de crear no es el bien jurdico, sino el derecho subjetivo. Prescindiendo de todo ello, el concepto de bien jurdico, precisamente como consecuencia de los esfuerzos habidos en el S. XIX, fue lo suficientemente dctil40 como para acoger en su seno los valores comunitarios reivindicados por los nacionalsocialistas. Slo as se entiende por qu sus defenso-
Cfr. al respecto como ejemplo el escrito de KARL LARENZ, Rechtsperson und subjektives Recht, que, no por casualidad, se public en la misma colectnea programtica de la escuela de Kiel que la argumentacin de SCHAFFSTEIN en favor de un derecho penal de la infraccin del deber: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, loe. cit, pgs. 225 y sigs. El argumento se retrotrae a otra estilizacin extrema del siglo XIX, a saber, la de un individualismo liberal romano frente a un pensamiento comunitarista germnico, cuyo temprano protagonista fue GEORC BESELER (Uber die Stellung des rmischen Rechts zu dem nationalen Recht dergermanischen Vlker, 1836). Cfr. al respecto, ejemplar, OTTO V O N GIERKE, Deutsches Privatrecht, tomo I, reimpresin inalterada de la 1.a ed. (Leipzig, 1885), Berlin, 1936, 4 (pgs. 26 y sigs.) y el mismo, Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo II (1873), reimpresin inalterada, Darmstadt, 1954, pgs. 27 y sigs. Desde los argumentos de GIERKE, que se apoyan no slo en investigaciones histricas sobre la teora medieval de la sociedad cooperativa, sino sobre perspectivas modernas acerca del carcter vertebrador de la relacin entre individuo y comunidad (cfr. Privatrecht, loe. cit., pg. 122; Genossenschaftsrecht, loe. cit., pgs. 46-47), y ms bien apuntaban a complementar el Derecho civil en trminos jurdico-sociales, hasta la plena subsuncin del individuo bajo la comunidad del pueblo en LARENZ y otros, todava era preciso un gran paso, que presupona la sustitucin del concepto de pueblo romntico-germnico por uno biolgico-racial. Sin embargo, esto no impidi que los juristas nacionalsocialistas contaran a GIERKE entre los suyos. Sobre la discusin jurdico-civil en torno al concepto de derecho subjetivo en el nacionalsocialismo, que tiene trazos muy similares a los de la habida en Derecho penal en torno al concepto de bien jurdico, cfr. BERND RTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, Frankfurt a. M., 1973, pgs. 336 y sigs.; as como GRIMM, Gemeinschaftsvorrang, loe. cit., quien, adems del Derecho civil, aborda la crtica del derecho pblico subjetivo (SCHEUNER, HUBER).
39 Cfr. de todos modos la alusin de AMELUNG, loe. cit., pgs. 113-114, a que la perspectiva sobre la historia del surgimiento de la idea de la proteccin de bienes jurdicos ya empieza a enturbiarse a principios del siglo XX. Ya FRANK cree que el concepto de bien jurdico se refiere slo a derecho subjetivos.
40
38
AMELUNG, loe. cit., pg.
328.
498
KLAUS GNTHER
dividualista de los bienes jurdicos, desplazndose el acento hacia la comunidad. Sin embargo, desde el punto de vista histrico esta argumentacin es errada, pues el concepto de bien jurdico fue introducido por BIRNBAUM entre otros motivos precisamente porque junto a los derechos subjetivos del individuo haban de ser protegidas tambin las convicciones comunitarias acerca de la religin y la moralidad 33 . Irnicamente, critica GALLAS al concepto de bien jurdico un defecto que BIRNBAUM haba atribuido al concepto de derecho subjetivo: que el concepto de bien jurdico fracasa, debido al positivismo naturalista a l subyacente, all donde al delito le es consustancial un mbito de incidencia ideal, como por ejemplo en la injuria, los delitos de religin o los delitos de omisin34. SCHAFFSTEIN habla tambin, en su caracterizacin de la doctrina de la proteccin de bienes jurdicos como producto caracterstico de la ideologa del Estado propia del liberalismo, de modo global de derechos subjetivos y bienes jurdicos, mbitos en los que se habra subdividido la esfera individual protegida por el Derecho 3 \ Tampoco es acertado en trminos histricos el argumento de que la doctrina del bien jurdico se ve afectada en sus races por el cambio de concepcin que el concepto de derecho subjetivo empieza a experimentar en la actualidad3(i. Con ello se pretende aludir a los trabajos de Derecho civil, segn los cuales tambin para la determinacin del contenido de los 'derechos' y 'relaciones jurdicas' del Derecho privado (adquiere) un significado hasta ahora desconocido el elemento de deber y se fusiona con la legitimacin subjetiva en una unidad inseparable37. As, se supone que habra que marginar definitivamente la tradicin del derecho subjetivo, ya muy pronto abandonada en Derecho penal, pero que haba mantenido una mediana capacidad de cumplir funciones en el Derecho civil y en el Derecho pblico, pese a todas las ten-
als Rechtsgutsverletzung, en Gegenwartsfragen der Strafrechtswissenschaft (FS Gleispach), Berlin/ Leipzig, 1936, pgs. 50 y sigs. (53, 62 y sigs.). Es claro tambin el alegato de GALLAS en pro de la preeminencia de la comunidad en su ensayo de recomendar el pensamiento educativo para el Derecho penal del Estado totalitario que se anunciaba: Die Krise des Strafrechts und ihre berwindung im Staatsgedanken, Berlin/Leipzig, 1933, pgs. 16-17.
33
Cfr. al respecto tambin AMELUNG, loe. cit., pg. 237 y KLAUS MARXEN, Der Kampf
GALLAS, loe cit., pg. 54.
gegen das librale Strafrecht, Berlin, 1975, pgs. 182 y sigs.

34
35
SCHAFFSTEIN, Pjlichtverletzung, loe. cit, pg. 112 (el resaltado es de KLAUS GNTHER).
30 37
loe. cit., pg. 113. loe. cit., pg. 114.
DE LA VULNERACIN DE U N DERECHO A LA INFRACCIN DE U N DEBER ...
501
gaciones contractuales. En tales casos, la comunidad exigira un actuar positivo. En este sentido cita una sentencia del Reichsgericht44, que seala que los pertenecientes a una comunidad de las ms arriba contempladas (scil. familia, comunidad domstica, situacin de necesidad comn en la montaa, servicio de patrulla frente al enemigo *) deben estar obligados, aun sin precepto legal especial ni vinculacin contractual, a prestar ayuda al compaero de tal comunidad, cuando cae en peligro para la vida o la integridad fsica4S. Otro tanto valdra para los deberes positivos de buena fe en la estafa46. Tras esta extensin del mbito de los deberes de contenido positivo slo sera preciso dar un pequeo paso para llegar a la concepcin de que la lesin del deber es el elemento definitorio no slo de los delitos de comisin por omisin, sino de toda clase de delitos47. Aqu se interna SCHAFFSTEIN en el ncleo de su argumentacin, en el que se encierra el contenido inmediatamente poltico del problema de la omisin 48. Sus contornos se hacen de nuevo visibles en contraposicin a FEUERBACH. Para ste slo exista un deber general de omitir como correlativo a los derechos subjetivos, mientras que un deber de actuar slo era posible como excepcin determinada con claridad y fundamentada jurdicamente (por ley o contrato). La insistencia en el carcter excepcional de los deberes positivos proviene, segn SCHAFFSTEIN, simplemente de la ideologa del Derecho y del Estado propia del liberalismo. Frente a ello, el establecimiento regular de un deber de socorro activo para el pueblo y sus integrantes es una consecuencia natural de la idea de comunidad 49 . La fundamentacin de FEUERBACH experimenta precisamente una inversin: en lugar de una obligacin originaria de omitir aparece un deber tico-jurdico general de obrar activamente. Este puede desvincularse de toda referencia a bienes jurdicos 50 .
44
RGSt69, 321. * Las palabras aadidas entre parntesis son de KLAUS GNTHER (N. del T.)
SCHAFFSTEIN, Gleispach-FS, pg. 79
45
Ibd., pgs. 80-81. Esta construccin se ha mantenido, mutatis mutandis, durante mucho tiempo. Cfr. ahora, sin embargo, la rectificacin en BGH, NJW, 1994, pg. 950, y el comentario aprobndolo de WOLFGANG NAUCKE, Ausnutzen einer Fehlbuchung kein Betrug durch Unterlassen, NJW, 1994, pgs. 2089 y sigs.
47
4I>
S C H A F F S T E I N , Gleispach FS, p g . 8 0
loe. cit., p g . 9 8 . loe. cit. 50 Ante ello se retraen ciertamente tanto SCHAFFSTEIN, Pflichtverletzung, loe. cit., pg. 124, como GALLAS, loe. cit., pgs. 67 y sigs.
49
48
500
KLAUS GNTHER
res no insistieron en su contenido pretendidamente liberal, sino que por el contrario se esforzaron en proporcionar la prueba histrica de que el concepto de bien jurdico siempre haba sido adecuado para la integracin de valores comunitarios 41 . La crtica poltico-ideolgica se ve apoyada por argumentos dogmticos. Las especiales modalidades de la accin y los elementos de autora del tipo son los que hablan en contra de ceirse a lesiones o puestas en peligro concretas del objeto de proteccin. Como en el caso de BIRNBAUM, debe aparecer de nuevo el inters metodolgico por una integracin sistemtica de tipos perifricos de la Parte especial para soportar la carga de fundamentacin del cambio de paradigma dogmtico: infracciones de deberes de profesin, funcin u oficio, vulneraciones de los compromisos que se derivan de la familia o el matrimonio, incumplimiento de obligaciones asumidas en negocios jurdicos (deslealtad), as como la lesin de deberes generales, que se derivan de la posicin del autor como miembro o husped de la comunidad del pueblo alemn (deber de denuncia de delitos, deber de defensa, prestacin de socorro, alta traicin). En este sentido, debe asumir una funcin directamente ejemplar la Parte especial del Cdigo penal militar42. Si se manejan estos delitos como centro sistemtico, aparece como factor comn de todos los delitos la infraccin de deberes comunitarios primarios. La correlatividad de derechos y deber se rompe definitivamente. Esto se muestra de modo especialmente claro en el prominente grupo de los delitos de comisin por omisin, los cuales, como consecuencia de la definicin del delito como vulneracin de un deber, pierden su posicin excepcional y se convierten en un factor integrante, ejemplar para la dogmtica de las restantes clases de delito 43 . SCHAFFSTEIN critica la en su poca dominante teora del deber jurdico, que segua a FEUERBACH, y segn la cual slo caba fundamentar un deber positivo en la ley o el contrato, recurriendo a ejemplos de vulneracin de deberes de amparo y manutencin sin base legal, as como al principio de buena fe ms all de los deberes de las obli-
HASSEMER, loe. cit., pg. 56, ha extrado de ello la conclusin que la polmica en torno al concepto de bien jurdico slo era una discusin sobre la barba del Kaiser [con esta expresin se alude en alemn al hecho de reir por nada; (N. del T.)]
41
SCHAFFSTEIN, Pflichvertetzung, loe. cit., pgs. 127-128. SCHAFFSTEIN, Pflichtverletzung, loe. cit., pg. 123 y pgs. 139 y sigs.; el mismo, Die unechten Unterlassungsdelikte im System des neuen Strafrechts, Gegenwartsfragen der Strafrechtswissev.sehaft (FS Gleispach), Berlin/Leipzig, 1936, pgs. 70 y sigs.
43
42
503
sultado debe operar de nuevo como limitacin de la imputacin de la vulneracin de un deber 53 . La concentracin en el desvalor de la accin se ha intensificado de modo relevante a la vista de los riesgos de las modernas sociedades industriales54. Ahora ya no son simplemente necesidades metodolgicas de una coherente integracin de clases perifricas de delito y de especiales modalidades de accin en el Derecho penal ni tampoco intereses ideolgicos en el sometimiento del individuo a los intereses de la comunidad, sino los, en parte, dramticos riesgos que en una sociedad moderna pueden derivarse de formas de conducta peligrosa, los que sitan en primer plano la vulneracin de la norma de conducta 55 . El resultado, la lesin del bien jurdico, aparece tan slo como la prosecucin adecuada o inadecuada de un riesgo incrementado por un comportamiento desaprobado 56 . El deber originario, complementario, general y negativo, de omitir injerencias en derechos de libertad ajenos se ha elevado ahora a la categora de un deber general de cuidado con elementos positivos y negativos, cuya relacin de complementariedad con bienes jurdicos ya no est clara. Bajo la impresin de riesgos y peligros la libertad de accin deviene un peligro abstracto en s misma. En campos de accin densamente entrelazados, como es caracterstico en las sociedades de riesgo, el propio uso individual de la libertad es peligroso en s. Las consecuencias incluso de la ms insignificante modificacin, por ejemplo de un determinado estado del ecosistema, son incalculables. Slo es posible sustraerse a ello si la permisin del uso de la libertad se somete a especiales exigencias de cuidado y todo individuo est obligado a estar pendiente en todo momento de si acaso su actuar previo ha creado un peligro que obligue luego a un actuar positivo para limitar los cursos lesivos que de all surgieran. Esto explica el elevado valor que adquieren de modo creciente dos formas delictivas diversas y sus elementos caractersticos: Los delitos imprudentes, en los que la relacin en-
loe. cit., pg. 40. Conexiones indirectas con la distincin entre desvalor de la accin y desvalor del resultado llevan a cabo por ejemplo WOLFGANG FRISCH, Tatbestandsmfiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, pg. 24; URS KlNDHUSER, Gefhrdung ais Straftat, Frankfurt, 1989, pg. 60, si bien con relevantes modificaciones y precisiones.
:>4
55
53
Vid. al respecto ULRIGH BECK, Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1986; CORNELIUS

337.
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a. M., 1993.

> < ; PRIXTWITZ, loe. cit, pg.
502
KLAUS GNTHER
IV.
EL DELITO DE OMISIN IMPRUDENTE COMO NUEVO PARADIGMA DEL CON-
CEPTO D E DELITO
Tras la guerra, las premisas polticas de la crtica al concepto de bien jurdico desde la orientacin a los valores de una comunidad de destino integrada en trminos raciales son abandonados por buenas razones. Pero permanece el inters metodolgico por una integracin coherente en la dogmtica del Derecho penal de aquellos tipos de delito que muestran especiales modalidades de accin y especiales elementos de autora. Ello se articula, entre otros mbitos, en la discusin en torno al desvalor de la accin y el desvalor del resultado: la atencin de BIRNBAUM hacia la antijuricidad de la accin se concret en la pregunta de si el injusto junto a o en lugar de una lesin de un bien jurdico es, a la vez, vulneracin de un deber, o expresado de otro modo: qu significado les corresponde al desvalor de la accin y al desvalor del resultado en el injusto 5I. La persistencia exclusiva en el concepto de bien jurdico parece ahora demasiado imprecisa. Con ello, por un lado, se incluyen demasiadas acciones, que son equivalentes en trminos causales para una lesin de un bien jurdico, y, por otro lado, no se pueden aprehender los especiales 'valores de acto', tal y como stos se manifiestan en las modalidades de accin y en la 'actitud interna' del autor. De ah que, junto al elemento de la lesin del bien jurdico, aparezca la vulneracin de una norma de conducta que desaprueba jurdicamente un determinado comportamiento. La norma de conducta slo se encuentra en una relacin funcional con el bien jurdico que es puesto en peligro por el comportamiento desaprobado: las infracciones de normas de conducta slo pueden ser sancionadas si con ello se protegen bienes jurdicos. La vulneracin de la norma de conducta se puede interpretar a la vez como infraccin de un deber52. Consiste en la infraccin del deber de observar la norma. Para la determinacin de este deber es irrelevante si la norma incorpora un mandato (de hacer positivo) o una prohibicin (esto es, un mandato de omitir). Las consecuencias son ambivalentes. Si inicialmente el desvalor de la accin se contemplaba como limitacin a la imputacin de un resultado que se haba producido de un modo causalmente equivalente, ms tarde el re-
Vid., de la inabarcable bibliografa, simplemente DETLEF KRAUSS, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW, 1964, pgs. 19 y sigs. (19).
52
51
loe. cit., pg. 37.
505
tes en comisin por omisin61. Tan pronto como el comportamiento previo contiene en s un riesgo cualificado queda fundamentada la posicin de garanta aunque ex ante no se pueda contar objetivamente con resultado alguno62. Sin embargo, entonces se trata, en fin, tan slo de la infraccin de un deber.
BGHSt 37, 106 y sigs. (caso del spray para el cuero). Sobre el procedimiento del producto protector de la madera, seguido en Frankfurt, vid. LORENZ SCHULZ, Strafrechtiiche Produkthaftung bei Holzschutzmitteln, en Zeitschrifl fr Umxueltrecht, 1994, pgs. 26 y sigs.; STEFAN BRAUM, Strafrechtiiche Produkthaftung, en KritV, 1994, pgs. 179 y sigs. 02 BGHSt 37, 117; crtico al respecto HASSEMER, Produktvemntwortung, loe. cit., pgs. 56-57.
(il
504
KLAUS GNTHER
tre infraccin de deber y resultado se abandona en favor del incremento del riesgo57. Y los delitos de comisin por omisin, que, como el delito de resultado por comisin activa, se interpretan como la infraccin de una norma de conducta que obliga a sus destinatarios a evitar cursos cargados de daosidad derivados de su conducta, y en concreto, segn el mbito de accin, en forma de mandatos o prohibiciones. De tal evitacin es responsable en principio cualquiera que hace uso de su libertad slo en caso de omitir hay una responsabilidad especial sobresaliente58. Ambas cosas culminan en el delito de omisin imprudente. Con la general expansin de deberes positivos esta clase de delito aparece en el centro de la sistemtica del Derecho penal. Los ciudadanos deben organizarse en una sociedad de riesgo de modo tal que siempre estn en condiciones de reconocer a tiempo si su, en todo caso, ya peligroso uso de la libertad podra desembocar en un curso con contenido daoso para un bien jurdico. En tal caso estn obligados a actuar para impedir o minimizar el dao que amenaza. Ya no es la mera omisin de injerirse en esferas ajenas de libertad la que libera al ciudadano del Derecho penal, sino slo el actuar positivo, que se ocupa de cumplir correctamente el propio deber de organizarse para un comportamiento minimizador del riesgo. Slo bajo el reconocimiento de este deber puede permitirse todava la libertad: La libertad que se ejerce a travs de la posesin de determinados crculos de organizacin potencialmente peligrosos a menudo no podra ser admitida en absoluto, si no se conectaran a la vez a esta posesin determinados deberes de evitacin de peligros (idea material de la autorizacin condicionada)59. Aparecen como paradigmticos los casos de responsabilidad penal por los productos60. El que, como fabricante de un producto, una vez conocida la aparicin de daos y aunque no se pueda probar una causalidad en trminos de la doctrina de la equivalencia, omite retirar el producto, puede ser hecho penalmente responsable de lesiones impruden-
loe. cit. pgs. 332 y sigs. Cfr. sin embargo las relevantes precisiones de URS KINDHUSER, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, GA, 1994, pgs. 197 y sigs. 58 GEORG FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1992, 9 .
5!
57
'
FREUND, loe. cit., pg. 79.
LOTHAR KUHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989; ERIC HILGENDORF, StrafrechlicheProduzentenhaftung in der Risikogesellschaft, Berlin, 1993; HASSEMER,
60
Produktverantwortung, loe. cit.
ENSAYO PARA LA ABOLICIN DEL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE *

JENS CHRISTIAN MLLER-TUCKFELD
I.
TENDENCIAS DE LA CRISIS
Funciona el Derecho penal del medio ambiente? A primera vista, y desde una perspectiva bastante superficial, la respuesta es no. Casi nadie se atreve a cuestionar que el Derecho penal del medio ambiente ( 324 y sigs. StGB) est en una crisis tanto terica como prctica. Ms bien ocurre al contrario: la constatacin de la ineficacia del Derecho penal del medio ambiente vigente pertenece al catlogo de tpicos ' de la doctrina penal. En este sentido, no slo se cuestiona la construccin dogmtica de la 28.a Seccin del StGB, sino tambin su eficacia emprica para el control, cuando no solucin, del problema del deterioro ambiental. En lo que sigue, slo expondr de modo esquemtico los principales puntos crticos, pues stos han sido ya tratados en otro lugar. Adems, tales puntos slo pueden considerarse el prolegmeno de una crtica del Derecho penal del medio ambiente, porque lo que debera preocuparnos no es que el Derecho penal del medio ambiente fracase, sino el hecho de que est funcionando y cmo est funcionando. Los inicios fueron muy distintos, pues la introduccin en 1980 de la 28.a Seccin en el StGB fue recibida con grandes esperanzas: era una reaccin abierta del legislador frente a aquellos dficits de legitimacin en el mbito de la
* Ttulo original Traktat fr die Abschaffung des Umweltstrafrechts. Traduccin a cargo de Elena Iigo Corroza, Nuria Pastor Muoz y Ramn Rages i Valles.
' FR1SCH, Verwaltungsakzessoriett und Tatbestandsverstandnis im Umweltstrafrecht,
1993, pg. 5.
ENSAYO PARA LA ABOLICIN DEL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
509
den distinguirse bsicamente tres concepciones, formuladas con diversas variantes y matices. En primer lugar, una posicin ecocntrica7, que es partidaria de proteger el medio ambiente en s mismo considerado y que rechaza el referente antropocntrico del Derecho penal en la proteccin de los fundamentos de la vida humana como presupuesto de la proteccin del medio ambiente. Esta teora no puede sostenerse sin incurrir en contradicciones como la que supone el hecho de que son los hombres quienes definen aquello que presta un servicio a la proteccin de la naturaleza en s misma. La situacin que debe protegerse est definida socialmente y, por tanto, no puede inferirse lgicamente de la naturaleza misma. Desde el punto de vista terico, un ecocentrismo consecuente hasta el final no pasa de ser una ingenua naturalizacin de las relaciones sociales. Por tanto, hoy por hoy no merece la pena discutir demasiado a fondo esta postura, pues en la actual dogmtica no desempea ms papel que el de blanco fcil para la crtica. Hablar de derechos propios de la naturaleza no es compatible con los fundamentos del Derecho vigente. Todo el que reivindica algo debe revestir la condicin de sujeto con capacidad jurdica (aunque sea corporativa) y, por este motivo, los intereses deben individualizarse artificialmente y coordinarse desde una ptica organizativo-institucional, una realidad que provoca graves problemas de difcil solucin en los casos de intereses no colectivizables como, por ejemplo, el medio ambiente8. La posicin contraria, esto es, la teora monista-personal, sostiene que el Derecho penal del medio ambiente slo debe estar al servicio de la proteccin de la vida y salud del hombre. Lamentablemente, los representantes ms consecuentes de esta tesis en el Derecho penal del medio ambiente no la han desarrollado hasta ahora de un modo lo bastante preciso 9 . De prosperar esta teora, difcilmente podra fundamentarse un Derecho penal ambiental autnomo, pues ste acaba reducindose a casos particulares de formas de comisin de los delitos clsicos (por ejemplo, el 223 [lesiones]). Como rara vez se presentan modalidades comisivas subsumibles en los delitos clsicos, el Derecho penal ambiental ira a menos hasta devenir irrelevante en la prctica. Sin embargo, HOHMANN no quiere llegar tan lejos, pues este autor rechaza de forma explcita la supresin del Derecho penal ambiental 10 , por-
Una correcta y acertada exposicin y crtica de estas posiciones puede encontrarse
en HOHMANN, Das Rechtsgut der Umweltdelikte, 1991, pgs. 74 y sigs. 8 Cfr. al respecto LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, pgs. 536 y sig. 9 HOHMANN, Das Rechtsgut der Umweltdelikte, 1991. 10 Ibid., pg. 209, pg. 216.
508
ecologa que eran objeto de discusin desde principios de los aos 70 y que, con la aparicin de los Neue Soziale Bewegungen, demostraron ser capaces de movilizar a las masas2. Oficialmente, el legislador persegua varios objetivos con la introduccin del Derecho penal del medio ambiente, que en gran parte era ya, en forma de disposiciones accesorias, Derecho positivo vigente. Segn la Exposicin de Motivos del Proyecto gubernamental, la finalidad de la asuncin y recopilacin de esos preceptos era, sobre todo, reconocer la igualdad de rango entre la proteccin del medio ambiente y los bienes jurdicos clsicos. Se deba fortalecer en la conciencia el 'carcter socialmente nocivo' de los delitos contra el medio ambiente y hacer frente de un modo ms eficaz que hasta el momento a las lesiones y puestas en peligro ms graves, con amplias posibilidades de sancin penal 3 . El Proyecto de ley fue aprobado en el Bundestag con un solo voto en contra y ratificado en el Bundesrat por unanimidad y sin objeciones4. Por su parte, la doctrina penal tambin dirigi grandes cantos de alabanza a las normas incorporadas al StGB: gracias a los errores del pasado, por fin el hombre se siente responsable del mundo en el que vive. Por fin, debe recalcarse, aunque esta expresin pueda entenderse en su significado ms crudo, pues tal vez sea ya demasiado tarde 5 . En las publicaciones ms recientes todo este patetismo parece haber ido transformndose en una actitud algo ms distante, por lo menos entre la doctrina penal. Sin embargo, el legislador sigue avanzando incansable por el mismo camino, como demuestra la segunda Ley de Lucha contra la Criminalidad del Medio Ambiente (2.a UKG)6, en vigor desde el 1 de noviembre de 1994 y sobre la que volveremos ms adelante. A. Problemas normativos a) El bien jurdico de los delitos contra el medio ambiente Probablemente, una de las cuestiones ms discutidas en la teora de los delitos contra el medio ambiente es la del bien jurdico a proteger. Al respecto pueDetalladamente al respecto, RTHER, Empirische Normgeneseforschung. Theorie, Methode und erste Ergebnisse eines Projekts zur Umweltstrafrechtssetzung, KrimJ, 1982, pgs. 177ysigs.
Cfr. BT-Drucksache 8/2382. STElNDORFen Leipziger Kommentar al StGB, 10.a ed., previo al 324, nm. marg. 7. 5 LSTEINDORF, previo al 324, nm. marg. 10, utilizando una cita de S.K-HORN. Casi con las mismas palabras, pero aadiendo un toque adicional de patetismo religioso, a WESSELS, BT 1, 2. ed., 24.1: el hombre se siente responsable del medio ambiente que el Creador le ha confiado. 6 Ley de 27-6-94; BGHB1.I, pgs. 1440 y sigs.
4 3
511
b)
Delitos de peligro abstracto
KUHLEN afirma que los delitos de peligro abstracto estn muy arraigados y son irrenunciables en la prctica, aadiendo que no debe subestimarse su utilidad en un mundo lleno de peligros 1S. Esta simplificacin positivista y despreocupada del problema que supone castigar a personas por una conducta que no slo no ha lesionado, sino que tampoco ha puesto a nadie en peligro concreto, se inscribe en una tradicin de posturas acrticas aunque aclamadas de la doctrina penal ante el progresivo debilitamiento de la necesaria vinculacin entre conducta y lesin del bien jurdico. El Derecho penal del medio ambiente, como otros Derecho penales modernos y como el Derecho penal accesorio, no sanciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro14. Cuando KUHLEN habla de peligros reales, a cuya reduccin contribuyen de manera notable los delitos de peligro abstracto, est simplificando de forma inadmisible la complejidad del problema. Precisamente en el mbito del Derecho penal del medio ambiente, podemos explicar esta crtica a partir de la elaboracin por parte de KUHLEN de los delitos cumulativos (Kumulationsdelikte), basada en una construccin que este autor expone con gran satisfaccin de la relacin de peligro entre, por ejemplo, pequeos vertidos contaminantes en las aguas y la catstrofe global. Siguiendo los trabajos de M. BAURMANN, KUHLEN concibe la sociedad como una suma de egostas racionales a los que hay que educar con la prevencin general positiva y negativa, pues, de lo contrario, al igual que ocurre en la rotura de un dique, se corre el peligro de que se acumulen pequeas contaminaciones que, desde su perspectiva, son las principales responsables de la crisis de la reproduccin de los fundamentos naturales de la vida. Una construccin atrevida, desde luego. A diferencia de lo que entiende la doctrina dominante, los 324-329 seran, por lo general, delitos de peligro abstracto o delitos cumulativos (cfr.
KUHLEN, Umweltstrafrecht - auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993), pg. 697, pg. 712. 14 Cfr., en general, HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtlicheDasnsvorsorge, 1991. Sobre la construccin de los delitos de peligro abstracto, cfr. MSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, 1994 (sobre todo, pgs. 195 y sigs.). El anlisis de MSSIG puede aceptarse en lo esencial, aunque sus conclusiones y sus propuestas requeriran una extensa crtica que aqu no podemos llevar a cabo.
13
510
JENS CHRIST1AN MLLER-TUCKFELD
que considera que una proteccin eficaz del medio ambiente depende de una articulacin armnica de todos los mbitos del sistema jurdico en la que cada elemento desempee la funcin que le corresponde. Esta propuesta presenta, por lo menos, dos grandes problemas: en primer lugar, es funcionalista hasta la mdula; en segundo lugar, sostiene una conclusin sin explicar de dnde la obtiene, pues este autor no explcita qu funcin corresponde a qu normas del Derecho penal del medio ambiente en el marco de una concepcin monista-personal del bien jurdico. Para poder justificar que el Derecho penal del medio ambiente es algo ms y, a la vez, algo distinto a una forma especial de las modalidades clsicas de delito, la doctrina personal del bien jurdico debe partir de una relacin de medio a fin entre bienes jurdicos colectivos e intereses personales protegidos". Por este motivo, y ms all de aparentes discusiones retricas, la teora personal del bien jurdico coincide por completo en sus conclusiones con la concepcin ecolgico-antroponcntrica del bien jurdico, que es la dominante12. Esta doctrina mayoritaria tambin parte de que los bienes jurdicos del medio ambiente, si bien son bienes jurdicos con entidad propia pertenecientes a la colectividad, pretenden indirectamente la proteccin de bienes jurdicos personales. Sin embargo, si no contamos con criterio alguno para someter a crtica la citada relacin de medio a fin, cualquier posible proteccin del medio ambiente mientras se configure de forma personal gozar de la legitimacin de la nocin personal de bien jurdico. De ser as, esta nocin dejar por fuerza de ser un criterio til de crtica para el control de legitimidad de las normas penales. Puesto que ni la concepcin ecocntrica del bien jurdico ni tampoco la antropocn trica se han desarrollado de un modo coherente en la doctrina penal, la discusin sobre el concepto de bien jurdico de los delitos contra el medio ambiente resulta prcticamente irrelevante, pese al empeo que se pone en ella. Har falta, por tanto, ir ms lejos an. A partir de un anlisis jurdico-sociolgico de la funcin del Derecho penal del medio ambiente, debe ponerse en tela de juicio que el bien jurdico realmente protegido sean los recursos ambientales en su funcin de servicio al hombre. A esta cuestin volveremos ms adelante.
11
12
Cfr. HASSEMER, AK-StGB, previo al 1, nm. margs. 276 y 279. DREHER/TRNDLE, StGB, 46. a ed., previo al 324, nm. marg. 3 (con referencias
bibliogrficas adicionales).
513
por KUHLEN para referirse a estos casos muestra que slo la acumulacin de mltiples (y eventuales) acciones puede llevar a la lesin del bien jurdico. Se puede estar de acuerdo con la afirmacin de KUHLEN de que en diversos delitos modernos estamos ante formas de delito cumulativo 17. Esta clase de delitos concurre siempre que el bien jurdico protege, de forma ms o menos explcita, la eficiencia de una funcin social (como el caso, por ejemplo, de la Ley de Sustancias Estupefacientes [BtMG], de la Ley de Comercio Exterior [AWG] y de otros delitos modernos, pero tambin de los 331 y sigs. del StGB [delitos de funcionarios], pues la confianza en la insobornabilidad de los funcionarios que estos preceptos protegen slo puede ser efectivamente lesionada si proliferan las infracciones de esta norma). Los delitos cumuativos tienen perfecto sentido como categora de anlisis, e incluso podran tenerlo tambin como categora crtica. Sin embargo, estos delitos abarcan contribuciones al hecho que ni tan slo llegan a ser abstractamente peligrosas, infringiendo as el principio de culpabilidad. Por este motivo deberan desaparecer sin excepcin del Derecho penal. Cuando KUHLEN afirma que en los delitos cumulativos el autor slo responde por su propio injusto y que, por tanto, no se conculca el citado principio, est manipulando la realidad de forma bastante evidente. Este autor presupone, en lo que l mismo califica de enorme esfuerzo de abstraccin, que el legislador ha incriminado precisamente cada accin singular (por ejemplo, la contaminacin de aguas) y, por tanto, que todo aqul que contamina las aguas de una manera no totalmente insignificante se comporta de forma punible y se le pueden pedir cuentas de su accin. Sin embargo, estos argumentos no llevan muy lejos, pues con ellos KUHLEN no abandona la idea de la profanacin de las aguas, sino que acaba volviendo a ella. Esto se debe a que en la aportacin individual al hecho ya no hay que justificar una relacin entre accin y lesin del bien jurdico que, sin embargo, es irrenunciable en Derecho penal. Este dficit no puede solucionarse con el Derecho positivo. Adems, se imputan al autor de un delito cumulativo contribuciones ajenas al hecho, algo que, evidentemente, segn la dogmtica de la participacin no se acepta en los casos normales. La proclamada bsqueda de una nueva dogmtica acaba convirtindose en un arte creativo para suministrar al status quo conceptos que le legitimen de la forma ms incontestable posible.
Sobre el origen de esta categora, cfr. KUHLEN, Der Handlungserfolg der strafbaren Gewsserverunreinigung ( 324 StGB), GA, 1986, pgs. 389 y sigs.
17
512
apartado c)), el 330 estara vinculado a los delitos anteriores, y el 330a sera un delito de peligro concreto. c) Profanacin de las aguas o tentativa cumulativa de posibles lesiones futuras a desconocidos actuando en concurrencia con un nmero indeterminado de terceros tambin desconocidos: el 324 como ejemplo de la desintegracin del concepto de accin *
A primera vista, el 324 parece un pequeo reducto clsico en el mar del moderno Derecho penal del medio ambiente. La doctrina mayoritaria concibe este precepto como un delito de lesin; LACKNER observa al respecto que, desde la perspectiva de la clase de resultado, este delito puede interpretarse tambin como delito de peligro potencial15. Semejante embrollo se explica porque el bien jurdico del 324 se interpreta de forma ecolgicamente orientada 16. Tal interpretacin lleva a considerar realizado el tipo del 324 por cualquier contaminacin o alteracin perjudicial de las propiedades de las aguas que no resulte absolutamente insignificante. En ltimo trmino, y si quiere tomarse en serio la referencia antropocn trica de la doctrina dominante para no afirmar subrepticiamente que las aguas en s mismas son titulares de derechos, el 324 como KUHLEN ha demostrado acertadamente no es un delito de peligro abstracto, sino un delito de mera actividad. Esto es as porque tambin revisten la condicin de tpicas acciones que no resultan apropiadas, siquiera abstractamente, para poner en peligro a largo plazo intereses personales o, incluso, el inters de la colectividad en la conservacin de las aguas como fundamento de la vida humana. En realidad, la doctrina dominante interpreta el 324 como una prohibicin de profanar las aguas (KUHLEN). Para mantener su concepcin del bien jurdico, dicha doctrina debera, como KUHLEN le recomienda, considerar que los comportamientos singulares insignificantes, por s mismos siquiera abstractamente peligrosos, son fragmentos de un mosaico de futuras acciones hipotticas cuya suma puede conducir a la lesin del bien jurdico. El concepto de delito cumulativo acuado
* El 324.1 StGB dispone: Quien sin autorizacin contamine las aguas o altere perjudicialmente sus propiedades ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa.(N. de los T.). 15 LACKNER, StGB, 20. ed., 324, nm. marg. 1. 16 a LACKNER, StGB, 20. ed., 324, nm. marg. 1; RENGIER, Das moderne Umwestrafrecht
im Spiegel der Rechtsprechung, 1992, pg. 11.
515
es especialmente evidente cuando se intenta subsumir ciertos delitos contra el medio ambiente en sentido amplio en los delitos clsicos de resultado (por ejemplo, en el 223 StGB [lesiones]). Prueba de ello es que en el proceso del producto protector de la madera {Holzschutzmittet)21, donde el problema de la causalidad entre accin y resultado era mucho ms sencillo que en Derecho penal ambiental, slo pudo afirmarse el nexo causal recurriendo a la experiencia cotidiana. Aceptar que la problemtica del medio ambiente debe solucionarse con medios penales aunque stos slo prometan un xito relativo, lleva a la invencin de los delitos cumulativos o a la relajacin de los requisitos necesarios para dar por probada la causalidad penal 22 . f) Accesoriedad administrativa En la dogmtica del Derecho penal del medio ambiente existe un amplio acuerdo en que a una accin permitida por el Derecho administrativo no se le puede vincular consecuencia penal alguna. Sin embargo, aunque casi nadie se atreva a poner seriamente en tela de juicio el principio de accesoriedad del Derecho administrativo, siguen plantendose evidentes problemas23. En este mbito, el Derecho penal no slo est atado a las prescripciones del Derecho administrativo, es decir, a disposiciones tcnicas, determinacin de valores lmite, etc., sino que, adems, la cuestin de la accesoriedad del Derecho administrativo, ya de por s conflictiva, se acenta con la problemtica de la accesoriedad del acto administrativo. Con esta ltima se pone en manos de los legisladores de los Lander, de los municipios, de los tcnicos de la Administracin y de la jurisdiccin administrativa la posibilidad de disponer sobre el mbito de aplicacin del ncleo del Derecho penal. La afirmacin de que los 324 y sigs. del StGB son leyes generales e iguales para todos slo puede sostenerse desde una perspectiva muy superficial: la praxis ms o menos estricta de las autoridades administrativas cambia en funcin de cada lugar concreto, de la naturaleza de los embrollos que se traigan entre manos las autoridades inspectoras, los representantes polticos
Cfr. la sentencia del LG Frankfurt de 25-5-93, de la que se publica un resumen en ZUR, 1994, pgs. 33 y sigs. 22 Cfr. al respecto HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, en especial, pgs. 27 y sigs. 23 Cfr. H.-J. ALBRECHT, Umweltstrafrecht und Verwaltungsakzessoriett, KB, 14 (1987), pgs. 1 y sigs.; as como, LACKNER, previo al 324, nm. marg. 3 (con referencias bibliogrficas adicionales).
21
5 14
d)
Conceptos jurdicos indeterminados
La proliferacin en el Derecho penal del medio ambiente de numerosos conceptos jurdicos indeterminados, de leyes penales en blanco y de tipos de remisin es objeto de una crtica cada vez ms unnime !8 . Este fenmeno es especialmente evidente en elementos tpicos como la composicin natural del aire ( 325.1.1.s), o los elementos de las reservas naturales de especial importancia ( 330.11.2.a). En una sentencia muy significativa (BVerfGE 75, 329), el Tribunal Constitucional, ha estimado que el tipo penal en blanco del 327.11.1.a en relacin con los 4.1 y 15.1.1.a de la Ley de Proteccin frente a la Inmisiones [BImSchG] estaba suficientemente determinado19. Esta conclusin no debe causar sorpresa si se tiene en cuenta el tratamiento que en la actualidad suele dispensar el Tribunal Constitucional al mandato de determinacin, como ha puesto de manifiesto en su constante jurisprudencia20. Sin embargo, el problema en s tiene una difcil solucin. Si se quiere mantener la proteccin penal del medio ambiente, la dogmtica no tiene otro remedio que decidir entre Escila y Caribdis, es decir, entre los conceptos jurdicos indeterminados, por un lado, y la total y estricta sujecin a preceptos de Derecho administrativo, por otro. e) Erosin de los criterios de causalidad Slo mediante esta referencia al Derecho administrativo puede alcanzarse una descripcin algo precisa del injusto punible, porque en los delitos de peligro contra el medio ambiente no se constata un resultado concreto de lesin, ni tampoco puede acreditarse una relacin entre la accin y su peligrosidad (abstracta) que sea tan inequvoca y sencilla de probar empricamente como la que se da, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad en el trfico ( 316, por ejemplo). En lo que atae al medio ambiente la accin suele estar tan alejada (cfr. supra c)) de una puesta en peligro siquiera abstracta del bien jurdico protegido, que la citada relacin slo puede establecerse recurriendo a las afirmaciones sobre la causalidad del Derecho administrativo, en las que apenas se tiene en cuenta el anlisis cientfico-natural o siquiera emprico de los efectos cumulativos, sumativos y sinergticos. Este hecho
CRAMER, Schnke/Schrder, previo a los 324 y sigs., nm. marg. 5; DREHER/TRNDLE, previo al 324, nm. marg. 4a (con referencias bibliogrficas adicionales). 19 Sobre las crticas a esta sentencia cfr. las referencias bibliogrficas de la nota 18. 20 Cfr. al respecto el artculo de FRANK SB en este mismo libro.
18
517
menos ecolgicamente insignificantes caractersticos de la praxis del proceso penal en este mbito: fosas spticas caseras que se desbordan, depsitos agrcolas permeables, pequeos derrames de embarcaciones, vertederos de chatarra no autorizados y otras cosas parecidas 26 . Por ejemplo, si uno echa un vistazo a los casos que en los ltimos aos contiene la NStZbajo la palabra clave Derecho penal del medio ambiente, podr encontrar sucesos tan graves en trminos ecolgicos como la eliminacin de ortigas con sal de cocina 27, o la no eliminacin de excrementos caninos28. A primera vista estos hechos pueden parecer grotescos y divertidos, pero en un anlisis ms detenido son un indicio que no puede pasarse por alto. Cuando, como ha ocurrido en la prctica, el AG de Dusseldorf aplica el 326.1.1.a a quien no elimina excrementos de perro, difcilmente pueden seguir tomndose en serio las afirmaciones sobre la ultima ratio o el carcter fragmentario del Derecho penal 29 . Con una argumentacin poco convincente aunque original, TIEDEMANN y KINDHUSER entienden que hechos como los referidos son indicadores del xito del Derecho penal del medio ambiente y no de su fracaso. El Derecho penal ambiental funciona, pues ha logrado tanto la prevencin general a travs de la concienciacin positiva, como la intimidacin de potenciales delincuentes. Sin ms argumentos, estos autores llegan a afirmar que parece bastante slida la hiptesis de que hoy en da las medianas y grandes empresas temen especialmente la persecucin penal por delitos contra el medio ambiente, es decir, de que se logra intimidarlas de modo eficaz. Ello explica que estas empresas apenas sean objeto de persecucin penal o de las estadsticas 30. Sin embargo, todo parece indicar que los dos motivos que explican por qu las medianas y grandes empresas no son objeto de la persecucin penal ni de las estadsticas son muy distintos. El primero radica en que la mayor parte de las contaminaciones del medio ambiente en este mbito estn permitidas administrativamente y, por tanto, no realizan el tipo. En el caso de las grandes empresas las autorizaciones se plasman en acuerdos corporativos. El pacto sobre la contaminacin legalmente autorizada se lleva a cabo corporativamente y, adems, cuando se tiene conocimiento de una infraccin
MEINBERG/LINK, Umweltstrafrecht in der Praxis, 1988, pg. 6. Cfr. NStZ, 1992, pg. 43. 28 Cfr. NStZ, 1989, pgs. 532; 1991, pg. 335. 29 Cfr. NStZ, 1989, pg. 532. 30 TIEDEMANN/KJNDHUSER, Umweltstrafrecht- Bewhrung oder Reform, NStZ, 1988, pgs. 337 y sigs. (pg. 339).
27
20
516
JENS CHR1ST1AN MLLER-TUCKFELD
y la propia industria, o de las medidas informales adoptadas para que no peligren los centros de produccin, los puestos de trabajo o los ingresos fiscales. Por este motivo se acaban adoptando decisiones especficas para cada caso concreto, en las que una buena parte del mbito del tipo penal correspondiente queda en manos de la discrecionalidad administrativa. B. Unas cifras muy elevadas para unos peces tan pequeos: sobre la realidad emprica de los delitos contra el medio ambiente Las cifras de la criminalidad ambiental registradas por la polica se han elevado drsticamente desde los aos 70. Si se toma como punto de partida los datos de 1975, hasta 1990 se aprecia un crecimiento del 521%. Este incremento puede explicarse por un aumento de la vigilancia policial y una mayor disposicin a denunciar. Sin embargo, el nmero de procesados y condenados no ha aumentado en la misma medida. Diversos estudios empricos demuestran que, de entre los diversos factores que actan como correctivos del crecimiento del nmero de sospechosos, los ms importantes no son ni el sobreseimiento judicial ni la absolucin, sino, sobre todo, la renuncia al ejercicio de la acusacin pblica ( 170.11 StPO) y el sobreseimiento por la insignificancia del hecho ( 153 y 153a StPO) 24 . Adems, si se atiende a las sanciones finalmente impuestas en los casos de condena, se observa que por regla general los delitos contra el medio ambiente son delitos de bagatela. En ms de la mitad de las condenas fueron impuestas penas pecuniarias de hasta 30 das. Como mximo en el 3% de los casos se conden a penas privativas de libertad, que quedaron suspendidas condicionalmente. La cifra de penas privativas de libertad sin suspensin ascendi como mucho al 0'7%, e incluso en los casos de condena por delito de grave puesta en peligro del medio ambiente ( 330), el 60% de las penas impuestas fueron, a lo sumo, de 90 das. En todas las investigaciones empricas existentes hasta el momento se observa un amplio acuerdo en que las infracciones comprendidas en los 324 y sigs. son delitos de bagatela'25. En su anlisis de diversos casos de delitos contra el medio ambiente MEINBERG y LINK hablan de un cmulo de fen-
24
H.-J. ALBRECHT, Umweltkriminalitat, en KAISER Y OTROS (ed.), Kleines kriminologisches
Worterbuch, 3.a ed., 1993, pg. 560 (con referencias bibliogrficas adicionales).
Cfr., de forma resumida, HOCH, DieRechtswirklichkeit des Umweltstrafrechts aus der Sicht von Umxueltvenualtung und Strafverfolgung, 1994.
25
519
los nuevos tipos penales se deba proteger la atmsfera y, en adelante, el suelo, frente a la contaminacin ( 324a); a estos efectos, el 324 se presenta, ms all de todas las crticas normativas, dogmticas o empricas, como un modelo esencialmente acertado para los nuevos tipos penales. Junto a algunas reformulaciones de la Parte general y ciertas ampliaciones de tipos ya existentes, sumamente inquietantes desde la perspectiva del Estado de Derecho, la conminacin penal del 330, por poner algn ejemplo, se ha duplicado hasta los diez aos, el marco penal de la contaminacin imprudente de las aguas se ha elevado a los tres aos y el de la eliminacin de residuos peligrosa para el medio ambiente hasta los cinco. En un artculo sobre la Poltica jurdica liberal en la 12.* Legislatura, en el que, como veremos, liberal debe entenderse como metfora de un partido poltico y no como sinnimo de poltica autnticamente liberal KLAUS KINKEL afirma que cuando estas ideas se conviertan en ley, la Repblica Federal tendr el Derecho penal del medio ambiente ms duro del mundo 34 . Pues bien, las ideas en cuestin ya son ley35 y lo nico que se ha logrado endurecer es la problemtica aqu descrita. Esto es, more ofthe same. Por otro lado, tambin la polica ha ido acrecentando sus reivindicaciones para que se ample su dotacin personal y material, as como sus facultades. En este sentido, la proteccin del medio ambiente parece ser un excelente medio de legitimacin y, por ello, las asociaciones de policas exigen, entre otras cosas, que se les permita emplear agentes encubiertos, el libre acceso a los datos como, por ejemplo, a los registros que gestionan las autoridades encargadas del orden pblico, as como plenos poderes para ejercer la vigilancia preventiva, es decir, una especie derecho general a inmiscuirse en el sentido de la Ley de Proteccin frente a las Inmisiones [BImSchG]36. Junto a la esperanza de que prosperen las pretensiones tradicionalmente vinculadas a la etiqueta de medio ambiente, la polica ve en la proteccin ambiental una oportunidad para mejorar su imagen entre aquellos sectores de po-
ZRP, 1991, pgs. 409 y sigs. (pg. 414) [ttulo original del artculo: Librale Rechtspolitik in der 12. Legislaturperiode]. 15 Para una visin general extremadamente positiva de la nueva regulacin, cfr. SCHMIDT/SCHNE (op. cit.). La crtica de HAMM (op. cit.) puede hacerse en gran medida extensiva a la 2.a UKG, ya vigente, pues sta viene a coincidir en esencia con el texto de los proyectos de 1990. 36 Cfr. el anlisis general en Cilip, 20 (1985), pgs. 20 y sigs. y RTHER, Was schzt und wem ntzt das Umweltstrafrecht?, DuR, 1989, pgs. 19 y sigs. (pg. 28).
34
518
JENS CHR1STIAN MLLER-TUCKFELD
penal contra el medio ambiente, sta no suele comunicarse a la fiscala para que no peligre el clima de la negociacin. El segundo motivo es que la contaminacin ilegal es decir, no permitida administrativamente es mucho ms difcil de probar en la produccin a gran escala que en las infracciones ambientales cometidas por sujetos comunes. Normalmente, estos ltimos delitos son perceptibles sensorialmente tanto por los dems ciudadanos como por la polica, mientras que la existencia de sustancias altamente txicas en la mayora de casos slo puede probarse con complejas tcnicas de medicin y anlisis y con un personal adecuadamente formado. Incluso cuando excepcionalmente se consiga probar algn delito, en el mbito de la gran produccin el riesgo de condena es casi cero 31 . La probabilidad de condena en el caso de las grandes y medianas contaminaciones del medio ambiente, aun siendo stas tpicas, disminuye a medida que aumenta el status social del acusado, evidencindose que se toman las decisiones al estilo clsico, es decir, en funcin de las clases sociales, lo que perjudica a los sectores profesionales ms humildes 32. Esto significa a sensu contrario que los sujetos que finalmente son condenados a penas pecuniarias o privativas de libertad son aqullos que pertenecen a un nivel social bajo y que cuentan con un escaso poder de decisin.
II. PRIMERA REACCIN: MORE OF THE SAME
La opinin de que el Derecho penal del medio ambiente es ineficaz y adolece de dficits en su ejecucin est muy en boga. Por este motivo, no sorprende que hayan ido apareciendo interesados en colmar eventuales lagunas de punibilidad o en solucionar semejantes dficits. As, nos las tenemos que ver con exigencias que persiguen el endurecimiento de la ley y una ejecucin ms eficiente. Desde comienzos de 1990, las exigencias de un endurecimiento de la ley se encontraban sobre la mesa del Bundestagy tanto la coalicin CDU/CSU/ FDP como el SPD estaban de acuerdo en cul deba ser su orientacin 33 . Con
31
MEINBERG, Organisatorische Grundlagen und Rechtstatsachen zum Vollzug des
Umweltstrafrechtes, en MEINBERG Y OTROS, Umweltstrafrecht, 1989, pg. 223.
Ibid., pgs. 223 y sigs. Un detallado e informativo anlisis general sobre las reformas planeadas, en HAMM, StV, 1990, pgs. 219 y sigs. La discrepancia principal entre la mayora gubernamental y el SPD radicaba en si deba introducirse la responsabilidad penal de los cargos pblicos. Cfr. al respecto SCHMIDT/SCHNE, Das neue Umweltstrafrecht, NJW, 1994, pgs. 2415 y sigs.
33
32
521
modalidades comisivas gravemente imprudentes. FRISCH tambin se declara contrario a una clusula de mnimos (MinimarKlausel) de carcter general (anloga a la del 326.V) *. Desde su punto de vista, ninguna de estas dos propuestas de reforma est en condiciones de solucionar el problema fundamental: primero, se crearan tipos muy amplios en los que tendran cabida afectaciones insignificantes que luego deberan descartarse a travs del tipo subjetivo o de clusulas de mnimos de difcil comprensin. Estas objeciones son correctas, pero tambin lo es afirmar que el legislador debera proporcionar formulaciones claras de los tipos. Por este motivo, la alternativa de FRISCH, aun cuando se comparta su finalidad, sigue siendo muy oscura. La vinculacin del Derecho penal del medio ambiente a los bienes jurdicos protegidos y la orientacin al principio de ultima ratio39 exigidos por este autor, son, a lo sumo, el punto de partida para una discusin concreta sobre el Derecho penal del medio ambiente, pero no el final solemne de una monografa til. Dada su imprecisin, estas dos exigencias son susceptibles de consenso, pero pueden conducir a soluciones diametralmente opuestas (as, tanto el Proyecto de una segunda Ley de Lucha contra la Criminalidad del Medio Ambiente [2.a UKG] del SPD, como la mayora gubernamental, justifican sus propuestas de nueva criminalizacion apelando a la funcin de ultima ratio del Derecho penal 40 ).
IV. SOBRE LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE: INDIVIDUALIZACIN DE PROBLEMAS SISTMICOS
En su obra Vigilar y castigar (berwachen und Strafen) explica MlCHEL que la crtica a la crcel como institucin empez poco despus de su instauracin, pues a las grandes esperanzas que albergaban sus defensores se les impuso la evidencia de que la crcel era un gran fracaso de la justicia penal. Sin embargo aade FOUCAULT la historia de la crcel no responde, curiosamente, a una cronologa demasiado ordenada, como
FOUCAULT
* El 326 StGB contiene una clusula que excluye la tipicidad en aquellos casos en los que la cantidad de residuos es tan exigua que claramente queda excluida la afectacin al medio ambiente. (N. de los T.). 39 Sobre la indeterminacin y el encaje de los principios aparentemente limitadores del Derecho penal en las concepciones incriminadoras, cfr. el trabajo de MARIJON KAYBER en este libro. 40 Especialmente ilustrativo es el artculo oficialista de SCHMIDT/SCHNE, op. cit., pgs. 2516 y sig.; sobre la crtica, vase DREHER/TRNDLE, previo al 324, nm. marg. 10.
520
blacin que hasta ahora le han hecho frente con actitudes que van desde el escepticismo hasta el rechazo, es decir, entre adolescentes y jvenes y entre la izquierda alternativa. La proteccin penal del medio ambiente, por tanto, es un medio nuevo y eficaz para mejorar la imagen de la polica, expres oportunamente el Jefe de la polica de Frankfurt en un informe interno 37 .
III. SEGUNDA REACCIN: DESVERTEBRACIN DEL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE
Entre tanto, al menos en la doctrina, han aparecido opiniones que no pretenden solucionar los dficits del Derecho penal del medio ambiente ampliando los tipos o reclamando una ejecucin ms eficaz de las leyes vigentes, sino mediante el retroceso del Derecho penal. La propuesta de HOHMANN, consistente en redefinir el Derecho penal del medio ambiente a partir de la concepcin personal del bien jurdico, me parece poco til (como ya he expuesto supra I.A.a). Ello se debe a que, o bien se toma realmente en serio la concepcin personal del bien jurdico, y entonces ya no puede hablarse de delitos contra el medio ambiente como categora autnoma, sino de formas especiales de comisin de los delitos clsicos contra la integridad fsica, la vida o la salud, o bien debe aceptarse una relacin de medio a fin entre la lesin de bienes jurdicos universales y la de bienes jurdicos personales, una opcin que, en ltimo extremo, reduce drsticamente las posibilidades de elaborar una crtica normativa al actual Derecho penal del medio ambiente. Pese a su exhaustividad, el intento de FRISCH38 de dotar de utilidad a su crtica al Derecho penal del medio ambiente es insatisfactorio. Este autor lamenta con razn la ausencia de lmites al Derecho penal del medio ambiente. Desde su punto de vista, en la prctica la fiscala y los jueces deberan realizar la labor que en realidad corresponde al legislador de deslindar la conducta penalmente punible de la meramente prohibida. Sin embargo, lo problemtico de esta tesis es que FRISCH presupone un concepto material de delito que no explcita y cuyos contornos no est en condiciones de definir de forma precisa. Este autor rechaza acertadamente las propuestas de reforma que pretenden limitar el Derecho penal del medio ambiente dando ms relevancia a los elementos subjetivos del tipo, limitndolo, por ejemplo, a las
Cfr. SCHEERER, Neue soziale Bewegungen und Strafrecht, KJ, 1985, pgs. 245 y sigs. (pg. 246 y sig.), y RTHER, DuR, 1987, pgs. 27 y sigs. 38 FRISCH, op. cit., pgs. 121 y sigs.
37
523
biente totalmente legal y autorizado. Por tanto, simplemente estamos ante la penalizacin de la desobediencia administrativa esto es, ante las tradicionales contravenciones, cuya incorporacin al Derecho penal slo puede servir para magnificar tal desobediencia. KUHLEN reprocha a estas crticas45 que no tienen en cuenta el especial carcter normativo de esta materia y que es una falacia naturalista centrarse exclusivamente en las contribuciones materiales a la contaminacin del medio ambiente, pues no cabe comparar las contaminaciones autorizadas y no autorizadas del medio ambiente para, con este fundamento, denunciar acto seguido el distinto tratamiento penal que se dispensa a grandes y pequeos infractores. Desde su punto de vista, la modesta meta que el legislador persigue con el Derecho penal del medio ambiente es impedir que se sobrepase el lmite de contaminacin permitido, y ste es un objetivo que puede pretenderse de forma seria y no slo simblica con los recursos del Derecho penal. Sin embargo, segn KUHLEN, este programa normativo exige un esfuerzo de abstraccin (respecto a las contribuciones materiales a la contaminacin del medio ambiente) y requiere de los destinatarios de la norma una gran capacidad de comprensin. Puede que tenga razn este autor si lo que enseamos y aprendemos es la dogmtica de los 324 y sigs., pues, evidentemente, la vigencia de las normas no depende de su justicia material. Pero entonces la cuestin es si acaso forma parte de la insostenible situacin del Derecho penal el que este argumento positivista no quede en una mera descripcin del status quo, sino que sirva como es el caso de KUHLEN para su legitimacin. Quiz el legislador pueda exigir de los destinatarios de la norma el notable esfuerzo de abstraccin que hace falta para comprender por qu es punible eliminar unos excrementos caninos o el desbordamiento de una fosa sptica en un ro y, a la vez, por qu es totalmente legal la emisin de miles de toneladas de sustancias altamente txicas a slo un kilmetro de distancia. Sin embargo, a una ciencia crtica del Derecho penal no le puede tranquilizar que todo esto sea Derecho vigente, sino al contrario. Cualquier otra opcin es incurrir en una falacia normativista. B. Derecho penal del medio ambiente como Derecho simblico? Cuando uno se propone presentar el concepto de Derecho simblico encuentra en el Derecho penal del medio ambiente un ejemplo bastante bueno. Las definiciones sobre lo que distingue al Derecho simblico del que no
Ibid., pgs. 709 y sig.
522
sera el caso en que a la introduccin de la privacin de libertad, le hubieran seguido la constatacin de su fracaso y slidos proyectos de reforma. Por contra, desde 1820 la crtica a la crcel se plasma en afirmaciones que hoy en da an se repiten sin cambiar apenas 41 . El diagnstico y las propuestas de mejora se reiteran al pie de la letra siglo tras siglo, aunque siempre se presentan como la formulacin por fin lograda y aceptada de una reforma aplazada hasta el momento 42 . Por supuesto, uno se expone a ser tildado de funcionalista si abandona esta retrica y da la vuelta al problema, es decir, si uno se pregunta como hace FOUCAULT con la crcel a quin beneficia este fracaso o quin saca partido de los fenmenos que son objeto de crtica regular. En lo que sigue quisiera exponer algunas conclusiones sobre la funcin del Derecho penal del medio ambiente. El punto de partida ser, lgicamente, la cuestin de para qu sirve el fracaso del Derecho penal del medio ambiente y la de si puede hablarse realmente de fracaso en caso que se considere que la funcin del Derecho penal del medio ambiente es la propia de un Derecho simblico. A. Breve excurso sobre el autntico bien jurdico del Derecho penal del medio ambiente Podemos retomar ahora la discusin antes esbozada sobre el bien jurdico de los delitos ambientales. En este sentido, se sigue afirmando que este sector del Derecho penal pretende la proteccin absoluta y completa de los bienes ecolgicos43, aunque esta afirmacin no se deduce, por ms que se quiera, ni de las normas ni de la puesta en prctica de la 28. a Seccin, y, en consecuencia, es una formulacin pattica que sirve para aligerar los problemas de legitimacin44. Los verdaderos bienes jurdicos de los 324 y sigs. no son los recursos ambientales y su proteccin, sino la exigencia de que estos recursos slo se contaminen de forma autorizada. La reproduccin de los fundamentos naturales de la vida no es puesta en peligro por los pequeos delitos que castiga el Derecho penal, sino por un abuso del medio am-
FOUCAULT, benvachen und Strafen, 1977, pg. 340 [existe traduccin castellana de Aurelio Garzn del Camino, 18.a ed., Mxico, 1990. (N. de los T.)]. 42 Ibid., pg. 348.
43
41
STEINDORF, en LK, 324, nm. marg. 6.
44
Al respecto, totalmente acertado, KUHLEN, ZStW, 105 (1993), pg. 709.
525
za. Para estas teoras no plantea problema alguno que el xito de este aprendizaje deba alcanzarse, no slo gracias a la aplicacin instrumental del Derecho penal, sino tambin a costa de utilizar como ejemplo a aqullos que, por regla general, slo han cometido delitos de bagatela. C. El mensaje secreto del Derecho penal del medio ambiente En definitiva, lo cuestionable no es que el Derecho penal ambiental sea simblico, si por simblico se entiende la transmisin de un mensaje sobre cul es la conducta ajustada a Derecho. Al fin y al cabo, sta es una consecuencia de cualquier Derecho. En realidad lo verdaderamente cuestionable es la clase de mensaje que se transmite (a). El problema principal no es que el Derecho penal del medio ambiente sea ineficaz para impedir la contaminacin ambiental, sino que su mensaje en la medida en que se cree en l impide una poltica ambiental racional y totalmente efectiva (b). (a) La conclusin del discurso del Derecho penal ambiental es que la destruccin del medio ambiente se vincula bsicamente a la conducta ilegal y antijurdica de actores individuales. De este modo se oculta que nos encontramos ante un problema social relacionado con las formas de produccin. En el primer nivel del discurso o, por as decirlo, en la creacin de la imagen prototpica de los criminales ambientales, la industria qumica que realiza vertidos ilegales tiene el mismo grado de responsabilidad que el agricultor que elimina estircol. En la sociedad del riesgo parece que todos los gatos sean pardos 50 . La leyenda extendida en el mbito de la criminalidad ambiental y econmica de que con estos preceptos legales se persigue ante todo a los de arriba refuerza precisamente la fe en el Derecho penal como medio para la proteccin del medio ambiente. En consecuencia, el primer mensaje errneo (que, por as decirlo, KUHLEN trae a colacin con su teora de los delitos cumulativos) consiste en afirmar que todas las contaminaciones ilegales del medio ambiente, sin que importe cules sean, son corresponsables de la catstrofe global. El segundo mensaje errneo es el que afirma que es la contaminacin ilegal del medio ambiente, y no la autorizada, la que compromete el mantenimiento futuro de los fundamentos naturales de la vida. En este contexto puede parafrasearse la pregunta de BRECHT: qu es toda la contaminacin ilegal del medio ambiente frente a la concesin de permisos para
50
Cfr. al respecto MANON TUCKFELD/JENS CHRISTIAN MLLER, Kritik der Theorie eines
okologischen Kapitalismus, 1991.
524
lo es son muy variadas. Unos interpretan Derecho simblico como Derecho ineficiente; otros, como puesta en escena de la poltica, que muestra decisin y ganas de actuar, pero fracasa desde el punto de vista instrumental. Por el contrario, algunos representantes de la teora de la prevencin general positiva acentan el carcter fundamentalmente simblico de todo Derecho. La aplicacin del Derecho transmite el mensaje de que la norma transgredida sigue en vigor a costa de su infractor. As, como expresa HASSEMER46, la transmisin simblica consigue una adecuacin de la vida al Derecho gracias a una aplicacin instrumental del Derecho penal. Desde esta perspectiva, si lo que se busca es un criterio para la crtica, ste puede obtenerse recurriendo al predominio de las funciones latentes frente a las manifiestas. Sin embargo, el anlisis del Derecho penal del medio ambiente como Derecho simblico plantea en mi opinin diversos problemas 47 . En su variante a p a r e n t e m e n t e crtica, esta teora tiende a exigir nuevas incriminaciones, es decir, su lema vendra a ser ms Derecho penal en lugar de simplemente Derecho penal simblico. Una segunda variante acrtica encuentra el sentido y la legitimacin del Derecho penal precisamente en su funcin simblica. El Derecho penal es una valoracin y un fin de s mismo y, por tanto, puede emplearse, por ejemplo, como medio para la educacin 48. El legislador argumenta precisamente en este sentido cuando justifica la introduccin del Derecho penal del medio ambiente en el StGB: la regulacin en una ley tan conocida como el Cdigo Penal puede evidenciar de forma ms adecuada cul es la valoracin legislativa de la conducta conminada con pena y, en especial, cul es su peligrosidad. Adems, de este modo ser ms fcil fortalecer la norma en la conciencia de los ciudadanos y aplicarla en la prctica4>. El xito instrumental debe alcanzarse precisamente gracias al carcter de apelativo moral que tiene la ley, es decir, mediante el cambio de la conciencia jurdica. El Derecho penal del medio ambiente se convierte as en una especie de academia popular para educar al auditorio en los cuidados que necesita la naturale-
HASSEMER, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ, 1989, pgs. 553 ysigs. (pg. 555). 47 He tratado sta y otras cuestiones de manera extensa en otro lugar: JENS CHRISTIAN MLLER, Die Legitimaron des Rechtes durch die Erfindung des symbolischen Rechtes, KrimJ, 1993, pgs. 82 y sigs. 48 Sc.HILD, Funktionale und nicht-funktionale Bedeutung des Gesetzes, FS-Weimar, 1986, pgs. 195 y sigs. (pg. 207). 49 BT-Drucksache 8/2382, pg. 10.
4(1
527
de forma absoluta los conflictos ... para los que fue creado, sino slo los conflictos que es capaz de construir por s mismoS2. El Derecho penal slo es permeable frente aquellos problemas y situaciones indeseables que pueden imputarse a autores individuales. Ello explica que el Derecho penal slo pueda ocuparse del problema de la contaminacin del medio ambiente de una forma completamente inadecuada para resolver semejante problemtica. Por este motivo, y si es cierta la tesis expuesta sobre los mensajes secretos del Derecho penal ambiental, sta aun puede formularse en un tono ms agudo: cuanto ms Derecho penal del medio ambiente exista, menos poltica medioambiental habr. Con todo, en la cuestin de la abolicin del Derecho penal del medio ambiente, o por lo menos de la descriminalizacin radical, se presentan una serie de coaliciones argumntales bastante curiosas. Por un lado es posible encontrar gestores atpicos de la moral (de cuya existencia se hizo eco con mucho acierto SEBASTIAN SCHEERER53) que, habiendo sostenido tradicionalmente una posicin crtica frente al Derecho penal, aparecen de repente alineados junto a las concepciones polticas de law and ordery, pese a la contradicciones que ello comporta, se sienten perfectamente cmodos en semejante posicin54. En el frente opuesto se encuentran pese a todo en un nmero muy reducido los abolicionistas atpicos, es decir, afectados actuales o potenciales que nada tienen que ver con las tradicionales vctimas del sistema de justicia penal en lo que respecta a su educacin, poder, aspecto y recursos econmicos. La revista Die Zeit, que no se caracteriza precisamente por ser uno de los crticos ms feroces de las condiciones de produccin capitalista, descubri cul era el supuesto ncleo real de la crtica al Derecho penal del medio ambiente. En un artculo sobre el denominado proceso del producto protector de la madera se afirmaba que las tres figuras principales en este proceso ... son profesores de Derecho en la Universidad de Frankfurt. Entre los profesores de penal de esta universidad predomina la 'Frankfurter Schul, favorable a la industria ... {Die Zeit de 26-3-93). Esta descripcin es absurda, como demuestra de forma inequvoca la realidad emprica de los delitos ambientales y, adems, en su aparente radicalidad, es un elemento ms en el fenmeno de minimizacin de la problemtica.
52
LUHMANN, op. cit., pg.
159.
53
SCHEERER, op. cit., pg. 245 y sigs.
54 Un ejemplo paradigmtico en WOHLLEBEN, Trotz 'Staatsfrage' und 'Gewaltmonopol': Fr eine schlagkrftige Umweltpolizei, Cilip, 20 (1985), pg. 26 y sig.
526
instalar desages? Puede incluso aadirse que la aparente crtica del Derecho penal ambiental refuerza esta lgica, pues su escasa eficacia es denunciada como un problema ocasionado por la deficiente regulacin y porque los funcionarios encargados de investigar y perseguir estos delitos no estn adecuadamente provistos de medios materiales y humanos. De este modo se personalizan e individualizan contradicciones sociales y polticas. La principal consecuencia de esta puesta en escena es que el sujeto que acta de forma inmoral es presentado como la principal fuente de problemas sociales. (b) Con lo dicho volvemos a la afirmacin inicial de que el Derecho penal del medio ambiente funciona. La razn de ser del Derecho penal ambiental era y es, como afirm (en sentido no precisamente crtico) el diputado socialista BACHMEIER en un Strafverteidigertag, demostrar que nosotros nos tomamos en serio la proteccin de los fundamentos naturales de la vida51. A tal efecto podra describirse el escenario de indignacin que surge con constante regularidad despus de las catstrofes ambientales que llegan a hacerse pblicas: tan pronto como se detecta una contaminacin ambiental aparece, con una probabilidad rayana en la certeza, cualquier ministro o diputado reclamando que se endurezca la ley y que el Estado adopte medidas radicales. Si la indignacin se prolonga ms tiempo ya se puede contar con un suplemento extra en los repertorios legislativos de SCHNFELDER o ERBS/KOHLHAAS. En lugar de prohibir las plantas de produccin de la qumica del cloro, muchas de ellas intiles aunque extremadamente peligrosas, se magnifica escandalosamente ciertas catstrofes singulares (Sandoz, etc.). En vez de evitar de forma consecuente los residuos, se informa sobre las conexiones entre el crimen organizado y una mafia de los residuos y, por supuesto, se reclama la introduccin de nuevos mtodos de investigacin y de leyes penales ms duras. Mientras se siga echando mano de esta clase de argumentos, el Derecho penal del medio ambiente cumple su objetivo. Por tanto, el problema central de una ciencia crtica del Derecho penal no deberan ser los dficits de ejecucin en el mbito del Derecho penal ambiental, sino la peculiar imputacin de problemas sistmicos a sujetos individuales.
V. PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE EN LUGAR DE DERECHO PENAL DEL ME-
DIO AMBIENTE Aunque la anterior consecuencia se persiga intencionadamente desde una perspectiva poltica, sta no es contingente, pues el Derecho no soluciona
Documentacin del 15.'J Strafvereidigertag, 1992, pg. 222.
529
dio ambiente que respete los principios del Estado de Derecho? El mantenimiento del status quo (si es que se sabe lo que se quiere decir con esta expresin) entra tan poco dentro de las posibilidades del Derecho penal ambiental como una autntica mejora de la situacin y, por este motivo, no pasa de ser una frmula de legitimacin carente de contenido. Hasta ahora tambin ha tenido bastante xito la afirmacin de que al Derecho penal slo le corresponde una funcin de segundo orden en la proteccin del medio ambiente. Sin embargo, la referencia al carcter de ultima ratio de los preceptos penales se ve contrarrestada desde el punto de vista terico por la tendencia contraria que se plasma en la prevencin general positiva. Cuando se tiende a concebir el Derecho penal como una especie de academia popular, ste no puede permanecer en la sombra, pues, de ser as, el objetivo de estabilizar la norma nunca podra alcanzarse. Este es el motivo de que la idea de ultima ratio no pase de ser una expresin metafrica de apariencia liberal con la que resulta posible justificar estrategias de more of
the same58.
Por ltimo, existen tambin una serie de esperanzas y temores en los que se apoyan el mantenimiento del Derecho penal del medio ambiente y los penalistas crticos. En primer lugar, se apela a que el Derecho penal ambiental tiene la capacidad de formar conciencias e inculcar valores. Como afirma RUTHER M , aunque este efecto sea muy difcil de acreditar empricamente de forma precisa, su existencia es una hiptesis bastante plausible. Una eventual renuncia al Derecho penal del medio ambiente se interpretara como un retroceso inadmisible de la poltica ambiental y sera como echar agua en los molinos equivocados, es decir, en los que giran hacia atrs. La cita de RUTHER slo tiene un carcter ejemplificativo, pues tambin en las actas del 12.B Strafuerteidigertag, tan interesantes para introducir a pie de pgina algunos ejemplos de radicalidad, se afirma: una apreciable minora entre los grupos de trabajo opinaba que el Derecho penal del medio ambiente tiene sentido gracias a su carcter de smbolo y, por este motivo, debe mantenerse 60 . Adems, prosigue RUTHER, el efecto intimidatorio no ha sido desvirtuado, pues existen datos de que los procesos en fase de instruccin ya tienen un efecto
BACHMEIER, op. di., justifica el proyecto del SPD para endurecer el Derecho penal del medio ambiente afirmando que, slo de este modo, el Derecho puede cumplir su funcin de ultima ratio. Cfr. tambin supra nota 39 y sig.
59
58
RUTHER, DUR, 1989, pg. 33 y sigs.
Documentacin del 12.'J Strafuertdigertag, 1989, pg. 17.
528
Las constelaciones de poder dominantes impiden un necesario cambio de orientacin de la poltica ambiental, un cambio que huya del Derecho penal ambiental eficaz (y barato) en trminos simblicos que antes hemos expuesto, para transformarse en una poltica ambiental consecuente que intervenga de forma radical en los procesos productivos. A la vista de la actual amenaza ecolgica, si algo puede ser tildado de favorable a la industria es la confianza en el Derecho penal del medio ambiente como instrumento de control social.
VI. AGUA EN LOS MOLINOS EQUIVOCADOS? ALGUNAS CONSIDERACIONES FI-
NALES SOBRE LA CRTICA A LA REIVINDICACIN DE LA ABOLICIN DEL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE Que a mi me conste, la abolicin del Derecho penal del medio ambiente slo haba sido reivindicada de forma explcita por P.A. ALBRECHT en su conferencia inaugural del 12.a Strafuerteidigertag de 1988, recogida en las actas de este evento. Con el detenimiento propio de un comentario breve, LACKNER pasa por alto esta reivindicacin y la despacha con la frmula retrica rotunda la crtica de .... Sin embargo, justo despus de emplear esta frmula, el propio LACKNER constata con razn que las cuestiones ms candentes para una proteccin eficaz del medio ambiente no pueden solucionarse con los recursos del Derecho penal, pues no existe ninguna opcin aceptable desde el punto de vista del Estado de Derecho para abarcar los ms graves deterioros del medio ambiente, al ser stos el resultado de efectos sumativos, cumulativos o sinergticos 55 . Qu tareas debe desempear exactamente en este contexto el Derecho penal es una cuestin para la que apenas se han dado respuestas. HORN afirma al respecto que el papel del Derecho penal en la proteccin del medio ambiente no debe sobrestimarse, pero que en cualquier caso le incumbe la tarea de mantener el correspondiente status quobf>. Por toda crtica, HOHMANN sostiene que abolir el Derecho penal del medio ambiente sera un error, pues ste debe cumplir la funcin que le corresponde 57. Los autores citados son slo un ejemplo, pero tampoco en el resto de la doctrina es posible encontrar un desarrollo terico de las cuestiones decisivas. Qu funciones puede desempear una proteccin penal del me-
55 r
"'
57
LACKNER, previo al 324, nm. marg. 5. HORN, SK, previo al 324, nm. marg. 3. HOHMANN, op. t, pg. 209.
LA PROGRESIVA PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL COMO CONSECUENCIA DE UN POSITIVISMO RELATIVISTA Y POLITIZADO *
WOLFGANG NAUCKE
I. INTRODUCCIN
La doctrina sobre el principio de legalidad y la praxis de ste se encuentran en una situacin deplorable. Los grandes manuales de Derecho penal, que tendran motivo y espacio suficiente como para exponer planteamientos personales y vigorosos sobre el mismo, se limitan a una escueta consideracin sobre el alcance del artculo 103.11 GG*. El tenor de las consideraciones es el siguiente: el principio de legalidad penal no es un problema central del Derecho penal. Ninguno de los grandes manuales de Derecho penal comienza con el problema del principio de legalidad (aunque sin duda se expresa ya en el 1 StGB); no cabe esperar mucho de la doctrina del principio de legalidad; el principio de legalidad no pretende alcanzar ningn objetivo; las exigencias de precisin que se han de derivar del principio de legalidad penal no tienen por qu ser mayores'. De este modo, la doctrina acaba por aceptar
* Ttulo original: Die Aushhlung der strafrechtlichen Gesetzlichkeit durch den relativistischen, politisch aufgeladenen strafrechtlichen Positivismus. Traduccin a cargo de Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez. Tngase en cuenta, a propsito de la expresin alemana Gesetzlichkeit, que hemos traducido aqu por principio de legalidad (penal), lo que se afirma supra en pg. 6, nota*, a propsito de los trminos Gesetzlichkeit y Legalitt. ** [Art. 103.11 GG: Un hecho slo podr ser castigado si su punibilidad estaba determinada por la ley de modo previo a su comisin. Tomo la versin de SILVA SNCHEZ, trad. de SCHNEMANN, El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pg. 196. El 1 StGB posee idntico contenido al del art. 103.11 GG] (N. del T ) . 1 BAUMANN/WEBER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1985, pg. 121;jAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1991, pgs. 63 sigs. [existe versin castellana, a cargo de CUELLO
530
preventivo-general sobre los funcionarios y las empresas. En resumidas cuentas: se presume que el Derecho penal debe servir para algo y, de no ser as, qu otra cosa podra hacerse? Desde una ptica emprica, la carga de la prueba se interpreta a favor del Derecho penal, es decir, el Derecho penal deber perdurar mientras no se pruebe que no tiene ningn efecto positivo. A tal efecto bastan una cierta plausibilidad y unos cuantos datos aislados. Sin embargo, y como ya apuntamos antes, el problema es, precisamente, que el Derecho penal est formando conciencias y, especialmente, la forma en cmo lo hace. Quien entienda que formar conciencias de acuerdo con el status quo no es algo digno de apoyo per se debera por lo menos preguntarse qu clase de conciencia se est formando aqu y si esta conciencia no pertenece ms al problema que a la solucin. Esta reflexin va ms all de la problemtica que ineludiblemente comporta toda forma de prevencin general, es decir, que se deban sacrificar vctimas humanas para intimidar o reafirmar la norma y que sea realmente posible la formacin de conciencias mediante juicios ejemplares. Adems, en este contexto se est tan absolutamente pendiente del Derecho penal que resulta difcil poder representarse que, si se toma en serio esta problemtica, la abolicin del Derecho penal del medio ambiente deber ir acompaada de una poltica ambiental imaginativa y comprometida, pero tambin intervencionista. Por consiguiente, la tarea de una ciencia penal que pretenda ser crtica no pasa por unirse a KUHLEN en la bsqueda de una nueva y poderosa dogmtica libre de contradicciones, sino en poner de relieve que esta dogmtica es peligrosa, tanto desde el punto de vista de la poltica criminal como desde la perspectiva de la poltica ambiental.
LA PROGRESIVA PRDIDA D E C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO D E LEGALIDAD ...
533
objetivacin mnimamente identificable o aseguramiento de un programa [de objetivos polticos] 4 . No existe una discusin sobre la relacin entre ley penal y lo que merece ser recogido en la ley penal. De la prudencia de las leyes no gusta hablarse. En definitiva: se sabe que no hay ley que impida al tirano abusar de su posicin. Y se sabe tambin que no hay gnero alguno de violencia o usurpacin que no acabe por quedar justificada por medio de una ley correctamente elaborada. Debe haber leyes penales; la Ley Fundamental de Bonn de 1949 a fin de cuentas lo exige. Pero as, la ley penal no es nada singularmente importante y de entidad en la praxis jurdica. Las leyes resultan simplemente sancionadas, lo cual no pasa de ser un modo de decir de juristas que se acepta como si fuera algo serio. Existen en la doctrina extensas obras sobre el principio de legalidad penal, y sin embargo ninguna aborda el problema real del principio de legalidad penal; antes bien muestran un panorama asptico de la bibliografa por supuesto siempre con muestras de escepticismo ante las demandas de un principio de legalidad penal no comprometido 3 .
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL COMO MARCO DE LA JUSTICIA PENAL
La ley penal es un imperativo categrico. Aunque la frase suena a cita propia de la filosofa kantiana, no lo es. Al contrario, la filosofa kantiana ha incluido en dicha expresin lo que cualquier ciudadano aun sin formacin filosfica espera de la ley penal. La ley penal es algo solemne y se ocupa de objetos con contenido de valor. Solemnidad y dignidad se expresan con total claridad. La ley no crea el hecho punible. Lo que merece pena, se reconoce (se reconoce, no se decide o consiente) sin necesidad de la ley, y recibe expresin en la forma de la
4 HASSEMER, AK-StGB, 1990, 1, nm. marg. 19, 20. Para la situacin de estos problemas en la ciencia de la legislacin resulta muy expresiva esta posicin. El encabezamiento del prrafo es realmente aseguramiento del programa y de los resultados por medio de la ley penal (nm. marg. 19); pero la controversia evidencia as claramente que el principio de legalidad penal no puede entenderse en el sentido de aseguramiento de los resultados, sino slo en el sentido de un aseguramiento abierto del programa. La referencia que hace JAKOBS a HASSEMER (vid. nota 1), pg. 78, nota 41a, resulta inexacta. 5 KOHLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das varfassungsrechtliche Gebot der Bestimmtheit von Strafvorschriften, 1969; LEMMEL, Unbestimmte Straflarkeitsvoraussetzungen im Besonderen Teil des Strafrechts und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970; KREY, Keine Straje ohne Gesetz, 1983; SCHREIBER, Gesetz und Richter, 1976. Resulta una excepcin, en cambio, RANSIEK, Gesetz und Lebenswirklichkeit, 1989.
532
WOLFGANG NAUCKE
lo que la praxis, sin atender a aqulla, ha desarrollado con la interpretacin del art. 103.11 GG en la jurisprudencia ms constante: en Derecho penal no hay por qu concebir un principio de legalidad entendido de modo muy estricto; en la prctica hay que ser generoso a la hora de decidir los contenidos lcitos y de valorar la exigencia de determinacin de la ley penal'2. El estudiante no muestra gran respeto por la ley penal; pero tampoco se le inculca dicho respeto. En cuanto llega a las clases de Derecho aprende enseguida la mayor parte de las veces sin preguntarse el porqu ni su sentido extensas cadenas de opiniones que slo dbilmente se apoyan en la ley, que dan vueltas alrededor de la misma y que poseen una existencia jurdica propia. Se habla de la proteccin legal de bienes jurdicos, pero se trata de una frmula vaca. Y cuando en las clases se llega a la frmula de que quien teme a los hombres debe amar la Ley, se pasa incmodamente por encima de ella. En definitiva, nicamente se ensea y se aprende una habilidad en el manejo de unos textos que se hallan en las recopilaciones de leyes y que ya resultan suficientemente difciles de encontrar. Las conversaciones acadmicas sobre la ley penal son puro aburrimiento y cinismo. Es que en el correr de la vida cotidiana del Derecho pretenden las leyes penales aproximarse al orden de valores morales?: que no se ran los penalistas! Las leyes son en cualquier caso actas que el legislador levanta; y que permiten por eso mismo establecer en las clases un arbitrario manejo de la ley (y dejar en ridculo enseguida al alumno que tras una reflexin no da con la ley). En la ley penal es la opinin de moda todo es posible, con tal de que se alcance cierto grado de precisin, sin que ni siquiera sta deba ser excesiva3, y/o con tal de que sirva en Derecho penal para una
CONTRERAS/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, 1997]; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 8.a ed., 1992, pgs. 120 sigs. [versin castellana de la 7.a ed. alemana, a cargo de BOFILL/AIMONE, Derecho penal. Parte general, I, Buenos Aires, 1994]; RoxiN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pgs. 91 sigs., 100 sigs. [versin castellana, a cargo de LUZN PEA/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, 1997]. Ms estricto JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tal, 4. a ed., 1988, pgs. 119 sigs. [versin castellana, a cargo de MANZANARES SAMANIEGO, Tratado de Derecho penal. Parte general, Granada, 1993]. 2 As, KRAHL, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht (Art. 103.11 GG), 1986, en especial, pgs. 277 sigs. 3 JAKOBS, cit. (nota 1), pgs. 64 sigs. (la frase La propia ley debe impedir su abuso para finalidades ilegtimas de regulacin ibidem, pg. 78simplemente no es consecuente).
LA PROGRESIVA PRDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ...
535
den estar (los jueces) sujetos a la ley (art. 97.1 de la Ley Fundamental*; 1 GVG), si sta expresa igualmente la justicia tanto al sancionar como al absolver, por lo que puede necesitar autoridad. El principio de legalidad procesal ( 152.1 StPO) da forma a dicha legalidad y logra darle sentido en el plano procesal. El principio de legalidad penal est presente cuando el ciudadano, como vctima o autor, en el trance de una lesin grave de la libertad, tiene esperanza en la ley. El principio de legalidad penal entraa la idea de una justicia que acusa y juzga al dictador que en pocas de dictadura menosprecia a los hombres. La fuerza emocional e intelectual, necesaria para pensar en tal concepto de ley, y para sostener cualquier posicin jurdica particular, ha sido ciertamente minusvalorada; quiz se han temido los esfuerzos que tal concepto de ley exiga.
III. MODELOS JURDICOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
1. Feuerbach En FEUERBACH se encuentra de forma cabal la unidad entre contenido y forma que el principio de legalidad penal requiere. En el enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege se hace referencia con crimen al injusto realmente grave (y slo a ste) contra la persona y el Estado; y con poena a la condena soberana (que no brutal) del injusto grave. La teora de la coaccin psicolgica no sirve para los pequeos robos o estafas, sino para el homicidio, la violacin y la alta traicin 7 . La fuerza con la que se amenaza, que da lugar a la prevencin intimidatoria de FEUERBACH, slo ser posible si se da un engarce entre el injusto grave y el convencimiento de sancionarlo adecuadamente 8 . El principio de legalidad, en el pensamiento de FEUERBACH, es el recipiente que recoge dicho engarce y continuamente le da forma. En FEUERBACH,
* [Art. 97 I 1 GG: Los jueces son independientes y slo estn sujetos a la Ley.] (N. delT.). 7 La prueba ms clara de ello se encuentra en los libros II y III del Cdigo penal bvaro de 1813 [que fue obra de Feuerbach: cfr por ejemplo MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pg. 200 (N. del T.)]. Especficamente, NAUCKE, Zu Feuerbachs Straftatbegriff, en Wissenschaftliche Zeitschrift der Friedrich-Schiller-Universitt Jena, 4/1984, pgs. 479 sigs. 8 FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, 3. a ed., 1805, 8 sigs., 21 sigs.
534
WOLFGANG NAUCKE
ley. Con dicha forma adquiere un contenido preciso que no resulta ya manifiesto a cualquiera. La ley misma es un programa de contenidos. El merecimiento real de pena y la legalidad real concuerdan mutuamente en lo que a contenido se refiere. Por eso, slo escasas veces se presenta la legalidad penal 6 en cuanto tal: es ms bien el mbito de la justicia penal, al que envuelve la legalidad penal, el mbito que para cualquier ciudadano de un Estado resulta indispensable, con independencia de cul sea el sistema poltico dominante. Con ello se expresa el carcter no poltico del principio de legalidad penal. La ley penal es la constitucin de la libertad cotidiana (se afirma de nuevo sin sentido filosfico). La ley muestra en pocas lneas el desprecio por la libertad que suponen el homicidio, las lesiones, las detenciones ilegales incluidas la violacin y las coacciones, y asigna enrgicamente penas limitadas y proporcionadas a dicho desprecio. La ley penal expresa, sin arrogancia ni brutalidad algunas, la fuerza moral de la pena. Y expresa el entendimiento de que dicha fuerza tiende a sobrepasarse; y por eso la propia ley penal desea tambin restringir el desprecio hacia la libertad del autor, para lo cual cuenta en muy relevante medida con las leyes procesales. La ley penal es un producto cultural trabajosamente elaborado. Lo trabajoso reside precisamente en cmo se mantiene intacta dicha realidad a pesar del carcter dinmico de la poltica: para preservar a travs de la ley la libertad frente a las corrientes polticas, para considerar por medio de la ley la libertad del ciudadano como un absoluto, para lograr el acuerdo. La ley penal se mantiene intacta en medio de las diversas formas de Estado. La ley penal es inviolable; esto es, escapa al alcance de la voluntad poltica de personas determinadas (concretamente de quienes influyen en la legislacin y aplicacin de las leyes). Esta concepcin de la ley penal como intocable determinacin poltica de la libertad no es ninguna quimera jurdica propia de romnticos. El mundo de los penalistas vive de este entendimiento sobre la ley, tanto en la ciencia como en la praxis. De otro modo, cmo podra si no sancionarse a alguien? La expresin infraccin de la ley requiere una ley que refleje la voluntad poltica. Lesin de la ley, una hermosa expresin jurdica, resulta impensable si no es bajo la condicin de que existe un cuerpo de intereses humanos, ajenos a toda manipulacin, susceptible de ser vulnerado. Slo pue-
Aunque, por supuesto, muchas veces legalidad penal equivale impropiamente a simple responsabilidad.
(1
537
El contenido de dicha ley, dotada de excelencia, viene determinado en

BINDING en funcin precisamente de las necesidades del Estado o de la socie-
dad. Textualmente, y como autoridad para su propia concepcin de la sumisin del delincuente a la excelencia del Derecho, cita BINDING a MERKEL, cuando ste dice: la pena pblica se presenta siempre y sobre todo como una exteriorizacin del poder social al servicio de la autoafirmacin social 13. La concepcin poltica dominante en cada tiempo determina el contenido de la ley14. El principio de legalidad no persigue un programa propio [de objetivos polticos]. Positiviza la adecuada exteriorizacin del poder social. Ello es consecuencia simplemente de que BINDING reduce la forma estricta de la ley penal a una regla (Regel) penal flexible. Se burla de la interpretacin subjetiva15. Toma la prohibicin de la analoga por un sin sentido 16 . Suena plenamente moderno: la analoga es ... revelacin del Derecho latente 17. La ley no es ms que la voluntad poltica actual positivizada en forma fluctan te aunque, eso s, dotada ciertamente de excelencia. He aqu un modo totalmente distinto de entender el principio de legalidad; una vez ms: he aqu el positivismo enfrentado al principio de legalidad penal. 3. Von Liszt y Radbruch Estos penalistas no aaden contenidos nuevos al positivismo de BINDING18.
BINDING, Die Normen, I, 4.- ed., 1922, pg. 419, nota 5; Vase tambin BINDING, cit. (nota 11), pg. 235. 14 BINDING, cit. (nota 11), pg. 235. Para conocerlas lneas principales, precursor de esta concepcin se muestra Beccaria (ber Verbrechen undStrafen, ed. de WILHELM ALFF, 1966, pg. 55). 15 BINDING, Handbuch des Strafrechts I, 1885, VIII, pgs. 17 sigs., 213 sigs., 450 sigs., 454 sig., 469 sigs. 10 BINDING, cit. (nota 11), pgs. 68 sigs.; vanse tambin los pasajes citados en la nota 15. 17 BINDING, cit. (nota 11), pg. 69. 18 Toda pena es pena final: sta formulacin es de BINDING (cit., nota 11, pg. 253), y no de VON LISZT. La nica forma sostenible y fructfera de la pena retributiva es la pena preventiva: sta es, en cambio, formulacin de VON LISZT (ZStW, 3 1883, pg. 29), y no de BINDING. Urge abandonar la cmoda diferenciacin de escuelas entre clsica y moderna; cfr. FROMMEL, Prventionsmodelk in der deutschen Strafaveck-Diskussion, 1987, sobre todo, pgs. 115 sigs., 135 sigs.; NAUCKE, ber den EinfluB Kants auf Theorie und Praxis des Strafrechts m 19. Jahrhundert, en BLHDORN y RITTER (eds.), Philosophie und Rechtswissenschaft zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, 1969, pgs. 27 sigs.; WESTPHALEN, Karl Binding (18411920), 1989, pgs. 479 sigs.; RPING, Studien- und Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Strafrechtspjlege, vol. II: Von der Aujklarung bis zur doppelten Staatsgrndung, 1994, pg. 108.
13
536
WOLFGANG NAUCKE
principio de legalidad penal y dignidad de la ley son conceptos jurdicos complementarios. El principio de legalidad es para FEUERBACH expresin y determinacin de una organizacin jurdico-penal que no sanciona porque casualmente hay una ley penal, sino que sanciona necesariamente porque existe una ley que reproduce la justicia. El concepto de lesin del Derecho merecedora de pena se presupone; y puede reconocerse sin instruccin sobre las leyes; la ley slo puntualiza la infraccin jurdica merecedora de pena 9 . En la teora de la coaccin psicolgica no tiene cabida ni la idea de una ley penal que resulte irrelevante, ni la de una que sea absolutamente injusta. El problema principal de los modernos desarrollos del Derecho penal est en determinar cundo, por qu y con qu medios conceptuales resulta viable trasladar a la legalidad este modelo apoltico de justicia cuando impera un positivismo jurdico-penal politizado. 2. Binding Las primeras construcciones dotadas de consistencia que irrumpen contra el principio jurdico-penal de legalidad se encuentran en BINDING. Muy acertadamente es calificado dicho autor por los actuales historiadores del Derecho penal, ms que como un promotor del principio de legalidad seguidor de FEUERBACH, como un terico de un nuevo pensamiento de Derecho penal: el positivismo10. El paso de la idea de legalidad al positivismo jurdicopenal encierra una modificacin decisiva del contenido del Derecho penal. Ciertamente, con BINDING emerge la idea de la invulnerabilidad de la ley, de su inquebrantable autoridad 11 . Incluso se confirma la excelencia de la ley12. Pero no se concibe ya el principio jurdico-penal de legalidad, ni en cuanto al contenido, ni en cuanto a la forma, como un absoluto cultural. Con BINDING se desarrolla aquella singular relacin, tan til para las necesidades profesionales de los modernos juristas, entre el contenido casual, condicionado por el tiempo, y una apurada estilizacin de las forzosas posibilidades legales, aquella relacin que se perpeta como tpica en el Derecho actual, y que en la praxis conduce a acabar con el principio de legalidad penal. La ley no es ms que un gesto desptico.
FEUERBACH, Lehrbuch, cit. (nota 8), 8 sigs. RPING, Grundrifi der Strafrechtsgeschichte, 2. a ed., 1991, pg. 87. 11 BINDING, Grundrifi des Deutschen Strafrechts, Algemeiner Teil, 7.a ed., 1907, pgs. 226 sigs. (92). 12 BINDING, cit. (nota 11), pg. 228.
10
LA PROGRESIVA PRDIDA D E C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO D E LEGALIDAD ...
539
Con todo, estas frases permiten apreciar lo que en 1890 se aceptaba en la doctrina sobre la ley penal. Nada se ha salvado de las ideas de FEUERBACH. La relacin entre ley penal y dignidad de la ley penal se ha interrumpido. Sobre todo, si es que puede todava hablarse de dignidad de la ley penal, por tal ha de entenderse que algo est previsto bajo pena. Una delimitacin de esta rea de la sancin carece ya prctica y tericamente de lugar. VON LISZT puede incluir en su doctrina de la ley penal todo el Derecho penal positivo de su tiempo 23 desde el Derecho penal colonial, hasta el homicidio doloso. La barrera de la ley queda as siempre abierta. Resulta difcilmente compatible la estricta exactitud de la ley con la claridad de su contenido. Por eso se encuentran en VON LISZT referencias slo incidentales y carentes de inters sobre la doctrina de la interpretacin y la prohibicin de analoga24. La infranqueable barrera queda como simple muletilla, como concesin meramente formal en una tradicin que se desvanece. En definitiva, desde el pensamiento de VON LISZT: la ley penal es una regla positivizada no determinada en cuanto a su contenido en la que puede apreciarse la dimensin e identidad de la fuerza de la pena estatal. Derecho penal como ley penal y Derecho penal como lucha contra el delito se han escindido. b) En el pensamiento de RADBRUCH el paso del principio absoluto de legalidad penal al simple positivismo jurdico-penal se haba de agudizar por medio de la adicin del relativismo iusfilosfico, hecho aceptable en teora y expresado en una forma moderna, hasta hoy no superada. De nuevo, las ideas fundamentales se expondrn brevemente. -
lincuente, pero se hace marginalmente, en una anotacin (pg. 79, nota 13). La apostilla, que a travs de esta interpretacin no resulta posible, de que el peligro para la sociedad se conjura mediante la inculpacin individual, posee un contenido prometedor, pero resulta arbitraria e irreal en el plano de la poltica criminal, si se sigue a VON LISZT. Para combatir con argumentos frente a la posicin de ste en cuanto al principio de legalidad, no basta expresar que es lgicamente incorrecta (SCHNEMANN, Nulla poena sine lege?, 1978, pg. 1, nota 2). Ello slo rompe con las formas, sin entrar en el fondo. 23 A diferencia de los modernos tratados de Derecho penal, VON LISZT aporta en su Lehrbuch des deutschen Strafrechts (por ejemplo, 14.a ed., 1905, pgs. 59 sigs.) una visin general de la existencia global del Derecho penal positivo desde la ley concerniente a la elevacin de los arbitrios de la sal, hasta la ley para la lucha contra la filoxera, pasando por el Derecho penal militar. Pero da como resultado una rea de conocimiento enorme, carente de unidad. La impresin de que ningn inters puede permanecer al margen del Derecho penal, de que no hay absolutamente ningn lmite infranqueable, tiene fundamento. 24 VON LISZT, Lehrbuch, cit. (nota 23), pgs. 79, 87 sig.
538
WOLFGANG NAUCKE
Solamente lo modernizan en cuanto al modo de expresin y al contenido iusfilosfico. Rechazan la imagen romntica de la excelencia de la ley, como algo absolutamente trasnochado, y la sustituyen por la idea de inevitable coaccin burocrtica a travs de la ley. a) VON LlSZT simplifica la cuestin. Concepto central de su idea del Derecho penal es la poltica criminal como lucha contra el delito. El concepto de delito resulta en dicha concepcin algo abierto, algo que determina sus peculiaridades en funcin de usos meramente polticos. La poltica criminal como lucha contra el delito debe ajustarse a fines, esto es, debe estar tan dotada de fuerza que supere el volumen y la fuerza del delito (o sea, que pueda contener al delito) 19 . Por de pronto, principio de legalidad y/o positivismo no desempean, en este modelo de eficacia de la pena, papel alguno. Este modelo resulta inseparable de su idea de fin20. Casi de modo arbitrario y probablemente a travs de la intuicin de muchos penalistas reconocidos de que un Derecho penal orientado a fin fcilmente pierde todo lmite se hace una concesin a la tradicional idea de la necesaria sujecin del Derecho penal a la ley. VON LlSZT formula aquella ancla de salvacin de la que pende la idea de Derecho penal adecuado a fin con las siguientes palabras: As de paradjico suena que el Cdigo penal es la magna charla del delincuente ... El Derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal 2I . Resulta difcil de desentraar lo que estas frases pretenden expresar. Son confusas. Confunden Cdigo penal con Derecho penal. La imagen de barrera infranqueable es vaga. Y la inversin del pensamiento de la magna charta, desde la proteccin de la libertad del ciudadano a una magna charta del delincuente, resulta escandalosa para el jurista 22 . *
19 VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZSiW, 3 (1883), pgs. 1 sigs. [Existe versin castellana, de PREZ DEL VALLE, con introduccin y nota biogrfica a cargo de ZUGALDA ESPINAR, La idea de fin en Derecho penal, Granada, 1995]. 20 VON LISZT, cit. (nota 19), pgs. 12 sigs., 16 sigs., 23 sigs. 21 VON LlSZT, Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, vol. II, 1905, pg. 80. 22 Sin que su opinin se preste a dudas, expresamente manifiesta VON LISZT: el Cdigo penal no protege a la generalidad, sino al particular que contra ella se alza (cit. nota 21, pg. 80). En dicho lugar, aparece ciertamente el ciudadano como favorecido por el positivismo al que se refiere, pero dicho ciudadano es el delincuente. En otro lugar (Lehrbuch, 7.a ed., pg. 79) se repite la idea del Derecho penal como magna charta del de-
LA PROGRESIVA PRDIDA DE C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ...
541
El juez, a pesar de ponerse al servicio de la ley sin consideracin a su justicia, no se convierte por ello en mero vasallo de objetivos arbitrarios. Tambin cuando l, porque la ley as lo quiere, deja de ser servidor de la justicia, permanece como servidor de la seguridad jurdica. Aunque menospreciamos al predicador que perora en contra de sus propias convicciones, apreciamos al juez que no se deja desconcertar de mala gana por su mal sentimiento jurdico cuando respeta las leyes2a.
Realmente son expresiones horribles. Lo peor de ellas es que la fuerza alarmante provenga del fundamento de Derecho natural de la propia legislacin penal (una fuerza y alarma que se deriva de la gravedad del hecho penal, que slo puede mostrarse en la ley), y que dicha fuerza carente de fundamento se transfiera a una regla penal positiva cualquiera (siempre que sta se haya elaborado tcnicamente, lo cual en el siglo XX no ser difcil). La forma de la ley se carga de contenido. Que la ley sea digna, santa y merecedora de confianza, significa que lo correcto y lo incorrecto puedan distinguirse. Y, sin embargo, la decisin sobre el merecimiento de pena de entre lo que es lcito sancionar se troca, con el positivismo, en mera decisin sobre la fijacin de la pena de entre lo que viene penalmente descrito. Amenaza y ejecucin de la pena toman tan slo a la conducta como un mal. El 1 de la OWiG es un instrumento apto en este sentido*; los correspondientes preceptos no estn en el StGB simplemente porque para los modernos juristas resultan autoevidentes. Se da comienzo as a la burocratizacin del Derecho penal, que hace posible su brutalizacin. La burocratizacin del Derecho penal es una idea cmoda y mezquina, pero se demuestra extraordinariamente eficaz. Para VON LISZT y RADBRUCH la ley penal es de nuevo un imperativo categrico pero lo resulta para todo lo imaginable, y no slo para las conductas que encierran un avasallamiento de la libertad. Se trata de un notable relativismo alojado en el interior mismo del positivismo jurdico-penal, ya de por s relativista. Dicho relativismo ha sido tan postulado, y hasta tal punto subyace y sostiene a la ley, que el mismo se acep-
RADBRUCH, cit. (nota 25), pg. 182. * [Establece el 1 de la OWiG (Ley de infracciones del orden de contravenciones): Definicin. (1) Constituye contravencin aquella conducta antijurdica y reprochable, sancionada con una multa, que realiza el supuesto de hecho definido en una ley. (2) Una conducta amenazada con multa, aunque no resulte reprochable, es conducta antijurdica que realiza el supuesto de hecho definido en una ley, en el sentido del prrafo primero.] (N. del T.).
2 U
540
WOLFGANG NAUCKE
En una ingenua y poltica radicalizacin de KANT, se entiende que el Derecho natural* resulta tericamente imposible 25 . Las proposiciones de deber (Sollenstze) se aceptan slo con asentimiento de fe, pero no son susceptibles de percepcin 26 . La ciencia no puede de ninguna manera fundamentar proposiciones de deber, por lo que no puede en absoluto realizar descripciones de hechos penales. Con ello, la afirmacin propia de VON LISZT, de que haciendo abstraccin de la voluntad (Wollen) positivizada no se da relacin alguna entre hecho penal y la incorporacin del mismo a la ley penal, recibe ahora una fundamentacin filosfica aceptable para el jurista 27 . La ley penal se constituye as como regla positiva, como recipiente que espera recibir su contenido del acuerdo legislativo. Pero resulta as sencillamente llamativo que dicha ley, continente jurdico rellenado de contenidos relativos, adquiera de pronto validez absoluta 28 .
* [Cuando en este contexto se trata de Derecho natural, se refiere el autor, lo mismo que a menudo quienes lo tratan en la ciencia penal alemana, al planteamiento del Derecho natural propio de la Escuela Moderna del Derecho natural: autores como
PUFENDORF, THOMASIO o WOLFF, que pretenden una construccin racional deductiva de
un sistema de Derecho vlido para todos los hombres con independencia de su origen y religin. Respecto a dichos autores, particularmente desde el pensamiento de WOLFF, ofrece KANT una nueva versin del Derecho natural, en clave de la filosofa crtica: de las normas abstractas y racionales se pasa a los principios a priori. Propiamente, en KANT el Derecho natural existe y es defendido, pero se trata de un Derecho formal, de principios a priori, y no de contenidos materiales. Se entiende por eso que la interpretacin posterior de KANT d lugar fcilmente a negacin del Derecho natural, entendido ste como conjunto de preceptos materiales.] (N. del T.). 25 RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 6.a ed., ed. de E. WOLF, 1963, pgs. 97, 106 sigs. 26 RADBRUCH, cit. (nota 25), pg. 100. Es sta una de las proposiciones de la tica profesional del jurista ms funesta que puedan pensarse. La misma hace posible la separacin entre tcnica jurdica profesional y el manejo de reglas por la persona que las emplea profesionalmente. Hace posible que el jurista se repliegue tras la regla penal (la ley as lo ordena) y se quede con la conciencia tranquila. En caso de que adecuada y oportunamente las propias ideas sean, o fueran, o lleguen a ser absolutamente distintas de las plasmadas en las proposiciones de deber de la ley, siempre puede retrocederse ante sta. 27 De donde habra que preguntarse si el planteamiento por RADBRUCH del problema de la naturaleza de las cosas (Sachprobleme) no estara motivado por la coyuntura poltica (tagespolitisch). Lo que puede interpretarse, bien como desquiciamiento terico de una poltica jurdico-penal conservadora de esa poca, bien como allanamiento del camino para una poltica progresista, en realidad se concibe como la oportunidad para llevar a cabo cualquier poltica en materia jurdico-penal, tambin incluso para la peor de todas. 28 RADBRUCH, cit. (nota 25), pgs. 182 sig.
LA PROGRESIVA PRDIDA DE C O N T E N I D O DEL PRINCIPIO D E LEGALIDAD ...
543
bargo, por otra parte, que ciertamente reflexionaron sobre la ley: que a sta le es inherente el constituir una contribucin al sostenimiento del Estado, a lo que podra denominarse seguridad jurdica, resultando con ello legitimada. Confianza en la ley a causa de la seguridad jurdica 31 ; o lo que es lo mismo, queda as asegurada en la actuacin del jurista la pretensin del positivismo jurdico de RADBRUCH. El injusto legal no acaba con nada de esto. Con el positivismo de RADBRUCH, en realidad, puede producirse, gracias a una generosa Administracin de Justicia penal, por ejemplo, la cada de la dictadura en 1944/45. Calificar esta idea de RADBRUCH como positivismo jurdico formal es un malentendido 32 . En virtud de la inclinacin que posee el positivismo jurdico-penal para ver una contribucin a la tan apreciada seguridad jurdica, incluso en una ley inaceptable en cuanto a su contenido, se explica la sutileza de los penalistas para autoasegurarse frente al delincuente individual; pero a la vez, se explica la incapacidad de los mismos para hallar tal seguridad frente a los delincuentes del poder poltico. Estos delincuentes con frecuencia muy dados a dictar reglas penales aportan siempre alguna contribucin a la seguridad jurdica. Pero as, las formulaciones de RADBRUCH no permiten distinguir seguridad jurdica de la mera estabilizacin por el poder. A pesar de las diversas perversiones de la pena estatal en las colonias tras 1871 y la lucha contra los adversarios polticos internos, a pesar de las continuas y reiteradas perversiones en el uso del Derecho penal entre 1914 y 1918 y en el periodo revolucionario que sigue a la primera guerra mundial, una discusin sobre los dogmas del Derecho penal y sobre el relativismo jurdico tan slo se pone en marcha de forma clara tras el fin de la dictadura nacionalsocialista. Sin embargo, el abandono del positivismo jurdico-penal no fue objeto entonces de discusin. Incluso en momentos en los que impera una desordenada praxis judicial penal, esta cuestin se muestra como el trnsito desde un principio de legalidad absoluto hacia el positivismo jurdico penal, relativista y dcil a influencias polticas M. As, la ley, dotada de un contenido discrecional, constituye a la vez un severo instrumento en manos del poder poltico para crear deberes; y en ningn caso se desea desprender-
RADBRUCH, cit. (nota 29), pg. 182. De modo parecido, M. WALTER, en KJ, 1988, pgs. 263 y 269. 33 La nica explicacin aceptable a este respecto es que se desea hablar, con el ropaje del positivismo relativista, de la legalidad absoluta, que es de lo que hay que hablar.
32
31
542
WOLFGANG NAUCKE
ta incluso como rasgo caracterstico del Derecho natural. Esta mutacin del positivismo jurdico-penal relativista es un caracteristicum de esta doctrina, en el que no se ha reparado lo suficiente: por una parte, presenta el suficiente grado de indiferencia ante la ley como para servir para cualquier cosa; y por otra, la ley, que admite todo esto con relativa discrecionalidad sale fortalecida con inusitado vigor.
IV. LA INVENCIN DEL INJUSTO LEGAL
Esta evolucin acaba por derribo con la frmula del injusto legal. La frmula no constituye sin embargo ninguna joya del pensamiento jurdico, sino que encierra un defectuoso compromiso conceptual, lleno de significativas alusiones, aunque tambin hace posible que el trabajo del jurista prosiga y acabe en algo degenerado hablando en trminos jurdicos. Si se sigue a FEUERBACH, no es posible acabar en la idea de injusto legal. La ley penal reproduce realmente el injusto; la ley penal es, en cuanto al contenido, la forma acorde con el hecho punible. La ley no puede incorporar ms que la realidad del hecho penal, su persecucin y sancin. Si a pesar de ello se intenta embutir en la ley algo distinto al hecho penal y su persecucin, entonces ya no hay ley penal alguna, sino injusto escrito. Injusto legal es una contradiccin impensable. No hay alternativa: o ley, o injusto. En el paso desde dicho principio de legalidad penal estricto al positivismo jurdico-penal se hace necesario un compromiso. En realidad, tan imposible resulta el injusto legal en el positivismo, como en la idea del principio de legalidad penal, pero lo es por causas totalmente distintas. Como la ley es pura forma vaca, puede desde una concepcin positivista acoger de todo: derecho, desorden o injusto. No caben restricciones. Tambin la ley injusta es vlidaso. Qu dir en el futuro la historia del Derecho penal sobre los penalistas? Que aceptaron, practicaron y consideraron tal dogma como plausible? Posiblemente se afirmen dos cosas: por una parte, que los mismos cumplieron con lo que constituyen modos de hacer propios de la tica de su profesin, pero que eran unos aburridos tcnicos sin vocacin alguna para la reflexin; sin em-
RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en SJZ, 1946, citado segn la reimpresin en Rechtsphilosophie, 6." ed., 1963, pgs. 347 y 353. [Existe traduccin, entre otras, la versin a cargo de AzARETO DE VSQUEZ, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962].
30
LA PROGRESIVA PRDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD . . .
545
ment para el establecimiento y aplicacin de reglas penales. Este principio, ncleo de la frmula de RADBRUCH, ni se ve afectado por la idea del injusto legal, ni debe serlo. No es el relativismo positivista quien deja indefensos a los juristas frente a las prcticas degeneradas, sino la yuxtaposicin de un relativismo polticamente sobrecargado y la sobredimensin de la ley. El penalista que se entregue al positivismo jurdico-penal se convierte en un ingeniero de la proteccin del Estado. El fundamento tico del proceder de los juristas con esta posicin es la aversin, fcil de asegurar en teora, a retirar lmites frente al Estado y su Derecho penal. La cuestin, con la idea del injusto legal, queda en pura ilusin, porque el injusto no es susceptible de ser descubierto, puesto que posiblemente entonces el mismo no exista de ninguna manera; sencillamente: toda ley se identifica con la proteccin de cualquier Estado. De este modo, con la invencin del injusto legal el sistema del positivismo jurdico-penal nicamente se ve completado y asegurado.
V. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y EL POSITIVISMO JURDICO-PENAL DE-
BEN SEPARARSE ESTRICTAMENTE
1. Realmente el principio de legalidad penal da lugar a ulteriores consecuencias prcticas; forma parte de la cultura jurdico-penal. Las leyes son algo ms que reglas formuladas por escrito, asociadas a una voluntad poltica. La ley penal no es ningn servicio social de un Estado obsequioso, sino un quebradizo objeto con entidad separada que el Estado nicamente ha de preservar. El principio de legalidad penal hace posible y reclama el principio de legalidad procesal. La legalidad penal es presupuesto para la firme organizacin de la independencia judicial y del juez determinado por la ley. Del principio de legalidad penal depende la fuerza de conviccin de las decisiones penales tomadas en un proceso; y el crdito que merecen las defensas invocadas depende de la ley. Sin principio de legalidad no hay en los tribunales ambiente alguno posible de racionalidad, como tampoco estudios jurdicos de altura. La interdiccin del derecho consuetudinario, la prohibicin de la analoga o de la retroactividad, dependen de un principio de legalidad estricto. La igualdad ante la ley penal slo se sostiene convincentemente cuando la ley delimita un injusto de tales caractersticas que resulta indiferente quin sea el que haya cometido el hecho. La igualdad ante una ley penal de tal carcter conduce a que la sancin de quien delinque contra los dems sea algo totalmente normal para quienes detentan el poder, y no una excepcin difcilmente justificable.
544
WOLFGANG NAUCKE
se de l. Esto constituye sin embargo una consecuencia intolerable. Se recurre entonces a pensar en la idea de una zona marginal en la ley, cuyo cumplimiento a nadie puede exigirse. A dicha zona marginal se refiere la denominacin de injusto legal34. El objeto as etiquetado no resulta sin embargo aclarado; su adopcin permanece indeterminada en trminos jurdicos, y resulta desalentadora. Seguramente, y es posible encontrar esta afirmacin, la ley errnea carece de toda supremaca cuando la contradiccin con la justicia alcanza una medida intolerable tal, que la ley como "derecho injusto" ha de ceder ante la justicia35. Y la idea entonces procede en consecuencia. El injusto legal carece, ante todo, de naturaleza jurdica 36 . Pero esta hermosa consecuencia perder despus en gran medida su precisin. La afirmacin de que el injusto legal no es en absoluto Derecho se centra ms adelante en favor de la acentuacin del injusto precisamente en forma de ley: subsiste la posibilidad de pensar que una ley pueda contener un injusto sin perder el carcter de ley37. Y as por su contradiccin con un criterio que nunca se define38, el contenido del injusto en forma de ley se ve limitado sin fundamento alguno, de tal forma que injusto legal apenas pasa de ser un etreo vocablo. Puede entenderse entonces sin temor a equivocarse que dicha expresin no constituye motivo alguno que aliente a los juristas que aplican la ley penal a hacer abundantes reflexiones sobre la justicia de sta. No debera estar permitido que cualquier juez rebaje el valor de la ley por propia iniciativa 39. De todo esto se seguira que las leyes de Nrnberg habran sido desvalorizadas por un juez cualquiera. Pero lo que no debera en ningn caso prosperar es el argumento de que slo el mbito de lo justo compromete a los juristas. La seguridad jurdica podra verse as en peligro 40 ; lo cual no supondra sino que estara formalmente en peligro en caso de que cualquier poder del Estado respaldara la autoridad de la ley (esto es, la situacin de poder del momento). Es tarea de los respectivos Estados dotar de contenido a la seguridad jurdica. Lo que resulta casualmente de utilidad para cualquier estado de los existentes vendr a ser como seguridad jurdica el funda-
34 35 30 37 38 39 40
RADBRUCH, RADBRUCH, RADBRUCH, RADBRUCH, RADBRUCH, RADBRUCH, RADBRUCH,
cit. cit. cit. cit. cit. cit. cit.
(nota (nota (nota (nota (nota (nota (nota
30), 30), 30), 30), 30), 30), 30),
pg. 353. pg. 353. pg. 353 sig. pg. 353 sig. pg. 353 sig. pg. 355. pg. 355.
LA PROGRESIVA PRDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD . . .
547
te. Sera posible caracterizarlos como antiguo o nuevo positivismo44, tambin respectivamente, y como positivismo que se autodescompone 45 , sin incurrir en contradiccin alguna 46 . El positivismo jurdico-penal no piensa en rgidas fronteras entre lo falso y lo cierto ni siquiera en el homicidio o las detenciones ilegales, sino que piensa en un libre juego de fuerzas que conduce a la sancin o a la impunidad. Espacios de juego o debera decirse mercados? son los procesos de legislacin y el proceso penal concreto; el nmero de jugadores resulta difcil de determinar. Las leyes son slo reglas registradas de contenido casual que vienen o pueden venir asociadas a una coaccin ciertamente contundente. Falta, sin embargo, una fundamentacin para esta coaccin. No puede encontrarse en el contenido de la ley, pues ste es relativo (debe reconocerse que relativo en la prctica significa arbitrario). Si se busca la fundamentacin de la coaccin (penal) en la elaboracin de una regla por la correcta teora del consenso o de la constitucin, slo se encontrar aqulla en el plano terico, esto es para los ciudadanos, que ni emplean las reglas en la prctica, ni sufren su aplicacin. Quien sanciona, o quien es sancionado, no puede permanecer tranquilo con la apreciacin de que todo esto sucede a causa de una ley correctamente elaborada. La ley es slo reconocible por lo que obtiene mediante la fuerza. No se ha de predecir as qu ley presenta una intensificacin de este factor. Un mes la ley regula el delito de lesiones, y un mes despus, aunque limitado segn regiones y horas del da, los lmites de velocidad. La regla penal positiva esta expresin regla (Regel) resulta para el positivismo jurdico-penal ms adecuada que la de ley es una figura jurdica que carece singularmente de contenido, a la vez que altamente dinmi-
JAKOBS, en ISENSEE (ed.), Vergangenheitsbexultigung durch Recht, 1992, pg. 53: dicha posicin es reflejo del ms propio pensamiento de RADBRUCH, que encierra esa huida con subterfugios hacia el mero reconocimiento (retroceso cultural debido a la existencia de precisas determinaciones vlidas por mero reconocimiento: ibidem, pg. 53). [Hay versin castellana, a cargo de Patricia S. ZIFFER, con el ttulo completo de Superacin del pasado mediante el Derecho penal? Acerca de la capacidad de rendimiento del derecho penal tras la fractura del rgimen poltico, en ADPCP, 1994, II, pgs. 137 sigs.]. 44 NAUCKE, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, pg. 59 sig. 45 NAUCKE, KritV, 1986, pgs. 191 sig.; 201 sigs. 4(1 RANSIEK, cit. (nota 5), pg. 54, conforme con la descripcin de un positivismo que positiviza su propia disolucin.
43
546
WOLFGANG NAUCKE
Las pretensiones jurdicas la condena slo puede fundarse en un verdadero estado de cosas, y no en suposiciones o sospechas slo son justificables con vistas a una ley que conmine bajo pena a cumplir el Derecho. El principio de legalidad no admite el plural. As como hay positivismos diversos, no hay en cambio diversos principios de legalidad (socialistas o capitalistas). La legalidad no admite graduaciones ni compromisos. Slo hay un principio de legalidad penal; admitir un principio de legalidad ms o menos estricto deja de ser legalidad. Esta visin de la ley penal no supone desconocer las mltiples necesidades de regulacin que la vida social en la actualidad lleva consigo. Pero las necesidades de regulacin o de actuacin distintas en cuanto al injusto en cualquier caso slo conducen a reglas, y no al Derecho penal mismo. El distintivo principal de la regla es que puede tanto ser creada como tambin dejar de crearse; pero no debe entremezclarse de forma antinatural con la ley penal, como tampoco con la pena. El mbito del principio de legalidad penal y el rgimen de las reglas ordenadoras (Steuerungsregelri) deben diferenciarse claramente 41 . El principio penal de legalidad es el contra-principio en la poltica criminal que recurre a la pena; es la Constitucin, de contenido limitado, del Derecho criminal. El principio de legalidad penal no es as ninguna faceta del Estado providencia. Es ms bien un objeto que se mueve en las aguas de la corriente del desarrollo social. 2. En Derecho penal el trnsito al positivismo lleva consigo la prdida de una cultura jurdico-penal, por mucho que doctrina y prctica se esfuercen a la vez en probar que no ha sido as. Lo que caracteriza de modo ms general esta prdida es una inflacin de las posibilidades que posee el Derecho penal sin un correspectivo crecimiento de la teora elaborada sobre la lucha contra la criminalidad. Lo que ms impuls esta inflacin, si no se toma por absurdo, fue el distinguir muchas versiones del positivismo jurdico-penal, buenos y malos, como tambin restrictivos42 y estrictos43, respectivamen-
41
Se lleva a cabo, en particular, en NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafiiel und
Verbrechensbegriff, 1985 (diferencia de Derecho penal y Derecho de intervencin preventivo con el acento de que en el Derecho de intervencin la idea de Derecho, adoptada del Derecho penal, se ha visto alterada, esto es, se ha minimalizado). Consideraciones paralelas traza HASSEMER, ZRP, 1992, pgs. 378 sigs. y 383; y en Produktveranwortung im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 22 sigs.
42
LDERSSEN, Der Staat geht unter das Unrecht bleibt?, 1992, pgs. 12 sig. y en ZStW
(1992), pg. 735.
549
aquella otra, cuando por un concreto motivo resulte necesaria, sea hallada en el montn de preceptos penales, o se elabore fcilmente una nueva. En la MPG esto significa: si en el mbito de los productos mdicos algo resulta inadecuado, o se presenta como contrario a los intereses, y quiere sancionarse, siempre se est a tiempo de ir a buscar la regla oportuna para hacerlo; puede esperarse con absoluta calma, pues se acabar encontrando lo buscado. El principio de legalidad penal en el positivismo jurdico se ha degenerado. Y esta degeneracin, que se mantiene pacficamente por todas partes como opinin dominante, se designa con un trmino que resulta adecuado polticamente: el de oportunidad legal47. La formacin de juristas se desarrolla mediante el entrenamiento memorstico, sin pretensin teortica alguna, con recuerdos escogidos arbitrariamente de lo que es principio de legalidad penal estricto, y se encamina hacia una total escisin entre el saber jurdico y la persona social y poltica a quien pertenece. Ciertamente, en Derecho penal resulta posible hacer tanto una cosa como la otra; lo uno es a menudo tan bueno como lo otro. Pero debe en Derecho penal quedar constancia de humanidad, para el autor y para la vctima. Y el positivismo ni puede ni quiere garantizar dicha constancia. El positivismo slo quiere el movimiento por el movimiento. Durante la gida del positivismo jurdico-penal la nueva historia del Derecho penal no ha resultado ser ms que un largo e inconstante ir de ac para all. Restringido en cuanto al contenido, un principio de legalidad penal empeado en hallar concretos contenidos de humanidad es lo que caracteriza fundamentalmente a la idea de legalidad. Abierto en cuanto al contenido, la idea de oportunidad legal absolutamente exorbitante es lo que caracteriza principalmente el rumbo tomado hacia un positivismo relativista sobrecargado de elementos polticos48. El Derecho penal ha quedado en una insostenible situacin; ya ha nacido ese algo distinto del Derecho penal, pero no es en absoluto algo mejor que el Derecho penal.
KERL, ZRP, 1986, pgs. 312 sigs.; ms referencias en NAUCKE, > S , 1989, pg. 866, nota 44. Sobre la explicacin de la oportunidad legal, carente de objecciones desde el Derecho constitucional, cfr. por todos, BVerfG en NJW, 1994, pg. 1583, con jurisprudencia. En sentido crtico, caracteriza STAECHEUN (JA, 1994, pg. 246) el proceder del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) como legalizacin de la oportunidad. 48 Caracterizacin parecida desde la ptica de una poltica criminal limitada por el Estado de Derecho en ALBRECHT, KritV, 1986, pgs. 55 sigs.; 1988, pgs. 182 sigs.; y resumidamente, los nuevos desarrollos, en StV, 1994, pgs. 265 sigs.
47
548
WOLFGANG NAUCKE
ca y flexible. Vale slo en sentido escalonado: desde la estricta validez, hasta la validez restringida. La regla positiva se dota a s misma de elementos conceptuales, que garantizan en esa medida la validez o no validez: interpretacin objetiva, principio de bagatela, principio de oportunidad en lugar de legalidad, reparacin y compromiso entre autor y vctima como causas de liberacin de la pena, prescindir de la pena, prescindir de la persecucin, la diversin, amnista, indulto (la enumeracin no es exhaustiva). La tendencia de estos instrumentos apunta ms bien hacia la no validez. Pero no se trata de una tendencia unvoca. Cuando se trata de lo conveniente en trminos polticos, dichos instrumentos pueden tanto pasarse por alto, como al contrario manipularse en su aplicacin. El positivismo jurdico-penal, sin necesidad de prolongar excesivamente la relacin de tipos legales, se encuentra as en situacin de incrementar las penas y multiplicar las medidas de seguridad. Slo es preciso insistir en la validez de la regla a la vez que se incluye en las recopilaciones de textos legales. La independencia judicial es cosa pasada; los jueces no pueden evitar ser criticados si no dan con lo que est a la orden del da. El positivismo jurdico-penal vive de la connivencia de los juristas con sus contemporneos, tambin en pocas muy cortas (la legalidad penal vive del distanciamiento respecto a su poca). La dedicacin del penalista, construida sobre la idea de un principio de legalidad determinado de manera estricta en cuanto a su contenido, se disipa (ello cuando no se mantiene artificialmente con vida, como una mera aportacin francamente admirable en los tratados, sobre todo de parte general, del curriculum jurdico que conduce al primer examen de Estado) . Los esfuerzos conceptuales en torno a la delimitacin del desistimiento en la tentativa carecen as de inters, especialmente cuando cualquier conducta positiva posterior al delito permite abonar la impunidad. Adems, el jurista especializado en Derecho penal no puede ya desconocer que cualquier ley contiene reglas penales. La ciencia ni siquiera se esfuerza en sistematizar las regulaciones que se contienen en el Boletn Oficial (BGB1). No hay en la actualidad ninguna gua sistemtica a travs del Derecho penal positivo y su aplicacin. Por ejemplo, ya se sabe sin duda quien lo sabe tiene motivos para ello que en la Ley de productos mdicos (MPG = Medizinproduktgesetz, BGB1 1994, 1963) fueron incluidos, sin teora penal moderna explicable alguna, instrumentos difcilmente comprensibles que podan emplearse en el Derecho penal ( 17 sigs. MPG). Pero tampoco es imprescindible recurrir a dichos preceptos. Pues bien, en el positivismo jurdico-penal puede suceder, tanto el que una regla que no se desea aplicar, sea a pesar de ello promovida (para despus dejarla amontonada), como el que
RELACIN DE AUTORAS Y AUTORES *
Peter-Alexis, (n. 1946), catedrtico de Criminologa y Derecho penal ARNOLD, Jorg, (n. 1957), Max-PlanckInstitut fr auslndisches und internationales Strafrecht, (Freiburg i.Br.); actualmente, catedrtico interino de Derecho penal y Poltica criminal BESTE, Hubert, (n. 1955), colaborador cientfico BRAUM, Stefan, (n. 1969), colaborador cientfico FABRICIUS, Dirk, (n. 1949), profesor adjunto (Privatdozent); actualmente catedrtico interino de Derecho penal, Derecho procesal penal, Filosofa del Derecho y Sociologa jurdica
ALBRECHT,
Eva, (n. 1952), catedrtica de Derecho penal y Derecho procesal penal, en la Universidad de Heidelberg; durante el semestre de invierno 1993/94 catedrtica interina de Derecho penal, Derecho procesal penal y Filosofa del Derecho en Frankfurt aro Main GNTHER, Klaus, (n. 1957), asistente cientfico HAMM, Rainer, (n. 1943), catedrtico honorario y abogado, Frankfurt am Main HARZER, Regina, (n. 1958), colaboradora cientfica HASSEMER, Winfried, (n. 1940), catedrtico de Teora del Derecho, Sociologa jurdica, Derecho penal y
GRAUL,
' Las autoras y los autores citados desarrollan su actividad mientras no se indique otra cosa en el Institut fr Kriminalwissenschaften, Johann Wolfgang Goethe-Universitt Frankfurt a. M. (1995).
RELACIN DE TRADUCTORAS Y TRADUCTORES
BENLLOCH PETIT,
Guillermo, (n. 1970), profesor ayudante de Derecho penal. Universidad Internacional de Catalua. CASTIEIRA PALOU, Mara Teresa, (n. 1949), catedrtica de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. FELIP I SABORIT, David, (n. 1963), profesor titular interino de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. GARCA CAVERO, Percy, (n. 1970), profesor ordinario de Derecho penal. Universidad de Piura (Per). IGO CORROZA, Elena, (n. 1970), profesora adjunta de Derecho Penal. Universidad de Navarra.
PASTOR MUOZ,
Nuria, (n. 1974), becaria de investigacin del rea de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. RAGES I VALLES, Ramn, (n. 1971), profesor ayudante de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. ROBLES PLANAS, Ricardo, (n. 1973), profesor ayudante de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. SNCHEZ-OSTIZ GUTIRREZ, Pablo, (n. 1964), profesor titular de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, (n. 1959), catedrtico de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra.
552
Derecho procesal penal; comisionado para la proteccin de datos del Land de Hessen HERZOG, Flix, (n. 1959), catedrtico de Filosofa del Derecho, Derecho penal y Derecho procesal penal, as como de Historia del Derecho penal, Institu fr Kriminalwissenschaften de la Humboldt-Universitt (Berln) KAHLO, Michael, (n. 1950), colaborador cientfico; actualmente, catedrtico interino de Teora del Derecho, Sociologa jurdica, Derecho penal y Derecho procesal penal KARGL, Walter, (n. 1945), catedrtico de Teora del Derecho, Filosofa del Derecho y Derecho penal KAYBER, Marijon, (n. 1963), colaboradora cientfica KIRSCH, Stefan, (n. 1968), colaborador cientfico LDERSSEN, Klaus, (n. 1932), catedrtico de Derecho penal, Derecho procesal penal, Filosofa del Derecho y Sociologa jurdica MERKEL, Reinhard, (n. 1950), habilitando MLLER-TUCKFELD, Jens Christian, (n. 1966), colaborador cientfico
NAUCKE, Wolfgang, (n. 1933), catedrtico de Derecho penal, Derecho procesal penal, Criminologa y Filosofa del Derecho; magistrado del Oberlandesgericht de Frankfurt am Main NESTLER, Cornelius, (n. 1955), asistente cientfico NEUMANN, Ulfrid, (n. 1947), catedrtico de Derecho penal, Derecho procesal penal, Filosofa del Derecho y Sociologa jurdica POTT, Christine, (n. 1957), colaboradora cientfica PRITTWITZ, Cornelius, (n. 1953), ctedra de Derecho penal, Derecho procesal penal, Criminologa y Poltica criminal, Universidad de Rostock RZEPKA, Dorothea, (n. 1959), colaboradora cientfica SCHULZ, Lorenz, (n. 1956), colaborador cientfico STAECHELIN, Gregor, (n. 1964), colaborador cientfico SB, Frank, (n. 1962), jurista en prcticas (Rechtsrefrendar)
VOB, Michael, (n. 1953), colaborador cientfico
COLECCIN
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL
L A LLAMADA TENTATIVA INIDNEA DE DELITO ESTEBAN SOLA RUCHE
L A AUTORA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL JOS ULISES HERNNDEZ PLASENCJA
BIENES JURDICOS INTERMEDIOS Y DELITOS DE PELIGRO RICARDO M. MATA Y MARTN
MINORA DE EDAD PENAL Y DERECHO PENAL JUVENIL M.a ISABEL SNCHEZ GARCA DE PAZ
LA DISCRIMINACIN EN EL DERECHO PENAL JESS BERNAL DEL CASTILLO
LA COAUTORA Y LA COMPLICIDAD NECESARIA EN EL DERECHO PENAL ESTEBAN JUAN PREZ ALONSO
ANLISIS DEL DELITO CONTRA LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DEL ART. 534 DEL C DIGO PENAL M.e BELN SNCHEZ DOMINGO
L A PROTECCIN PENAL DE LOS CONSUMIDORES FRENTE A LA PUBLICIDAD ENGAOSA IGNACIO MUAGORRI LAGVA
LIBERTAD DE INFORMACIN Y TEORA DE LA CODELINCUENCIA MANUEL GMEZ TOMILLO
LA MEDIACIN REPARADORA COMO ESTRATEGIA DE CONTROL SOCIAL. U N A PERSPECTIVA CRIMINOLGICA GEMA VARONA MARTNEZ
REPARACIN Y CONCILIACIN EN EL SISTEMA PENAL. APERTURA DE UNA NUEVA VA? GUADALUPE PREZ SANZBERRO
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS EMPLEADOS DE BANCA POR EL BLANQUEO DE CAPITALES ISIDORO BLANCO CORDERO
FUNDAMENTOS Y REQUISITOS ESTRUCTURALES DE LA LEGTIMA DEFENSA. CONSIDERACIN ESPECIAL A LAS RESTRICCIONES TICO-SOCIALES MIGUEL NGEL IGLESIAS RO
VIOLENCIA Y CRIMINALIDAD RACISTA EN EUROPA OCCIDENTAL: LA RESPUESTA DEL D E R E C H O PENAL EMILIANO BORJA JIMNEZ
LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL D E R E C H O PENAL INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ED.) ESPAOLA) REA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (ED. E L C D I G O PENAL DE 1995: JOS CEREZO MIR, RODRIGO (EDS.)
PRESUPUESTOS Y FUNDAMENTOS. ( L I B R O HOMENAJE AL PROF. SUREZ MONTES, ANTONIO BERJSTAIN IPIA, CAIU.OS M.
FESOR DOCTOR DON NGEL TORO LPEZ

ROMEO CASABONA

La Insostenible Situación Del Derecho Penal - Varios

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

La Insostenible Situación Del Derecho Penal - Varios

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

ESTUDIOS DE DERECHO PENAL dirigidos por Cario* Mario Romeo Casabona

PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA

PRLOGO A LA EDICIN ALEMANA

103 129 149

VIII KLAUS LDERSSEN.Elementos de legtima defensa en la pena y elementos de pena

concepcin liberal del Derecho penal?

V LA DESTRUCCIN PETER-ALEXIS ALBRECHT.El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista

489 507 531

RELACIN DE AUTORAS Y AUTORES RELACIN DE TRADUCTORAS Y TRADUCTORES

PROLOGO A LA EDICIN ESPAOLA

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

PRLOGO A LA EDICIN ESPAOLA

Catedrtico de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra

PROLOGO A LA EDICIN ALEMANA *

* Traduccin de Jess-Mara Silva Snchez.

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

PRLOGO A LA EDICIN ALEMANA

PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

LA INSOSTENIBLE SITUACIN DEL DERECHO PENAL

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA DEL PROCESO PENAL AUTORITARIO *

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA . . .

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA . . .

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...

Cfr. KK-NACK, 3.a ed., 110c, nm. marg 7.

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA . . .

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA . . .

(pg. 149 sig.).

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERfSTICA ...

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...

1958, pgs. 686-687.] (N. del T.).

Cfr. P.-A. ALBRECHT, cit., nota 38, pg. 199.

LA INVESTIGACIN ENCUBIERTA COMO CARACTERSTICA ...

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA */**

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORlA DE LA PENA

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

E. A. WOLFF, (n. 39), pg.

LA INDEPENDENCIA Y SU SIGNIFICACIN PARA LA TEORA DE LA PENA

MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO *

MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO

MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO

MISCELNEA SOBRE LA DIALCTICA DEL ESCLARECIMIENTO DEL DELITO

I. EL REFERENTE PERSONAL DE LOS BIENES JURDICOS

pg. 257 sigs.

PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO

PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO

H.H. JESCHECK (nota 1), pg. 6.

PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO

PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO

1991, pg. 196.

PROTECCIN DE BIENES JURDICOS MEDIANTE PROTECCIN DEL DERECHO

Al respecto, H. KEUPP, Psychologisches Handeln in der Risikogesellschaft, 1994, pg. 29

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUN1BILIDAD DE LA POSESIN ...