Sie sind auf Seite 1von 7

LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

Visto que las Entidades Locales van a utilizar mucho más el contrato menor como
procedimiento de adjudicación de sus contratos y que la aplicación real de dicho
procedimiento de adjudicación continua generando polémica (ya vimos la de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa), vamos a ver otras posturas sobre
cómo utilizar este procedimiento de adjudicación (la que defiende su "publicidad"
y la "concurrencia de empresas") y, en su caso, si sería viable tramitar o gestionar
estos contratos de dicha forma.

1. EL LIBRO VERDE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA:


REFLEXIONES PARA EL FUTURO.

Nos remontamos hasta el año 1996, concretamente el 27 de Noviembre, cuando la


Comisión de la Unión Europea, a propuesta del Sr. Monti, adoptó la comunicación:
"El Libro Verde de la contratación pública europea: Reflexiones para el futuro."

El libro, en su punto 3.28º, dispone: "los procedimientos previstos por las


directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de
un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes
adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos
umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que
en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un
concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia
considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que
el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos
contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la
libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no
discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base".

2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

Más vinculantes son sin dudas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea sobre este aspecto.

En este sentido considero relevante y bastante esclarecedor lo que nos cuenta


José Antonio Moreno Molina en la presentación del libro "Ley de Contratos del
Sector Público" editada por La Ley (pags. 8 y 9) que literalmente copio y pego:

"Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratación


pública no se reconoce la figura del contrato menor, definida en la ley
española exclusivamente por la cuantía del contrato, ni tampoco se
recogen dentro de los supuestos tasados de utilización del procedimiento
negociado aquellos que permiten en la Ley de Contratos del Sector Público
(en adelante LCSP) acudir a este procedimiento solo por razón de su valor.
El propio tribunal europeo de justicia ha calificado la celebración ilegal de
contratos de adjudicación directa como la infracción más grave del
Derecho comunitario en materia de contratos públicos y se ha

1
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

lamentado de que las Directivas sobre recursos en vigor (las Directivas 89/
665 y 92/13) no permiten prevenir o corregir de manera eficaz las
consecuencias de dicha ilegalidad (STSJUE de 11 de enero de 2005 ( Stadt
Halle), apartado 37).

Y sobre la problemática de los contratos menores en particular cuenta que:

"Se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública


en España, que no ha sido solucionado por la nueva Ley.
Desgraciadamente, todos los objetivos de la norma, recogidos ahora de
forma destacada en el art. 1 de la LCSP, quedan en entredicho si los
órganos de contratación deciden – como hasta ahora vienen haciendo
masivamente nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones
Locales – utilizar la figura del contrato menor, seleccionando libremente
al contratista."

Y continúa:
"Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar con
la nueva LCSP adjudicar algún contrato de obras o servicios por un
procedimiento diferente al contrato menor."
Y en este sentido:

"la LCSP ha desaprovechado la oportunidad de contemplar algún otro


modelo de procedimiento simplificado de contratación que permitiera
contratar sin merma del principio de libre concurrencia."

Y concluye con las siguientes reflexiones:


"¿Dónde quedan en estos casos de utilización masiva del contrato menor el
respeto de los principios generales de la contratación administrativa
de libre concurrencia, igualdad y no discriminación?.

¿Respeta así nuestro ordenamiento jurídico un Derecho comunitario de los


contratos públicos en el que la jurisprudencia europea (STSJUE de 13 de
Octubre de 2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH) obliga a
respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por
los poderes públicos?."

3. MEJORES PRÁCTICAS EUROPEAS PARA AYUDAR A OBTENER UN MÁXIMO


BENEFICIO EN LA CONTRATACIÓN.

El Sr. Monti ya lo había dicho en el Libro Verde y el Tribunal de Justicia de la Unión


Europea (TSJUE) ha corroborado en su jurisprudencia que las disposiciones sobre

2
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

el mercado interior que establece el Tratado de la Comunidad Europea se aplican


también a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las
Directivas sobre contratación pública.

No obstante, al igual de los que nos pasa aquí, a otros muchos Estados miembros
de la Unión Europea les surgió la duda de cómo conseguir que a los contratos no
comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas se les aplicasen los
principios básicos del mercado interior que la Unión representa.

Al final, la Comisión adoptó la Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la


Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos
no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación
pública en la que expone su interpretación de la jurisprudencia del TSJUE y
propone lo que considera las mejores prácticas para ayudar a los Estados
miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior.

En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no


comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es:

1. Describir el objeto del contrato.


2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en
Internet).
3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se
va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.
4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que
no la consideren justa la puedan recurrir.

Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la


contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación,
transparencia e imparcialidad en cualquier procedimiento no incluido en el
ámbito de las Directivas, y por lo tanto, en los contratos menores.

4. ¿Y ES POSIBLE HACERLO?, ¿ES POSIBLE SIMPLIFICAR EL PROCEDIMIENTO DE


CONTRATACIÓN Y RESPETAR LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA DE LIBRE CONCURRENCIA, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN?.

Si bien con la legislación nacional en la mano podemos hacer simplemente lo que


dice su art. 95 , yo creo, por el bien de todos, que les deberíamos dar un "toque
más europeo" a nuestros contratos menores y adjudicarlos respetando los
principios generales de libre concurrencia, igualdad y no discriminación,
transparencia e imparcialidad del procedimiento de adjudicación.

Creo que no sólo es conveniente, sino que es necesario actualizar el


planteamiento de la LCSP deudor de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos
de las Administraciones Públicas (simplificar la contratación a través del contrato
menor) y pensar que hay que tramitar nuestros contratos menores, siempre que
sea posible, con publicidad y competencia real entre las empresas, y hacerlo todo

3
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

con transparencia, garantizando la igualdad y la no discriminación de los


licitadores y gestionarlos de una forma ágil, rápida y simple.

Y es que además de creer que es necesario hacerlo, pienso que es completamente


viable en la práctica.

Y ¿qué habría que hacer?, o mejor, ¿qué es lo que se ha hecho y se está haciendo?.

5. EL PROYECTO SÍLICE Y OTROS AVANCES DE LA TECNOLOGÍA.

Ya sé que muchas veces y para la inmensa mayoría, las Directivas, los Tratados, las
Comunicaciones, el TSJUE, la propia ley de contratos o lo que nos aclara la Junta
Consultiva nos suena a chino, pero aquí en España, y desde hace tiempo, alguien lo
tenía presente y estaba intentando hacer algo para "mejorar" lo que en aquel
momento establecía el art. 57 de la LCAP.

Corría Abril de 1999 cuando se presentó el proyecto piloto SÍLICE: Sistema de


Información para la Licitación y Contratación Electrónica.

El proyecto, hijo del conocimiento y dinero del Ministerio de las Administraciones


Públicas (MAP) y del conocimiento, dinero y esfuerzo de la iniciativa privada tenía
entre otros objetivos introducir mejoras en la publicidad y en la gestión de los
contratos para conseguir una competencia más igualitaria y una reducción de los
costes que las empresas soportan en los procesos de licitación.

El proyecto piloto SÍLICE utilizaba como "conejillo de indias" al contrato menor


(por debajo de 5.000.000 de ptas. en los contratos de obras y de 2.000.000 de
ptas. en el resto) y perseguía desarrollar un prototipo completo que cubriera todas
las fases del modelo básico de contratación para los contratos menores, ya que,
"en este tipo de contrato se engloban todas las fases de una contratación pero de
una forma más resumida que en otros procedimientos de contratación,
simplificando también los aspectos de publicación y concurrencia".

Si bien la antigua ley de contratos sólo exigía para adjudicar un contrato menor, la
aprobación del gasto y la factura, se emprendió un proyecto que englobaba todas
las fases de una contratación, incluyendo la publicidad de la licitación y la
concurrencia de las empresas, ¿y para qué este proyecto, si legalmente no era
necesario?.

Yo creo que en el MAP ya eran conscientes de que aunque la normativa vigente en


la fecha decía lo que decía, la realidad debía ser diferente, y entre tanto se
acompasaba la una a la otra, había que buscar una solución.

Mientras tanto, Internet y sus prestaciones se iban consolidando, y todas o casi


todas las Administraciones Públicas se iban dotando de una página web en la cuál
se podía navegar por la información corporativa y comenzaban a utilizar el correo
electrónico para comunicarse e intercambiar información. Internamente, algunas

4
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

comenzaban a realizar cambios estructurales y a implantar workflows o


herramientas informáticas que canalizan, organizan y coordinan los diferentes
flujos documentales de trabajo haciéndolos más rápidos, cómodos, flexibles,
seguros, precisos y simples.

Fruto del desarrollo de la tecnología, se emprendieron otras iniciativas para


mejorar la gestión de la contratación administrativa. El mejor exponente sin duda
alguna es el Gobierno Vasco, primera potencia europea en la materia, como
acredita la distinción ePractice.eu Good Practice label for2007..

Ya sé que seguro hay quién dice, "es que el Gobierno Vasco tiene mucho dinero",
no les falta razón, pero su éxito no sólo es cuestión de dinero. El Ayuntamiento de
Sant Feliú de Llobregat ha conseguido un avanzada posición en la implantación de
la tecnología en todos sus ámbitos de gestión (y también en la contratación) y el
Ayuntamiento de Burgos este año consiguió tramitar íntegramente con medios
electrónicos los 26 trámites administrativos de un contrato menor.

Seguro que hay muchos más ejemplos, pero lo cierto es que en el año 2009 la
contratación no se simplifica a base de sacrificar los trámites administrativamente
más lentos (como la publicidad en boletines), la contratación se simplifica con la
tecnología, y la tecnología es la que permite tramitar un contrato menor
respetando los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación,
transparencia e imparcialidad del procedimiento de adjudicación.

En la actualidad creo que se puede decir que el grado de cumplimiento de la


normativa (no sólo de contratación, sino de cualquier otro aspecto) es
directamente proporcional al grado de implantación y utilización de la tecnología.

Antes de seguir un dato: al Ayuntamiento de Burgos la realización de los 26


trámites administrativos de su contrato menor de suministros le ha costado unas
cuatro horas y media.

6. ¿QUÉ SE NECESITA PARA TRAMITAR CON PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA


NUESTROS CONTRATOS MENORES?.

Pues fundamentalmente se necesita tecnología para gestionar el contrato y


personas con ganas y conocimiento que gestionen dicha tecnología.

Dejando al margen el verdadero problema (las personas), en cuanto a la tecnología


necesaria para tramitar de distinta forma los contratos menores, o bien muchas
entidades ya disponen de ella o bien deberán conseguirla en un plazo breve,
porque disponer de dicha tecnología no es algo optativo, sino que es una
obligación legal.

Aunque la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos


a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007), ha puesto una fecha cierta
para el uso de la tecnología en la gestión administrativa, el 1 de Enero de 2010,

5
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

la Ley 30/2007, y en el ámbito de la contratación, ha anticipado para el 1 de Mayo


de 2008 buena parte de la tecnología prevista en aquélla.

La firma electrónica reconocida, el sellado de tiempo y el perfil de contratante


ya son obligatorios según la Ley 30/2007. La sede electrónica, los registros
electrónicos y las aplicaciones que permitan efectuar notificaciones electrónicas
lo serán a partir del 1 de Enero de 2010.

El rompecabezas tecnológico se completaría con un buen "motor", un buen gestor


de expedientes o workflow que moviera, repartiera y canalizara toda la
información del expediente de contratación entre todos los intervinientes.

¿Y cómo conseguimos toda esa tecnología?. Pues o bien nos la hacemos o bien nos
vamos al mercado y compramos la que los especialistas han diseñado.

No obstante, si tenemos presente que como señala Jaime Domínguez-Macaya


Laurnaga (Director del Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco) "un buen
gestor de expedientes o workflow es la pieza clave en cualquier proyecto de
administración electrónica" (págs. 2324 y 2356 de "Contratación del Sector Público
Local" editada por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley) y, por otro, que
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha señalado
que en los esfuerzos de implantación de la tecnología en el sector público "son
necesarios los proveedores externos," porque según dicen "el desarrollo y la
implantación de la tecnología en el sector público requiere de conocimiento y
talento, y muy a menudo, el Sector Público carece de dichas
habilidades" (Informe OCDE "The Hidden Threat to eGovernment"), lo mejor será
ir a comprar la tecnología al mercado.

No significa que no haya organizaciones públicas con el talento, el conocimiento,


las ganas y los recursos suficientes para diseñarse sus propias soluciones (siempre
hay excepciones), pero todo apunta a que lo mejor es ir al mercado y ver que
solución ofertada es la económicamente más ventajosa y comprarla.

Por último, decir que en la medida en que la utilización de la tecnología es


obligatoria, y para que no haya excusas, el Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo ha puesto a disposición de las administraciones locales el Sistema de
Gestión Municipal (SIGEM), una plataforma que integra todos los requerimientos
tecnológicos para la gestión electrónica de cualquier expediente, también los
de contratación.

CONCLUSIONES.

• En la actualidad, conciliar la simplificación de la contratación con el


respeto a los principios de generales de la contratación administrativa de
libre concurrencia, igualdad y no discriminación es posible con la
tecnología.

6
LOS CONTRATOS MENORES Y LA PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA DE EMPRESAS

• Por disposición legal debemos de disponer de la tecnología necesaria para


gestionar electrónicamente nuestras tareas, sean o no sean de
contratación.
• En el ámbito de la contratación, la utilización de Internet, de la firma
electrónica, el sellado de tiempo, de las notificaciones electrónicas...
están previstas para los procedimientos mayores (negociados, abiertos,
restringidos...).
• Pero ello no significa que no podamos utilizar dicha tecnología para la
gestión de los contratos menores.
• Utilizando la tecnología que obligatoriamente hay que tener, es posible
que, determinadas necesidades superiores a ciertos importes, se gestionen
dejando constancia documental del objeto del contrato y de los derechos
y obligaciones de las partes; dando una publicidad de esa necesidad y
permitiendo que empresas capaces y solventes presenten sus ofertas; y
posibilitando la concurrencia y la libre competencia entre las mismas.
• Si es obligatorio disponer de dicha tecnología y hay una tecnología "pública"
(SIGEM) a disposición de los que la quieran utilizar, ¿hay alguna razón para
no utilizarla en nuestros contratos menores?.
• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite
garantizar la publicidad adecuada de nuestros contratos menores, y si hay
publicidad puede haber concurrencia de empresas y competencia entre
las mimas, y así se puede elegir los mejores bienes y servicios al mejor
precio posible. La tecnología permite adjudicar un contrato menor a la
oferta económicamente más ventajosa como exige el art. 1. La tecnología
nos permite gestionar los contratos menores con eficacia.
• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite
seleccionar los mejores bienes y servicios al mejor precio posible, es decir,
se consigue la economía en la gestión y se consigue optimizar los recursos
públicos, cada día más limitados.
• Aunque sea un contrato menor por su cuantía, la tecnología permite que la
gestión eficaz y económica de los contratos menores se realice de una
forma eficiente, es decir, de una forma rápida, precisa, sin errores,
cómoda y simple tanto para los trabajadores que trabajamos en la
contratación administrativa como para las empresa que tienen que
presentar sus ofertas.
• En resumen, en la actualidad es la tecnología la que permite simplifcar la
contratación (no la supresión de ciertos trámites) y es la que permite
conciliar la simplificación administrativa (siempre deseable) con el
cumplimiento y respeto a los principios más básicos y razonables de la
contratación (publicidad, libre concurrencia, no discriminación y
transparencia).
• Y ¿cómo se hace?, ¿cómo se podría afrontar la implantación de la
tecnología para la gestión de los contratos menores?.

Das könnte Ihnen auch gefallen