Interesses Pblicos vs.

Interesses Privados Na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional

Contra a Ptria no h direitos. (placa pendurada no saguo de delegacia paulista no auge dos anos de chumbo1)

1. Introduo. 2. Pblico e Privado no Passado e no Presente. 3. Pessoa, Sociedade e Constituio. 4. Restries aos Direitos Fundamentais e Interesse Pblico. 5. Interesses privados que no constituem direitos fundamentais. 6. Observaes Finais. 1. Introduo O presente estudo volta-se para anlise dos conflitos entre interesses pblicos e privados no ordenamento brasileiro. Buscar-se-, em primeiro lugar, mostrar, com aportes da filosofia constitucional e da teoria dos direitos fundamentais, que o chamado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no constitui critrio adequado para resoluo destas colises. Em seguida, sugeriremos alguns caminhos alternativos, que nos parecem mais adequados ordem constitucional brasileira e mais consentneos com os princpios humanistas a ela subjacentes. Como se sabe, a doutrina nacional alude freqentemente ao referido princpio implcito da supremacia do interesse pblico sobre o particular, ao qual atribui importncia capital na definio do regime jurdico-administrativo. Tal princpio empregado para justificar uma srie de prerrogativas detidas pela Administrao Pblica, na qualidade de tutora e guardi dos interesses da coletividade, como a imperatividade do ato administrativo, sua presuno de legitimidade, a auto-tutela administrativa, a competncia
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Cf. GASPARI, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 17.

do Estado para promover desapropriaes, as clusulas exorbitantes nos contratos administrativos e os privilgios processuais conferidos Fazenda Pblica, para citar apenas alguns exemplos. Deste princpio decorreria a verticalidade das relaes travadas entre Administrao Pblica e administrados, caracterizada pelo desequilbrio, sempre em favor do Estado. De acordo com o grande publicista Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos mais ferrenhos defensores do princpio em questo, Trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o particular, como condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.2 O ilustre jurista da PUC/SP definiu o interesse pblico como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade3. Neste ponto, valeu-se da lio de Renato Alessi para distinguir o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio: o primeiro identificar-se-ia com os interesses gerais da coletividade, ao passo que o segundo corresponderia aos interesses particulares que o Estado possui, como pessoa jurdica, e no como encarnao da vontade coletiva, e que no se revestiriam de supremacia em relao aos interesses dos particulares4. Hely Lopes Meirelles percorreu trajetria similar, embora de forma mais sinttica, ao destacar a supremacia dos interesses pblicos em face dos privados e apresent-la como fundamento de privilgios e prerrogativas desfrutadas pela Administrao. Para o falecido mestre, sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 60.
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Op. cit., p. 53

. Op. cit., p. 57.

bem comum5. Fbio Medina Osrio apresentou tambm uma densa defesa do princpio da supremacia do interesse pblico sobre os particulares na ordem constitucional brasileira6. Para ele, tratar-se-ia de princpio implcito, que poderia ser inferido seja da direo teleolgica da atuao administrativa, constitucionalmente orientada para a promoo do bem comum e no para a proteo de interesses privados, seja da tutela conferida pela Lei Maior a bens e valores coletivos, que no s reclamam proteo estatal, como tambm justificam restries a direitos individuais. Sem embargo, importante destacar que o autor gacho no emprestou supremacia do interesse pblico dimenso absoluta, reconhecendo, ao contrrio, a inviabilidade do reconhecimento de um tal princpio (...) que, de antemo, nas relaes do Estado com os particulares, determinasse a invarivel preponderncia dos interesses pblicos em detrimento dos interesses privados, em todas as hipteses de conflitos e colises e de forma radical e absoluta 7. . Contudo, de um tempo para c, vozes autorizadas vm se levantando na doutrina para contestar a existncia do princpio em pauta8, ou para dar a ele uma nova formulao9,
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 43.

. OSRIO, Fbio Medina. Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo Brasileiro?. In: RDA 220: 69-107, Rio de Janeiro: Renovar , 2000.
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. Op. cit., p. 81

. Vide, em especial, VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular . In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 99-127; NEGREIROS, Teresa. Dicotomia Pblico/Privado frente ao Problema da Coliso de Princpios. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 337-375; BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo Brasileiro. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Pblicos v. Interesses Privados. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005 ; ARAGO, Alexandre dos Santos. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 136-139; BAPTISTA, Patrcia. Transformaes no Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 181-219; SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais. In: Caderno da Escola de Direito e Relaes Internacionais n 02: 55-72. Curitiba: Unibrasil, 2003; e JUSTEN FILHO, Maral . Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 39-47.
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.Nessa linha, destaque-se o magistrio de Odete Medauar que, apesar de reconhecer a vigncia do princpio da preponderncia do interesse pblico sobre o interesse particular, afirmou que ele vem sendo matizado pela idia de que Administrao cabe realizar a ponderao de interesses presentes numa determinada circunstncia, para que no ocorra o sacrifcio a priori de nenhum interesse. (O Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 5 ed., 2001, p.153 Vale registrar tambm o posicionamento de Juarez de Freitas que, ao invs de referir-se ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, prefere falar apenas em princpio do interesse pblico. O 3

mais compatvel com os direitos fundamentais do administrado e o estatuto axiolgico do Estado Democrtico de Direito. E, como j afirmamos antes, nosso propsito no presente ensaio o de juntarmo-nos ao coro destes autores, no s porque divisamos uma absoluta inadequao entre o princpio da supremacia do interesse pblico e a ordem jurdica brasileira, como tambm pelos riscos que sua assuno representa para a tutela dos direitos fundamentais. Parece-nos que o princpio em discusso baseia-se numa compreenso equivocada da relao entre pessoa humana e Estado, francamente incompatvel com o leitmotiv do Estado Democrtico de Direito, de que as pessoas no existem para servir aos poderes pblicos ou sociedade poltica, mas, ao contrrio, estes que se justificam como meios para a proteo e promoo dos direitos humanos. Tentaremos, enfim, demonstrar que a cosmoviso subjacente ao princpio em debate apresenta indisfarveis traos autoritrios, que no encontram respaldo numa ordem constitucional como a brasileira, em cujo epicentro axiolgico figura o princpio da dignidade da pessoa humana. Acrescente-se a isso a absoluta indeterminao do conceito de interesse pblico, em profunda crise10 no contexto de fragmentao e pluralismo que caracteriza as sociedades contemporneas, nas quais se torna por vezes impossvel extrair, moda de Rousseau, uma noo homognea de bem comum ou de vontade geral. Neste quadro, a profunda indeterminao semntica do conceito pode permitir s autoridades pblicas que o manuseiam as mais perigosas malversaes. O interesse pblico periga tornar-se o novo figurino para a ressurreio das razes de Estado, postas como obstculo intransponvel para o exerccio de direitos fundamentais, sobretudo num momento como o que o mundo hoje vivencia desde o 11 de Setembro, em que a exacerbao do discurso da segurana assedia a defesa da liberdade. Porm, no trato do tema recomendada redobrada cautela. Se, de um lado, a subordinao dos direitos individuais ao interesse coletivo pode ser a ante-sala para totalitarismos de variados matizes, do outro, a desvalorizao total dos interesses pblicos
mestre gacho, embora ressaltando que o princpio em questo prescreve que em caso de coliso, deve preponderar a vontade geral legtima sobre a vontade egoisticamente articulada, no deixou de consignar que o princpio do interesse pblico exige a simultnea subordinao das aes administrativas dignidade da pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamentais.(O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 34-36)
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Sobre a crise do conceito de interesse pblico, veja-se, em especial, MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao Estatal e Interesses Pblicos. So Paulo: Malheiros Ed., 2004.

diante dos particulares pode conduzir anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade de regulao coativa da vida humana em comum. Ademais, a tese da superioridade incondicional dos direitos individuais diante dos interesses da coletividade parece assentar-se sobre premissa antropolgica distorcida, prpria a um superado individualismo liberal-burgus, que via nas pessoas humanas seres isolados e desenraizados, verdadeiras mnadas ensimesmadas de acordo com a conhecida crtica de Karl Marx. At porque, importante no perder contato com a realidade de um Brasil com costumes polticos e administrativos ainda anacrnicos, que tem dentre as suas mais perniciosas disfunes a confuso perene entre o pblico e privado, caracterizada pela gesto da res publica por agentes estatais como se privada fosse. Neste quadro, torna-se recomendvel adotar postura de precauo na abordagem da nossa questo, para que a destronao de um princpio que, mal ou bem, valoriza o interesse pblico, no possa converter-se num novo adubo para o nosso crnico patrimonialismo.11 . Por tudo isso, buscaremos no s questionar a existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico no direito brasileiro, contribuindo, quem sabe, com algumas notas para o esperado rquiem deste malfadado princpio, como tambm tarefa muita mais rdua traar, ainda que em pinceladas rpidas e um tanto impressionistas, uma proposta alternativa para soluo das colises entre interesses pblicos e privados. Mos obra... . 2. Pblico e Privado no Passado e no Presente Uma das grandes dicotomias12 sobre as quais se erigiu o pensamento poltico e social foi exatamente a distino entre pblico e privado. Esta clivagem deu origem, por sua vez, a clssica summa diviso, que desdobra o Direito em Direito Pblico e Direito
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Sobre o patrimonialismo veja-se a lio clssica de HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1995, pp. 141-151, e ainda o capitulo final de FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder v. 2. 8 ed., Rio de Janeiro: Globo, 1989, intitulado Viagem redonda: do patrimonialismo ao estamento, pp. 729-750.
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A expresso de BOBBIO, Norberto, em conhecido artigo intitulado A grande dicotomia: pblico/privado. In: Estado Governo, Sociedade. Trad. Marco Aurlio Nogueira. 4 ed., So Paulo: Paz e Terra, 1992, p. 13-31.

Privado, cujas origem remontam ao Corpus Iuris Civilis romano13. certo que os conceitos de pblico e privado esto mergulhados na cultura, tendo variado substancialmente no tempo e no espao, e no o propsito deste estudo aprofundar o exame da trajetria destas idias, nem elaborar, a propsito delas, nenhuma teoria inovadora14. O que se almeja demonstrar neste item que as fronteiras entre o pblico e o privado so extremamente mveis e instveis, e que a prioridade atribuda a cada um dos elementos do par tambm oscila ao sabor das mutaes polticas e cosmovisivas15. Ao fim, tentaremos comprovar que esta dicotomia no traduz critrio legtimo para soluo dos conflitos de interesses surgidos na sociedade contempornea. Costuma-se associar o pblico esfera dos interesses gerais da coletividade, que dizem respeito pessoa humana no como particular, encerrado no seu microcosmo de relaes, mas como cidado, membro e partcipe da comunidade poltica. J o privado corresponde ao permetro das vivncias experimentadas em recesso, fora do alcance da polis, que no concernem sociedade em geral, mas a cada um, como indivduo . De acordo com a bela metfora de Nelson Saldanha, pblico e privado seriam o jardim e a praa16, cada um com princpios e lgicas prprias.
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No Digesto, que integra o Corpus Iuris Civilis, D. I.1.1.2, encontra-se a seguinte definio lapidar: Direito Pblico o que se volta ao estado da res Romana, Direito Privado o que se volta utilidade de cada um dos indivduos, enquanto tais, apud FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 11-60, p. 14. Veja-se uma anlise do emprego desta dicotomia em Roma em COUTO E SILVA, Almiro. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio (Org.). Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, v. 2. So Paulo: Malheiros, 1997, pp. 74-110, especialmente pp. 75-85.
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Confira-se, a propsito, a densa digresso de ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. Roberto Matoso. 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, especialmente pp. 31-88.
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Em sentido parcialmente contrrio, Gustav Radbruch afirmou sua crena no carter apriorstico dos conceitos de Direito Pblico e Privado, que, segundo ele, poderiam ser derivados do prprio conceito, tambm a priori, de Direito. De acordo com o jusfilsofo de Heidelberg, Os conceitos de direito pblico e direito privado no so conceitos de direito positivo que possam ser ou deixar de ser utilizados por qualquer ordem juridica ou sistema de direito positivo. Antecedem, por fora duma necessidade lgica, toda e qualquer experincia das coisas do direito e condicionam-na (...) Somente a relao entre os dois, numa escala hierrquica de valores que se acha sujeita s flutuaes da histria e s diversas valoraes caractersticas das diferentes concepes do mundo e da vida (RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado, 1979, pp. 251-253).
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A metfora constitui o ttulo de um livro de sua lavra: SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praa: Ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986.

Ao longo do tempo, trs principais critrios foram propostos para demarcar os campos pertinentes ao Direito Pblico e Privado: o critrio da prevalncia do interesse, o da natureza das relaes jurdicas travadas e o subjetivo17. Para o primeiro, o Direito Pblico corresponderia s matrias em que se manifestasse uma preponderncia dos interesses pblicos, ao passo que ao Direito Privado caberia a disciplina das questes que tocariam mais diretamente aos indivduos, restando num segundo plano os interesses da coletividade. Porm, este critrio de separao entre Direito Pblico e Privado pode ser contestado por vrias razes. Em primeiro lugar, porque no Estado de Direito, que se baseia em perspectiva ex parte popoli das relaes polticas, o Direito Pblico deve pautar-se pelo respeito aos interesses privados do cidado, sobretudo dos que se qualifiquem como direitos fundamentais. Da porque, como ser explorado mais adiante, parece incorreto definir o Direito Pblico como espao de prevalncia do interesse pblico em face do individual. E, por outro lado, nos ramos que costumam ser localizados no interior do Direito Privado, como o Direito Civil e o Direito Empresarial, abundam hoje as normas de ordem pblica, que limitam e condicionam interesses individuais em proveito de valores e interesses coletivos. Como ressaltado acima, outro critrio relevante empregado para distinguir o Direito Pblico do Privado diz respeito natureza das relaes estabelecidas pelos sujeitos em cada um destes campos: no Direito Pblico, relaes de autoridade e subordinao entre o Estado e o cidado; no Direito Privado, relaes de paridade e de coordenao, travadas por agentes em situao de igualdade. No obstante, este critrio pode igualmente ser objetado, diante da constatao de que as relaes travadas por particulares so freqentemente caracterizadas por profundas desigualdades fticas, encontrando-se o poder e a dominao capilarizados por mltiplas instncias em que personagens estatais no se fazem presentes18. Ademais, tal critrio peca tambm por basear-se numa viso que guarda
17

Cf. ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 140-162.

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H vrias outras propostas de critrios que no lograram to ampla aceitao. Muito peculiar, por exemplo, a distino elaborada por Emanuel Kant. Para o filsofo de Knigsberg, a diferenciao no poderia basearse em critrios empricos, mas sim na respectiva fonte do direito. Assim, para ele, todo o direito proveniente de fonte estatal pblico (inclusive ramos jurdicos sempre situados nos confins do Direito Privado, como o Direito Civil). Para Kant, Direito Privado aquele que independe do Estado, ou seja, o Direito Natural, vigente no Estado da Natureza. Vide, a propsito, BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fayt. 4 ed., Braslia: Ed. UNB, 1997, pp. 83-87.

resqucios do Estado Absoluto, ao qualificar a relao entre cidado e Estado como uma relao de subordinao. No bastasse, ele se abstrai da tendncia contempornea consensualidade nas relaes travadas entre a Administrao Pblica e os administrados.19 J o critrio subjetivo afirma que o Direito Pblico aquele em cujas relaes jurdicas figura sempre o Estado, enquanto o Direito Privado o ramo do ordenamento em que os poderes pblicos no se fazem presentes. Mas tal critrio pode ser objetado por vrias razes. Primeiramente, porque se constata que so tradicionalmente inseridas no mbito do Direito Privado relaes em que o Estado necessariamente comparece (e.g. registros pblicos). Ademais, ele ignora o fenmeno da fuga para o Direito Privado da Administrao contempornea, bem como o fato de que o Direito Constitucional desde sempre qualificado como ramo do Direito Pblico disciplina hoje tambm relaes privadas. Mas, independentemente da fragilidade das justificativas da summa diviso, e da incerteza e da mobilidade dos confins de cada elemento da dade, o certo que ela continua bem arraigada no pensamento jurdico contemporneo, como se pode perceber at pelo currculo das faculdades de Direito. De todo modo, o importante que, ao longo da histria, o pndulo tem oscilado no sentido da priorizao ora da dimenso pblica da vida humana, ora da privada. Na Grcia Antiga, por exemplo, o que se considerava importante era a vida pblica do cidado, atravs da sua participao poltica na definio dos destinos da sua comunidade. A liberdade para os gregos era a possibilidade de tomar parte nos negcios pblicos da polis e de exercer influncia sobre as decises coletivas tomadas na agora, inexistindo liberdades privadas, que protegessem os indivduos das intruses das autoridades polticas 20. Sob esta perspetiva, o Homem era concebido, essencialmente, como o animal poltico (zoon politikon), como afirmou Aristteles21, e que, como tal, s poderia realizar-se como ser
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Sobre a consensualidade na Administrao Pblica, veja-se MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Administrao Pblica Consensual. In: Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 37-48. 20 Veja-se, propsito, COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. Fernando de Aguilar. 8 ed., Lisboa: Livraria Clssica Ed., 1954, pp. 345-352, bem como JAEGER, Werner. Paidia: A Formao do Homem Grego. Trad. Arthur M. Parreira. 3 ed., So Paulo: Martins Fontes, pp. 16-18.
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Como bem destacou Marcelo Campos Galuppo, a clebre frase de Aristteles no visava expressar a realidade, de resto bvia, de que o ser humano essencialmente gregrio. Muito mais do que isso, o que Estagirita queria de fato afirmar que somente aquele que participa da vida poltica, ou seja, somente o cidado, merece ser chamado de homem, e, conseqentemente, somente ele assume integralmente a

humano na vida pblica. Naturalmente, isto privava de humanidade todos aqueles excludos da esfera pblica, como as mulheres, os escravos e os metecos. A comunidade poltica era considerada anterior e superior ao indivduo, que no representava mais do que uma parte dela; um rgo componente de uma estrutura mais elevada que lhe sobrepujava e absorvia. J na Idade Mdia opera-se uma completa inverso. Trata-se de um perodo em que o pblico praticamente engolfado pelo privado, sobretudo pelo fato de que as relaes de dominao feudal que ento se desenvolviam tinham sua origem e fundamento na propriedade territorial, instituio de carter eminentemente privado22. A prevalncia do privado sobre o pblico no se explicava aqui pelo individualismo, cujo florescimento darse-ia apenas sculos depois, com o advento do Renascimento e da Ilustrao. Ela devia-se antes ao sistema econmico feudal, como mencionado, e tambm ao exacerbado pluralismo poltico, caracterizado pela ausncia de poderes soberanos e pela completa disperso da autoridade por mltiplas instncias como a Igreja, o Imprio, os senhores feudais, as corporaes de ofcio, as cidades, etc. . Com o advento do Estado Moderno, na sua feio inicial absolutista, a relao entre pblico e privado torna-se mais complexa. Por um lado, a identificao fsica entre o Estado e a figura do monarca (recorde-se a frase famosa de Lus XIV), impunha uma lgica privada sobre o domnio das relaes polticas. As prprias instituies de que se valia o Estado para estruturar-se eram hauridas do Direito Privado. Tome-se como exemplo as funes pblicas no Ancien Rgime francs, que eram compradas do Estado pelos seus titulares, para inclurem-se doravante nos respectivos patrimnios pessoais, podendo ser alienadas ou transmitidas hereditariamente23. Mas, por outro lado, a incontrastabilidade do
dignidade de homem (anthopos). (GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 43).
22

Jrgen Habermas chega a afirmar que, na Idade Mdia, no fazia sentido a distino entre esfera privada e pblica. Segundo ele, uma esfera pblica no sentido de um campo separado distinto da esfera privada no existiu na sociedade feudal (a public sphere in the sense of a separate realm distinguished from the private sphere cannot be shown to have existed) (HABERMAS, Jrgen. The Structural Transformation of the Public Sphere. Trans. Thomas Burger. Cambridge: MIT Press, 1991, p. 07). Citando Otto Bruner, Habermas afirma que na Idade Mdia os poderes privados e pblicos esto to fundidos numa unidade indivisvel que ambos eram (...) inseparveis da terra e podem ser tratados como legtimos direitos privados ( private and public powers are so fused together into an indivisable unity that both are(...) inseparable from the land and can be treated like legitimate private rights) (Op. cit., p. 06).
23

Cf. COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 86.

poder estatal, encarnada na idia de soberania, j implicava no predomnio da autoridade pblica sobre a vontade dos particulares. A concentrao de poder, e a subseqente monopolizao do uso legtimo da fora fsica so combustveis de uma guinada para o lado pblico da nossa grande dicotomia. Na mesma senda, a cristalizao, a partir de Maquiavel, da idia que razes de Estado poderiam justificar, em nome da manuteno da ordem e da segurana, at o recurso extrema violncia e ao engodo contra os governados, representativa de uma cosmoviso que privilegia o pblico em detrimento do privado. De qualquer forma, pode-se dizer que uma separao mais ntida entre as esferas pblica e privada s se delineia aps o advento do Estado Liberal, que foi erigido na Europa Ocidental e nos Estados Unidos aps as Revolues Burguesas do sculo XVII (inglesa) e XVIII (norte-americana e francesa)24. Com efeito, o Estado Liberal baseou-se numa rgida separao entre Estado e sociedade. O Estado deveria cuidar da segurana interna e externa, protegendo a propriedade privada, mas no lhe cabia intervir nas relaes travadas no mbito da sociedade. Nesta, indivduos, formalmente igualizados aps a abolio dos privilgios estamentais, perseguiriam livremente os seus prprios interesses privados, ao abrigo das interferncias do poder pblico. Tratava-se, em suma, de limitar juridicamente o poder do Estado em prol da liberdade dos governados, seja atravs de mecanismos institucionais de conteno, como a separao dos poderes, seja pela garantia de uma esfera individual intangvel, identificada pelos filsofos iluministas como representativa de direitos naturais e pr-polticos. Na sntese de Carl Schmitt, o Estado Burgus de Direito, que expressava os valores do liberalismo, foi construdo a partir de dois princpios bsicos: um princpio de distribuio e um princpio de organizao. Como destacou o constitucionalista, o princpio de diviso liberdade do indivduo em princpio ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos fundamentais, enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao dos poderes
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Sobre o Estado Liberal, pedimos vnia para remeter ao nosso artigo Os Direitos Fundamentais nos Paradigmas Liberal, Social e Ps-Social (Ps-Modernidade Constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Crises e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp.375-414, pp. 377-385.

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(...) que atua no interesse do controle recproco e da limitao destes poderes.25 Esta separao entre pblico e privado tornava a economia um campo infenso interveno estatal. mo invisvel do mercado caberia equacionar todos os problemas sociais, competindo ao Estado to-somente proteger a acumulao e circulao de riquezas, operada espontaneamente pelas foras econmicas na sociedade. Pensava-se no mercado como se ele fosse uma instituio natural, pr-poltica, independente de qualquer ao governamental - viso destorcida, tendo em vista que o mercado s viceja onde existam determinadas instituies que o amparem, tais como leis tutelando direito de propriedade e contrato, e rgo estatais, como Polcia e Poder Judicirio, prontos para proteg-los de fato26. . Durante o Estado Liberal, o Cdigo Civil desempenhou, nos pases de tradio jurdica romano-germnica, o papel de uma espcie de constituio da sociedade27. Naturalmente, os cdigos exprimiam os valores mais caros burguesia, tendo como pilares fundamentais a proteo da propriedade e a liberdade de contratar. Tarefa muito mais modesta cabia s constituies da poca, seja pela limitao do seu objeto no tratavam de relaes privadas28 seja pela sua reduzida eficcia jurdica, decorrente da viso legicentrista29 ento prevalecente e da carncia de instrumentos de jurisdio constitucional que permitissem sua efetivao30. .
25

Portanto, era inegvel, neste perodo, a prioridade axiolgica conferida ao privado

SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Trad. Antonio Carraciolo. Milano: Giuffr Editore, 1984, p. 173.
26

Cf. SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004, pp. 17-34.

27

Neste sentido, a lio de Michele Giorgianni: esse significado constitucional dos cdigos civis (...) imanente neles, se se fixar a idia de que propriedade privada e contrato, que constituam, como se disse, as colunas do sistema, vinham, por assim dizer constitucionalizar uma determinada concepo de vida econmica, ligada, notoriamente, a idia liberal. (GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas Atuais Fronteiras. In: RT n 747, 1988, pp. 35-55, p. 41).
28

Cf HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Trad. Ignacio Gutierrez-Gutierrez. Madrid: Civitas, 1995, pp. 33-45.
29

Sobre o legicentrismo teoria que fazia com que o Direito gravitasse em torno das lei parlamentares seus fundamentos jusfilosficos e sua crise contempornea h vasta bibliografia. Veja-se, em especial, ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992, especialmente pp. 57-96.
30

Abordamos com maior profundidade o papel da Constituio e do Cdigo Civil no modelo do Estado Liberal no nosso Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 69-107.

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em detrimento do pblico. Esta superioridade se evidencia diante da prpria idia de liberdade ento cultivada, muito mais identificada com o gozo desimpedido de faculdades privadas do que com a participao na tomada de decises em nome da coletividade, como bem destacou Benjamim Constant, em clebre escrito publicado em 181931, no qual diferenciou a liberdade dos antigos associada democracia da liberdade dos modernos, correspondente aos direitos individuais. At porque, o Estado Liberal conviveu, na maioria dos pases, com um profundo paradoxo: a pomposa proclamao da igualdade de todos perante a lei convivia lado a lado com a denegao do direito de voto aos setores empobrecidos das populaes. Sem embargo, importante destacar que esta idia de separao rgida entre pblico e privado, sobre a qual se assentava o iderio do Estado Liberal, embora seja til para compreenso de uma srie de conceitos e institutos jurdicos e polticos surgidos no cenrio norte-atlntico e depois importados para o pas, nunca correspondeu realidade na experincia nacional. Muito pelo contrrio, os grandes estudiosos da histria e da alma brasileiras costumam apontar, como uma das caractersticas essenciais da nossa formao, a existncia de uma arraigada confuso entre o pblico e o privado, caracterizada pela penetrao na esfera estatal da lgica do patrimonialismo, na qual as relaes de confiana, amizade e compadrio, mantidas sob a gide do tradicional jeitinho32, quase sempre prevaleceram sobre a ordenao impessoal dos interesses que deveria pautar a ao do governo e dos seus agentes33. Neste ponto, parece-nos incensurvel o magistrio de Jos Guilherme Merquior, ao salientar que em nosso Estado patrimonial-protecionista, digno senhor de uma sociedade senhorial e patriarcal, o liberalismo foi, com freqncia, mais fachada que substncia.34
31

CONSTANT, Benjamin. The Liberty of the Ancients Compared with that of the Moderns. In: Political Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, pp. 314-321. Tratamos detidamente do tema da relao entre autonomia privada (liberdade dos modernos) e autonomia pblica (liberdade dos antigos), em SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais da Liberdade e da Autonomia Privada. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos Princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 294-341.
32

Sobre a papel e a ubiqidade do jeitinho na cultura jurdica brasileira, consulte-se ROSENN, Keith S. . O Jeito na Cultura Jurdica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
33

Cf., por todos, HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. Op. cit., pp. 141-151.

34

MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo e Constituio. In: MERCADANTE, Paulo (Coord.). Constituio de 1988: Avano do Retrocesso. Rio de Janeiro: Rio Fundo Ed., 1990, p. 15.

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De qualquer forma, com o advento do Welfare State no sculo XX assistiu-se a uma crescente interveno do Estado nos mais diversos domnios35. Premido pelas mais variadas presses sociais, e condicionado agora tambm pelas demandas das classes sociais subalternas tendo em vista a progressiva universalizao do direito de voto36 -, o Poder Pblico, de mero espectador, vai convertendo-se em protagonista das relaes econmicas, passando a disciplin-las de forma cogente, atravs da multiplicao de normas de ordem pblica, que se impem diante da autonomia da vontade das partes. Vivencia-se o fenmeno da inflao legislativa, e os cdigos civis vo paulatinamente despindo-se da absoluta hegemonia de que antes gozavam na regulamentao das atividades privadas, caracterizando o que j foi chamado, em obra importante, de Era da Descodificao.37 . Neste contexto, a proteo das liberdades privadas relativizada e novos direitos ganham reconhecimento nas leis, e, mais tarde, at nas constituies, exigindo do Estado no mais meras abstenes, mas prestaes positivas, cuja implementao dependia da estruturao de novos servios pblicos, que demandavam um exponencial crescimento do tamanho do Estado. Diante da constatao da desigualdade existente no campo das relaes privadas, o Poder Pblico abandona a sua posio de absentesmo, e passa a nelas intervir, no af de proteger as partes mais dbeis. nesse cenrio que surge o Direito Social, de que exemplo o Direito do Trabalho, visto por alguns como uma espcie de tercius em relao clssica summa diviso.

35

Sobre a passagem do Estado Liberal para o Social, veja-se BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996.
36

A associao entre a extenso dos direitos polticos aos trabalhadores e o advento do Estado Social freqente dentre os autores que tratam da matria. Veja-se, no particular, o clssico estudo de T.H. Marshall, voltado para Inglaterra, intitulado Class, Citizenship and Social Class. In: GOODIN, Robert and PETIT, Philip. Contemporary Political Philosophy: An Anthology. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, pp. 291-317. Sem embargo, a pertinncia desta associao, no caso brasileiro, fortemente criticada no importante livro de CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 5 ed., Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001. O autor defende que o Estado Social chegou no Brasil na Era Vargas, no como o resultado de mobilizao poltica popular, mas de cima para baixo, a partir de uma tica paternalista e clientelista, num contexto em que os direitos polticos eram mera fachada.
37

IRTI, Natalino. LEt della Decodificazione. Milano: Giuffr, 1979. Sobre a questo, veja-se tambm PERLINGERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale. Napole: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, pp. 74-75, bem como TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssitemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa. In TEPEDINO, Gustavo (Org.) Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 1-16.

13

A crise geral do liberalismo degenerou-se, em alguns momentos, em experincias autoritrias de maior ou menor ferocidade, como o nazismo, o fascismo e as ditaduras populistas ou militares latino-americanas, que deixaram traumas profundos. Mas, mesmo fora destas situaes em que o iderio do Estado Social foi objeto de dramticas deturpaes, possvel vislumbrar, na composio do pano de fundo da poca, um Zeitgeist em que ao pblico reconhecia-se prioridade em relao ao privado. Neste sentido, pertinente a observao de Norberto Bobbio: Praticamente, o primado do pblico significa o aumento da interveno estatal na regulao coativa dos comportamentos dos indivduos e grupos infra-estatais, ou seja, o caminho inverso ao da emancipao que fora uma das conseqncias histricas do nascimento, crescimento e hegemonia da classe burguesa (...). Com o declnio dos limites ao do Estado, cujos fundamentos ticos haviam sido encontrados pela tradio jusnaturalista na prioridade axiolgica do indivduo com respeito ao grupo, e na conseqente afirmao dos direitos naturais do indivduo, o Estado foi pouco a pouco se reapropriando do espao conquistado pela sociedade civil burguesa at absorv-la completamente na experincia extrema do Estado total38 Contudo, a partir da crise do Estado Social, que se aprofundou na fase final do sculo passado, j se percebe um movimento de retorno do pndulo em direo ao privado. O Estado, antes visto como agente redentor das classes desfavorecidas e racionalizador da economia passa a ser associado no imaginrio social ineficincia, burocracia excessiva, ao desperdcio. No mundo todo so promovidos extensos programas de privatizao de empresas estatais, buscando o enxugamento da mquina pblica e a devoluo de amplos setores da economia iniciativa privada. Aps o ocaso dos regimes socialistas, simbolizado pela queda do Muro de Berlim, instaura-se um generalizado ceticismo ps-moderno39 a propsito da capacidade do
38

. Estado Governo, Sociedade. Op. cit., p. 25.

39

vastssima a bibliografia correlacionando Direito e ps-modernidade. Veja-se, a propsito, KAUFMANN, Arthur. La Filosofia del Derecho en la Posmodernidad. Trad. Luis Villar Borda, 2ed., Bogot: Editorial Temis, 1998; SOUZA SANTOS, Boaventura. El Estado y el derecho en la transicin posmoderna: por un nuevo sentido comm sobre el poder y el derecho. In: COURTIS, Christin (Comp.). Desde outra Mirada. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2001; DENNINGER, Erhard. Racionalidad Tecnologica, Responsabilidad tica y Derecho Posmoderna. In: PEREZ LUO. Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 53-70; DOUZINAS, Costa, WARRINGTON, Ronnie & MCVEIGH, Shaun. Postmodern Jurisprudence. London: Routledge,

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Estado de transformar positivamente a sociedade. Tanto que, buscando modernizar-se e tornar-se mais eficiente, o Poder Pblico, sob os aplausos de alguns e crticas severas de outros tantos, vai socorrer-se, mais e mais, de mtodos e lgicas quase sempre associadas s empresas privadas, ou ento transferir a elas a execuo de tarefas tradicionalmente encaradas como pblicas40. Tal processo, que j foi rotulado de fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado41, desperta verdadeiros passionalismos, tanto entre seus defensores como detratores. De qualquer forma, passa-se a falar numa Administrao Pblica consensual, que substitui o uso de ordens cogentes pela soft law, preferindo, em regra, induzir o administrado adoo dos comportamentos desejados atravs de negociaes, incentivos, etc., do que obrig-lo verticalmente a agir desta ou daquela maneira. No mesmo diapaso, o processo de globalizao econmica, impulsionado pelos exponenciais avanos tecnolgicos no campo das comunicaes e informtica, no s encurtou distncias e diluiu fronteiras como tambm fragilizou o Estado, que tem cada vez menor capacidade para condicionar soberanamente a atuao das foras presentes no seu territrio42. Neste contexto, os poderes privados se fortaleceram, sobretudo as grandes empresas transnacionais, que operam em todo o mundo muitas vezes fora do alcance das soberanias dos Estados nacionais, principalmente dos perifricos. Alis, torna-se cada vez mais irreal a idia de soberania, neste quadro em que os agentes econmicos se emancipam das amarras impostas pelos Estados.43 . Embora o fenmeno da inflao legislativa persista, o monoplio estatal na produo

1991; ARNAUD, Andr-Jean. Entre Modernit et Modialization. Paris: L.G.D.J, 1998; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, e BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In BARROSO, Lus Roberto (Org.) A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
40

Veja-se, a propsito, ARAGO, Alexandre. Op. cit., pp. 19-115; e MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo.Op. cit., pp. 07-142.
41

Sobre o fenmeno em questo, veja-se a obra monogrfica de ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit.

42

Cf. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999.

43

Sobre a crise da soberania no mundo contemporneo, veja-se FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. Trad. Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

15

de normas torna-se uma miragem, na medida em que os atores econmicos passam a reger suas atividades por uma lex mercatoria, criada difusamente pelo prprio mercado, em detrimento do Direito produzido pelas fontes tradicionais dos Estados. Assim, at uma funo que desde o advento do Estado Moderno sempre fora essencialmente pblica como a elaborao de normas privatiza-se, com o surgimento de inmeros outros plos reguladores, montante e jusante do Estado. E o mesmo pode-se dizer em relao a outras tarefas eminentemente estatais, como a jurisdio veja-se o crescimento da arbitragem e de outros meios alternativos de soluo de litgios e o exerccio do poder de polcia. Mas certamente o lado mais sombrio desta crise o que se relaciona ao retrocesso nos nveis de proteo s populaes carentes proporcionados pelos direitos sociais44. Por um lado, o aumento das expectativas de vida e a reduo das taxas de natalidade em todo o mundo agravaram os dficits fiscais, na medida em que causaram sensvel reduo no percentual da populao economicamente ativa, que financia os benefcios do Welfare State. Por outro, a partir da onda conservadora que teve proa a Inglaterra de Margareth Tatcher e os EUA de Ronald Reagan, tornou-se hegemnico no processo de globalizao o discurso, encampado pelo Consenso de Washington, de que os direitos sociais sobrecarregam a economia com o peso de tributos exagerados, levam ineficincia do Estado e dos agentes econmicos e geram uma estrutura paternalista, que premia a indolncia individual. A privatizao, no caso, traduz-se na idia de que as prestaes estatais voltadas para o atendimento das carncias dos excludos deveriam deixar de ser encaradas como deveres do Estado, voltando esfera da caridade privada qual pertenciam at o advento do Estado do Bem-Estar. E este processo de desmonte do Estado Social assume um colorido ainda mais cruel em pases subdesenvolvidos, como o Brasil, em que so muito maiores os nveis de excluso, mais aviltantes os graus de desigualdade e nos quais amplas parcelas da populao ainda vivem numa espcie de Estado da Natureza, alijadas dos benefcios do contrato social. Se nunca fomos um Estado Liberal, tambm jamais conseguimos ser um verdadeiro Estado Social, e, assim, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com
44

Sobre os impactos da globalizao sobre os direitos humanos, consulte-se a excelente coletnea de artigos organizada por PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad, 2002.

16

pressa.45 . Neste contexto, as fronteiras entre as categorias pblico/privado esto cada vez mais nebulosas. Se, por um lado, o Direito Pblico se privatiza, como acima destacado, este processo no anula a publicizao do Direito Privado, operada durante o Estado Social. Ao contrrio, vivencia-se hoje no pas algo que ultrapassa a mera continuidade na edio de normas de ordem pblica editadas para a disciplina das relaes entre particulares. Trata-se de processo, j identificado com verdadeira revoluo copernicana no Direito Privado46, consistente na sua progressiva constitucionalizao47. Este fenmeno, que tem se verificado no Brasil a partir do advento da Constituio de 88, significa muito mais do que o mero tratamento em sede constitucional de matrias anteriormente afetas ao Direito Civil. Trata-se, antes, da imposio de uma releitura das normas e institutos do Direito Privado filtrados a partir da axiologia constitucional, diante do reconhecimento de que a Constituio no representa apenas a norma bsica do Estado, tendo se convertido, nas palavras de Konrad Hesse, na ordem juridico-fundamental da comunidade48. Da, passa-se a afirmar a necessidade impostergvel de revisitao de vetustas categorias civilsticas, como propriedade, posse, contrato, famlia, etc., que devem ser reconstrudas a partir de novos pilares assentados no solo constitucional, erigidos a partir de uma tbua axiolgica pluralista, que continua protegendo a liberdade e a autonomia privadas esteio das codificaes do passado -, mas que incorpora tambm, com peso superlativo, os valores da solidariedade social, da igualdade substantiva e da justia distributiva. Neste mesmo diapaso, em processo correlato, consolida-se o reconhecimento da
45

A expresso de BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos.... Op. cit., p. 05.

46

Cf. FACHIN, Luiz Edson. Virada de Coprnico: um convite reflexo sobre o Direito Civil brasileiro contemporneo. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 317-324.
47

Sobre a constitucionalizao do Direito Privado, veja-se TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 01-22; MORAES, Maria Celina Bodin de. O Direito Civil Constitucional. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org). 1988-1998: Uma Dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 115128; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Op. cit; e SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. cit., pp. 69-131.
48

HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1992, p. 16.

17

incidncia dos direitos fundamentais no campo das relaes privadas49, alterando-se o paradigma clssico, que via nestes direitos apenas limites oponveis em face do Estado. A questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, vale dizer, da vinculao dos particulares a estes direitos, originria da doutrina e jurisprudncia alems da dcada de 50, ganha foros universais50, e o tema passa a ser debatido nos tribunais do mundo todo e, nos ltimos tempos, tambm nos brasileiros. De fato, se, no passado, considerava-se que tais direitos dirigiam-se apenas contra os poderes pblicos, a doutrina e a jurisprudncia hoje proclamam que, para bem desempenharem o seu papel de proteo e promoo da dignidade da pessoa humana, devem eles vincular tambm os particulares, muito embora esta vinculao revista-se de uma srie de especificidades. Isto porque, se o poder e a opresso so onipresentes, os direitos fundamentais tambm devem espraiar-se pelas mltiplas esferas da existncia humana, sob pena de no cumprirem integralmente a sua misso emancipatria. Todavia, h que se precaver, neste mister, contra o risco de amputao excessiva da autonomia privada existencial e asfixia da espontaneidade das relaes humanas, que poderiam ser efeitos colaterais de um bem intencionado fundamentalismo de direitos fundamentais no campo das relaes privadas. Afinal, a autonomia privada tambm uma dimenso relevante da dignidade humana, e os direitos fundamentais no podem converter-se num instrumento para imposio arbitrria do politicamente correto contra eventuais recalcitrantes. Este quadro nebuloso sobre a dicotomia pblico/privado torna-se ainda mais complexo diante da emergncia de uma nova concepo de espao pblico, no mais
49

O tema da aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas extremamente complexo, e abord-lo refugiria aos limites deste estudo. Veja-se, a propsito, o nosso Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. cit., bem como, na doutrina brasileira, STEINMETZ, Wilson. A Vinculao de Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolgang (Org.) A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2000, pp. 107-163; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 119-192. Na doutrina estrangeira h vastssima bibliografia, mas a obra mais completa parece-nos a de BILBAO UBILLOS, Juan Maria. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
50

De acordo com conhecida citao de Ingo von Munch, o tema da eficcia entre particulares de direitos fundamentais tornou-se um artigo de exportao jurdica made in Germany. (Drittwirkung de Derechos Fundamentales en Alemania. In: SALVADOR CORDECH, Pablo (Or.). Associaciones, Derechos Fundamentales y Autonomia Privada. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 30).

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associada necessariamente atividade estatal. De fato, se no Estado Liberal o pblico correspondia ao Estado e o privado a uma sociedade civil regida pelo mercado, considerada como o locus em que indivduos perseguiam egoisticamente seus interesses particulares, robustece-se agora um terceiro setor, que pblico, mas no estatal. Ele composto por ONGs, associaes de moradores, entidades de classe e outros movimentos sociais, que atuam em prol de interesses da coletividade, e agem aglutinando e canalizando para o sistema poltico demandas importantes, muitas vezes negligenciadas pelas instncias representativas tradicionais
51

. Tais entidades, que assumem um papel de proa nas

democracias contemporneas, embora componham a sociedade civil, regem-se por uma lgica que se diferencia radicalmente da busca de maximizao dos interesses privados, prpria das foras econmicas do mercado. 52 Portanto, a clivagem pblico/privado torna-se por demais singela para explicar o cenrio atual, em que h mltiplos espaos da vida humana, pautados por lgicas diversas 53. Tais espaos, na verdade, no so separados de modo to rgido e esquemtico, penetrandose e entrecruzando-se freqentemente. E, muito embora eles possuam caractersticas e peculiaridades prprias, devem ser cortados transversalmente pelos princpios emancipatrios atrelados aos direitos humanos e democracia, que no podem mais permanecer cingidos com exclusividade esfera das relaes em que o Estado se faa presente.
51

Sobre a mudana do conceito de sociedade civil h extensa bibliografia. Veja-se, a propsito, a profunda obra de COHEN, Jean L. e ARATO, Andrew. Sociedad Civil y Teoria Poltica. Trad. Roberto Reye Mazzoni. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, e ainda BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Op. cit., pp. 33-52.
52

Cf. HABERMAS, Jurgen. The Structural Transformation of the Public Sphere. Op. cit., pp. 141 ss.

53

de grande interesse recordar o magistrio de Boaventura de Souza Santos, que criticou a clivagem Estado/sociedade civil sobre a qual se erigiu todo o pensamento poltico moderno, apontando suas contradies e desvelando seus objetivos latentes, dentre os quais a naturalizao da explorao econmica capitalista e (...) a neutralizao do potencial revolucionrio da poltica liberal, dois processos que convergiram para a consolidao do modelo capitalista das relaes sociais (Pela Mo de Alice. So Paulo: Editora Cortez, 1995). Como alternativa conceitual, o socilogo portugus props, inicialmente, um novo mapa estrutural das sociedades capitalistas, composto no mais por apenas dois espaos pblico e privado, mas por quatro: espao domstico, espao da produo, espao da cidadania e espao mundial, cada um deles dotado de uma unidade de prtica social, uma forma institucional, um mecanismo de poder, uma forma de Direito e um modo de racionalidade prprios (Op. cit., pp. 124-127). Em obra posterior Boaventura explicou e detalhou melhor sua teoria e acrescentou outros dois espaos sua complexa cartografia: o espao do mercado e o espao da comunidade. (A Crtica da Razo Indolente. Vol. I. So Paulo: Editora Cortez, 2000, pp. 272-308).

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De qualquer forma, se, por um lado, parece-nos necessria a manuteno e at mesmo a solidificao de determinadas fronteiras entre pblico e privado, visando a proteo de zonas de autodeterminao pessoal, que resguardem certos aspectos da vida humana das intervenes por parte no s dos poderes pblicos, mas tambm de outros agentes privados detentores de poder social da a importncia da consagrao constitucional do direito de privacidade e de direitos fundamentais de liberdade -, por outro, h que se reconhecer que tais barreiras podem por vezes funcionar como fachadas para legitimao de relaes de dominao e arbtrio que se estabelecem no interior de esferas ditas privadas, como a famlia, as entidades intermedirias e as empresas. Neste ltimo sentido, relevante trazer tona a crtica feminista contra a dicotomia pblico/privado, que teria se prestado para manter a falocracia- dominao do homem sobre a mulher - em espaos como o lar, mesmo depois do advento do voto feminino na esfera pblica54. No mesmo diapaso, vale tambm recordar a objeo oriunda de diversas linhas de pensamento situadas esquerda do espectro poltico, num arco que vai do movimento Critical Legal Studies55, nos Estados Unidos, at o socialismo ps-moderno de Boaventura de Souza Santos56, que, retomando um velho tema marxista57, condenam a separao entre pblico e privado, nela identificando uma frmula para imunizao das relaes econmicas privadas diante das possibilidades transformadoras contidas nos direitos fundamentais e na teoria democrtica, usualmente confinados ao mbito das relaes pblicas. Por tudo isto, parece-nos que o critrio pblico/privado no til para resoluo de conflitos de interesse que se estabeleam numa sociedade aberta e democrtica, seja pela impreciso e indeterminao intrnsecas aos respectivos conceitos, seja pelo reconhecimento de que ambas as dimenses da vida humana, pblica e privada, se que
54

Cf ELSHTAIN, Jean Bethke. Moral Woman and Immoral Man. A Consideration of the Public/Private Split and its Politicals Ramifications. In: GOODIN, Robert & PETTIT, Philip. Contemporary Political Philosophy: An Anthology. Op. cit., pp. 605-617.
55

Cf. KENNEDY, Duncan. The Status of the Decline of the Public/Private Distinction. 130 University of Pennsylvania Law Review, 1982, pp. 1349 ss.
56

Cf. Pela Mo de Alice. Op. cit., p. 124.

57

Cf. MARX, Karl. A questo judaica. In: Manuscritos Econmico-Filosficos. Trad. Alex Martins. So Paulo: Martin Claret Editora, 2001, pp. 13-44.

20

de apenas duas dimenses se pode falar so igualmente importantes para realizao existencial da pessoa58, e a pessoa, e no o Estado, o valor-fonte do ordenamento jurdico, na feliz expresso de Miguel Reale59. No h, por outro lado, dois ordenamentos distintos, correspondentes ao Direito Pblico e ao Direito Privado, mas uma nica ordem jurdica, que tem no seu cimo uma Constituio, cujos princpios e valores devem informar a resoluo dos conflitos surgidos em qualquer seara60. 3- Pessoa, Sociedade e Constituio As ordens jurdicas baseiam-se, de forma mais ou menos explcita, em alguma idia sobre o ser humano. Por vezes, tal idia subjaz ao ordenamento, integrando o senso comum das pessoas a ele submetidas, mas no normativamente fixada. J em outras hipteses, esta premissa antropolgica da ordem jurdica pode ser diretamente extrada de normas vigentes e aplicveis. E esse , em nossa perspectiva, o caso do Brasil, em que, a partir de princpios e valores fundamentais inscritos na Constituio, possvel delinear, pelos menos nas suas linhas mais gerais, um conceito sobre a pessoa e a sua relao com a sociedade poltica envolvente. O que se examinar neste item a compatibilidade da idia de supremacia do interesse pblico sobre o privado com o conceito de pessoa que parece ter sido acolhido pela Constituio de 88. Portanto, embora, ao longo de nossa exposio, tenhamos de visitar algumas categorias fundamentais da teoria moral, o caminho que nos propomos a
58

Nesta linha, so inspiradoras as palavras da Prof. Judith Martins Costa, fortemente baseadas nas lies Hannah Arendt: se bem verdade que para o indivduo, viver uma vida privada significa,antes de tudo, ser destitudo de coisas essenciais vida verdadeiramente humana, pois s na esfera pblica, enquanto mundo comum podemos reunir-nos uns aos outros, tambm verdade que a humana condio reclama a proteo daquilo que ntimo, vale dizer, de um espao onde no somos atingidos pelas exigncias niveladoras do social e do conformismo inerente a toda a sociedade. (Introduo. In: COSTA, Judith Martins (Org.) A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, pp.11-17, p. 12).
59

. REALE, Miguel. A Pessoa, valor-fonte fundamental do Direito. In: Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo: Saraiva, 1990, pp. 59-69.
60

Como didaticamente explicou Lus Roberto Barroso, para que possa subsistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos so entre si coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente. O elo de ligao entre esses elementos a Constituio, origem comum de todas as normas. ela, como norma fundamental, que confere unidade e carter sistemtico ao ordenamento jurdico. (Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 181) .

21

percorrer pode ser trilhado, sem maiores problemas, por um adepto do positivismo jurdico moderado61, que negue a subordinao do Direito a valores morais que lhe sejam externos, mas reconhea a vinculatividade jurdica daqueles valores j incorporados ordem jurdica, extrados do prprio tecido normativo muito embora no seja essa a nossa posio pessoal. Parece-nos que a afirmao da supremacia do interesse da coletividade sobre aqueles pertencentes a cada um dos seus componentes pode, do ponto de vista de uma teoria moral, ser justificada a partir de duas perspectivas diferentes, que, no entanto, mantm alguns denominadores comuns: o organicismo e o utilitarismo. Para o organicismo, o interesse pblico seria algo superior e diferente ao somatrio dos interesses particulares dos membros de uma comunidade poltica, enquanto, para o utilitarismo, ele confundir-se-ia com tais interesses, correspondendo a uma frmula para a sua maximizao. J a tese da supremacia incondicionada dos direitos individuais sobre os interesses da coletividade assenta-se sobre o individualismo. E a posio que defenderemos neste trabalho, de que a prevalncia h de ser aferida mediante uma ponderao equilibrada dos interesses pblicos e privados, pautada pelo princpio da proporcionalidade, mas modulada por alguns parmetros substantivos relevantes, baseia-se numa concepo personalista. Tentaremos, a seguir, explicar e discutir tais vises, desvelando suas implicaes para o nosso tema. Advertimos, porm, que as categorias analisadas so complexas e revestem-se de uma infinidade de nuances, que no teramos como explorar detidamente nos estreitos limites do
61

Existe uma freqente associao entre o positivismo e o formalismo jurdico, e este ltimo, de fato, no trabalhava com princpios e valores, mas apenas com regras. Contudo, parece procedente a crtica de Alfonso Garca Figueiroa, de que os no positivistas tendem a satanizar a viso positivista do Direito, mediante la imputacin al positivismo de uma concepcin muy estrecha del derecho, que no deja lugar a estndares abiertos como los princpios (Princpios y Positivismo Jurdico. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1998, p. 81). Na verdade, os autores positivistas mais importantes da atualidade, como Herbert Hart, Genaro Carri, Joseph Raz, e, no Brasil, Celso Antonio Bandeira de Mello, no abraam as teses do formalismo jurdico. Se considerarmos, na linha de Robert Alexy, que a distino capital entre teorias positivistas e no positivistas do Direito est na relao entre direito e moral separao para os positivistas e vinculao para os no positivistas (El problema del positivismo jurdico. In: El Concepto y la Validez del Derecho. Trad. Jorge M. Sena. Barcelona: GEDISA, 1994, pp. 13-19, pp. 13-14) - fica claro que o positivismo no formalista pode, sim, recorrer a princpios e valores, desde que estes no sejam externos a um dado ordenamento, mas possam ser dele extrados. Sobre as diferentes verses do positivismo jurdico, veja-se BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995, pp. 131238; e STRUCHINER, Noel. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo. In: MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITADINO, Gisele; PROGREBINSCHI, Thamy (Orgs.). Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 399-415.

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presente estudo. O organicismo uma teoria que concebe as comunidades polticas como uma espcie de todo vivo, composto por indivduos que nela desempenhariam papel semelhante a um rgo dentro do corpo humano. Para o organicismo, as comunidades polticas possuem fins, valores e objetivos prprios, que transcendem aqueles dos seus integrantes62. Trata-se de concepo que prima pela rejeio tica liberal, valorizando sempre o pblico em detrimento do privado. Se, para o individualismo, a primazia axiolgica do indivduo, sendo ele o fim que justifica a existncia das sociedades polticas e do Estado, para o organicismo d-se justamente o inverso: prioriza-se o Estado e a comunidade poltica em detrimento do indivduo, partindo-se da premissa de que a realizao dos fins coletivos, sob a responsabilidade do organismo superior encarnado pelo Estado, deve constituir o objetivo mximo de cada componente da comunidade. Portanto, a perspectiva organicista traz em seu bojo uma justificativa para a idia da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Como destacou Norberto Bobbio, toda a histria do pensamento poltico est dominada por uma grande dicotomia: organicismo (holismo) e individualismo (atomismo)63. Mas, se o organicismo antigo, deitando as suas razes no pensamento de Aristteles64, o individualismo doutrina mais recente, produto do Iluminismo, com forte eco nas teorias contratualistas sobre o Estado, que justificavam a formao da sociedade
62

Cf ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 35.
63

BOBBIO, Norberto. Individualismo e Organicismo. In: Liberalismo e Democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira , 5 ed., pp. 45-48, p. 45.
64

H uma passagem clssica de Aristteles, na sua obra Poltica, que exprime com perfeio a idia organicista. Apesar de um pouco longa, compensa o esforo de transcrev-la: Hence, it is evident that the state is a creation of nature, and that man is by nature a political animal. And he who by nature is without a state, is either a bad man or above humanity (...). And it is a characteristic of man that alone has any sense of good and evil, of just and unjust, and the like, and the association of living beings who have this sense makes a family and a state. Further, the state is by nature clearly prior to the family or individual, since the whole is of necessity prior to the part; for example, if the whole body be destroyed, there will be no foot or hand, except in a equivocal sense (...) The proof that the state is a creation of nature and prior to the individual is that the individual, when isolated, is not self-sufficing; and therefore he is like a part in relation to the hole. But he who is unable to live in society, or has no need because he is sufficient for himself, must be either a beast or a god: he is no part of the state. A social instinct is implanted in all men by nature, and yet he who first founded the state was the greatest of benefactors . (Aristotle. Politics. In: The Works of Aristotle, vol II. Trad. Benjamin Jowett. Chicago: Encyclopedia Britannica Inc., 21st print., 1978, pp. 445-548, p. 446)

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civil a partir dos interesses dos indivduos. O organicismo antigo tinha como um dos seus traos caractersticos o reconhecimento da desigualdade intrnseca entre as pessoas. Da mesma forma que rgos diferentes desempenham funes diversas no corpo humano algumas mais, outras menos nobres, mas todas necessrias tambm aos indivduos caberiam funes e tarefas distintas na vida social, visando o bom funcionamento do corpo coletivo. E era desempenhando as funes para as quais existiam que no resultavam de escolhas, mas j estavam prefiguradas, de forma imutvel, no seio da comunidade poltica que cada um poderia alcanar sua realizao pessoal. O bem comum fornecia a justificativa para tratamentos desiguais, dispensados a indivduos pertencentes a estamentos diferentes da sociedade. Contudo, o organicismo moderno, presente em pensadores da grandeza de Hegel, pde prescindir deste trao desigualitrio, mas sem despojar-se da viso do indivduo como parte no todo, que s se realiza no interior do Estado, que passa a ser cultuado como um verdadeiro Deus na Terra. A passagem seguinte de Hegel ilustrativa desta concepo: O Estado, como realidade em ato da vontade substancial, realidade que esta adquire na conscincia particular de si universalizada, o racional em si e para si: esta unidade substancial um fim absoluto, imvel, nele a liberdade obtm o seu valor supremo, e assim este ltimo fim possui um direito soberano perante os indivduos que em serem membros do Estado tm o seu mais elevado ser. Quando se confunde o Estado com a sociedade civil, destinando-o segurana e proteo da propriedade e das liberdades pessoais, o interesse dos indivduos, enquanto tais, o fim supremo para que se renem, do que resulta ser facultativo ser membro do Estado. Ora, muito diferente a sua relao com o indivduo. Se o Estado o esprito objetivo, ento s como membro que o indivduo tem objetividade, verdade e moralidade. A associao como tal o verdadeiro contedo e o verdadeiro fim, e o destino dos indivduos est em participarem de uma vida coletiva; quaisquer outras satisfaes, atividades e modalidades de comportamento tm seu ponto de partida e o seu resultado neste ato substancial e universal65
65

. HEGEL, Georg Wilhelm. Princpios de Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 217.

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Sob a nossa tica, o organicismo, mesmo na sua verso moderna, pode e deve ser refutado em vrios planos. Ele pode ser objetado a partir da constatao de que o ser humano, apesar do seu natural impulso gregrio, muito mais que um rgo dentro de um todo maior. Na verdade, o organicismo no leva a srio a pessoa humana, desconsiderando que cada indivduo um valor em si, independentemente do papel que desempenhe na sociedade; que em cada pessoa existe todo um universo de interesses, objetivos e valores prprios, irredutveis ao todo de qualquer entidade coletiva; que a vida humana tem uma importante dimenso pblica, mas que ela no faz sentido sem a sua dimenso privada, que deve ser cultivada atravs da persecuo de projetos e objetivos prprios de cada indivduo, autnomos em relao aos interesses da comunidade poltica. Ademais, diante da evidncia de que nem a sociedade poltica, nem muito menos o Estado configuram autnticos organismos, a analogia com o corpo s poderia basear-se numa idealizao de comunho plena entre indivduos no seio social, atravs da partilha de valores, fins e identidades comuns. Porm, esta imagem no corresponde realidade da sociedade moderna, que tem no pluralismo cosmovisivo uma das suas caractersticas mais marcantes. O desencantamento do mundo de acordo com a conhecida expresso weberiana causado por mltiplos fatores, como a quebra da unidade religiosa aps a reforma, e o avano das cincias, ocasionou a dissoluo das mundividncias integradoras66. As antigas comunidades, em que os vnculos associativos eram fortes e profundos, associados ao compartilhamento de horizontes de sentido calcados na tradio, foram substitudas pelas modernas sociedades, onde os laos sociais so mais tnues e artificiais.67 . Por outro lado, o organicismo deve ser combatido pelo perigo que representa para a liberdade. Como bem lembrou Paulo Bonavides - sobre o qual no paira qualquer suspeita de alinhamento com a ideologia liberal-burguesa - os organicistas, na teoria da Sociedade e do Estado, se vem arrastados quase sempre, por conseqncia lgica, s posies direitistas e antidemocrticas, ao autoritarismo, s justificaes reacionrias do poder,
66

ZIPPELIUS, Reinhold. Op. cit., p. 51.

67

. A distino entre comunidade e sociedade um tos temas centrais da sociologia, tendo sido elaborada originariamente por Ferdinand Tnnies. Veja-se, a propsito, o verbete comunidade, elaborado por OHIGGINS, Tim. In: ARNAUD, Andr Jean (Org.). Dicionrio Enciclopdico de Teoria e Sociologia do Direito. Trad. Vicente de Paula Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 121-126.

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autocracia, at mesmo quando se dissimulam em concepes de democracia orgnica (concepo que sempre a dos governos e idelogos predispostos j ditadura)68. No organicismo, a prioridade absoluta do coletivo sobre o individual acaba asfixiando a individualidade, que passa a ser instrumentalizada em proveito de um suposto organismo superior. A grande vtima sempre a liberdade humana, imolada em nome de ideais coletivos, tantas vezes vagos e incorpreos, quando no meras fachadas para o arbtrio dos governantes. Trata-se, em suma, de filosofia autoritria e liberticida, que no reflete a relao mantida no mundo moderno pelos indivduos com as sociedades polticas em que se inserem. Sob o prisma jurdico, o organicismo se revela absolutamente incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana, que impe sejam as pessoas sempre tratadas como fim, e nunca como meios consoante o clebre imperativo categrico kantiano -, confrontando-se tambm com todo o iderio do Estado Democrtico de Direito, que se baseia no reconhecimento do valor fundamental da autonomia pblica e privada do cidado. Portanto, independentemente das preferncias filosficas e ideolgicas nutridas pelo intrprete, no h como sustentar a compatibilidade entre o organicismo e uma Constituio como a de 88, que, j no seu art. 1, define o Estado brasileiro como Estado Democrtico de Direito, e tem, no seu epicentro axiolgico, o princpio da dignidade da pessoa humana. visivelmente organicista a idia de que existiria um interesse pblico inconfundvel com os interesses pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e superior a eles. S que, no Estado Democrtico de Direito, ela no se sustenta. Sua assuno, como salientou, com palavras fortes, Maral Justen Filho, o primeiro passo para o reconhecimento de interesses supra-individuais, de configurao totalitria e cuja lamentvel afirmao se verificou nos regimes do nacional-socialismo alemo e do stalinismo69. Mas, diante da inviabilidade do organicismo, talvez seja possvel encontrar um fundamento tico alternativo para o princpio da supremacia do interesse pblico. E um bom candidato seria o utilitarismo70 uma das mais importantes teorias morais da
68

. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed., So Paulo: Malheiros, p. 56. Op.cit., p. 41 Para uma discusso profunda sobre o utilitarismo, veja-se SEN, Amartya & WILLIAMS, Bernard (Ed.).

69

70

26

Modernidade71 - doutrina segundo a qual a melhor soluo para cada problema polticosocial sempre aquela apta a promover em maior escala os interesses72 dos membros da sociedade73. Dentro desta perspectiva, o interesse pblico seria encarado no como algo diverso e superior ao somatrio da totalidade dos interesses dos componentes da comunidade poltica, mas como a frmula que, em cada caso, maximizasse os interesses dos integrantes da sociedade, individualmente considerados. O utilitarismo bom que se diga no constitui uma nova roupagem para o organicismo. Pelo contrrio, trata-se de teoria poltica professada por importantes pensadores liberais, como Jeremy Bentham, Adam Smith e Stuart Mill, que no supe a existncia de qualquer organismo coletivo axiologicamente superior aos indivduos. Na verdade, a doutrina utilitarista baseia-se nos interesses dos indivduos que integram a sociedade poltica, buscando promov-los de forma racional. Assim, exatamente por reconhecer a igualdade intrnseca entre todas as pessoas, e rejeitar qualquer suporte religioso ou metafsico como fundamento para escolhas pblicas74, o utilitarismo advoga a
Utilitarianism and Beyond. Cambridge: Cambridge University Press, 1982.
71

Costuma-se dizer que as primeiras manifestaes do utilitarismo no pensamento poltico remontam ao sculo XVIII, com Hutcheson, David Hume, Adam Smith e Jeremy Bentham. De acordo com Ernst Tugendhat, o princpio bsico do utilitarismo foi expresso pela primeira vez por Hutcheson, em obra pblicada em 1725, em que afirmou que a melhor conduta aquela que proporciona a maior felicidade para o maior nmero.(TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica. Trad. Rbson Ramos dos Reis et alii. Petrpolis: Editora Vozes, 2000, p. 349)
72

Usou-se aqui a palavra interesses em sentido neutro, para evitar a controvrsia existente dentro do prprio utilitarismo sobre que utilidade buscaria o utilitarismo maximizar. H, neste sentido, quem defenda que o prazer (Bentham), a felicidade (Stuart Mill), a satisfao de preferncias individuais, quaisquer que sejam elas, ou ainda a satisfao de preferncias racionais. Sobre a questo, veja-se KYMLICKA. Will. Contemporary Political Philosophy. 2nd. ed., Oxford: Oxford University Press, 2002., pp. 13-20.
73

Confronte-se, neste sentido, a definio sinttica de KYMLICKA, Will, no sentido de que utilitarism, in its simplest formulation, claims that the morally right act or policy is that which produces the greatest happiness for the members of society. (Op. cit., p. 10). Veja-se tambm a definio de Rawls do utilitarismo, segundo ele baseada em Sigwick, segundo a qual sua principal idia seria a de que society is rightly ordered, and therefore just, when its major institutions are arranged so as to achieve the greatest net of balance of satisfaction summed over all the individuals belonging to it. ( RAWLS, John. A Theory of Justice. 20th. print.,Cambridge: Harvard University Press, 1994, p. 22).
74

Como destacaram Amartya Sen e Bernard Williams, o utilitarismo pode ser pensado como uma teoria de moralidade pessoal, que sirva para orientar a conduta de cada indivduo, e como uma teoria de escolha pblica, que indique, numa sociedade, quais as medidas e solues mais justas e adequadas. (Introduction. In: SEN, Amartya & WILLIAMS. Bernard. Utilitarianism and Beyond.. Op. cit., pp. 01-21, p. 01). No presente contexto, interessa apenas discutir o utilitarismo como teoria de escolha pblica.

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tese de que o melhor caminho a ser seguido em cada caso ser aquele que promover, em maior escala, o bem-estar, o prazer, a felicidade ou as preferncias racionais do maior nmero de pessoas75. Diz-se, neste sentido, que o utilitarismo uma concepo tica consequencialista, porque o juzo sobre um determinado ato depende no da sua conformidade com princpios morais anteriores, mas das conseqncias que ele produzir sobre interesses dos membros da sociedade76. Os utilitaristas partem da premissa de que os indivduos tm s vezes interesses
75

A questo aqui no apenas quantitativa e relativa ao nmero de pessoas cujos interesses sero sacrificados ou promovidos em cada escolha. Na verdade, a maioria das concepes utilitaristas leva em considerao tambm a intensidade dos interesses para cada indivduo, alm dos dados quantitativos. Portanto, na moldura da teoria utilitarista, possvel sacrificar interesses fracos, digamos, com peso 2, de 4 pessoas, em proveito de um interesse forte de uma nica pessoa, ao qual se atribua, por exemplo, um peso 10. Isto no decorre de qualquer vis desigualitrio no utilitarismo, mas do reconhecimento que nem todos os interesses que as pessoas tm possuem para elas as mesmas importncias.
76

Neste ponto, importante destacar que existem duas verses diferentes para o utilitarismo: o utilitarismo dos atos e o utilitarismo das normas. Para o utilitarismo dos atos, determinado comportamento considerado justo se dele resulta a maximizao dos interesses dos membros de uma sociedade. Ento, por exemplo, no seria errado para esta forma de utilitarismo o assassinato pela polcia de um conhecido homicida e traficante que, mesmo dentro da priso, continuasse a comandar atos ilcitos, desde que se constatasse que, com este ato, os interesses sacrificados seriam menores que os interesses promovidos, considerando o ponto de vista de todos os indivduos integrantes da coletividade, inclusive do prprio criminoso. J para o utilitarismo das normas, o foco deixa de ser cada ato humano, passando a concentrar-se nas regras gerais de conduta. Assim, no utilitarismo das normas, provavelmente no se aceitaria o assassinato deste mesmo bandido, em razo da considerao de que uma regra que permitisse este tipo de conduta geraria grande insegurana para a populao em geral, que poderia tornar-se vtima de atos arbitrrios por parte de polcia. A aplicao da norma permissiva traria mais prejuzos do que vantagens para os interesses da maioria dos membros da coletividade, o que levaria sua rejeio. Mas, cumpre notar, rejeita-se a possibilidade de assassnio do criminoso no em razo de uma preocupao especial relativa aos seus direitos fundamentais vida e ao devido processo legal, mas pela considerao de que a admisso desta prtica seria prejudicial aos interesses majoritrios na sociedade. Portanto, verdade que o utilitarismo de regras menos perigoso para os direitos fundamentais do que o utilitarismo dos atos. Contudo, ainda assim, ele no se afasta da perniciosa idia de que os direitos fundamentais esto condicionados aos interesses da maioria. Veja-se o seguinte exemplo: uma sociedade dividida, em que as pessoas de uma ampla maioria tnica ou religiosa experimentem grande desconforto com o convvio com os integrantes da minoria, poderia estabelecer uma regra criando um tipo de apartheid. Esta regra, ainda que representasse uma profunda humilhao para os membros da minoria, poderia ser aceita pelo utilitarismo de normas, desde que se verificasse que da sua aplicao resultaria a promoo, em mais larga escala, dos interesses de um maior nmero de pessoas os integrantes da maioria. A partir deste exemplo, torna-se possvel visualizar um dos mais graves defeitos do utilitarismo: o fato de que interesses individuais profundamente ilegtimos como aqueles da maioria que no quer se misturar com a minoria entram, em igualdade de condies com outros interesses, no clculo realizado para aferir-se a justia de uma regra ou de um ato. Isto porque, o utilitarismo recusa-se a valorar a moralidade das preferncias individuais, tanto na verso do utilitarismo dos atos, como na mais sofisticada teoria do utilitarismo das normas. Veja-se, no particular, KIMLICKA, Will. Op. cit., pp. 26-32. Em sentido contrrio, defendendo o utilitarismo de normas, confronte-se HARSANYI, John C. Morality and the theory of rational behavior. In: SEN, Amartya & WILLIAMS, Bernard (Ed.). Op. cit., pp. 39-62.

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conflitantes, e que, nestes casos, deve-se atribuir um peso igual aos interesses de cada um, na busca da soluo mais justa. Assim, justifica-se o sacrifcio dos interesses de um membro da comunidade sempre que este sacrifcio for compensado por um ganho superior nos interesses de outros indivduos. . Mas porque seria uma tal concepo incompatvel com a Constituio brasileira, se esta, tal como a teoria utilitarista, baseia-se no reconhecimento da igualdade entre as pessoas e recusa fundamentaes religiosas ou metafsicas para as decises pblicas? Simplesmente porque, na nossa opinio, o utilitarismo no trata adequadamente os direitos fundamentais como direitos situados acima dos interesses das maiorias. Para o utilitarismo, os direitos fundamentais devem ser respeitados se isto convier a promoo do bem-estar geral - identificando-se este com os interesses individuais prevalecentes em cada sociedade. S que a idia de estabelecer constitucionalmente direitos fundamentais e, mais do que isso, de proteg-los, como clusulas ptreas (art. 60, 4, inciso IV, CF), diante do prprio poder constituinte derivado desvela, ao nosso ver, o firme propsito do constituinte de coloc-los fora do comrcio poltico, acima dos desgnios e interesses das maiorias de cada momento. Os direitos fundamentais so protegidos, portanto, mesmo quando contrariem os interesses da maioria dos membros da coletividade. certo que, em inmeros contextos, torna-se possvel defender direitos fundamentais a partir de argumentos utilitaristas. Recorde-se, por exemplo, a famosa sustentao da liberdade de expresso feita por Stuart Mill77. Para ele, fervoroso adepto do utilitarismo, no seria legtimo ao governo calar um indivduo que defendesse pontos de vista contrrios maioria, no porque com isto se prejudicasse injustamente a este indivduo o que ele considerava algo de menor importncia, a simply private injury, nas suas palavras78 mas sobretudo porque um ato como este comprometeria a possibilidade das pessoas em geral de buscarem e encontrarem a verdade, atravs do livre confronto de idias. Em suma, para os utilitaristas, o que justifica a garantia de direitos fundamentais a sua potencial contribuio maximizao da felicidade e do bem-estar geral, e no o reconhecimento da
77

MILL, Stuart. On Liberty. In: Britannica Gerat Books 43: American State Papers, The Federalist, J. S. Mill. 22th. print., Chicago: Encyclopedia Britannica Inc., 1978, pp. 267-323, pp. 274-275.
78

Idem, ibidem, p. 275.

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intrnseca dignidade de que so portadores todos os indivduos. Ocorre que nem sempre a proteo e promoo dos direitos fundamentais leva maximizao dos interesses da maioria. Pelo contrrio, muitas vezes os direitos fundamentais representam obstculos impostos contra as preferncias manifestadas pela maior parte dos integrantes de uma sociedade poltica. E este , alis, um dos papis mais importantes dos direitos fundamentais, que acaba sendo completamente esvaziado pela teoria utilitarista. Na verdade, o utilitarismo parece equiparar as sociedades a indivduos aproximando-se neste ponto do organicismo. Isto porque, a justia, para as teorias utilitaristas, equivaler procura da medida mais favorvel ao bem-estar geral, que ser definido atravs do cmputo dos interesses de todos os membros da sociedade. S que, com isso, estas teorias justificam a perda de direitos sofridos por uns, desde que em benefcio de um bem-estar maior usufrudo por outros. No h uma preocupao com a distribuio deste bem-estar dentre os diferentes componentes da sociedade, mas apenas com a maximizao geral do bem-estar. Tal como no organicismo, os indivduos acabam sendo tratados como partes no todo, e no como fins em si, porque no se atribui relevncia moral a separabilidade e independncia das pessoas. este o ponto fundamental da crtica de Rawls ao utilitarismo, que o levou a afirmar, contrapondo-se s teses daquela doutrina: Each person possess an inviolability founded on justice that even the welfare of the society as a hole cannot override. For this reason justice denies that the loss of freedom for some is made right by a greater good shared by others. It does not allow that the sacrifice imposed on a few are outweighted by the larger sum of advantage enjoyed by many. Therefore in a just society the liberties of equal citizenship are taken as settled; the rights secured by justice are not subjected to political bargaining or to the calculus of social interests.79 Embora a teoria da justia de Rawls possa ser criticada em vrios dos seus aspectos, esta sua contestao ao utilitarismo parece inobjetvel. Ademais, alm de filosoficamente bem fundada, ela apresenta-se em consonncia com a concepo, subjacente ao reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana, de que nenhum indivduo
79

A Theory of Justice. Op. cit., pp. 03-04.

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pode ser tratado como meio para o atingimento de fins sociais, por mais relevantes que sejam estes80. Portanto, independentemente das preferncias de cada um, parece-nos que numa ordem constitucional como a brasileira, centrada no princpio da dignidade da pessoa humana, o utilitarismo no configura a filosofia moral adequada para lidar com os conflitos entre interesses privados e coletivos81. Assim, este tambm no pode ser o fundamento para a afirmao da supremacia dos interesses pblicos sobre os individuais no ordenamento brasileiro. Para concluir este ponto, vale pena trazer colao um exemplo que demonstra bem o absurdo a que pode conduzir a doutrina utilitarista, o que faremos recorrendo criticamente ao magistrio daquele que talvez seja o mais conhecido e polmico dos pensadores utilitaristas em atividade, o australiano Peter Singer, que se notabilizou pela defesa dos direitos dos animais. Singer, no seu livro sobre a tica Prtica82, partindo de argumentos utilitaristas, defende a legitimidade do infanticdio, bem como do assassinato, de forma no dolorosa, de pessoas acometidas por gravssimas deficincias mentais o que eufemisticamente chamou de eutansia no voluntria83. Para ele, nem os recmnascidos, nem as pessoas que padecem de serssimo comprometimento de suas faculdades mentais possuem racionalidade, auto-conscincia ou autonomia moral, razo pela qual suas vidas, consideradas a partir de uma perspectiva objetiva, valeriam menos. Portanto, se a manuteno destas vidas causasse grande sofrimento para seus pais ou parentes, e no gerasse felicidade para mais ningum, isto justificaria, dentro de um estrito clculo utilitarista, de custo/benefcio, a admisso dos atos homicidas. Acreditamos que muitos utilitaristas no subscreveriam esta tese hedionda, mas, ainda assim, parece-nos que o exemplo revela com eloqncia como a relativizao de certos valores morais, que
80

Cf. NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 242.

81

Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Gramtica dos Direitos Humanos. In: Revista do ILANUD n 17. So Paulo: Ilanud, 2001, pp. 23-46, p. 26, que destacou: (...) se quisermos levar os direitos a srio, na expresso de Dworkin, pouco podemos esperar do utilitarismo, uma vez que a agregao de utilidade, e no o reconhecimento da dignidade, que constitui sua razo ltima.
82

Consultamos a verso em francs, SINGER, Peter. Questions dEtique Pratique. Trad. Max Marcuzzi. Paris: Bayard ditions, 1997.
83

Idem, ibidem, pp. 176-185.

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caracteriza o utilitarismo, pode conduzir a solues eticamente inaceitveis. Percorridas estas teorias morais que poderiam justificar a supremacia dos interesses da coletividade sobre os de cada particular, cabe agora voltar os nossos olhos para a direo oposta. Cumpre, neste momento, analisar o individualismo, que tende a afirmar a primazia dos interesses particulares de cada um sobre aqueles pertencentes coletividade. O individualismo foi a filosofia subjacente ao Estado Liberal-Burgus, que floresceu na Europa e nos Estados Unidos no sculo XIX e na fase inicial do sculo XX, e que no presente, dentro da crise do Estado Social, est experimentando um certo revival, pelas mos do pensamento neoliberal. Baseia-se ele numa concepo atomizada da sociedade, que relega a um papel secundrio os laos de solidariedade e os interesses comuns compartilhados pelas pessoas no meio social84. Esta era a idia que se deixava entrever nas constituies, e, sobretudo, nos cdigos civis do passado, que, como j se disse no item precedente, desempenhavam papel verdadeiramente constitucional no Estado Liberal. Os indivduos eram vistos como abstraes incorpreas; como verdadeiras vontades ambulantes, que no tinham carncias materiais, no sentiam fome nem frio. Iguais perante a lei, eles eram sujeitos de direito que, atravs da sua vontade livre, celebravam contratos e faziam circular a riqueza na sociedade. A ordem jurdica liberalburguesa cerrava seus olhos para os constrangimentos de fato autonomia individual, decorrentes da hipossuficincia econmica e da desigualdade de poder presentes na sociedade. Embora, com a abolio dos privilgios do Antigo Regime e o fim da escravido, fossem todos os indivduos dotados de personalidade jurdica, o evidente protagonista do sistema era o burgus, porque s ele possua propriedades; s ele tinha bens para proteger e comprometer atravs do contrato. Naquele contexto, o papel essencial do Direito Pblico era o de limitar o Estado, impedindo que perturbasse a fruio das liberdade individuais e interferisse no funcionamento do mercado, e o do Direito Privado era garantir as regras do jogo, o que ele fazia assentando toda a sua estrutura sobre dois grandes pilares: propriedade e contrato ambos vistos como expresses necessrias da autonomia individual .
84

Neste modelo, como destacou Habermas, (...) uma sociedade econmica,

Cf. BARCELLONA, Pietro. Diritto Privato e Societ Moderna. Napoli: Jovene, 1996, p. 320.

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institucionalizada atravs do direito privado (principalmente atravs dos direitos de propriedade e de liberdade de contratos), deveria ser desacoplada do Estado enquanto esfera de realizao do bem comum e entregue ao espontnea dos mecanismos de mercado85. A sociedade poltica, dentro desta perspectiva, equiparada ao mercado: nela, estariam presentes atores individuais perseguindo egoisticamente os seus interesses privados, de forma concorrencial.86 De forma um tanto caricatural, pode-se afirmar que, para a cosmoviso individualista, a sociedade o locus da competio, e no da cooperao, e bom que assim seja, pois a competio faz com que prosperem os mais aptos, de forma a aperfeioar a Humanidade. Trata-se do darwinismo social, em sua verso mais crua. Para o individualismo, o ser humano era antes o homo economicus que o cidado. A esfera privada, dentro da qual inseriam-se as relaes econmicas, era considerada prioritria em relao pblica, e esta ltima limitava-se s relaes travadas com o Estado. Este deveria ser o menor possvel, porque sua existncia constitua em si um perigo para a liberdade. Assim, a doutrina do laissez faire, laissez passer no se alicerava apenas sobre argumentos econmicos. Ela baseava-se tambm em fundamento tico, exprimindo o reconhecimento da superioridade do privado espao das relaes regidas por regras supostamente imutveis, porque derivadas da razo humana sobre o pblico reino do efmero e do contingente. Se o privado era superior ao pblico, este ltimo tinha de ser limitado ao menor tamanho possvel. Em suma, preferia-se a ordem espontnea representada pelo mercado ordem artificial construda pela interveno do Estado.87 . Sob esta tica, os direitos fundamentais eram vistos essencialmente como direitos de defesa em face dos governantes. E tais direitos eram tidos como naturais, porque anteriores e superiores ao Estado, j que presentes no Estado da Natureza, e mantidos pelos
85

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. v . II. Trad. Flvio Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 138.
86

Cf. HABERMAS, Jrgen. Three Normative Models of Democracy: liberal, republican, procedural. In: KEARNEY, Richard & DOOLEY, Mark (Ed.) Questioning Ethics. London: Routledge, 1999, pp. 135-144, p. 135-136.
87

Sobre os conceitos ordem espontnea e ordem artificial, em sentido ultraliberal, veja-se HAYEK, Friedrich A.. Law, Legislation and Liberty. Vol. I. Chicago: Chigado University Press, 1983, pp. 35-54. Em sentido crtico, recusando o carter espontneo do mercado, visto como uma criao de instituies humanas, veja-se SUNSTEIN, Cass. The Second Bill of Rights. Op. Cit.,pp. 17-34.

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indivduos aps a celebrao do contrato social88 . No se cogitava da necessidade de interveno do Estado para asseguramento destes direitos, j que eles configuravam direitos negativos, que envolviam abstenes e no prestaes. Por isso, fazia sentido proclamar que os direitos do indivduo deviam ser sempre postos acima do alcance da ao do Estado. Porm, quando, com o advento do Estado Social, passou-se a reconhecer a necessidade de interveno do Estado, atravs de polticas pblicas, para proteo dos mais dbeis diante do arbtrio dos mais fortes, e garantia das condies materiais bsicas de existncia, aquela idia da supremacia incondicional do direito individual sobre o interesse coletivo no teve como subsistir. A consagrao dos direitos sociais, bem como a relativizao das liberdades econmicas e dos institutos que lhe so correlatos, como propriedade e autonomia contratual, criaram nova correlao de foras entre os interesses pblicos e privados. Foi o ocaso do individualismo possessivo. No entanto, a histria das idias no linear, mas s vezes parece percorrer verdadeiros ciclos. E assim, eis que o individualismo burgus, na sua verso mais extremada, ressurge no final do sculo XX, pela voz dos autores ditos libertrios, cujo magistrio encontrou algum eco no contexto de crise do Estado Social. Os libertrios, como Friedrich von Hayek, o casal Friedman e Robert Nozick, no se contentam em afirmar a primazia dos indivduos sobre a sociedade e o Estado tese que tambm encampamos. Eles vo muito alm disso, ao defender o Estado mnimo, com base numa leitura reducionista dos direitos fundamentais, que no atribui nenhuma importncia igualdade substantiva e solidariedade e nega o prprio conceito de justia distributiva e nisso os libertrios diferenciam-se profundamente dos chamados liberais igualitrios, como John Rawls e Ronald Dworkin. Confira-se, no particular, o magistrio de Nozick, em famosa obra originalmente publicada em 1974, em que defendeu, de forma paradigmtica, o individualismo mais exacerbado: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazer com os indivduos (sem lhes violar os direitos).
88

Cf. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. In: Os Pensadores: Locke. Trad. Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro, 2 ed., So Paulo: Abril Cultural, pp. 33-131, pp. 71-84. Destaque-se, porm, que com a partir do sculo XIX, em que tais idias individualistas foram incorporadas aos cdigos civis, a fundamentao jusnaturalista para os direitos ceder espao quela positivista, de que sua validade decorreria de sua previso pelo legislador.

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To fortes e de to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o Estado e seus servidores podem, se que podem, fazer. Que espao os direitos individuais deixam ao Estado? (...) Nossa principal concluso sobre o Estado que um Estado mnimo, limitado a funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, de fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo violar os direitos das pessoas de no serem foradas a fazer certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiz-las, para o seu prprio bem ou proteo.89 Em sntese, na leitura estritamente individualista, a igualdade jurdica a mera igualdade formal, com a recusa a qualquer pretenso de utilizao do Direito para fins redistributivos. A solidariedade no um princpio normativo, mas apenas uma virtude humana, que escapa s consideraes da ordem jurdica. E a liberdade a no interveno; a simples ausncia de impedimentos externos para o comportamento individual, afigurando-se irrelevante a existncia ou no da possibilidade real do agente de fazer suas escolhas e de agir em conformidade com elas90. Mas no preciso gastar muita tinta para demonstrar que tal viso no se compatibiliza com a Constituio de 1988. De fato, a Constituio de 1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem que nela se divise uma tpica Constituio social. Ela proclama, logo no seu art. 3, que a Repblica brasileira tem, dentre os seus objetivos, construir uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III). Consagra um generoso elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e condiciona a tutela da propriedade ao cumprimento da sua funo social (arts. 5, XXIII, e 170, II). Proclama que o objetivo da ordem econmica assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e enuncia em seguida um srie de princpios interventivos, que temperam, com um condimento solidarista, os valores liberais que ela tambm
89

NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994, p. 10.
90

Cf. BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: Estudos sobre a Humanidade. Trad. Rosaura Eichenberg. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 2002, pp. 226-272.

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hospeda. Trata-se, em suma, de uma Constituio que no se ilude com a miragem liberal de que o Estado o nico adversrio dos direitos do homem91, no se baseando nos mesmos pressupostos ideolgicos que erigiram uma separao absoluta entre Estado e sociedade civil. Na Constituio brasileira, a igualdade no s um limite, mas antes uma meta a ser perseguida pelo Estado, justificadora de enrgicas polticas pblicas de cunho redistributivo, que podem gerar forte impacto sobre os direitos patrimoniais dos particulares. A solidariedade92 tambm deixa de ser apenas uma virtude altrustica, promovida por pontuais aes filantrpicas, convertendo-se em princpio constitucional, capaz de gerar direitos e obrigaes inclusive na esfera privada, e de fundamentar restries proporcionais s liberdades individuais93. E a prpria liberdade no relegada a um segundo plano, mas, ao contrrio, v-se enriquecida por preocupaes mais realistas e menos metafsicas. Ela deixa de ser vista como um dado a priori, convertendo-se num objetivo, cuja prossecuo depende, na prtica, da garantia para os excludos das condies materiais de liberdade, que podem ser identificadas com o que a doutrina vem chamando de mnimo existencial94. E o seu se foco se amplia, diante do reconhecimento de que a pessoa humana deve ser livre no apenas da opresso exercida pelo Estado, mas tambm daquela presente nas mltiplas instncias da prpria sociedade, e que a interveno estatal

91

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. cit., p. 279.

92

De acordo com Wieacker, o pathos da sociedade de hoje (...) o da solidariedade: ou seja, da responsabilidade, no apenas dos poderes pblicos, mas tambm da sociedade e de cada um dos seus membros individuais, pela existncia social (e mesmo cada vez mais pelo bem-estar) de cada um dos membros da nossa sociedade (WIEACKER, Franz. A Histria do Direito Privado Moderno . Trad. A. M. Botelho Hespanha, 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p.718).
93

Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princpio da Solidariedade. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabela Franco & NASCIMENTO FILHO, Firly (Orgs.). Os Princpios na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 201, pp. 167-190.
94

Hoje, h um forte consenso, do qual esto excludos apenas os autores libertrios, no sentido de que para a promoo da liberdade necessria a garantia de condies materiais bsicas para todas as pessoas. Veja-se, neste sentido, RAWLS, John., Liberalismo Poltico. Op.cit., p. 31. Na doutrina brasileira, cumpre destacar o magistrio de Ricardo Lobo Torres, que, mesmo opondo-se ao Estado Social e fundamentalidade dos direitos sociais, vem defendendo, em diversas obras, a garantia integral do mnimo existencial pelo Estado, como condio para a liberdade (e.g. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 01-46.

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nestas instncias faz-se muitas vezes em favor da liberdade, e no contra ela.95 Portanto, a viso individualista, que atribua primazia incondicional aos direitos individuais sobre os interesses coletivos, no se sustenta na ordem constitucional brasileira. Esta, na verdade, lastreia-se sobre uma viso personalista, que continua vendo na pessoa humana, e no no Estado, a medida de todas as coisas- de acordo com a clebre mxima de Protgoras - , mas enxerga na pessoa humana no uma razo desencarnada, mas um ser concreto, situado, com necessidades materiais, carncias, fragilidades. Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio, por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo essencial proteger as pessoas do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora concebidos como responsveis pela promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que rondam as pessoas na prpria sociedade. Isto justificar uma ingerncia estatal muito mais profunda e extensa em questes que, para o iderio do liberalismo clssico, pertenciam com exclusividade sociedade civil. Sem embargo, de capital importncia assentar que esta interveno estatal, numa ordem constitucional to ciosa com o respeito liberdade e privacidade individuais, no pode ser movida por propsitos perfeccionistas96. Deve caber sempre s pessoas a eleio dos seus objetivos e planos de vida, que tm de ser respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. O papel do Estado o de auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize livremente as suas escolhas e possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas individuais para alguma direo que se repute mais adequada aos valores sociais, ou mais conforme aos interesses gerais da coletividade. Da a diferena essencial entre o personalismo e o organicismo: enquanto, para aquele, a autonomia individual salvaguardada e fomentada, reconhecendo-se em cada mulher ou homem um
95

Cf. BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Trad. Pedro Aragon Rincn. Barcelona: Ediciones Paids, 1993, p. 143; e BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. Juan Luis pags e Igncio Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 75.
96

Carlos Santiago Nino, um dos autores que mais se dedicou refutao do perfeccionismo na teoria constitucional, o definiu com preciso como concepo que sustenta (...) que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su eleccin de forma de vida y que el Estado puede, a travs de distintos mdios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores.(tica y Derechos Humanos. Op.cit., p. 205.). Contra o perfeccionismo, o grande jurista argentino props o reconhecimento de um princpio de autonomia da pessoa, que definiria o contedo dos direitos individuais, e que vedaria quaisquer restries liberdade individual quando a ao humana no afetasse interesses de terceiros, mas apenas os do prprio agente. (Op.cit., pp. 199-236)

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ser racional e responsvel, com a competncia moral necessria para escolher o norte da prpria existncia, para este ltimo, as vidas humanas podem e devem ser planejadas de cima para baixo, para que se ajustem a objetivos sociais prefigurados. O personalismo parte de uma viso mais realista da autonomia do que o individualismo clssico, pois reconhece os mltiplos obstculos materiais para o seu exerccio, que devem ser removidos, com o auxlio do Estado, para que a liberdade saia do plano metafsico e ganhe concretude na vida de seres humanos de carne e osso. Mas, diferentemente do organicismo, ele se norteia pelo profundo respeito a esta autonomia individual, recusando-se a instrumentalizla em proveito de objetivos coletivos . A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia imagem de pessoa subjacente Lei Fundamental de 1949. Em importante julgamento proferido em 1954, por exemplo, ela afirmou que a imagem de Homem da Lei Fundamental no aquela de um indivduo isolado e soberano. Pelo contrrio, a Lei Fundamental decidiu a tenso entre indivduo e sociedade em favor da coordenao e interdependncia deste com a comunidade, sem tocar o intrnseco valor individual da pessoa97. Em outro caso, apreciado em 1977, o Tribunal referiu-se base antropolgica do conceito de dignidade da pessoa humana considerado o valor mais elevado da ordem constitucional alem explicitando que dito princpio se baseia numa concepo de Homem como ser moralespiritual dotado de liberdade de autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei Fundamental no a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma pessoa com relaes e vnculos com a comunidade98. possvel afirmar que tais observaes do Tribunal alemo tambm caberiam como luva ordem constitucional brasileira. Ela tambm situou a dignidade da pessoa humana no seu epicentro axiolgico, baseando-se na idia de que o Estado que deve estar a servio das pessoas, e no o contrrio, mas no perfilhou uma concepo insular do ser humano, captando antes o indivduo na teia de relaes sociais em que est imerso99.
97

4 BVerfGE 7 (1954), apud: KOMMERS, Donald P. The Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd. ed., Durhan: Duke University Press, 1997, p. 302.
98

45 BVerfGE 187 (1977), apud: Idem, ibidem, pp. 307-308.

99

Sobre o princpio da dignidade da pessoa humana na ordem jurdica brasileira, veja-se, em especial, SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; bem como BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 103-301.

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Assim, firmadas estas premissas, parece-nos importante fazer breve referncia a um dos debates mais relevantes da filosofia poltica e moral contemporneas, com fortes reflexos tambm no campo do Direito, que pe em plos opostos os liberais e os comunitaristas, e que tem um dos seus focos exatamente na concepo de pessoa100. relevante verificar como a Constituio de 88 se encaixa neste debate, o que pode ter importantes implicaes sobre questo dos conflitos entre direitos individuais e interesses coletivos. De forma bastante esquemtica e simplificada, pode-se afirmar que os liberais tendo proa John Rawls e Ronald Dworkin defendem a plena liberdade e a competncia moral e racional dos indivduos para conformao das suas concepes de mundo e projetos de vida. Para no comprometer esta liberdade, o Estado deve manter uma postura de neutralidade em relao s diversas idias de mundo e da vida presentes na sociedade. Os direitos fundamentais, especialmente as chamadas liberdades bsicas101, assumem, neste contexto, importncia mpar, reconhecendo-se a sua absoluta prioridade em relao aos interesses da coletividade, derivada da necessidade impostergvel de salvaguarda da autonomia moral dos indivduos. J os comunitaristas, como Michael Sandel, Michael Walzer e Alasdyr Macintyre, criticam esta viso, afirmando que ela negligencia a importncia dos laos sociais para a constituio da personalidade humana. Para eles, a antropologia liberal v no indivduo um ser desenraizado (unencumbered self)102, por desprezar o fato de que as pessoas j nascem
100

H extensa bibliografia sobre a questo, mas permitimo-nos remeter o leitor a duas importantes coletneas, que contm as principais idias dos combatentes dos dois lados do front: MULHALL, Stephen & SWIFT, Adam. Liberals & Comunitarians. 2nd. ed., .Oxford: Blackell Publishers., 1996, e BERTEN, Andr; SILVEIRA Pablo da & POURTOIS, Herv. Libraux et Communautariens. Paris: PUF, 1997. E, na literatura brasileira, veja-se CITTADINO, Gisele. Pularismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
101

relevante destacar que o conceito de liberdades bsicas, empregado por liberais como Rawls e Dworkin, no abrange as liberdades econmicas, o que revela o distanciamento destes autores em relao aos libertrios, defensores do Estado mnimo (cf. RAWLS, John. Liberalismo Poltico. Op. Cit., pp. 270-3339; DWORKIN, Ronald. What Rights Do We Have?. In: Taking Rights Serioulsly. Cambridge: Harvard University Press, 1978, pp. 266-278). Alis, uma das caractersticas bsicas da linha do liberalismo igualitrio, em que se inserem Rawls e Dworkin, a sua aguda preocupao com a justia distributiva, o que permite que os situemos esquerda do espectro poltico-ideolgico.
102

A expresso de Michael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert & PETIT, Philip (Ed.). Contemporary Political Philosophy. Op. cit., pp. 246-256.

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no interior de comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso, as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas, que no so meros consumidores num mercado de idias, mas seres engajados em contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus concidados. A viso liberal, na sua tica, no s estaria errada do ponto de vista descritivo, mas tambm pecaria do ponto de vista normativo, pela sua potencialidade centrfuga, ao fragilizar os vnculos sociais, incentivar o egocentrismo e criar uma atmosfera propcia solido na multido. Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os comunitaristas combatem a idia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida, afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na sociedade, avalizando e promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas. Por outro lado, a nfase dos liberais nos direitos substituda, dentre alguns autores comunitaristas, pelo cultivo s virtudes103. . Mas como se situa a Constituio de 88 neste debate? Ser correto afirmar, como fez a Professora Gisele Ctitadinno, que a Constituio brasileira comunitarista 104? Parecenos que a tutela ultra-reforada conferida s liberdades fundamentais, a consagrao do pluralismo poltico como fundamento da Repblica (art. 1, inciso V, CF), ao lado do princpio da laicidade estatal (art. 19, inciso I, CF), desautorizam qualquer interpretao que abra espao para um Estado perfeccionista, que, em nome de tradies coletivas, ou de alguma viso majoritria sobre o bem comum, busque tutelar paternalisticamente a vida de cada um, passando por cima da autonomia individual. O sistema constitucional brasileiro tampouco se coaduna com qualquer tipo de discurso que desvalorize os direitos fundamentais, transferindo o foco para as virtudes morais ou para os deveres cvicos dos cidados. E a dimenso organicista do comunitarismo, de desvalorizao do indivduo em face da comunidade, pode tambm ser liminarmente descartada, numa Constituio como a nossa, centrada na dignidade da pessoa humana. Porm, no h como negar que a Constituio de 88 abre-se para os valores
103

Cf. MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude. Trad. Jussara Simes. Bauru: EDUSC, 2001, pp.379-428. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, pp. 43-73.

104

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comunitrios, no mantendo em relao a eles uma postura de completa neutralidade. Ela preocupa-se com a proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF), consagra direitos transindividuais, de titularidade coletiva, e institui alguns limites para o exerccio de direitos individuais, decorrentes no da tutela de outros direitos de terceiros, mas da proteo a interesses gerais da coletividade. Portanto, talvez seja lcito afirmar, correndo alguns riscos, que a Constituio de 88 pode ser lida pelas lentes de um comunitarismo liberal ou de um liberalismo comunitarista, j que visa conciliar aspectos divergentes destas doutrinas polticas, ficando no meio do caminho entre elas. Se, por um lado, ela no legitima o perfeccionismo, no qual o comunitarismo acaba fatalmente resvalando, por outro, ela tambm no parece avalizar a viso desenraizada de pessoa professada por certas vertentes do liberalismo. Mas, se possvel extrair da Constituio uma certa moldura para a calibragem entre as dimenses comunitria e liberal da ordem jurdica, parece-nos que a sintonia fina no cabe Lei Maior. Afinal, no seria prudente que uma Constituio, que se pretende aberta, fixasse em detalhes a resposta para uma questo to permevel s mudanas polticas e cosmovisivas, que a concernente forma de relacionamento entre indivduos e sociedade. Portanto, o personalismo latente na Constituio de 88 afasta-se tanto do organicismo e do utilitarismo, como do individualismo burgus. Ele no corresponde nem ao modelo puro do liberalismo, nem frmula padro do comunitarismo, localizando-se em algum ponto entre estes extremos. O personalismo afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediria, e reconhece no indivduo a capacidade moral de escolher seus projetos e planos de vida. Mas no adota uma leitura abstrata e metafsica da pessoa, pressupondo, ao contrrio, tanto a existncia de carncias humanas materiais - que devem ser superadas com o apoio estatal - como a importncia dos vnculos sociais na constituio da prpria personalidade. Para o personalismo, absurdo falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular, mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade. esta a questo que pretendemos explorar no prximo item, agora com aportes da dogmtica de direitos fundamentais. 4- As Restries aos Direitos Fundamentais e os Interesses Pblicos

41

J se tornou lugar-comum a afirmao de que, apesar da relevncia mpar do papel que desempenham nas ordens jurdicas democrticas, os direitos fundamentais no so absolutos. A necessidade de proteo de outros bens jurdicos diversos, tambm revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restries aos direitos fundamentais105. Temse entendido que o carter principiolgico das normas constitucionais protetivas dos direitos fundamentais106 permite ao legislador que, atravs de uma ponderao constitucional dos interesses em jogo107, estabelea restries queles direitos, sujeitas, no entanto, a uma srie de limitaes (so os chamados limites dos limites)108.
105

Sobre as restries aos direitos fundamentais, consulte-se a obra exaustiva, de mais de 1000 pginas, de NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Autorizadas pela Constituio . Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
106

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81-172.
107

Cumpre destacar que nem toda a doutrina aceita bem a idia de que as limitaes aos direitos fundamentais possam ser estabelecidas atravs de uma ponderao de interesses. H uma corrente minoritria, conhecida como teoria interna das limitaes aos direitos fundamentais, que sustenta que a correta definio do mbito de proteo destes direitos j bastaria para evitar colises. Esta definio deveria levar em considerao os outros bens jurdicos protegidos pela Constituio, cabendo ao aplicador, em casos de tenses aparentes, encontrar a norma mais adequada para o caso, luz das suas circunstncias especficas, ao invs de ponderar princpios. No haveria ento propriamente restrio a direitos fundamentais, mas sim a definio da sua abrangncia, atravs da fixao de limites imanentes. Esta corrente critica a idia de ponderao, sob a alegao de que se trataria de procedimento irracional e incontrolvel, que geraria incerteza jurdica e confundiria as funes do Judicirio com a dos poderes eleitos, no se conciliando por isso com a democracia. Todavia, o preo que ela paga por recusar as idias de restries a direitos fundamentais e de ponderao so, na nossa opinio, caros demais. Por um lado, o mbito de proteo dos direitos fundamentais tem de ser drasticamente reduzido, para evitar os conflitos potenciais com outros bens constitucionalmente tutelados. E, por outro, o juzo sobre a adequao das normas aos casos concretos, que substituiria, para esta teoria, o recurso ponderao, acaba se revelando ainda mais subjetivo e incontrolvel do que a prpria ponderao. Ou seja, os maiores problemas debitados ponderao debilitao dos direitos fundamentais, insegurana metodolgica e falta de legitimidade democrtica do Judicirio para oper-la no so solucionados, mas antes agravados pela teoria interna. Tem prevalecido, no s na doutrina, mas tambm na jurisdio constitucional brasileira e estrangeira a chamada teoria externa, que tende a tratar os direitos fundamentais como princpios, admitindo restries a eles com base no mtodo da ponderao de interesses. H, porm, uma crescente preocupao em criar parmetros para realizao destas ponderaes, no af de reduzir as margens de incerteza e de arbtrio judicial na sua realizao, e evitar a fragilizao dos direitos fundamentais. Para uma defesa da teoria interna, veja-se SERNA, Pedro; e TOLLER, Fernando. La Interpretacin Constitucional de los Derechos Fundamentales: Uma Alternativa a los Conflictos de Derechos. Veja-se tambm, na linha da corrente majoritria da teoria externa a que aderimos, ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 298-321; e MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-225.
108

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. , Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. Op. cit , pp. 241-280; e ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de

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A doutrina e a jurisprudncia dominantes, no Brasil e no Direito Comparado, admitem tambm a realizao de restries a direitos fundamentais operadas no caso concreto, atravs de ponderaes de interesses feitas diretamente pelo Poder Judicirio, em casos de conflitos entre princpios constitucionais no solucionados previamente pelo Legislativo, ou quando o equacionamento da questo empreendido por ele se revele inconstitucional. Em algumas hipteses, tem-se aceitado at mesmo a ponderao de interesses feita diretamente pela Administrao Pblica.109 Mas, antes de cogitar-se em ponderao, necessrio verificar se, de fato, existe na situao concreta um verdadeiro conflito entre interesse pblico e privado. E aqui importante destacar que, com grande freqncia, a correta inteleco do que seja o interesse pblico vai apontar no para a ocorrncia de coliso, mas sim para a convergncia entre este e os interesses legtimos dos indivduos, sobretudo aqueles que se qualificarem como direitos fundamentais. Isto porque, embora os direitos fundamentais tenham valor intrnseco, independente das vantagens coletivas eventualmente associadas sua promoo, fato inconteste que a sua garantia, na maior parte dos casos, favorece, e no prejudica, o bem-estar geral. As sociedades que primam pelo respeito aos direitos dos seus membros so, de regra, muito mais estveis, seguras, harmnicas e prsperas do que aquelas em que tais direitos so sistematicamente violados. Muitas vezes aponta-se conflito inexistente, em razo de incorreta identificao do interesse pblico. Tome-se como exemplo um caso em que a Administrao quisesse proibir a realizao de uma manifestao no centro de uma metrpole, sob o argumento de que ela comprometeria gravemente o trnsito de vias importantes, invocando, para tal fim, a supremacia do interesse pblico sobre o particular. Talvez, a maioria das pessoas daquela comunidade at apoiasse a medida, por no se identificar politicamente com os objetivos da manifestao, e sentir-se prejudicada por ela nos seus interesses mais imediatos. Mas, decerto, a leitura mais adequada do interesse pblico seria aquela que prestigiasse em primeiro lugar no as convenincias do trnsito de veculos, mas sim a relevncia do exerccio da liberdade de reunio para o bom funcionamento de uma sociedade
1976. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 215-253.
109

Veja-se, a propsito, RODRIGUEZ DE SANTIAGO, Jos Maria. La Ponderacin de Bienes e Interesses em el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000.

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democrtica. Portanto, aqui, a rigor, no existiria conflito, mas convergncia entre os interesses pblico e privado. Por outro lado, os prprios direitos fundamentais hoje no so mais concebidos dentro de uma perspectiva individualista. Neste ponto, de se destacar a importncia do reconhecimento doutrinrio da chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais110, que se liga compreenso de que eles no s conferem aos particulares direitos subjetivos a tradicional dimenso subjetiva -, mas constituem tambm as prprias bases jurdicas da ordem jurdica da coletividade111. Como se sabe, a idia da dimenso objetiva prendese viso de que os direitos fundamentais cristalizam os valores mais essenciais de uma comunidade poltica112, que devem se irradiar por todo o seu ordenamento, e atuar no s como limites, mas tambm como impulso e diretriz para a atuao dos Poderes Pblicos. Sob esta tica, tem-se que os direitos fundamentais protegem os bens jurdicos mais valiosos, e o dever do Estado no s o de abster-se de ofend-los, mas tambm o de promov-los e salvaguard-los das ameaas e ofensas provenientes de terceiros. E para um Estado que tem como tarefa mais fundamental, por imperativo constitucional, a proteo e promoo dos direitos fundamentais dos seus cidados, a garantia destes direitos torna-se tambm um autntico interesse pblico. Portanto, o quadro que se delineia diante dos olhos muito mais o de convergncia entre interesses pblicos e particulares do que o de coliso. Tal situao, repita-se, no constitui a exceo, mas a regra. Na imensa maioria dos casos, a coletividade se beneficia com a efetiva proteo dos interesses dos seus membros.113 At porque, o interesse pblico,
110

O tema da dimenso objetiva dos direitos fundamentais extremamente complexo, e fugiria ao escopo deste trabalho examin-lo detidamente, apontando todas as suas potencialidades. Por isso, pedimos vnia ao leitor para remet-lo a outro trabalho de nossa lavra, em que examinamos o tema de modo mais detido: A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 251314.
111

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1998, p. 239.
112

Paradigmtica, neste sentido, a lio de Jos Carlos Vieira de Andrade, para quem a dimenso objetiva evidencia que os direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem juridicamente tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se prope a prosseguir. (Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1997, pp. 144-145).
113

Neste sentido a lio de HBERLE, Peter. Le Libert Fondamentali nello Stato Costituzionale. Trad. Alessandro Fusillo e Romolo Rossi. Roma: La Nuova Itlia Scientifica, 1993, p. 53: Se os direitos

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na verdade, composto pelo interesses particulares dos componentes da sociedade, razo pela qual se torna em regra impossvel dissociar os interesses pblicos dos privados. Como ressaltou Gustavo Binenbojm, muitas vezes, a promoo do interesse pblico entendido como conjunto de metas gerais da coletividade consiste, justamente, na preservao de um direito individual, na medida do possvel.114 Ademais, com o reconhecimento, pela ordem jurdica brasileira, de direitos fundamentais de titularidade transindividual, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF), esta convergncia se acentua, pois nestes casos o interesse da coletividade j , por si s, direito fundamental, existindo plena identidade conceitual entre ambos. Porm, existem situaes em que o interesse da coletividade pode, de fato, chocar-se com direitos fundamentais115. Isto porque, de um lado, os direitos fundamentais valem independentemente dos benefcios que possam granjear sociedade em geral, no constituindo assim meros meios para a promoo de interesses pblicos. E, por outro turno, embora a proteo e promoo dos direitos fundamentais tambm seja interesse pblico, como acima destacado, h outros autnticos interesses pblicos cuja prossecuo no corresponde a nenhum tipo de direito fundamental. Pense-se, por exemplo, no interesse pblico referente melhoria do trnsito, ou no concernente ao controle da dvida pblica. So genunos interesses pblicos, que, no obstante, podem eventualmente colidir com direitos fundamentais. Neste contexto, a primeira questo que pode ser posta sobre a possibilidade de restrio de direitos fundamentais visando exclusivamente a tutela de interesses coletivos, o que foi respondido negativamente por autores liberais do porte de Ronald Dworkin e John
fundamentais tm igual importncia constitutiva seja para os indivduos seja para a comunidade, se no so garantidos apenas em favor do indivduo, se desempenham uma funo social e se formam o pressuposto funcional da democracia, ento decorre disto que a garantia dos direitos fundamentais e o exerccio deles sejam caracterizados pela convergncia entre interesses pblicos e individuais.. (Se i diritti fondamentalli hanno unuguale importanza costitutiva sia per individui che per la comunit, se adempiono ad una funzione sociale e se formano il presupposto funzionale della democrazia, allora consegue da cio che la garanzia dei diritti fondamentali e lesercizio di questi sono caratterizzati dalla concorrenza tra interessi publici i individuali.)
114 115

Op. cit. , pp. 29-30.

Cf. ALEXY, Robert. Derechos Individuales y Bienes Colectivos. In: El Concepto y la Validez del Derecho. Trad. Jorge M Sea. Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 179-208, pp. 200-203.

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Rawls. Com efeito, quando Dworkin apresentou sua clebre distino entre regras e princpios116 que atribua s regras a forma de incidncia pautada pela lgica do tudo ou nada, enquanto os princpios ostentariam uma dimenso de peso - ele destacou que os princpios (em sentido amplo) dividir-se-iam em duas espcies: princpios em sentido estrito e diretrizes polticas (policies). Para Dworkin, os princpios em sentido estrito seriam sempre relativos a direitos, enquanto as diretrizes polticas estabeleceriam metas coletivas117. Nas suas palavras, principles are propositions that describe rights; policies are propositions that describe goals118. A partir da, Dworkin, radicalizando a sua viso liberal e anti-utilitarista do Direito, afirmou que os princpios em sentido estrito, relacionados aos direitos fundamentais, no poderiam ser ponderados com as diretrizes polticas, devendo sempre sobrepuj-las. Direitos, para ele, podem ser afastados apenas em razo de outros direitos, mas no por consideraes relacionadas ao interesse coletivo. E, com base nesta viso, Dworkin sustentou que os direitos valeriam como trunfos, que prevaleceriam sempre diante de quaisquer outras razes relacionadas promoo de objetivos da comunidade.119 No mesmo diapaso, John Rawls, partindo de premissas muito parecidas, sustentou a prioridade absoluta das chamadas liberdades bsicas sobre os interesses coletivos. Para Rawls, la prioridad de la libertad implica, en la prctica que una libertad bsica pueda limitarse o negarse unicamente en favor de una o ms libertades bsicas diferentes, y nunca (...) por razones de bien pblico o de valores perfeccionistas120. Contudo, tais idias no parecem aplicveis s realidades constitucionais de pases, como o Brasil, que adotaram constituies sociais. Note-se que no se questiona aqui a noo de que o entrincheiramento constitucional dos direitos fundamentais implica no
116

Taking Rights Seriosly. Op. cit., pp. 21-28. Idem, ibidem, pp. 90-100. Idem, ibidem, p. 90.

117

118

119

De acordo com a definio de Dworkin, direitos seriam trumps over some background justification for political decisions that states a goal for the comunity as a hole . (A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 359)
120

Liberalismo Poltico. Op. cit., pp 274-275.

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estabelecimento de limites para as decises possveis no mbito do processo poltico, em nome da proteo da dignidade humana. Nem tampouco discorda-se da premissa de que o legislador democraticamente legitimado, e por maioria de razes a Administrao Pblica, estejam vinculados ao estrito respeito dos direitos fundamentais, que no devem ser sacrificados por razes ligadas a qualquer concepo majoritria sobre o que constitua, em cada momento, o interesse pblico. O que se discute se esta posio privilegiada dos direitos fundamentais, que se baseia no s em slidos fundamentos morais, mas antes no prprio sistema constitucional, vai ao ponto de lhes atribuir uma prevalncia absoluta e integral sobre outros bens jurdicos, mesmo os revestidos de estatura constitucional, no importa em que contexto ftico.121 Na nossa opinio, a recusa possibilidade de qualquer ponderao entre direitos fundamentais e interesses coletivos no parece conciliar-se com a premissa antropolgica personalista, subjacente s constituies sociais. O personalismo, como j se destacou acima, no concebe o indivduo como uma ilha, mas como ser social, cuja personalidade composta tambm por uma relevante dimenso coletiva. Ademais, importante lembrar que a distino entre os direitos fundamentais e as diretrizes polticas, embora relevante, tende a esmaecer-se luz da teoria contempornea dos direitos fundamentais, que afirma que a efetivao destes direitos no apenas os sociais, mas tambm os individuais e polticos demanda a formulao e implementao de polticas pblicas pelo Estado, e no meras prticas abstentestas. Assim, parece-nos constitucionalmente possvel a restrio de direitos fundamentais com base no interesse pblico. Mas ser que os direitos fundamentais sempre cedem diante dos interesses da coletividade? Ser que seu mbito de proteo deve ser desenhado de modo a excluir qualquer tutela jurdica sobre exerccios que contrariem interesses da coletividade? Na Alemanha, o Tribunal Federal Administrativo ( Bundesverwaltungsgericht) elaborou, na dcada de 50 do sculo passado, doutrina que ficou conhecida como teoria da clusula de comunidade, segundo a qual a proteo dos direitos fundamentais cessaria
121

Cf., no mesmo sentido, ALEXY. Robert. Derechos Individuales y Bienes Colectivos. In: Concepto y Validez Del Derecho. Op. cit.pp. 185-186; NOVAIS, Jorge Reis. Op.cit., pp. 604-608; e MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode Juridique. Trad. Olivier Juanjan. Paris: PUF, 1993, pp. 288-289.

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quando o exerccio destes direitos ameaasse bens jurdicos da comunidade122. Esta teoria foi, no entanto, severamente criticada pela quase unanimidade da doutrina, e acabou sendo revista. Dizia-se que ela abria amplas possibilidades para abusos e arbitrariedades, em razo do seu carter vago e indeterminado, pondo os direitos fundamentais disposio dos Poderes Pblicos. Ademais, argumentava-se, com razo, que ela degradava os direitos fundamentais, na medida em que permitia o seu sacrifcio em nome de interesses da coletividade que muitas vezes sequer possuam estatura constitucional. Tamanha fragilizao da fora normativa dos direitos fundamentais no seria compatvel com regime constitucional que lhes atribui eficcia reforada, e coloca num primeiro plano o princpio da dignidade da pessoa humana. Na Espanha, a clusula de comunidade tambm foi rechaada, na Sentena n 22/1984 da Corte Constitucional123. Tratava-se de caso em que se discutia um conflito entre o direito fundamental inviolabilidade do domiclio e interesses pblicos, e no qual o Fiscal General del Estado tinha alegado exatamente que el ejercicio deun derecho fundamental no puede alegarse para entorpecer un fin social, que, de general, es de rango superior. Na deciso, de lavra do juiz Diez Picazo, refutou-se veementemente esta proposio, aduzindo-se que a afirmao da superioridade dos fins sociais sobre os direitos fundamentais (...) conduce ineludivelmente al entero sacrifcio de todos los derechos fundamentales de la persona y de todas las libertades pblicas a los fines sociales, lo que es inconciliable con los valores superiores del ordenaniento jurdico que nuestra Constitucin proclama. Existen, ciertamente, fines sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero h de tratarse de fines sociales que constituyan en si mismos valores constitucionalmente
122

Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit. pp. 445-449; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1994, pp. 281-282; e STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 50-51.
123

Cf. OTTO Y PARDO, Igncio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garantia de su contenido esencial em el artculo 53.1 de la Constitucin. In: MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo & OTTO Y PARDO, Igncio. Derechos Fundamentales y Constitucin. Madrid: Editorial Civitas, 1988, pp. 95-172, p. 112.

48

reconocidos y la prioridad h de resultar de la propia CE. 124

Ora, estas mesmas concluses valem para o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, afirmado pela doutrina brasileira, cuja incidncia sobre os direitos fundamentais teria o condo de esvazi-los por completo. Note-se, neste particular, que bem diferente afirmar que a Administrao deve perseguir interesses pblicos, afetos coletividade, e no aqueles dos governantes o que pode justificar o reconhecimento de um princpio de tutela do interesse pblico e sustentar que estes interesses coletividade devam prevalecer sobre os direitos fundamentais dos cidados. Na verdade, o dogma vigente entre os publicistas brasileiros, da supremacia do interesse pblico sobre o particular, parece ignorar nosso sistema constitucional, que tem como uma das suas principais caractersticas a relevncia atribuda aos direitos fundamentais125. O discurso da supremacia encerra um grave risco para a tutela de tais direitos, cuja preservao passa a depender de valoraes altamente subjetivas feitas pelos aplicadores do direito em cada caso126. incensurvel, neste particular, o magistrio de Lus Roberto Barrroso, quando afirma que mesmo o interesse pblico quando inequivocamente existente deve reverncia aos direitos individuais bsicos (...) porque o arbtrio, em qualquer de suas expresses da tortura fsica voracidade fiscal sempre se veste de interesse pblico.127 Recorde-se, por outro lado, que a compreenso sobre a preeminncia dos direitos fundamentais na ordem jurdica tem levado a melhor doutrina administrativista a repensar a
124

da

O excerto da deciso foi extrado de LORCA NAVARRETE, Jos F. . Derechos Fundamentales y Jurisprudncia. Madrid: Ediciones Pirmide, 1994, p. 66.
125

. Cf. VILA, Humberto. Repensando o Principio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Op. cit., pp. 109-110.
126

Neste ponto, preciso o magistrio de Paulo Ricardo Schier, quando afirma que a assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado, como clusula geral de restrio de direitos fundamentais tem possibilitado a emergncia de uma poltica autoritria de realizao constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclamos do Estado que, qual Midas, transforma em interesse pblico tudo o que toca. (Op. cit., p 56).
127

Autonomia desportiva, autonomia da vontade e liberdade de associao: Inconstitucionalidade da mudana compulsria da sede da Confederao Brasileira de Futebol. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 555-580, p. 560.

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definio clssica de poder de polcia, que, infelizmente, ainda hoje se pode encontrar na maioria dos manuais nacionais, segundo a qual tratar-se-ia de atividade administrativa voltada submisso dos direitos individuais aos interesses da coletividade. Esta, na verdade, era uma concepo prpria do Estado de Polcia, e que no se concilia com o iderio do Estado de Direito, que postula a plena vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais. o que afirmam com toda nfase Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez, no seu clebre Curso de Derecho Administrativo: Es absolutamente inadmisible afirmar, como resulta de ciertas exposiciones y aun de algunas decisiones jurisprudenciales, que la Administracin disponga de un poder general implcito o derivado de la clusula general del orden pblico (...) para poder condicionar, limitar o intervenir los derechos y libertades constitucionalmente proclamados en orden a una hipottica articulacin de los mismos com la utilidad comn o general. Esta es uma tesis rigorosamente procedente del absolutismo (...) pero totalmente incompatible con la construcin moderna del Estado de Derecho.128 Na verdade, parece-nos que a questo das restries aos direitos fundamentais justificadas com base no interesse pblico no pode ser enfrentada com solues simplistas, como a baseada na suposta supremacia do interesse pblico sobre o particular. Elas demandam um exame mais complexo, que leve em considerao toda a constelao de limites s restries de direitos fundamentais, que vem sendo desenvolvida pela doutrina. Assim, preciso primeiramente recordar que os limites aos direitos fundamentais podem apresentar-se, basicamente, sob trs formas diferentes: (a) podem estar estabelecidos diretamente na prpria Constituio; (b) podem estar autorizados pela Constituio, quando esta prev a edio de lei restritiva; e (c) podem, finalmente, decorrer de restries no expressamente referidas no texto constitucional129. O primeiro caso no suscita maiores problemas. Ao positivar um determinado direito fundamental, o poder constituinte pode definir seu mbito de proteo de modo a excluir previamente determinadas hipteses e situaes, seja em ateno a outros direitos fundamentais, seja em reverncia a algum interesse geral da coletividade. Na ordem
128

Curso de Derecho Administrativo. 7 ed., Madrid: Civitas Ediciones, 2000, pp. 63-64. Cf. CANOTILHO. Op. cit., pp. 1142-1143.

129

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jurdica brasileira, por exemplo, o constituinte estabeleceu, com clareza, que a liberdade de reunio no inclui o direito de reunir-se com armas (art. 5, inciso XVI, CF). Neste sentido, claro que o Poder Pblico pode, visando promover algum interesse pblico ou necessidade social, desapropriar um bem particular, mediante o pagamento de prvia e justa indenizao. E, para isto, no necessrio buscar fundamento em qualquer abstrato princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado130. Basta a singela leitura do dispositivo constitucional pertinente (art. 5, inciso XXIV, CF), que traz uma delimitao ao contedo do direito de propriedade. Nestas hipteses, no h sentido em recorrer aqui a qualquer critrio apriorstico de soluo de antinomias entre interesses pblicos e privados, uma vez que a ponderao entre eles j foi realizada de antemo, in abstracto, pelo prprio constituinte, ao definir os contornos do direito fundamental em causa131. Por vezes, a Constituio tambm autoriza expressamente o legislador a operar a restrio de um direito fundamental132, ao invs de faz-lo diretamente. Nestes casos, o constituinte pode pr-estabelecer, ou no, as hipteses e finalidades da restrio. Quando no h qualquer definio constitucional sobre o sentido e a finalidade da restrio a ser estabelecida pelo legislador, fala-se em direitos fundamentais submetidos a reserva legal simples, e, no caso contrrio, alude-se a direitos fundamentais submetidos a reserva de lei qualificada. Como bem sintetizou Gilmar Ferreira Mendes, no primeiro caso, limita-se o constituinte a autorizar a interveno legislativa sem fazer qualquer exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei; na segunda hiptese, eventual restrio deve-se fazer tendo em vista a persecuo de determinado objetivo ou ao atendimento de determinado
130

Alis, como bem observou Gustavo Binenbojm (Op. cit., p. 37), a soluo do constituinte no caso no foi, como se costuma dizer, a de privilegiar o interesse pblico subordinando integralmente o privado o que teria ocorrido se o texto constitucional houvesse autorizado o confisco mas a de buscar a acomodao entre os interesses pblico e privado envolvidos, exigindo, como requisito para a desapropriao, o pagamento prvio de indenizao justa ao expropriado.
131

Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., 69.

132

Note-se, todavia, que nem sempre que a Constituio alude lei, em norma consagradora de direitos fundamentais, se trata de autorizao para restrio. Muitas vezes, a remisso lei indica a necessidade de edio de norma para conformao, complementao e disciplina do direito, no contendo permissivo para restrio, como acontece, por exemplo, quando a Constituio Federal determina que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII), ou quando reconhece a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei (art. 5, XXXVIII). Veja-se, a propsito, TOLEDO, Suzana de Barros. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 161.

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requisito expressamente definido na Constituio133. Tome-se como exemplo de reserva de lei simples, o direito previsto no art. 5, inciso LVII, do texto magno, segundo o qual o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei, e como paradigma de reserva de lei qualificada, o direito liberdade profissional, delineado no art. 5, inciso XIII, da Carta de 88, que prescreve ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Note-se, contudo, que a atribuio ao legislador de expressa competncia para criao de restrio a direito fundamental no implica na outorga a ele de um cheque em branco, que o autorize a estabelecer qualquer tipo de limitao ao direito em causa. Entram a em questo os chamados limites dos limites, que, de acordo com a sistematizao doutrinria mais freqente, envolvem: (a) sua previso em leis gerais, no casusticas e suficientemente densas; (b) o respeito ao princpio da proporcionalidade, em sua trplice dimenso adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e (c) o no atingimento do ncleo essencial do direito em questo. E, no caso dos direitos fundamentais sujeitos reserva qualificada, pode-se acrescentar a este elenco mais um limite dos limites: o enquadramento da restrio instituda pelo legislador aos termos preconizados pelo constituinte. Assim, se o constituinte s quis autorizar a realizao de interceptaes telefnicas por ordem judicial (...) para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (art. 5, inciso XII, CF), no pode o legislador, em nome do interesse pblico, permitir a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas em procedimento administrativo disciplinar, por mais grave que tenha sido a infrao, ou mesmo em ao cvel em que se apure ato de improbidade administrativa. Analisaremos, logo abaixo, estas limitaes s restries de direitos fundamentais, vendo seu impacto na discusso sobre a coliso entre interesses pblicos e privados. Mas antes disso, por convenincia nossa ordem expositiva, interessante abordar as restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizados pelo texto constitucional, j que os limites dos limites acima mencionados aplicam-se tambm a elas. primeira vista poderia causar certa estranheza a aceitao da possibilidade de
133

Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. Op. cit., p. 232.

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restrio de direitos fundamentais sem expressa autorizao constitucional. Afinal de contas, os direitos fundamentais no se encontram disposio do legislador, mas representam vnculos que o constrangem, cerceando, em prol da dignidade humana, a sua liberdade de conformao. A estatura constitucional destes direitos representaria bice para as limitaes operadas por normas de inferior hierarquia. Contudo, a possibilidade de restries no autorizadas deriva da prpria Constituio. Ela se origina do fato de que as constituies em geral e a nossa no exceo hospedam com alguma freqncia direitos e outros princpios que podem colidir em casos concretos, e, na maioria dos casos, o constituinte no fixa de antemo os critrios para soluo destes conflitos. Esta circunstncia torna muitas vezes necessrio, em nome do postulado da unidade da Constituio, que, mesmo sem expresso permissivo constitucional, se consinta com o estabelecimento de restries aos direitos fundamentais, visando possibilitar o seu convvio com outros bens de estatura constitucional134. E prefervel que tais restries sejam fixadas de antemo pelo legislador, do que se fique sempre a depender das ponderaes casusticas feitas em face das situaes concretas pelo aplicador do Direito, seja ele o juiz ou, pior ainda, o administrador. O carter legislativo da restrio confere, por um lado, maior previsibilidade e segurana jurdica ao cidado, e, por outro, crisma com maior legitimidade democrtica a ponderao realizada. Mas parece certo que, nestas hipteses de restries no expressamente autorizadas, a justificativa para a limitao ao direito fundamental deve ser a proteo de algum bem jurdico tambm dotado de envergadura constitucional seja ele outro direito fundamental, seja algum interesse do Estado ou da coletividade. Do contrrio, admitir-se-ia que interesses de nvel legal ou infra-legal comprometessem a tutela de direitos constitucionais, o que no s afrontaria o princpio da supremacia da Constituio, como tambm causaria significativa debilitao ao regime de proteo dos direitos fundamentais135.
134

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 119-124; OTTO Y PARDO, Igncio. Op. cit., pp. 107-110; e STEINMETZ, Wilson Antonio. Op. cit., pp. 57-61.
135

Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha . Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1998, p. 250; CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 304; e ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Op. cit., p. 232. Em sentido contrrio, h quem argumente, com base no princpio democrtico, que seria lcito ao legislador eleger outros fins, alm daqueles contidos implcita ou explicitamente na Constituio, e na persecuo destes fins restringir direitos fundamentais, desde que respeitados outros limites, como o princpio

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Esta , alis, uma razo adicional para a recusa admisso de um princpio da

supremacia do interesse pblico como critrio de limitao de direitos fundamentais. Como nem todo interesse pblico possui bero constitucional, no h como postular sua prevalncia sobre tais direitos. Outro pressuposto para a limitao dos direitos fundamentais , como j se destacou acima, a sua previso em lei geral, abstrata e suficientemente densa e determinada, de modo a gerar previsibilidade e segurana jurdica136. Interessa-nos aqui sobretudo a questo da determinabilidade da norma restritiva. E o fato que restries a direitos fundamentais erigidas em termos muito vagos so consideradas invlidas, porque permitem ingerncias imprevisveis no mbito de proteo do direito, conferindo ao aplicador da norma uma discricionariedade exagerada, que pode resvalar para o arbtrio 137. Elas fazem com que penda sobre a cabea dos titulares dos direitos verdadeira espada de Dmocles, j que o cidado s pode programar sua prpria vida se souber de antemo quais so os limites para sua liberdade de ao consentidos pela ordem jurdica. Na verdade, a admisso de clusulas muito gerais de restrio de direitos fundamentais como a da supremacia do interesse pblico - implica tambm em violao aos princpios democrticos e da reserva de lei, em matria de limitao de direitos, j que transfere para a Administrao a fixao concreta dos limites ao exerccio de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminao pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juzes de parmetros objetivos de controle. Nos Estados Unidos, por exemplo, a jurisprudncia vem recusando a constitucionalidade de restries muito amplas s liberdades fundamentais, tendo construdo, neste particular, a chamada Void for Vagueness Doctrine , incidente sobretudo em questes envolvendo a aplicao da 1 Emenda138. De acordo com esta doutrina, as
da proporcionalidade. Veja-se, neste sentido, o magistrio de NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 610-626; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Direitos Fundamentais e Interpretao Constitucional. Tese de doutorado ainda indita, defendida na Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 2004, pp. 289-291.
136

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1145; QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 207.
137

. Cf. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 220 221.
138

. TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. 2nd. ed., Mineola: the Foundation Press, 1988,

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restries s liberdades constitucionais so invlidas por excessiva vagueza, quando as regras limitadoras forem to indefinidas que a linha entre a conduta vlida e a invlida do particular se torne matria controvertida entre pessoas de boa f e inteligncia mediana. Esta indefinio considerada inconstitucional, entre outras razes, por conta do perigo para a liberdade individual decorrente da discricionariedade excessiva conferida aos aplicadores do direito, provocada pela inexistncia de standards balizadores explcitos. Em Portugal, o Tribunal Constitucional tambm rechaou a possibilidade de instituio de restries a direitos fundamentais em termos excessivamente vagos, no acrdo n 285/92, em que consta o seguinte: (...) o grau de exigncia de determinabilidade e preciso da lei h-de ser tal que garanta aos destinatrios da normao um conhecimento preciso, exacto e atempado dos critrios legais que a Administrao h-de usar, diminuindo dessa forma os riscos excessivos que, para esses destinatrios, resultariam de uma normao indeterminada quanto aos prprios pressupostos de actuao da Administrao; e que fornea Administrao regras de conduta dotadas de critrios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o ncleo essencial da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos (...); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objectivo efectivo da adequao das concretas actuaes da Administrao face ao contedo da norma legal que esteve na sua base e origem.139 Ora, seria difcil pensar numa limitao mais vaga e indeterminada aos direitos fundamentais do que a proteo do interesse pblico. Afinal, o que o interesse pblico? Certamente, pessoas idneas, de boa-f, divergiro profundamente sobre o que o interesse pblico postula em cada caso. Na verdade, como destacou Odete Medauar, hoje a doutrina reconhece a (...) indeterminao e dificuldade na definio do interesse pblico, a sua difcil e incerta avaliao e hierarquizao, o que gera crise na sua pretensa objetividade140. De fato, numa sociedade plural e heterognea, em que grupos diversos
pp.1033-1035 .
139

Apud NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 771. .O Direito Administrativo em Evoluo. Op. cit., pp. 181-182.

140

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defendem interesses no convergentes, mas nem por isso menos legtimos, todos merecedores de tutela estatal, fragmenta-se ao extremo a noo de interesse pblico, cuja definio, em cada caso, torna-se cada vez mais dependente de decises discricionrias 141. Neste contexto, no preciso professar a ideologia neoliberal de Hayek para concordar com o seu ceticismo em relao possibilidade de definio do interesse pblico: The commom welfare or the public good has to the present time remainded a concept most recalcitrant to any precise definition and therefore capable of being given almost any concept suggested by the interests of the ruling group.142 Por isso, no seria possvel instituir por lei, nem muito menos reconhecer, falta dela, a existncia de uma clusula geral de limitao dos direitos fundamentais, baseada na supremacia do interesse pblico. Alm de todos os outros problemas j suscitados, o certo que uma restrio desta ordem debilitaria em excesso os direitos fundamentais, tornando-os refns de valoraes altamente subjetivas e refratrias parametrizao por parte dos aplicadores do Direito. Mas no s. Talvez a mais sria objeo dogmtica ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular seja a de que ele no compatvel com o princpio da proporcionalidade, que constitui importantssimo parmetro para aferio da constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais. Com efeito, o princpio da proporcionalidade, cuja vigncia no ordenamento brasileiro hoje reconhecida, em unssono pela doutrina e jurisprudncia, estabelece critrios intersubjetivamente controlveis para resoluo de colises envolvendo interesses constitucionais. De acordo com a posio dominante, cujas origens remontam dogmtica germnica, este princpio poderia ser desdobrado em trs subprincpios, assim sintetizados por Lus Roberto Barroso: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da
141

. Cf. GIANNINI, Massivo Severo. Diritto Amministrativo, v. II. Milano: Giuffr, 1988, p. 111; e MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao Estatal e Interesses Pblico. Op. cit., pp. 148157.
142

Law, Legislation and Liberty, v. II. Chicago: The University of Chicago Press, 1976, p. 01.

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(c) proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado.143 O emprego do princpio da proporcionalidade busca otimizar a proteo aos bens jurdicos em confronto, evitando o sacrifcio desnecessrio ou exagerado de um deles em proveito da tutela do outro. Neste sentido, ele de especial importncia no campo dos direitos fundamentais, como frmula de limitao de medidas que restrinjam estes direitos. Um dos seus objetivos, como o nome j revela, a busca de uma justa e adequada proporo entre os interesses em pugna. Por isso, a aplicao do princpio da proporcionalidade exige a realizao de ponderaes minuciosas e devidamente motivadas, nas quais se torna fundamental a ateno sobre as particularidades da situao concreta sob anlise. S que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, ao afirmar a superioridade a priori de um dos bens em jogo sobre o outro, elimina qualquer possibilidade de sopesamento, premiando de antemo, com a vitria completa e cabal, o interesse pblico envolvido, independentemente das nuances do caso concreto, e impondo o conseqente sacrifcio do interesse privado contraposto144. Ao invs da procura racional de soluo equilibrada entre o interesse pblico e privado implicados no caso, prestigia-se apenas um dos plos da relao, o que se afigura tambm incompatvel com o princpio de hermenutica constitucional da concordncia prtica, que obriga o intrprete a buscar, em casos de conflitos, soluo jurdica que harmonize, na medida do possvel, os bens jurdicos constitucionalmente protegidos, sem optar pela realizao integral de um, em
143

. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm ALEXY. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., pp. 111-115; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., pp. 262-263; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 360-361; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, pp. 66-68; BARROS, Suzana de. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Op. cit., pp. 148-153; STUMM, Raquel Denize. O Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, pp. 79-82 ; SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 87-90; VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 116-125; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., pp. 288-317.
144

Neste sentido, VILA, Humberto. Repensando .... Op. cit., pp. 112-117; e BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., pp. 21-29.

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prejuzo do outro145. Mas verdade que se pode defender a vigncia do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular numa verso mais fraca: em casos de conflito, ao invs de uma primazia a priori e absoluta do interesse pblico sobre o particular, ter-se-ia apenas uma regra de precedncia prima facie. De acordo com esta outra concepo, que parece ter sido adotada dentre ns por Odete Medauar e Fbio Medina Osrio, os interesses pblicos normalmente prevalecem em face dos privados, mas possvel que, em algumas circunstncias especiais, o oposto acontea. Para esta concepo, o nus argumentativo maior sempre o de quem defender o interesse particular, num caso de coliso com interesse pblico, pois, pela sua tica, seriam necessrias razes muito fortes para que o primeiro derrotasse o segundo, na ponderao a ser realizada pelo aplicador do direito. Todavia, esta viso tambm francamente incompatvel com o nosso sistema constitucional, por fragilizar em demasia os direitos fundamentais. Com efeito, se verdade, como afirmamos acima, que o entrincheiramento dos direitos fundamentais no significa a sua imunizao absoluta diante da possibilidade de ponderaes com interesses coletivos, tambm parece certo, por outro lado, que, no mnimo, h de se exigir no processo ponderativo uma fortssima carga argumentativa para superao do direito fundamental em proveito do interesse pblico em confronto. Mas, para a teoria fraca da supremacia do interesse pblico sobre o particular como aqui a batizamos -, d-se o contrrio, pois os direitos fundamentais, j na largada do processo ponderativo, partem em franca desvantagem em relao aos interesses pblicos. Ela desconsidera que os direitos fundamentais, pela sua prpria natureza, visam resguardar
145

Cf. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 293-294: Ningn bien jurdico debe ser protegido como de rango superior a costa de outro valor protegido, a menos que la propia constitucin ordene la diferencia de rango. De la unidad de la constitucin se deduce la tarea de optimizacin o armonizacin de las normas constitucionales, en la medida en que se tiene que producir un equilbrio, que ciertamente impone limites a una norma jurdica, preo que no niega por eficcia. No mesmo sentido, HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. 2 ed., Trad. Pedro Cruz Villaln. Centro de Estdios Constitucionales, 1992: (...) los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema que todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe (....) realizar uno a costa del outro. Pero el contrario, el principio de la unidad de la Constitucin exige unalabor de optimizacin: se hace preciso establecer los limites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de limites debe responder en cada caso concreto al princpio de proporcionalidad.

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para os particulares certos bens jurdicos considerados essenciais para a promoo da sua dignidade, e que devem por isso beneficiar-se de vigorosa proteo diante dos poderes pblicos, inclusive quando estes afirmem estar perseguindo interesses da coletividade. Enfim, a teoria fraca e muito mais ainda a forte, por bvias razes - debilita a proteo dos direitos fundamentais, subtraindo a exigncia de que qualquer restrio a eles seja submetida a um rigoroso escrutnio, em que caiba medida restritiva, ainda que inspirada no interesse pblico, e no ao direito contraposto, a maior carga argumentativa. Portanto, esta concepo mostra-se em flagrante descompasso com a ordem constitucional brasileira, que se notabiliza pela ferrenha defesa dos direitos fundamentais. E, neste passo, parece relevante recordar brevemente algumas marcantes caractersticas da Carta de 88, reveladoras do seu esprito. preciso lembrar que a Constituio surgiu num momento histrico de superao de uma viso autoritria sobre o Estado e sua relao com as pessoas, que relegava os direitos fundamentais a um plano secundrio e perifrico. Assim, reagindo contra um passado que se queria exorcizar, a Constituio inverteu o que era at ento a tradio nacional, e consagrou no seu corpo os direitos fundamentais antes das normas relacionadas estrutura, aos poderes e s competncias do Estado. Tal fato no foi mera coincidncia. Ele sintoma de uma clara opo do constituinte, que perfilhou a idia de que os direitos fundamentais no so ddivas do poder pblico, mas antes a projeo normativa de valores morais superiores ao prprio Estado. O constituinte tambm no quis que o generoso e no exaustivo elenco de direitos que reconhecera quedasse inefetivo, consagrando assim o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, CF). No bastasse, fortaleceu as garantias processuais dos direitos, bem como a jurisdio constitucional, que visa proteg-los diante dos eventuais abusos perpetrados do legislador. Ademais, pela primeira vez na nossa histria, os direitos fundamentais foram explicitamente convertidos condio de clusulas ptreas, limitando o prprio constituinte derivado. Estas particularidades, dentre outras, revelam com eloqncia que, na tbua de valores constitucionais, os direitos fundamentais despontam com absoluto destaque e centralidade. Portanto, parece-nos de meridiana clareza que concepes que no atribuem a merecida preeminncia a estes direitos como as subjacentes ao princpio da supremacia do interesse pblico, seja na sua verso forte, seja na sua alternativa mais dbil -,

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devem ser descartadas, no s porque moralmente perigosas, como tambm pela sua franca inadequao ordem constitucional brasileira. E mais, por todas as razes acima aventadas, entendemos que, diante de conflitos entre direitos fundamentais e interesses pblicos de estatura constitucional, pode-se falar, na linha de Alexy, numa precedncia prima facie dos primeiros146. Esta precedncia implica na atribuio de um peso inicial superior a estes direitos no processo ponderativo, o que significa reconhecer que h um nus argumentativo maior para que interesses pblicos possam eventualmente sobrepuj-los147. Assim, o interesse pblico pode at prevalecer diante do direito fundamental, aps um detido exame calcado sobretudo no princpio da proporcionalidade, mas para isso sero necessrias razes mais fortes do que aquelas que permitiriam a vitria do direito fundamental. E tal idia vincula tanto o legislador - que se realizar ponderaes abstratas que negligenciarem esta primazia prima facie dos direitos fundamentais poder incorrer em inconstitucionalidade como os aplicadores do Direito juzes e administradores - quando se depararem com a necessidade de realizao de ponderaes in concreto. Em linha semelhante, Ana Paula de Barcellos, ao versar sobre parmetros materiais para a ponderao de interesses, sustentou que, como regra geral, diante de um conflito que exija o recurso ponderao, os direitos fundamentais, previstos pela Constituio, devem preponderar sobre os demais enunciados normativos e normas148. Alm de outros
146

Alexy, na verdade, refere-se s colises entre direitos individuais e interesses coletivos, assim se manifestando: Se sostendr que una determinacin substancial general de la relacin entre derechos individuales y bienes colectivos est impuesta por razones normativas en virtud de una precedencia prima facie de los derechos individuales. El argumento principal consiste en (...) la necessidad de un orden normativo de la vida social que tome el individuo en serio. El concepto de tomar en serio no implica que las posiciones de los indivduos no puedan ser eliminadas o restringidas em aras de bienes colectivos pero si que para ello tiene que ser posible una justificacin suficiente. (...) Esta precedencia prima facie se expresa em una carga de la argumentacin en favor de los derechos individuales y en contra de los bienes colectivos (Derechos Individuales y Bienes Colectivos. Op. cit. , p. 207).
147

Esta idia da preferncia a priori dos direitos fundamentais sobre os interesses coletivos tambm foi defendida por Oscar Vilhena Vieira, que ressaltou: Se direitos s existem em sociedade e se pressupem uma deciso da sociedade de preservar certos valores ou interesses, por intermdio do meio legal, fundamental que eles sejam em primeiro lugar capazes de se conciliar com direitos alheios, e em segundo lugar compatibilizar-se com interesses coletivos, ainda que numa posio de superioridade presumida em relao a eles (grifo nosso). In: A Gramtica dos Direitos Humanos. Op. cit., p. 27.
148

. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 49-118, p. 107.

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argumentos de natureza filosfica, a autora sustentou tal critrio com base em dados normativos inquestionveis. Nas suas palavras, absolutamente consensual, na doutrina e na jurisprudncia que a Constituio de 1988 fez uma opo material clara pela centralidade da dignidade da pessoa humana, e, como decorrncia direta, dos direitos fundamentais. Isto decorre, de modo muito evidente da leitura do prembulo, dos primeiros artigos da Carta e do status de clusula ptrea conferido a tais direitos. (...) H, portanto, uma justificativa normativa para o critrio escolhido: a prpria Constituio decidiu posicionar a dignidade humana e os direitos fundamentais no centro do sistema por ela criado.149 E deve-se considerar, por derradeiro, o limite dos limites concernente obrigao de respeito ao ncleo essencial do direito fundamental. A tutela de interesses pblicos encontra tambm um limite na proteo do ncleo essencial destes direitos, o que constitui razo adicional para que se rejeite um critrio de resoluo de colises como o princpio da supremacia do interesse pblico. Na verdade, a proteo ao ncleo ou contedo essencial dos direitos fundamentais encontra-se consagrada em Constituies como a alem (art. 19, inciso III), a espanhola (art. 53, n 1) e a portuguesa (art. 18, n 3), mas no foi expressamente prevista pela ordem constitucional brasileira150. Tal garantia, nas palavras de Otto y Pardo, es limite de los lmites porque limita la possibilidad de limitar, porque seala un lmite m all del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas151. Ela surgiu historicamente no direito germnico como tentativa de proteo dos direitos fundamentais diante do perigo de esvaziamento representado pela ao corrosiva do legislador. Tratava-se de uma reao contra a viso que prevalecera durante a Constituio de Weimar, em que se atribua s normas constitucionais de direitos
149

Idem, ibidem, pp. 108-109.

150

Isto, porm, no suficiente para que se recuse sua existncia no ordenamento constitucional brasileiro. Neste sentido, o magistrio de Raquel Denize Stumm: A falta de previso textual da proteo do ncleo essencial no significa que ela no vigore no sistema jurdico brasileiro. Ao contrrio, ela se faz presente como um reflexo da supremacia da Constituio e do significado dos direitos fundamentais na estrutura constitucional nos pases de constituies rgidas. (O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, pp. 141-142)
151

La regulacin .... Op. cit. , p. 125.

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fundamentais um carter meramente programtico, no se conferindo assim a tais direitos uma proteo que excedesse quela j proporcionada pelo princpio da legalidade. Naquele contexto, partia-se da premissa de que os direitos fundamentais valiam no mbito das leis, o que acabava conferindo ao legislador um poder praticamente ilimitado para restringi-los152. Da, a garantia do ncleo essencial visava atribuir uma vinculao constitucional mnima do legislador aos direitos fundamentais. Hoje, contudo, trava-se intensa polmica acerca do significado da garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais, e h quem aponte a ociosidade desta proteo, em face da concepo contempornea da vinculao plena do legislador aos direitos fundamentais, aliada ao princpio da proporcionalidade. Formaram-se na doutrina, em sntese, dois pares de teorias, que podem ser associados em diferentes combinaes e que se abrem para modalidades mistas: teorias absoluta e relativa, e teorias subjetiva e objetiva. De forma muito simplificada, pode-se dizer que a teoria absoluta postula a existncia de um ltimo reduto inexpugnvel do direito fundamental, que no poderia ser restringido em nenhuma hiptese153. Ela concebe os direitos fundamentais como crculos concntricos, no qual o mais externo demarcaria o mbito de proteo, e o mais interno o ncleo essencial. Este representaria uma esfera intocvel do direito, o seu corao, cuja afetao poderia desnatur-lo ou implicar na perda do seu sentido til. Porm, contra esta teoria, objeta-se que quase impraticvel definir a essncia do direito fundamental, discernindo-a do seu campo perifrico de proteo. E aduz-se, ainda, que existiriam situaes da vida em que fatalmente ocorreria o confronto entre ncleos essenciais de dois direitos fundamentais, ou entre ncleo essencial de um direito fundamental e de outro princpio constitucional. Para estas hipteses mais difceis, a teoria absoluta no apresentaria soluo. J a teoria relativa reconduz o problema da definio do ncleo essencial a uma questo de ponderao. Para ela, h violao do contedo essencial dos direitos fundamentais quando a afectao destes vai para alm do que estrita e incondicionalmente exigido pela necessidade de prossecuo do bem que justifica a
152

Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., pp. 779-780; e MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. Op. cit., pp. 241-242.
153

Esta teoria defendida em Portugal por MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 309.

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restrio154. Assim, para a teoria relativa, a proteo do ncleo essencial mvel e dinmica e acaba se confundindo com o prprio princpio da proporcionalidade155. Porm, seus adversrios argumentam que, em sistemas constitucionais em que h expressa previso da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, como Alemanha, Espanha e Portugal, torna-se problemtico sustentar tese que implique na superfluidade desta garantia, e isso que ocorre na teoria relativa, quando esta identifica a garantia do ncleo essencial ao princpio da proporcionalidade. Se a polmica entre as teorias absoluta e relativa diz respeito ao valor da proteo conferida pela garantia do ncleo essencial, a contenda entre as teorias subjetiva e objetiva concerne ao objeto de proteo156. Para a teoria subjetiva, a garantia visa resguardar a posio do titular do direito fundamental afetado pela medida restritiva. Trata-se, em suma, de avaliar se, com a restrio, sobra para este titular uma esfera na qual o exerccio do direito fundamental mantenha ainda sua importncia e significao. No caso negativo, concluir-se- que a medida restritiva ofendeu ao ncleo essencial do direito. A favor desta teoria, pesa a constatao de que a vocao ltima dos direitos fundamentais a proteo de pessoas concretas, e no de instituies ou normas jurdicas, mas contra ela argumentase que no corresponderia a necessidades incontornveis da ordem social.157 J para a teoria objetiva, o objeto da proteo a garantia geral e abstrata do direito, considerando-se a globalidade dos seus titulares, e no as posies jurdicas de qualquer deles em especial. Afirma ela que a proteo do ncleo essencial visa preservar o sentido til do direito fundamental na ordem jurdica, tomando como referncia a norma objetiva que o consagra158. Pela sua tica, os reflexos, ainda que drsticos, das restries aos direitos fundamentais na esfera de algum titular concreto no bastam para que se conclua pela
154

NOVAIS, Jorge Reis, idem, p. 781.

155

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, pp. 286-291, que defende a teoria relativa. Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 418.

156

157

Tome-se o exemplo, sugerido por Jorge Reis Novais, da condenao a uma extensa pena privativa de liberdade de pessoa idosa, cuja expectativa de vida futura seja muito inferior ao tempo da pena ( Op. cit.,p. 784). Esta medida, aceita pelos ordenamentos em geral, poderia ser considerada incompatvel com a proteo do ncleo essencial, se adotada a teoria subjetiva.
158

Na doutrina portuguesa, Jos Carlos Vieira de Andrade sustenta este posicionamento (cf. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Op. cit., pp. 237-238).

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ofensa ao ncleo essencial. Porm, impugna-se dita teoria, afirmando que ela ignora o real significado da proteo dos direitos fundamentais no Estado de Direito, que o de proporcionar garantias aos indivduos. Refugiria ao escopo deste trabalho tomar partido nesta complexa e interminvel controvrsia. Basta-nos, por ora, apenas apontar para o fato de que a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais - no importa a forma como ns a concebamos -, tambm no se compatibiliza com a atribuio de uma primazia dos interesses pblicos sobre os direitos fundamentais. Portanto, a soluo para a coliso entre direitos fundamentais e interesses pblicos no singela. A busca da soluo constitucionalmente adequada deve respeitar os chamados limites dos limites dos direitos fundamentais, e certamente no passa por qualquer princpio de supremacia do interesse pblico. Aceitar que a soluo destes conflitos se d atravs da aplicao do princpio em referncia seria, para usar a famosa expresso de Dworkin, no levar a srio os direitos fundamentais. E pode-se dizer tudo da Constituio de 88, menos que ela no tenha levado a srio estes direitos. 5- Interesses privados que no constituem direitos fundamentais No item precedente, tratamos de conflitos entre interesses pblicos e direitos fundamentais. Ocorre que nem todo interesse particular pode ser qualificado como direito fundamental. Direitos fundamentais so apenas alguns interesses especialmente relevantes, relacionados proteo e promoo da dignidade humana, que, pela sua elevada significao, foram postos pela Constituio acima do poder das instncias deliberativas ordinrias. H, assim, interesses privados que constituem direitos fundamentais, mas h outros interesses particulares que no recebem da ordem jurdica proteo to reforada159.
159

Parece-nos equivocada, sob esta perspectiva, o reconhecimento da existncia de um suposto direito geral de liberdade, que seria restringido a cada vez que o Poder Pblico determinasse ou proibisse ao particular a adoo de qualquer comportamento. Esta tese, sustentada por autores importantes, como Robert Alexy, parece-nos apresentar vrios inconvenientes. Em primeiro lugar, ela inflaciona o conceito de direito fundamental, ao tratar como restries de direitos fundamentais medidas absolutamente banais, como um simples sinal de trnsito fechado. Parafraseando Dworkin, podemos dizer que no h um direito fundamental a percorrer a Av. Rio Branco, no Rio de Janeiro, ou a Av. Paulista, em So Paulo, na contra-mo (Dworkin, por bvio, no se referiu a nenhuma rua brasileira, mas Lexington Avenue, em Nova Iorque). Este elastecimento exagerado do conceito de direito fundamental corre o risco de esvaziar a dimenso moral destes direitos, que justifica sua proteo reforada, operando assim uma espcie de nivelamento por baixo. Ademais, ao tratar todas as medidas estatais que impliquem em ingerncias na esfera individual como

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Quando, por exemplo, o Estado coloca quebra-molas numa rodovia visando reduzir a velocidade dos veculos e prevenir atropelamentos, ele est, com base num interesse pblico, restringindo um interesse privado do motorista, que poderia preferir conduzir seu automvel em maior velocidade. Por mais que se inflacione o conceito de direitos fundamentais, no temos aqui um destes direitos sendo restringido, e sim um mero interesse privado desprovido de estatura constitucional cedendo espao proteo de um genuno interesse da coletividade. Ser que, ao menos nestas hipteses, possvel falar-se em supremacia do interesse pblico sobre o particular em casos de conflito? Parece-nos, em primeiro lugar, que deve ser liminarmente descartada qualquer viso que, por atribuir primazia incondicional aos interesses pblicos sobre os privados, desobrigue o Estado de agir moderadamente, e de observar o princpio da proporcionalidade, em qualquer ato que possa atingir interesses privados legtimos mesmo os no tutelados em sede constitucional. Com efeito, retomando o exemplo dos quebra-molas acima invocado, afigurar-se-ia possvel questionar, como base no princpio da proporcionalidade, o ato estatal que determinasse a colocao de uma quantidade exagerada deles, causando um transtorno para os motoristas alm daquele efetivamente necessrio para a proteo da segurana dos pedestres. Neste sentido, discordamos da idia de que o princpio da proporcionalidade prestese exclusivamente para a proteo de direitos fundamentais em face de medidas restritivas encetadas pelo Estado. Embora, de fato, o foco principal do referido princpio sejam os direitos fundamentais, parece-nos que ele tambm pode ser empregado em outras situaes, para impor racionalidade e moderao aos poderes pblicos no trato com o cidado. Este imperativo constitucional de comedimento dos Poderes Pblicos na adoo de comportamentos que possam atingir interesses particulares legtimos constitui corolrio do
restries de direito fundamental, esta doutrina acaba justificando um ativismo judicial exagerado, tendo em vista a ampla possibilidade de controle sobre o respeito aos limites dos limites acima estudados. Este ativismo indiscriminado representa um risco no negligencivel para o princpio democrtico. Por isso, preferimos a tese de que a Constituio protege, como direitos fundamentais, algumas liberdades bsicas que no so apenas aquelas expressamente consagradas no seu texto, mas tambm outras que possam ser extradas pela via hermenutica -, mas no existe um direito geral de liberdade constitucionalmente assegurado, protegendo todo e qualquer tipo de ao humana de interferncias estatais. Sobre este debate, veja-se, em sentido prximo ao que aqui defendemos, DWORKIN, Ronald. What Rights do We Have?. In: Taking Rights Seriosly. Op. cit., p. 266-278. Em linha contrria, confira-se ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op.cit., pp. 210-245.

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princpio do Estado de Direito, que impe a adoo de uma postura profundamente respeitosa do Estado em relao aos indivduos, baseada na viso de que o que justifica a sua prpria existncia so os interesses dos cidados que o compem. Sem embargo, temos que, nestas hipteses, o controle jurisdicional deve ser menos incisivo e mais reverente em relao s opes feitas pelos demais poderes pblicos, do que no caso em que estiverem em discusso restries a direitos fundamentais - em que se admite um escrutnio muito mais rigoroso, com um maior ativismo do Judicirio na fiscalizao dos atos estatais, justificado pela superior relevncia constitucional dos bens em jogo.160 Por outro lado, o princpio da legalidade administrativa tambm comparece nesta questo, para impedir uma genrica invocao de interesses pblicos como justificativa para a restrio de interesses particulares161. E cumpre lembrar aqui que a legalidade administrativa diferencia-se, em essncia, daquela vlida para os particulares em geral: enquanto, para estes, a regra a liberdade, sendo a lei concebida como limite para a sua autonomia, para a Administrao existe vinculao positiva ao ordenamento. Vale dizer, pela legalidade administrativa, o Estado s pode agir quando a ordem jurdica determina ou faculta a sua atuao. A lei, assim, no s o limite, mas tambm o prprio fundamento da ao administrativa. Portanto, os interesses pblicos s podero ser invocados para restrio de interesses privados nos termos e nos limites das normas vigentes no
160

A idia da existncia de standards diferentes de ativismo judicial no controle dos atos dos poderes pblicos no nova. Hoje, boa parte do Direito Constitucional americano baseia-se nesta premissa. Por exemplo, no exame da clusula do devido processo legal substantivo muito prxima ao princpio da proporcionalidade acima referido so empregados dois padres radicalmente diferentes de controle. Um, pautado pelo extremo ativismo judicial, conhecido como strict scrutiny, quando tratar-se de ato que atinja certas liberdades fundamentais, que os norte-americanos rotularam como direitos preferenciais ( preferred rights). Por este critrio, os atos ou normas restritivos destas liberdades s so considerados compatveis com a Constituio se for possvel comprovar que eles foram estritamente concebidos para promover algum interesse indeclinvel, de excepcional importncia (compelling interest). Chega-se, nestes casos, ao ponto de reconhecer-se uma espcie de inverso da presuno de constitucionalidade das normas restritivas examinadas em juzo. O outro standard, muito mais respeitoso em relao s opes feitas pelos poderes polticos, chamado de racionality test. Ele incide quando no estiverem em jogo restries s liberdades preferenciais, e se caracteriza pela postura de auto-conteno judicial ( judicial self-restraint). Nesta situao, o ato s invalidado quando considerar-se que ele desprovido de qualquer racionalidade ou que no atenda a nenhum objetivo governamental legtimo. Veja-se, a propsito, TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. Op. cit., pp.769-784; e NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D. Constitucional Law. 5th. ed., St Paul: West Publishing Co., 1995, pp 383-392.
161

Isto admitido inclusive pelos autores que defendem a supremacia do interesse pblicos sobre o particular. Cf, no particular, MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2 ed., So Paulo: RT, 1991, p. 52.

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ordenamento jurdico, que no s restringem, mas tambm modelam e condicionam toda a atividade administrativa. verdade, contudo, que no contexto atual de superao do legicentrismo, a vinculao do administrador lei foi substituda pela sua subordinao ao ordenamento jurdico como um todo, no qual despontam, com importncia capital, a Constituio e seus princpios. Assim, a exigncia de lei formal para autorizao da ao administrativa foi mitigada, admitindo-se hoje que a prpria Constituio, pela fora normativa que desfruta, possa fundamentar a atuao da Administrao, independentemente de mediao legislativa162. Entende-se assim que a Administrao Pblica encontra-se vinculada no apenas lei, mas antes a todo um bloco de legalidade, que incorpora princpios, objetivos e valores constitucionais, e a esta nova formulao tem-se atribudo o nome de princpio da juridicidade, ou da legalidade em sentido amplo163. Trata-se, contudo, de uma idia de mo-dupla, pois da mesma forma que se presta para fundamentar, a partir da Constituio, aes da Administrao Pblica, ela serve tambm para limit-la, impondo o acatamento imediato dos princpios e valores constitucionais164. Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular, mesmo em casos em que o ltimo no se qualifique como direito fundamental. prefervel, sob todos os aspectos, cogitar em um princpio da tutela do interesse pblico, para explicitar o fato de que a Administrao no deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurdica (princpio da juridicidade). Se a idia de supremacia envolve uma comparao entre o interesse pblico e o particular, com a atribuio de preeminncia ao primeiro, na noo de tutela este elemento est ausente, o que se afigura mais compatvel com o princpio da proporcionalidade, fechando as portas para possveis excessos.
162

Cf. a tal propsito, a densa obra de OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Admninistrativa Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003;
163

Cf. ARAGO, Alexandre dos Santos. A Concepo Ps-Positivista do Princpio da Legalidade. In: Boletim de Direito Administrativo: Julho/2004, pp. 768-777, p. 776.
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Nada obstante, certo que, como j se destacou antes, a Constituio e as leis no definem com exatido, na maioria das vezes, o contedo do interesse pblico, atribuindo Administrao Pblica, atravs de normas abertas, o poder de defini-lo na singularidade de cada caso concreto.

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Portanto, este dever de tutela do interesse pblico que pesa sobre a Administrao no lhe concede o poder de atropelar indenemente os interesses particulares porventura conflitantes. Aqui entra em cena o dever de proporcionalidade, que impe ao Estado a obrigao de sempre sopesar os interesses privados legtimos envolvidos em cada caso, ainda que eles no constituam direitos fundamentais. Dessa forma, a ao estatal conforme ao Direito no ser aquela que promover de forma mais ampla o interesse pblico colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderao adequada entre os interesses pblicos e privados presentes em cada hiptese, realizada sob a gide do princpio da proporcionalidade165. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balana, o escrutnio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dvida, a deciso j adotada pelo Poder Pblico. 6. Observaes Finais Negar a supremacia do interesse pblico sobre o particular e afirmar a superioridade prima facie dos direitos fundamentais sobre os interesses da coletividade pode parecer para alguns uma postura anti-cvica. Numa sociedade de indivduos166, em que os laos sociais afrouxaram-se, esta perspectiva pode soar como um estmulo para o egocentrismo; como um combustvel para as tendncias centrfugas j to disseminadas no mundo contemporneo. E, no contexto brasileiro, a fragilidade das nossas tradies republicanas e o ambiente cultural de rarefao do civismo podem ser vistos como um solo que, germinado por idias to liberais - que dem tanta nfase ao discurso dos direitos , produza como fruto a consagrao da Lei de Gerson como regra maior da nossa moralidade social.
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. Gustavo Binenbojm (Op. cit., pp. 24-29) d questo formulao um pouco diferente. Ele define o prprio interesse pblico como o resultado de uma ponderao entre os interesses coletivos e privados presentes em cada caso, afirmando, a partir da, que a atividade administrativa deve pautar-se incondicionalmente pela prossecuo do interesse pblico. Portanto, pela sua construo, no h como ponderar-se o interesse pblico com o privado, pois o interesse pblico j o resultado da ponderao. A diferena, contudo, apenas aparente, j que no essencial estamos de pleno acordo: os interesses particulares devem ser devidamente sopesados e considerados pela Administrao, com emprego do princpio da proporcionalidade, e no atropelados com base na invocao de uma hipottica supremacia do interesse pblico sobre o privado. 166 A expresso de Norbert Elias, numa importantssima obra em que estuda a evoluo da relao entre indivduo e sociedade: A Sociedade dos Indivduos. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994.

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Mas esta viso no se justifica. O bom civismo, cujo cultivo interessa ao Estado Democrtico de Direito, no o do nacionalismo outrance que tanto mal j fez Humanidade -, nem o que prega a entrega incondicional do indivduo s causas da coletividade. O civismo que interessa o do patriotismo constitucional167, que pressupe a consolidao de uma cultura de direitos humanos. Afinal, numa sociedade pluralista como a nossa, no parece possvel fundar a lealdade ao Estado exclusivamente no compartilhamento de alguma identidade cultural. O engajamento em causas comuns e a cooperao solidria carecem tambm de outros alicerces. E um destes alicerces pode ser a percepo de cada pessoa de que vive sob a gide de um regime constitucional que trata a todos com o mesmo respeito e considerao; a compreenso de que no se sdito do Estado, mas cidado; partcipe da formao da vontade coletiva, mas tambm titular de uma esfera de direitos inviolveis; sujeito e no objeto da Histria. S que isto requer um Estado que respeite profundamente os interesses legtimos dos seus cidados.

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O conceito do patriotismo constitucional, empregado por Jrgen Habermas relaciona-se possibilidade de construo de uma identidade nacional a partir no de fatores tnicos, religiosos ou culturais tendo em vista o pluralismo existente na sociedade mas do respeito e da vivncia de princpios universalistas ligados democracia e aos direitos fundamentais, presentes na Constituio de um Estado Democrtico de Direito. Cf. HABERMAS, Jrgen. Cidadania e Identidade Nacional. In: Direito e Democracia entre facticidade e validade. v. II., Op. cit., pp. 279-305; e MAIA, Antonio Cavalcanti. Diversidade Cultural, Identidade Nacional brasileira e Patriotismo Constitucional. In: http://www.casaruibarbosa.gov.br/, acessado em 22.02.2005.

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