RECIENTES MODIFICACIONES DE LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL CONFORME AL DECRETO LEGISLATIVO 982.

Edward GARCA NAVARRO

INTRODUCCIN Con fecha 22/julio/2007 entra en vigencia el paquete de decretos legislativos con ocasin de la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en materia de criminalidad organizada, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas y pandillaje pernicioso, entre otros, por medio de la Ley N 29009. Entre ellas, nuestros comentarios se extienden al Decreto Legislativo N 982 cuyo objeto se limita a exponer una serie de modificaciones y agregados de frmulas tanto en la parte general como la parte especial del Cdigo Penal 1 . Nos encontramos as que, en la parte general, se adiciona al delito de lavado de activos dentro del rubro de supuestos que acoge el principio real o de defensa como excepcin a la aplicacin territorial de la ley penal (artculo 2, numeral 2); la incorporacin del cumplimiento de deberes castrenses en el empleo de armas, brindndose errneamente el nomen de causal de inimputabilidad (artculo 20, numeral 11); la reincorporacin de los lmites mximos de la pena de privacin de libertad de 2 das a 35 aos (artculo 29); la inclusin de nuevas circunstancias agravantes genricas por condicin del agente que se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el desempeo de cargos pblicos para cometer hechos punible, o el interno (detenido o condenado) que desde un establecimiento penitenciario comete (como autor o partcipe) delitos de trfico ilcito de drogas, lavado de activo, trata de personas, terrorismo, extorsin o secuestro (artculo 46-A); la improcedencia de la suspensin de la pena por reincidencia o habitualidad (artculo 57); la precisin expresa de los objetos de la infraccin junto con los efectos (bienes, dinero, ganancias) y los instrumentos del mismo en el decomiso, condicionando su imposicin siempre que no exista un proceso autnomo, y dando facultad al juez de dictar incautacin con carcter previo (artculo 102); y el aumento de la medida de
Cabe anotar que con fecha 2/agosto/2007 se ha publicado la fe de erratas de los Decretos Legislativos Ns 982, 983, 985 y 992.
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liquidacin de personas jurdicas como consecuencia accesoria, como tambin la salvaguarda, junto a los derechos de los trabajadores, de los acreedores de las personas jurdicas durante la aplicacin de las consecuencias accesorias, agregndose tambin el supuesto de cambio de razn social, personera jurdica o reorganizacin societaria como no impedimento de la aplicacin de las consecuencias accesorias (artculo 105). En la parte especial, vamos a encontrar no solo modificaciones a frmulas delictivas ya previstas en el Cdigo Penal, sino tambin incorporaciones novedosas de figuras, en especial, en el grupo de delitos contra la administracin de justicia como la obstruccin de la justicia (artculo 409-A), la revelacin indebida de identidad (artculo 409-B) y la insolvencia provocada (artculo 417-A). Sin embargo, en las siguientes lneas, nos remitiremos a puntualizar algunas anotaciones resaltantes en cuanto las variaciones estructurales de imputacin y marcos penales de los delitos de participacin en el pandillaje pernicioso, secuestro, receptacin agravada, extorsin, trfico ilcito de drogas, apologa, asociacin ilcita para delinquir, formas agravadas de los atentados funcionariales y los encubrimientos personal y real.

EL PANDILLAJE PERNICIOSO COMO DELITO

Aun cuando la intervencin penal en el contexto configurativo del presente ilcito no es tema novedoso del Decreto Legislativo N 982, su expansin tpica es justificante de modificatoria del artculo 148-A del Cdigo Penal. Y esta modificatoria se entiende en la extensin conductual del agente y de los impactos potencial que generan la prctica del mismo acto de pandillaje pernicioso que reitera innecesariamente de los ya establecidos por el Cdigo de los Nios y Adolescentes. Agregando a ello, una secuela de formas agravadas que acopiaran casi todos los casos concretos. En realidad, cuando atribuimos al pandillaje pernicioso la condicin de delito, no queremos confundirlo en el entender de atribuir a los autores de los actos responsabilidad penal, por el contrario, la inquietud de esta expresin reside por la problemtica criminalizadora de los mayores de edad que intervienen en la prctica del pandillaje pernicioso, por lo comn en calidad de partcipes, ya que en la condicin de autores caben imputarles los delitos anlogos a las prcticas del pandillaje pernicioso. Bajo esa inquietud, ya el Decreto Legislativo N 899 (28/mayo/1998) en su primera disposicin final complementaria haba incorporado un apartado tpico
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especial en los delitos de atentados contra la patria potestad, sancionando al mayor de edad que induce o instiga a menores a la prctica del pandillaje pernicioso. Adicionado a ello, sobrepasa la inquietud dogmtica al sancionar tambin al que acta como cabecilla, lder o jefe, con lo que aunado la concurrencia de delitos particulares que podran vincularse la prctica del pandillaje pernicioso la imputacin de stos se involucrara en una especie de concurso ideal con el presente supuesto tpico. Por ejemplo, el adulto que dirige a menores a efectos de que en reunin tumultuaria generen atentados contra la integridad de las personas puede muy bien ser imputado por autora mediata de disturbios (artculo 315, CP), pero adicionado a ello concurre esta figura de participacin de pandillaje pernicioso en concurso ideal. Adems, en cuestiones de participacin, la equiparacin que una intervencin de participacin (induccin) y autora (cabecilla, lder o jefe) encontraba una marco penal comn de privacin de libertad no menor de 10 aos ni mayor de 20 aos. Empero, las falencias de la frmula tpica al objetivo criminalizador todava seguan palpables, quedaba la inquietud de si exista acaso con esta introduccin delictiva alguna impunidad como la sancin penal del cmplice (primario o secundario) en el pandillaje pernicioso. Por tal motivo, el artculo 2 del presente decreto legislativo abarca todas las formas de participacin no solo de complicidad, pudiendo por este trmino genrico, inclusive hablar de autora del pandillaje pernicioso por mayores de edad. Quienes ostentan la patria potestad, como los que no, ingresan a ser sancionados penalmente en el tipo bsico como autores, cmplices o instigadores, siempre que no ostente la calidad de cabecilla, lder, dirigente o jefe, pues para ello existe un apartado agravante con sancin penal mayor. Aunque, nos aferramos a afirmar que en el tipo bsico ingresaran imputaciones por complicidad e instigacin, mientras que en las imputaciones por autora se adecuaran a la mencionada forma agravada. Por ello, se observa un supuesto conductual genrico, participar en pandillas perniciosas, y un supuesto especie del primero -que vena ya desde la anterior frmula- consistente en instigar o inducir a menores de edad a participar en ellas. Ambas formas conductuales se mantienen bajo el marco penal de la figura penal originaria. La imputacin subjetiva reside siempre en el fin de cometer la infraccin del pandillaje pernicioso previsto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. La definicin de ello se aprecia en el artculo 193 de la mencionada ley: grupo de adolescentes mayores de 12 aos y menores de 18 aos de edad que se renen y actan en forma conjunta para lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, daar bienes pblicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden pblico. Aunque tambin podemos rescatar las infracciones previstas en los artculos 194, 194-A y 195 de la referida ley. De ah, no entendemos por qu el legislador vuelve a reiterar los objetivos de la comisin
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delictiva que acoge el artculo 193, volviendo a mencionar a la agresin a terceras personas, lesiones a la integridad fsica, atentado contra la vida, daos a bienes pblicos o privados, obstaculizacin de vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Esta vuelta expresiva de fines hace ms confusa a la figura. Por otra parte, como adelantamos, se ha incluido una lista de formas agravadas en la que se rescata el supuesto de actuar como cabecilla, lder, jefe y ahora tambin dirigente del grupo. El marco penal es privativa de libertad no menor de 20 aos ni mayor de 35 aos. A las agravantes es factible agruparlas conforme a la calidad del agente (1. actuar como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico) y la forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso (4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes).
ESTRUCTURAS DE IMPUTACIN PENAL Y MARCO PUNITIVO Objeto material Sujeto activo Conductas CDIGO PENAL DECRETO LEGISLATIVO 982 Participacin en el pandillaje pernicioso Participacin en el pandillaje pernicioso Artculo 148-A, (incorporado por Artculo 148-A (estado actual: Decreto Legislativo 899) modificado) Menores de edad (12 a 18 aos) Cualquier personas (el que). - Instigar o inducir a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. - Actuar como cabecilla, lder o jefe. Dolo y el elemento subjetivo: - Para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo II del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Menores de edad (12 a 18 aos) Cualquier personas (el que). - Participar en pandillas perniciosas. - Instigar o inducir a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Dolo y el elemento subjetivo: - Para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo II del Libro Cuarto del Cdigo de los Nios y Adolescentes. - Para cometer agresin a terceras personas, lesiones a la integridad fsica, atentado contra la vida, daos 4

Imputacin subjetiva

a bienes pblicos o privados, obstaculizacin de vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno Marco punitivo Pena: - Privativa de libertad: 10 a 20 aos. Forma agravada No tiene. Pena: - Privativa de libertad: 10 a 20 aos. Conforme a la calidad del agente: 1. actuar como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico De acuerdo a la forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso: 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes. Pena: - Privativa de libertad: 20 a 35 aos.

SECUESTRO Si se observa la nueva frmula que plantea el artculo 2 del Decreto Legislativo N 982, nos daremos cuenta que la modificatoria legal solo ha consistido en el aumento de formas agravadas y perfeccionamiento de otras. En cuanto a lo ltimo, cabe realizar algunas precisiones.

Una anterior frmula agravada se justificaba por la condicin del agente o el agraviado del delito, es decir, se trataba de un funcionario, servidor pblico o representante diplomtico (num. 3). En principio se entenda que estos funcionarios eran nacionales, inclusive el representante diplomtico, aunque caba la pregunta si tambin ingresaba en este concepto el representante diplomtico de otro pas. Cuestin ms que dudosa, pues de ser afirmativo ello, tendra que entenderse que tambin se admita la agravante a los servidores de otros Estados, lo que resultaba excesivo. Quiz por dicha duda interpretativa, el presente decreto legislativo ha considerado separar bajo un supuesto agravado independiente al representante diplomtico de otro pas, manteniendo en otro supuesto a los funcionarios y servidores pblicos, en el que se incluan tambin a los representantes diplomticos nacionales. Pero ntese que, a diferencia de ste ultimo supuesto, el representante diplomtico de otro pas debe intervenir en la comisin delictiva como agraviado, mas no como agente, precisin acertada que concuerda con las implicancias de los principios de aplicacin territorial de la ley penal. Asimismo, en el supuesto agravado en funcin al fin compulsivo contra funcionarios, nicamente se identifica una precisin de la vctima receptora del mensaje intimidante (liberar a un detenido o conceder exigencias ilegales) que se engloba sin problemas en un funcionario y servidor pblico, no requiriendo hacer precisiones distintivas como autoridad. As, quienes recepcionan el mensaje obligacional son funcionarios o servidores pblicos de poner en libertad a un detenido como tambin de conceder exigencias ilegales. En el supuesto agravado en funcin al fin de incorporacin grupal o contribucin delictual, se ha procedido correctamente a eliminar el fin de apoyo econmico por ser equiparable a una forma de extorsin, por lo que actualmente el fin que persigue el agente en su acto de obligar solo es para que el agraviado se incorpore a una agrupacin criminal. Con dicha correccin tambin se ha eliminado el fin de obligar a apoyar (concurso bajo cualquier modalidad). Otras situacin agravada modificada es la finalidad de obtencin de tejidos somticos de la vctima. La frmula anterior exiga una condicin ilgica: secuestrar a una persona para obtener tejidos somticos, sin grave dao fsico o mental. Este ltimo prrafo hacia irrealizable el supuesto agravado, tipificndose un absurdo ontolgico que fuera con el presente decreto legislativo corregido. Entre las agravantes adicionadas a las lista de supuesto, se observa a la causacin de lesiones leves. La interpretacin de esta agravante nos lleva a preguntarnos si se trata de lesiones leves a nivel de delito o de falta, pues el texto no hace distincin alguna, solo acoge la denominacin que la doctrina ha asignado a la figura. Consideramos que en esta agravante debe delimitarse para lesiones leves como delito, quedando las lesiones leves como faltas a nivel del tipo bsico del secuestro. En el caso de las lesiones graves se observa que existe un supuesto agravado aparte
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con pena ms grave (cadena perpetua) que no toma en cuenta la comprobacin de su responsabilidad penal (delito cualificado por el resultado). Otra frmula agravada adicionada es la del empleo plural de personas en la comisin del delito. Sobre ello, es posible esclarecer que la participacin de esta pluralidad es con fines contributivos al delito ms no de vctimas o entorpecedores del mismo (desestimadores previos). As, basta con que concurran dos o ms personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para la comisin del secuestro, no es necesario imputar una coautora ya que la concurrencia de autores es espontnea. Por ello, en caso de concurrencia de menores o de personas inimputables el empleo de ellos, tambin es con fines de la comisin del secuestro y no en posicin de vctimas, pues para eso existe otra forma agravada independiente. En ese sentido, resulta criticable establecer si estamos ante el presente supuesto agravado en el caso que el agente emplee a su menor hijo para solicitar alguna ventaja indebida, aun cuando dicho acto haya sido acordado por ambos. Entendemos que debido a que el menor no puede confluir su voluntad en el acuerdo con su padre por carecer de consentimiento eficaz, se debe entender que el menor intervino como vctima. Otro supuesto agravado es la del agraviado que adolece de enfermedad grave. Al efecto, debe entenderse que dicha enfermedad no tiene que haberla contrado durante la comisin del secuestro sino momento anteriores. Ahora bien, cabe la interrogante de qu tipo de dolencias puede ingresar al concepto de enfermedad grave, por lo que siendo un trmino muy vago, a fin de evitar la posible arbitrariedad judicial, consideramos que la precisin de dicho carcter recae en la pericia mdico-legal. La ltima agravante adicionada atiende la condicin de la vctima de estar en gestacin, sin hacer precisin la etapa de dicho embarazo, por lo que el secuestro a mujeres que se encuentre en gestacin momentos previos o contraigan el mismo durante la comisin es susceptible de ser imputado bajo la frmula agravada.

RECEPTACIN AGRAVADA La figura agravada de la receptacin ha sido puesta en vigencia, lo que genera problemas de delimitacin tpica con el delito de lavado de activos que, como se advierte de los antecedentes normativos, ha venido a reemplazar la reincorporada figura. Si el delito de receptacin agravada era entendida como la forma primigenia de imputacin por lavado de activos, su derogacin y reemplazo con una figura propiamente de lavado de activos, nos impulsa a preguntarnos, por qu la inquietud legislativa de ponerla en vigencia en paralelo con el delito de lavado de activos?. Con la primera frmula que acoga el artculo 195 del Cdigo Penal, el contexto tpico del delito consista en que el sujeto activo genrico (delito de
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dominio) que adquiere, reciba en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar: 1 un bien de propiedad estatal con servicio pblico de procedencia delictuosa pudiendo o debiendo prever dicho carcter, o 2 se dedique al comercio de objeto provenientes de acciones delictuosas (habitualidad). La pena en esos momentos era privativa de libertad no menor de 2 aos ni mayor de 6 aos y 30 a 90 das-multa. Luego, mediante la Ley N 25404 (26/febrero/1992) se adiciona a las agravantes, la que se justifica por tratarse de bienes proveniente del trfico ilcito de drogas o de terrorismo, sealndose para dicho supuesto la pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 aos y de 180 a 365 das-multa. Modificatoria legal que tempranamente fuera derogada por el artculo 2 del Decreto Ley 25428 (11/abril/1992). En realidad, esta ltima ley entenda incorporar la forma agravada de la receptacin dentro del captulos de delitos de trfico ilcito de droga (artculos 296-A y 296-B). Durante ese contexto, la interpretacin que se daba a los alcances de la receptacin de objetos delictivos estaba ceida a los provenientes del trfico ilcito de droga y al terrorismo (el artculo 296-B hace mencin de narcoterrorismo). Situacin de interpretacin que fuera desechada con la Ley N 27765 (27/julio/2002) que regulaba bajo una ley especial los alcances sustantivos y procesales del lavado de activos, extendiendo el alcance de los objetos receptados provenientes de cualquier delito y que actualmente se encuentra vigente. Ante esta situacin, el presente decreto legislativo vuelve a poner en vigencia, luego de ms de 14 aos, la figura de la receptacin agravada tomando en consideracin no solo que los objetos receptados deriven del trfico ilcito de drogas y terrorismo, como antes se interpretaba, sino dando mayor alcance para los delitos de secuestro, extorsin y trata de personas, imponiendo como marco penal la privacin de libertad no menor de 6 aos ni mayor de 10 aos. Aunque, con una reciente fe de erratas impropiamente se ha desechado en la lista de fuentes delictivas de los objetos receptados al trfico ilcito de drogas, al lavado de activos y al terrorismo. Si no tomramos en cuenta la fe de erratas, y tan solo nos limitamos a comparar el marco tpico de la receptacin agravada de objetos provenientes del trfico ilcito de drogas y el terrorismo en las frmulas de la derogada Ley N 25404 y el vigente Decreto Legislativo N 982 advertiremos que el legislador de ahora se muestra ms benevolente que en dicha poca al reducir el marco mximo de pena de 15 a 10 aos, cuestin muy curiosa ante este mbito de poltica criminal dura y represiva. Pero la problemtica legislativa que genera la reincorporacin de la receptacin agravada no se cie al marco penal, sino a la suerte aplicativa del artculo 195 del Cdigo Penal frente a las frmulas de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley N
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27765 que fueran modificadas tambin por el Decreto Legislativo N 986. Para advertir el problema nos remitimos a graficar el contraste de ambas redacciones legales en el siguiente cuadro.
RECEPTACIN AGRAVADA Artculo 195, Cdigo Penal Frmula bsica (artculo 194, CP): El que adquiere, reciba en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito (...) LAVADO DE ACTIVOS Ley 27765

Actos de Conversin y Transferencia: El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (artculo 1) Actos de Ocultamiento y Tenencia: El que

Frmula agravada:

Si se trata de bienes provenientes de la adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, comisin de los delitos de secuestro, administra o transporta dentro del territorio de extorsin y trata de personas la Repblica o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o Pena: privativa de la libertad no menor de 6 ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede ni mayor de 10 aos. presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (artculo 2) Pena: privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos y con 120 a 350 das multa. Los actos de conversin y transferencia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas o delitos contra el patrimonio cultural previsto en los artculos 228 y 230 del Cdigo Penal. (artculo 3) Pena: privativa de la libertad no menor de 25 aos (hasta 35 aos conforme el artculo 29 CP). El conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislacin penal como el trfico ilcito de drogas; terrorismo; delitos 9

Formas Agravadas:

Disposicin Comn

contra la administracin pblica; secuestro; extorsin; proxenetismo; trata de personas; trfico ilcito de migrantes; defraudacin tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. (artculo 6)

Ante esta complicada y enredada forma de presentar tipos penales de receptacin y lavado de activos, se opaca ms la situacin cuando se pretende deslindar los lmites estructurales de imputacin penal. Antes de la puesta en vigencia de los paquetes de decretos legislativos, la figura bsica de receptacin se entenda e interpretaba por parte de la doctrina nacional que el delito previo de donde provena el objeto a receptar era netamente el del captulo de delitos contra el patrimonio, es decir, se imputaba el artculo 194 del Cdigo Penal a los que receptan objetos provenientes, por ejemplo, de un hurto simple, un robo agravado, una extorsin, una defraudacin especial, un delito informtico, una usurpacin agravada, etc. As, aunque las frmulas bsicas del lavado de activos eran extensiva en el entendido del artculo 6 de la Ley N 27765 que contena la frmula abierta de otros similares que generen ganancias ilegales, no haciendo mencin entre sus ejemplos tpicos de delitos a algn delito contra el patrimonio, la excepcin era contundente al delimitar con los actos contemplados en la frmula del artculo 194 del Cdigo Penal. Y es que siendo que la receptacin es una especie del delito contra el patrimonio, los delitos previos a sta deben limitarse a sus similares. Esta interpretacin se presenta, con las recientes modificatorias, ms limitada, ya que, por un lado, se ha vuelto a incorporar la forma agravada de la receptacin identificando como delitos previos al trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas, y por otro lado, el artculo 6 de la Ley N 27765 sigue manteniendo como delitos previos al trfico ilcito de drogas y trata de personas, adicionando a su lista delitos contra el patrimonio como la extorsin y el secuestro (aunque ello es un aadido figurativo ya que la clusula abierta de otros similares que generen ganancias ilegales permite incluirlas, como muy bien podra ingresar el delito de terrorismo). Esto nos lleva a dos consecuencias inauditas: una terica y otra prctica. En cuanto a la primera, en el tipo bsico de receptacin del artculo 194 del Cdigo Penal se reduce ms la clase de delitos previos de donde proviene el objeto receptado, ya que si bien antes se entenda a los delitos contra el patrimonio, se ira excluyendo al secuestro y a la extorsin por estar comprendida en el lavado de
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activos, pero adicionado a ello, el Decreto Legislativo N 986 que modific el artculo 6 ha agregado en la definicin del delito previo a otros delitos contra el patrimonio en su forma agravada. Por consiguiente, los delitos previos en la receptacin patrimonial bsica seran hurto simple (artculo 185, CP), hurto de uso (artculo 187), robo simple (artculo 188), abigeato (artculos 189-A primer prrafo, 189-B, 189-C primer prrafo), las apropiaciones ilcitas (artculo 190 primer prrafo, artculo 191, artculo 192, artculo 193), estafa (artculo 196), defraudaciones especiales (artculo 197), administracin fraudulenta (artculo 198), contabilidad paralela (artculo 199), chantaje (artculo 201), usurpacin bsica (artculo 202), usurpacin de aguas (artculo 203), daos (artculo 205), produccin y venta de alimentos dainos para animales (artculo 207) y los delitos informticos (artculo 207-A primer prrafo, 207-B). Los dems delitos del catlogo penal se entenderan como delitos previos del lavado de activos. La otra consecuencia, que es ms incomprensible, nos permite resaltar una duplicidad de frmulas penales: en un extremo la receptacin agravada siendo el delito previo la trata de personas, secuestro y extorsin, y en el otro el lavado de activos que en su forma agravada contiene los mismos delitos previos. Y esta duplicidad legal se refuerza ms al constatar la equiparacin tpica en las modalidades conductuales (adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar para la receptacin patrimonial, y adquiere, guarda, recibe, oculta, administra, convierte, mantiene en su poder, entre otras conductas para el lavado de activos) y en la imputacin subjetiva (cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir para la receptacin patrimonial, y cuyo origen ilcito conoce o puede presumir para el lavado de activos). Por ende, estamos ante una unidad de leyes que nos conduce a la problemtica de la alternatividad de leyes penales. Esta situacin, ms que un principio, resulta ser un tratamiento urgente por error legis al tener presente dos frmulas penales similares en cuanto estructura de imputacin, sea que una abarque ms supuestos que otra, pero sin que ello permita invocar los principios de especialidad, consuncin y subsidiariedad. La similitud en la alternatividad no llega a la consecuencia jurdico penal, por lo que surge aqu el debate por identificar la frmula penal aplicable a un determinado caso: o se aplica la pena de la receptacin agravada que es de privacin de libertad no menor de 6 aos ni mayor de 10 aos, o se insiste con la pena del lavado de activos que es privacin de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 aos. Una respuesta adecuada se justifica bajo el principio de in dubio pro reo, en ese sentido, se aplica la pena de la receptacin agravada. Otra vez, extraamente la sancin penal tiende hacer menos rgida y ello contrario a la pretendida poltica criminal represiva, entonces la inclusin de la receptacin agravada oscurece la tipicidad del lavado de activos en cuando el delito previo sea la extorsin, secuestro y trata de personas, volvindola inaplicable aunque vigente. Pero esta salida cuasi feliz, lleva serios cuestionamientos de proporcionalidad
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penal si se les compara con otros supuestos: si la receptacin de objetos provenientes del secuestro o la extorsin tiene como pena mxima 10 aos, qu injusto resulta ser la receptacin de objetos provenientes de una simple falsificacin de documentos privados que tiene como pena mxima 15 aos, o de la comercializacin de bienes culturales que tiene como pena mxima 35 aos.

EXTORSIN La figura penal de la extorsin es la que mayores variaciones estructurales ha sufrido en cuanto agregados de modalidades y agravantes. Desde una perspectiva general, ahora el artculo 200 del Cdigo Penal ha dividido sus supuestos bsicos de obligar con violencia o amenaza y obligar manteniendo en rehn, diferencindolas con marcos punitivos independientes, no obstante que la segunda modalidad adelanta el marco de su consumacin, ya que se requiere obligar una ventaja patrimonial, bastando con mantener en rehn sin llegar a obligar. Asimismo, se incorpora la cuestionable figura de la extorsin mediante alteracin de los servicios pblicos como una modalidad independiente, sancionando aparte si quien participa es un funcionario pblico con poder de decisin, direccin o de confianza. Y al final se distinguen agravantes para cada supuesto de extorsin. Antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 982, la figura de la extorsin (artculo 200, CP) contena en su tipo bsico tres supuestos conductuales sancionados con el mismo marco punitivo (pena privativa de libertad no menor de 20 aos ni mayor de 30 aos). Se trataba de un delito de dominio (sujeto activo genrico), en el que virtualmente caba identificar una persona que recepcionaba el efecto coaccionador del medio delictivo tpico, es decir, la violencia, amenaza o manteniendo en rehn. Era comprensible que el agraviado solo poda ser una persona fsica, quien ostentara tambin la titularidad del bien jurdico patrimonio individual. Aunque, las personas jurdicas no eran ajenas de ser comprendidas como sujetos pasivos titulares del bien jurdico si el potente perjuicio patrimonial (se exiga a nivel de peligro concreto) se diriga especficamente contra ellas, mas los efectos del medio tpico no recaan en ella, pero s en terceras personas, como por ejemplo, alguno de sus representantes. Por ello que se afirme tambin que el delito de extorsin es uno pluriofensivo que adems de tutelar el patrimonio individual, rescata en la proteccin otros intereses individuales como la libertad o salud. Para adecuar las conductas de imputacin se acondicionaba los alcances del verbo rector en atencin a los efectos de los medios tpicos, resultando tres formas bsicas de imputacin: obligar mediante violencia, obligar mediante amenaza y
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obligar manteniendo en rehn. No era suficiente con el ejercicio coaccionador, aunque ya se daba inicio a los actos ejecutivos, la configuracin requera que por medio de dichos efectos se extienda a la vctima el mensaje comunicativo de compeler (obligar) a la entrega de una determinada ventaja. En contrario sensu, un mensaje compulsivo tambin determinaba el inicio de la extorsin pero sin el ejercicio de algn medio coercitivo no era admisible su consumacin. Cualquier de estas modalidades configuraba el delito. Con la nueva regulacin de la extorsin se han independizado las formas bsicas de conducta diferencindolas en cuanto a la pena aplicable. Por un lado, se observa la extorsin por medio de violencia y amenaza con un marco penal menor de lo que antes se le asignaba (no menor de 10 ni mayor de 15 aos) y, por otro lado, la extorsin manteniendo en rehn con el mismo marco penal que anteriormente tena (no menor de 20 ni mayor de 30 aos). En realidad, se ha reducido la exigencia penal de una de las modalidades de la extorsin. Sobre el tipo penal de la extorsin por violencia o amenaza los cambios de su estructura objetiva de imputacin tpica se identifican nicamente en cuanto a la adicin de una vctima receptora del mensaje extorsivo, pues ya no solo recaera en una persona natural, sino que la misma puede entenderse tambin para entidades, sean instituciones pblicas como privadas. Cuestin ms que discutible, si era poco imaginable creer siquiera que una empresa privada o entidad estatal se vea sugestivada por el comunicado intimidante del agente, siendo difcil apreciar una voluntad empresarial pasible de ser amenazada. Comprndase que los efectos de los medios tpicos tienen una lectura ontolgica por lo que sus efectos tambin tienen que abarcarse bajo ese entender, por consiguiente, no es creble la presencia de la voluntad en las personas jurdicas. Pero insistimos que ello no lo excluye dentro del marco de agraviados que puede encontrarse en el delito de extorsin, pues si no recae el efecto coactivo del medio tpico s se puede percibir un desmedro en grado potencial en el patrimonio social. As, las nicas formas conductuales que asume el presente tipo penal son obligar mediante violencia y obligar mediante amenaza. Ya no se acoge la forma obligar manteniendo en rehn siendo independizado bajo una frmula legal propia. En el tipo penal de la extorsin manteniendo en rehn, existe un adelantamiento de sancin penal del iter criminis, pues ya no se exige que luego de mantener a una persona como rehn se proceda a obligar a sta o un tercero una ventaja, sino que basta con que se ejecute el mantener a un rehn para que el delito quede configurado. As, ya no se requiere tpicamente que se concrete en el caso la exigencia al pago por el rescate de la vctima, pudiendo ser ms bien ello un sntoma de agotamiento del delito.
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En cualquier de estas formas de extorsin, siempre ha existido crticas dogmticas por el alcance que ltimamente se ha dado al objetivo de la extorsin (finalidad que gua la conducta). La frmula originaria del artculo 200 conforme al Cdigo Penal de 1991 se limitaba al otorgamiento de una ventaja indebida estrictamente de rasgo econmico, lo que permita claramente diferenciarla del delito de secuestro por principio de especialidad. Pero los problemas de delimitacin tpica se aprecian con las posteriores modificaciones de la figura penal, ya que a partir del Decreto Legislativo N 896 (24/mayo/1998) se inclua adems de la ventaja econmica indebida otras de cualquier ndole, persistiendo hasta la fecha con mltiples concurrencias de modificatorias en el tiempo, como la Ley N 27472 (5/junio/2001), la Ley N 28353 (6/octubre/2004), la Ley N 28760 (14/junio/2006) y el presente Decreto Legislativo N 982 (22/julio/2007). Por consiguiente, es criticable que no se haya percibido todava la problemtica distintiva que genera este elemento subjetivo estructural de la extorsin, ms an cuando esta ltima modificatoria ha adelantado la barrera de punicin de la extorsin manteniendo en rehn bastando la simple conducta de mantener en rehn sin ejecutar el acto de obligar lo que lo confunden con el delito de secuestro si se agrega a ello la variada forma de ventaja no solo econmica que se tiene por finalidad. Ahora bien, en atencin al supuesto de extorsin por violencia o amenaza se observa que se ha incorporado una figura independiente de sancin penal correspondiente al colaborador que suministra informacin o proporciona instrumentos (tipificacin independiente de cmplice primario), situacin que no se atisba expresamente en la extorsin manteniendo en rehn, pero que es innecesaria si perfectamente puede ser interpretado del artculo 25 del Cdigo Penal. Estos actos pueden ser: 1. suministrar informacin obtenida con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o 2. proporcionar deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. Se entiende que ambas modalidades alternativas son conductas necesarias de participacin material, las que no necesariamente deben confluir con la conducta principal de obligar mediante violencia o amenaza una ventaja. A lo mucho, el rigor de la contribucin efectiva se perfila en la imputacin subjetiva con el elemento subjetivo de la finalidad de contribuir a la comisin de la extorsin. Se est tipificando una figura de participacin (cmplice primario), que en principio resultara ser superflua, ms an cuando la pena ha imponerse es la misma para el autor, solucin normativa que poda perfectamente adecuarse conforme al artculo 25 del Cdigo Penal. Pero, si se toma en cuenta que estos actos de complicidad ahora se sustentan en un tipo penal independiente, y no una participacin como tipo penal dependiente del principal, entonces juega mucho para la imputacin que se haya o no consumado el tipo penal de extorsin, ya que para el tipo penal sub judice no resulta necesario constatar si dado el aporte de suministro de informacin o instrumentos se haya realmente consumado el delito de extorsin, y es que no opera
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la accesoriedad, por lo que, frente a otras formas de participacin derivadas del tipo penal principal, su sancin penal no depende de la consumacin de la extorsin. Se incorpora al artculo 200 la figura de la extorsin mediante alteracin de los servicios pblicos la que se asemejara crticamente a una figura de huelga ilegal con intervencin penal, aunque se acogen supuestos que limitan la prctica habitual de la huelga legtima como el impedimento al libre trnsito de la ciudadana. El marco punitivo de esta figura es no menor de 5 aos ni mayor de 10 aos. A diferencia de las otras modalidades, esta forma de extorsin consiste en el empleo de medios con impacto social a fin de obtener ventajas a su favor. Se entiende que los ltimos acontecimientos han influido para la incorporacin de la presente figura que no tiene ningn antecedente legal. Sin embargo, se aprecia un acercamiento de conductas tpicas de la figura con el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios pblicos (artculo 283) contenido en los delitos contra la seguridad pblica, distinguindose de la misma por la finalidad que gua la conducta obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier ndole. Partiendo de la identidad del agraviado, no se descarta tambin su cercana estructural con los delitos de atentado funcionarial (artculos 365 y 366, CP). Entre sus caractersticas tpicas, mencionamos que se trata de un delito de dominio (sujeto activo genrico), pero por lo comn se requerir de una pluralidad de agentes a fin de cumplir con el sentido de las conductas tpicas. Quien recepciona el mensaje extorsivo tiene que ser una autoridad (funcionario con poder de decisin), no basta con extorsionar a servidores pblicos, ya que seran los primeros que dispondran la ventaja indebida. La lista de conductas, como hemos advertido no se aleja de las previstas en el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios pblicos (artculo 283, CP): 1. Tomar locales. 2. Obstaculizar vas de comunicacin. 3. Impedir el libre trnsito de la ciudadana. 4. Perturbar el normal funcionamiento de los servicios pblicos. 5. Perturbar la ejecucin de obras legalmente autorizadas. De esta forma casustica de presentar a las conductas tpicas, cualquier de ellas configura la comisin del delito. Se entiende, que el ejercicio de los medios tpicos de violencia o amenaza deben acompaar en la concrecin de cualquiera de las conductas tpicas. Por otro lado, con una mala redaccin se hizo precisin del elemento subjetivo consistente en obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier ndole. Aprciese la reiteracin de la clusula abierta de las ventajas: cualquier beneficio u otra ventaja de cualquier ndole. Y si no fuera poco, insistimos con lo abarcativo que resulta ser la obtencin de ventajas no solo econmicas que distinguan a la extorsin. Todo ello nos permite afirmar que esta expresin delictiva no tiene sustento alguno para atribursele la condicin de ser una forma de extorsin.

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Ante una situacin de huelga, el derecho a la misma de los funcionarios con poder de decisin, los funcionarios de confianza y los funcionarios de direccin del Estado desde ya no ha sido concedida por el artculo 42 de la Constitucin, dando una respuesta penal el presente decreto legislativo a la participacin de stos en la huelga, an cuando fuera legtima, con una sancin penal simblica de inhabilitacin principal conforme a los numerales 1 (privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular) y 2 (incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico) del artculo 36 del CP. Ahora bien, al tratarse de una inhabilitacin principal conforme al artculo 38 su tiempo de duracin se extiende de 6 meses a 5 aos. La forma como se ha presentado el supuesto conductual de esta figura es constitucionalmente cuestionable. El acto de participar en una huelga es muy difcil de ser determinado en cuando inicio de los actos ejecutivos, no siendo una lex certa como exige el principio de legalidad, se trata, en otras palabras, de un tipo abierto que fuera criticable por la Sentencia del TC N 010-2002-AI/TC. Adems, la mencin del elemento subjetivo arrastra las mismas crticas que hiciramos a la anterior modalidad extorsiva. Si se quiere identificar una justificante de la figura se atendera no solo lo preceptuado por el artculo 42 de la Constitucin, sino tambin se tendra que identificar un deber especial consistente en la posicin de garanta de tutela de la seguridad general, rol genrico implcitamente apreciado por su vnculo con el Estado. Por ser un delito de infraccin de deber, como hemos anotado, los sujetos activos no tienen que interpretarse conforme al artculo 425 del Cdigo Penal ya que el mismo texto legal cierra el crculo de agentes a funcionarios de direccin, funcionarios de decisin y funcionarios de confianza. Dentro de la calidad de sujetos cualificados podra ingresar, por ejemplo, congresistas, magistrados, generales y comandantes. En cuanto al tipo agravado, antes de la vigencia del Decreto Legislativo N 982 cualquiera de las tres formas conductuales se adecuaban a los supuestos agravados contenidos en la segunda parte del artculo. Se organizan formas agravadas en cuanto a la gravedad de la pena: Se aplica pena de privacin de libertad no menor de 30 aos: a. Si la extorsin dura ms de cinco das. b. Si se emplea crueldad contra el rehn. c. Se emplea crueldad contra el rehn. d. El agraviado o el agente ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico. e. El rehn adolece de enfermedad. f. Es cometido por dos o ms personas. Se aplica cadena perpetua: a. Si el rehn es menor de edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado. b. Si la vctima sufre lesiones en su integridad fsica o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.

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Ahora, con esta modificatoria las circunstancias agravantes que presenta el artculo 200 se organizan para todas las formas de extorsin antes analizadas. Por un lado, la extorsin por violencia o amenaza y la extorsin por alteracin de los servicios pblicos cuentan con tres formas agravadas (1 a mano armada. 2. Participando dos o ms personas. 3. Valindose de menores de edad) cuyo marco penal es no menor de 15 aos ni mayor de 25 aos. Por otro lado, la extorsin manteniendo en rehn maneja mayor variedad de agravantes diferenciadas por la gravedad del marco penal. As, se aplica la pena privativa de libertad no menor de 30 aos: a. Si la extorsin dura ms de 24 horas. b. Se emplea crueldad contra el rehn. c. El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico. d. El rehn adolece de enfermedad grave. e. Es cometido por dos o ms personas. f. Se causa lesiones leves a la vctima. Mientras que se aplica cadena perpetua: a. Si el rehn es menor de edad, mayor de sesenta aos. b. El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esa circunstancia. c. Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. De estas listas de agravantes, lo que se rescata de la modificatoria, es la inclusin del supuesto de mano armada y valindose de menores de edad en las formas agravadas para la extorsin por violencia o amenaza y la extorsin por alteracin de los servicios pblicos; la reduccin del tiempo de secuestro a 24 horas, la precisin de que el rehn adolezca de enfermedad grave, la causacin de lesiones leves en la extorsin manteniendo en rehn. Con respecto a las formas agravadas sancionadas con cadena perpetua, anteriormente eran pasible de configurar para cualquiera de los supuestos bsicos de la extorsin, pero con la modificatoria legal se entiende que las mismas solo se limitan para la extorsin manteniendo en rehn. Especficamente se observa de estas agravantes que en el primer supuesto el aumento de la edad de la vctima (anciano) a setenta aos (antes era sesenta y cinco aos), en el segundo supuesto se precisa la agravante de aprovechamiento de la vctima con discapacidad, mientras que en el tercer supuesto los resultados son precisados a lesiones graves y muerte que deben de producirse no solo con posterioridad a la comisin del hecho, sino inclusive durante la misma, pero siempre bajo la tnica objetable de la figura del delito cualificado por el resultado (trasgresor del principio de culpabilidad).

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Extorsin antes del D. Leg. 982. Tipo bsico Conductas: - Se obliga mediante violencia o amenaza - Se obliga manteniendo en rehn A ambas se aplican el mismo marco punitivo (pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 aos)

Modalidades especiales No tiene

Tipo agravado Para ambos supuestos conductuales se aplicaba dos grupos de agravantes: Se aplica pena de privacin de libertad no menor de 30 aos: - Si la extorsin dura ms de cinco das. - Si se emplea crueldad contra el rehn. - Se emplea crueldad contra el rehn. - El agraviado o el agente ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico. - El rehn adolece de enfermedad. - Es cometido por dos o ms personas. Se aplica cadena perpetua: - Si el rehn es menor de edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado - Si la vctima sufre lesiones en su integridad fsica o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.

Extorsin con el D. Leg. 982. Modalidades - Extorsin por violencia o amenaza: - Extorsin manteniendo en rehn: no es necesario obligar la entrega de la ventaja La primera se sanciona con pena privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 15 aos), la segunda con pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 aos) Modalidades especiales - Colaborador que suministra informacin o proporciona instrumentos: para la extorsin por violencia o amenaza. - Extorsin mediante alteracin de los servicios pblicos Tipo agravado Para la extorsin por violencia o amenaza y la extorsin por alteracin de los servicios pblicos se aplica las siguientes formas agravadas (la pena es privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 aos): - A mano armada. - Participando dos o ms personas. - Valindose de menores de edad). Para la extorsin manteniendo en rehn se aplica dos grupos de agravantes: Se aplica la pena privativa de libertad no menor de 30 aos: - Si la extorsin dura ms de 24 horas. - Se emplea crueldad contra el rehn. - El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico. - El rehn adolece de enfermedad grave. - Es cometido por dos o ms personas. - Se causa lesiones leves a la vctima. Se aplica cadena perpetua: - Si el rehn es menor de edad, mayor de sesenta aos. - El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esa circunstancia. - Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

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TRFICO ILCITO DE DROGAS Si bien pareciera que en cuestin de los delitos de trfico ilcito de drogas no hay nada tan relevante de reforma legislativa, ni siquiera lo cotidiano por aumento de penas, lo que se desprende a lo mucho es la inclusin de nuevas especies de drogas y estupefaciente a las frmulas delictivas. As, la adormidera (especie papaver somniferum) se adiciona entre las drogas pasible de participacin en la siembra o cultivo (promover, favorecer, financiar, facilitar o ejecutar actos de siembra o cultivo) y siembra compulsiva (artculo 296-A, CP). Por otro lado, en relacin a la forma agravada por la cantidad de droga a comercializar, sobre el tipo penal de la microcomercializacin o microproduccin de drogas, y la posesin no punible, se ha incluido al xtasis conteniendo siquiera drogas como la MDA (metilendioxianfetamina), la MDMA (metiledioxiametanfetamina) y la metanfetamina, u otras sustancias anlogas. La MDMA (a la que se le llama vulgarmente como xtasis) es una droga psicoactiva de origen sinttico derivada del xtasis con propiedades estimulantes y neurotxicas: Sobre la MDA (o droga del amor) no se carece de efectos teraputicos conocidos ms que los de tener propiedades psicoactivas, siendo un alucingeno sintticos del grupo de las anfetaminas. Con relacin a la metanfetamina (conocida por lo comn como speed, anfetas o tiza) se le identifica como una droga estimulante adictiva de efectos txicos potentes que activa vigorosamente determinados sistemas del cerebro, siendo un estimulante con alto potencial de abuso. Entre otras sustancias pasibles de adicionarse junto al xtasis podemos advertir algunos derivados anfetamnicos como el TMA, DMA, DOM, etc. Estas sustancias si comercializadas o ha comercializar superan los quince gramos, configuran la forma agravada del artculo 297 del Cdigo Penal, si su cantidad fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseda no sobrepasa los dos gramos se configura la figura de la microcomecializacin o microproduccin del artculo 298 del Cdigo Penal, si lo supera no llegando a los quince gramos tipifica la figura bsica del artculo 296 del Cdigo Penal. Si la cantidad poseda es 250 miligramos o menos la conducta se vuelve atpica en atencin al artculo 299 del Cdigo Penal. Una adicin legislativa que pareciera responder a una situacin de coyuntura social (en especfico, por su fcil acceso a los menores drogadictos) es la sancin penal de microcomercializacin de pegamentos sintticos que expelen gases con propiedades psicoactivas (v. gr. terokal). Se entiende que el tipo penal se configura por conductas alternativas de comercializacin o distribucin siempre que el objeto del delito cuente con las caractersticas tpicas de estar acondicionado para el destino de consumo humano por inhalacin. En ese sentido, la droga objeto de distribucin
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comercio tiene que estar acondicionado a su consumo de lo contrario hara atpica la imputacin. La sancin penal para este supuesto es la misma de la microcomercializacin y microproduccin, es decir, privacin de libertad no menor de 3 aos ni mayor de 7 aos y con 180 a 360 das-multa. De contrastarse en las formas agravadas en atencin al ltimo prrafo del artculo 298 del Cdigo Penal, encontraramos que la mayora de los casos concretos se adecuaran en la agravante de venta de droga de menores cuya sancin penal se establece por privacin de libertad no menor de 15 aos ni mayor de 25 aos, con 180 a 365 das-multa, e inhabilitacin conforme al artculo 36, numerales 1, 2, 4, 5 y 8. Por otro lado, una alternativa a la ausencia de los requisitos tpicos de una asociacin para cometer la promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas prevista en el segundo prrafo del artculo 317 del Cdigo Penal o a la vez en el segundo supuesto del numeral 6 del artculo 297 del Cdigo Penal, viene a ser el ltimo prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal. Bajo dicho entender, si una agrupacin de dos o ms personas carecen de los requisitos dogmticos y jurisprudenciales de la permanencia o la relativa organizacin de la asociacin criminal, la suficiente conspiracin de stos, mejor dicho, el acuerdo de comisin delictiva, configura el tipo penal. Por otro lado, este supuesto reducira los lmites de interpretacin de la agravante de pluralidad de personas del primer supuesto del numeral 6 del artculo 297 en donde la concurrencia de tres o ms personas tendra que ser sin acuerdo previo, se tratara entonces de una concurrencia plural espontnea. La conspiracin sera el elemento estructural diferenciador entre el ltimo supuesto del artculo 296 y el primer supuesto de la agravante del numeral 6 del artculo 297. Lo cuestionable vuelve hacer la desproporcionalidad de conminacin legal asignada debido a que una concurrencia plural, por ejemplo, de tres personas en connivencia tendra como marco penal mximo 10 aos de privacin de libertad, mientras que una concurrencia espontnea de tres personas contara con el marco penal mximo de 25 aos, salvo que tenga calidad de organizacin criminal, pues en ese caso tendramos que discutir el tema de aplicar dicho supuesto agravado o la forma agravada de la asociacin para delinquir, cuestin entreverada que analizaremos infra. No hace poco que el marco de los delitos de trfico ilcito de droga ha sido objeto de una modificatoria legal en cuanto al trfico ilegal de insumos qumicos. La Ley N 29037 con fecha 12/junio/2007 ha ampliado el marco de conductas tpicas que tena el tercer prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal que era de comercializar tanto para las materias primas como para los insumos qumicos. En este caso, los insumos qumicos cuentan con una frmula legal independiente en el artculo 296-B del Cdigo Penal conteniendo conductas tpicas que se distinguen porque algunas operan sin autorizacin (importar, exportar, transportar, fabricar, producir, preparar, elaborar, transformar, almacenar, poseer, adquirir, vender, otra modo de
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transferencia) y otras con autorizacin (uso indebido de autorizacin o certificacin). Ahora, el presente decreto ha considerado tambin reforzar el nmero de conductas tpicas aunque no tan abundante y casustica como la de los insumos qumicos agregando los actos de proveer, producir, acopiar (actos de elaboracin/obtencin) y manteniendo la de comercializar (actos de comercializar) materias primas 2 . La finalidad que gua estas conductas es la de destinar las materias primas para la elaboracin ilegal de drogas en cualquier de las etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin. Adicionando a estas conductas bajo el mismo marco penal se imputan las conductas de promover, facilitar y financiar dichos actos (actos de colaboracin). No se ha distinguido los marcos punitivos tanto para el trfico ilcito de insumos qumicos como para el trfico ilcito de materias primas, pues para estas ltimas la pena tambin es conjunta, de privacin de libertad no menor de 5 aos ni mayor de 10 aos y 60 a 120 das-multa.
CDIGO PENAL LEY 29307 DE IMPUTACIN Trfico ilcito de insumos qumicos y Trfico ilcito de materias primas PENAL Y MARCO materia primas Artculo 296, tercer prrafo (estado PUNITIVO Artculo 296, ltimo prrafo actual: incorporado) (modificado por Ley 28002) Objeto material Lo constituye tanto las materias Lo constituye las materias primas. primas como los insumos qumicos. Los insumos qumicos son objeto material del trfico ilcito de insumos qumicos (artculo 296-B CP). Idoneidad del Se establece expresamente: Se establece expresamente: objeto Destinadas a la elaboracin ilegal de Destinadas a la elaboracin ilegal de drogas drogas. Sujeto activo Cualquier personas (el que) Cualquier personas (el que) Sujeto pasivo La sociedad La sociedad Conductas - Comercializar - Actos de elaboracin/obtencin: 1. Proveer. 2. Producir. 3. Acopiar. - Actos de comercializacin: 4. Comercializar. - Actos de colaboracin: 5.Facilitar. 6. Financiar.
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ESTRUCTURAS

Es extrao el agregado de la expresin insumos que la fe de erratas hiciera al tipo penal de trfico ilcito de materias primas del tercer prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal. Se entiende, que ello no tiene que asimilarse al concepto de insumos qumicos, ya que se cuenta con una frmula especial de trfico ilcito de insumos qumicos en el artculo 296-A del Cdigo Penal.

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Dolo y el elemento a sabiendas. Dolo y el elemento subjetivo: - Para la elaboracin ilegal de drogas en cualquier de las etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin. Marco punitivo Penas conjuntas: Penas conjuntas: - Privativa de libertad: 5 a 10 - Privativa de libertad: 5 a 10 aos. aos. - Multa: 60 a 120 das-multa. - Multa: 60 a 120 das-multa.

Imputacin subjetiva

Una ausencia de actualizacin legislativa se observa curiosamente en el numeral 6 del artculo 297. Pareciera que el legislador del Decreto Legislativo N 982 no advirti que el artculo 6 de la Ley N 29307 tambin haba modificado dicho supuesto agravante. Anterior a estas modificatorias, la figura agravante en relacin a los insumos qumicos sancionaba al integrante de la asociacin criminal que se dedicaba a su comercio exclusivo para la elaboracin de droga, pero con el artculo 6 de la Ley N 29307 la dedicacin de la asociacin se haca ms extensiva para todo el trfico, es decir, caba la imputacin, por ejemplo, para la asociacin que se dedicaba a la fabricacin o a la distribucin. Pues ahora, el Decreto Legislativo N 982 ha vuelto a modificar -entendera involuntariamente- dicho supuesto agravado recobrando vigencia la anterior frmula, es decir, la sancin penal vuelve a centrarse nicamente a la conducta de comercializar. APOLOGA El marco de las formas agravadas del delito de apologa ha sido objeto de agregados por el Decreto Legislativo N 982. Anteriormente, se contaba con la agravante de hacer apologa al hecho o al autor condenado del delito de terrorismo, ahora se explaya el marco de delitos objeto de apologa al secuestro y trfico de menores (artculos 152 al 153, CP), extorsin (artculo 200), estragos, incendio, daos a obras de defensa comn, conduccin en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artculos 273 al 279-D), trfico ilcito de drogas (artculos 296 al 298), disturbios (artculo 315), asociacin para delinquir (artculo 317), intermediacin onerosa de rganos y tejidos (artculo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traicin a la patria (artculos 325 al 333), rebelin, sedicin y motn (artculos 346 al 350), y lavado de activos (Ley N 27765), asignndose para estos casos una triple pena conjunta de privacin de libertad no menor de 4 aos ni mayor de 6 aos, 250 dasmulta e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal.

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Volviendo a la primigenia forma agravada de la apologa, junto a ella se adiciona la agravante de la difusin de la apologa terrorista por medio de medios de comunicacin social, incluyendo expresamente el uso de tecnologas de comunicacin como el internet. Aumentando el plus sancionador con triple penas conjuntas de privacin de libertad no menor de 8 aos ni mayor de 15 aos, 365 das-multa e inhabilitacin conforme a los numerales 2, 4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal. Como tema anecdtico podemos advertir un caso de desproporcionalidad sancionadora, en el caso del ejercicio de la apologa al funcionario que participa en una huelga. Al apologista se le impondr una triple pena conjunta de privacin de libertad no menor de 4 aos ni mayor de 6 aos, 250 das-multa e inhabilitacin conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artculo 36 del Cdigo Penal, mientras que al funcionario que particip en la huelga la pena de inhabilitacin conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. ASOCIACIN PARA DELINQUIR Sobre este delito, el trabajo modificatorio ha residido en la precisin de los delitos objeto de dedicacin de la asociacin criminal como forma agravada. Anteriormente se contaba con los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional. Ahora, pareca que el legislador habra descriminalizado el supuesto agravado de la asociacin para delinquir genocidio al no haberla mencionado en la frmula originaria del Decreto Legislativo N 982, pero incomprensible mediante una fe de erratas ha vuelto a reincorpora dicha figura, modificando impropiamente la estructura de la forma agravada3 . Muy a parte de ello, la frmula identifica especficamente los delitos de los grupos de ilcitos contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa nacional, y contra los Poderes del Estado y el orden constitucional. As, se sealan al secuestro y trfico de menores (artculos 152 al 153), extorsin (artculo 200), estragos, incendio, daos a obras de defensa comn,
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Frente al efecto inadecuado de la fe de erratas (2/agosto/2007) de volver a incorporar al genocidio como delito de destino de la asociacin para delinquir, no preguntamos si la frmula original (22/julio/2007) que traa el artculo 2 del Decreto Legislativo N 982 en la que se exclua al genocidio como delito destino, puede ser invocada como ley favorable. No obstante, se entendera que no es posible deslindar como leyes independientes e excluyente, tanto la ley corregible (Decreto Legislativo N 982) y su fe de erratas si ambas constituyen una misma ley dentro del marco de determinacin de la favorabilidad. Sin embargo, por la impropiedad de la fe de erratas, podra desligarse la asimilacin con su ley corregible, si ms bien recompone sustancialmente la frmula. En realidad, no se estara subsanando defectos salvables del mensaje comunicativo de la norma, por el contrario, el mensaje preventivo de la norma ha variado admitiendo un supuesto agravado en la frmula penal agravada.

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conduccin en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artculos 273 al 279-D), trfico ilcito de drogas (arts 296 al 298), disturbios (artculo 315), asociacin para delinquir (artculo 317), intermediacin onerosa de rganos y tejidos (artculo 318A), delitos contra la defensa nacional y traicin a la patria (artculos 325 al 333), rebelin, sedicin y motn (artculos 346 al 350) y lavado de activos (Ley N 27765). Se ha reducido la gravedad de la pena privativa de libertad ya que se sealaba entre 8 aos a 35 aos, ahora se tiene entre 8 aos a 15 aos, mantenindose las dems penas: el marco de 180 a 365 das-multa y la inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. Se adiciona tambin las consecuencias accesorias (aplicacin conforme al caso), aplicndose solo las medidas de disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit (num. 2, artculo 105, CP) y prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aqullas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito (num. 4, artculo 105, CP). A fin de asegurar la aplicacin de estas consecuencias accesorias se permite la aplicacin de las mismas en forma de medidas cautelares. La agravante resulta criticable en cuanto tcnica legislativa al permitir la extraa forma de asociacin por asociacin, es decir, formar parte de una organizacin de dos o ms personas destinadas a formar parte de nuevo de otra organizacin criminal. Ello se aprecia, por ejemplo, en la asociacin por asociacin de trfico ilcito de drogas (artculo 200, num. 6, CP), asociacin por asociacin para delinquir (artculo 317, CP) y asociacin por asociacin de lavado de activos (artculo 3.b, Ley N 27765). Esta ilogicidad de tipificacin, nos lleva a curiosas consecuencias. Por ejemplo, en la asociacin ilcita para cometer otra asociacin ilcita (primer prrafo, artculo 317, CP), al admitirla como forma agravada, se estara dejando sin posibilidades la configuracin tpica de una asociacin ilcita como tipo bsico, ya que al agravarse la figura por ser el delito de destino cualquier asociacin ilcita direccionada a planificar y cometer cualquier tipo de delito, se absorbe todos los supuestos bsicos. En ese sentido, una asociacin por delinquir lesiones o hurto, se adecuara bajo esta va en el segundo prrafo del artculo 317.
FORMAS AGRAVADAS PARA LOS DELITOS DE ATENTADO FUNCIONARIAL

En este crculo de delitos, lo que corresponde a las formas agravadas del artculo 367 del Cdigo Penal, los marcos penales de los tres grupos han sido modificados. El primer grupo de agravantes responde ahora por el marco penal de privacin de libertad no menor de 4 aos ni mayor de 8 aos (antes era de 3 a 6 aos). Se cuenta con las mismas agravantes distinguidas por la calidad del agente (funcionario o
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servidor pblico) y la pluralidad de agentes (el hecho se realiza por dos o ms personas). El segundo grupo de agravantes tiene un marco penal de privacin de libertad no menor de 6 aos ni mayor de 12 aos (antes era de 4 a 7 aos). De las agravantes que se contaban y se caracterizaban por el medio empelado (a mano armada), el resultado individual producido (lesin grave previsible), la calidad del agraviado (miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrados del poder judicial o del ministerio pblico en el ejercicio de sus funciones), se adicionan dos ms. Una de ellas se caracteriza por el fin de obstruir la lucha oficial contra el trfico ilcito de drogas. Quien ejerce el atentado lo hace con el objetivo de impedir la erradicacin o destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas (num. 4, artculo 367, CP). Se entiende que la agresin se dirige con los funcionarios o servidores en pleno ejercicio de sus funciones especficas vinculadas con la erradicacin o destruccin de los efectos e instrumentos del trfico ilcito de drogas. Una segunda agravante adicionada es la caracterizada por el contexto circunstancial en el que se comete. El ejercicio del atentado se produce en las investigaciones o juzgamientos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsin y trata de personas (num. 5, artculo 367, CP). En ese sentido, en cualquier investigacin oficial (policial o fiscal) o proceso penal por los mencionados delitos conformantes de la criminalidad organizada, en la que se perciba atentados contra los funcionarios o servidores encargados de la tramitacin de los mismos se imputar la presente agravante. El tercer grupo de agravantes no tiene modificacin relevante ms que la de percibir el aumento de 7 a 10 aos del extremo mnimo del marco penal de privacin de libertad con el extremo mximo de 15 aos. Se mantiene el supuesto de resultado de muerte previsible. ENCUBRIMIENTOS En las figuras del encubrimiento personal y real se resalta modificaciones y agregados en torno a los supuestos agravados, dando precisin a los delitos (entre ellos, los de la criminalidad organizada) de los que se sustrae al autor o a las objetos, huellas y pruebas de los mismos. Para el encubrimiento personal, la sustraccin del autor antes resultaba ser una forma agravaba si se trataba de delitos contra la Tranquilidad Pblica, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden
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Constitucional o de Trfico Ilcito de Drogas. Ahora, los delitos son precisados y ampliados establecindose que al autor que se sustrae de la justicia debe corresponder al de los delitos de secuestro y trfico de menores (artculos 152 al 153, CP), extorsin (artculo 200), estragos, incendio, daos a obras de defensa comn, conduccin en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artculos 273 al 279-D), trfico ilcito de drogas (artculos 296 al 298), disturbios (artculo 315), asociacin para delinquir (artculo 317), intermediacin onerosa de rganos y tejidos (artculo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traicin a la patria (artculos 325 al 333), rebelin, sedicin y motn (artculos 346 al 350), lavado de activos (Ley N 27765), terrorismo (Ley N 25474). La consecuencia jurdica de doble pena conjunta no ha variado, persistiendo la privacin de libertad no menor de 7 aos ni mayor de 10 aos y 180 a 365 das-multa. En el encubrimiento real, no se contaba con forma agravada, por lo que a efectos de estar acorde con su correspondiente encubrimiento personal, tambin se incluye la misma si las huellas, efectos y pruebas se involucran a delitos de secuestro y trfico de menores (artculos 152 al 153, CP), extorsin (artculo 200), estragos, incendio, daos a obras de defensa comn, conduccin en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artculos 273 al 279-D), trfico ilcito de drogas (artculos 296 al 298), disturbios (artculo 315), asociacin para delinquir (artculo 317), intermediacin onerosa de rganos y tejidos (artculo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traicin a la patria (artculos 325 al 333), rebelin, sedicin y motn (artculos 346 al 350), terrorismo (Ley N 25474). Esta dems sealar que los delitos de lavado de activo no pueden ingresar en esta lista de delitos especficos. Tambin se le asigna a esta agravante la doble pena de privacin de libertad no menor de 7 aos ni mayor de 10 aos y 180 a 365 das-multa.

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