ARBITRARIEDAD JUDICIAL EN LA APLICACIN DE PRINCIPIOS Y VALORES QUE HACEN LOS JUECES CONSTITUCIONALES: UNA APROXIMACIN IUSFILOSFICA

La progresiva constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos en los pases de Europa Continental a partir de las traumticas experiencias de la Segunda Guerra Mundial; as como de los pases de Amrica Latina que con la innegable influencia de los primeros, pero con sus propias particularidades, surgidas de sus muy peculiares realidades jurdico-polticas, han determinado, en los hechos, la generalizada, aunque altamente polmica aceptacin, de dos premisas fundamentales: el importantsimo rol que cumplen los jueces; y en particular, los jueces constitucionales en el denominado Estado Constitucional de Derecho; y, la condicin de fuente productora de Derecho que ellos tienen, a travs de sus decisiones. En tal estado de cosas, los debates tericos contemporneos se desarrollan en torno a aspectos tales como la tensin entre Democracia y derechos; y alrededor de ella, en las consideraciones sobre la legitimidad democrtica de que dichos jueces carecen; as como de la objecin contramayoritaria que se esgrime en cambio, como fundamento de su actuacin. Igual importancia adquieren los debates a cerca de la interpretacin jurdica y en particular, de la interpretacin constitucional, dado el carcter abierto de su material normativo, que casi siempre remite a principios y valores, que por ser tales, demandan la necesaria toma de postura de los intrpretes-jueces al momento de construir sus decisiones, incorporando inexcusablemente valoraciones respecto de tales proposiciones normativas, al tiempo que realizando tambin un ejercicio de valoracin al contrastarlas con los hechos de los casos sometidos a su conocimiento, para de esta forma concluir en un pronunciamiento que no es sino la consecuencia necesaria de todo este trabajo axiolgico. Resulta entonces necesario advertir que en este contexto, la actividad de los jueces constitucionales contempla al menos dos dimensiones estrechamente relacionadas: la del jurista conocedor del Derecho (al menos eso se presupone) y la del ser humano cargado de todo un bagaje moral, cultural, ideolgico y an psicolgico, que entra en accin al momento de resolver-valorar. A todo esto es necesario agregar el evidente y muy importante rol que juega la correlacin de fuerzas polticas que innegablemente influye en la designacin, permanencia y legitimacin de la actividad de dichos jueces, ya sea de forma individual o como rganos colegiados (Cortes Supremas, Tribunales o Cortes Constitucionales). Esbozados de esta manera los factores que influyen en las decisiones judiciales, aparece como obvia la posibilidad de que las mismas puedan resultar arbitrarias y es precisamente al momento de definir cundo puede hablarse de decisin arbitraria, que empiezan las complicaciones. En primer lugar, la definicin de arbitraria -a ms de las acepciones formales que puedan hacerse del trmino-, parecera que tiene una connotacin fundada ms bien en elementos negativos que en proposiciones afirmativas que permitan una descripcin completa y acabada del mismo y en este sentido, parece apropiada la caracterizacin hecha por Genaro Carri1, que posteriormente dio lugar a
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CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Leguaje. Lexis-Nexis, Abeledo Perrot. Cuarta edicin. Buenos Aires, Argentina.

su reputada obra sobre la doctrina de la arbitrariedad de sentencias2; y es as, que regularmente se dice que una decisin judicial no es arbitraria, cuando la misma es fundada, motivada o razonable, lo cual no aporta mucho, pues nuevamente, estos trminos son igualmente abiertos, indeterminados y por tanto, se requiere una vez ms, acudir a mecanismos hermenuticos para poder precisarlos. En segundo lugar y aunque se han hecho esfuerzos por caracterizar a las decisiones judiciales arbitrarias, tales empeos nos dejan en la misma situacin antes planteada, pues nos dicen igualmente poco afirmaciones tales como que la arbitrariedad de una decisin radica en su evidente apartamiento del Derecho, o que incurren en defectos lgicos o en falta de debida argumentacin. Precisamente es esa vaguedad la que justifica el emprender el presente trabajo, que busca si acaso es posible- encontrar uno o varios fundamentos que dejando de lado los sectarismos tericos y peor an, ideolgicos, permitan esbozar algunos criterios fundamentales para evaluar los casos de arbitrariedad judicial, especialmente de los jueces constitucionales cuando interpretan y aplican principios y valores, para aportar de esta forma al escrutinio necesario que debe hacerse de dichas decisiones desde la academia y la prctica profesional, lo cual aporta tambin a la tarea de integracin del Derecho que se hace precisamente para dotar de contenido a las normas constitucionales y permitir de esta forma una interpretacin idnea de las mismas; eso s, sin incurrir en el absurdo de pretender una interpretacin nica ni omnicomprensiva, pero tampoco instrumental para la legitimacin de sesgos ideolgicos encubiertos ni de proyectos totalitarios disfrazados con ropajes democrticos. Justificada de esta manera el rea problemtica en anlisis, resulta entonces necesario adentrarse en el objeto especfico del presente ensayo, que es efectuar una aproximacin de carcter iusfilosfico al problema, para cuyo efecto, se explorarn las siguientes cuestiones: 1) el objeto de estudio pertenece al mbito de la Filosofa del Derecho, de la Teora Jurdica o al netamente operativo jurisdiccional?; 2) Qu rol juega la Filosofa del Derecho en la adopcin de una decisin judicial?; 3) Es la argumentacin axiolgica una alternativa abierta para que los jueces puedan justificar cualquier decisin? En cuanto a lo primero, resulta necesario advertir que regularmente se suele distinguir a la Filosofa de la Teora del Derecho, utilizando el criterio de especializacin de sus objetos de estudio; y es as que se sostiene que la Filosofa del Derecho se ocupa de las cuestiones ms generales y abstractas del Derecho, en tanto que la Teora Jurdica se ocupa de aspectos ms puntuales relacionados con las reas especficas del Derecho (penal, civil, constitucional, etc.); as como de la aplicacin de las instituciones jurdicas a los casos concretos. Esta distincin, si bien puede aportar desde una perspectiva pedaggica, resulta en cambio insuficiente cuando se profundiza en el anlisis de cualquier actividad relacionada con el quehacer jurdico (la academia, la magistratura, el diseo de polticas judiciales o el ejercicio profesional), donde la lnea divisoria tiende a difuminarse y las implicaciones de la Filosofa del Derecho son cada vez mayores al momento de justificar afirmaciones de Teora Jurdica; y, a contario sensu, las abstracciones de la
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CARRI, Genaro. El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria. Abeledo Perrot. Tercera edicin. Buenos Aires. Argentina. 1993.

Filosofa Jurdica tampoco son exclusivamente especulativas, sino que echan mano necesariamente a los insumos proporcionados por la Teora y la prctica jurdicas, pues de lo contario se tornaran vacuas. Esta interrelacin constante determina que no puede existir preocupacin jurdica que se encuentre ajena a las grandes cuestiones de la Filosofa del Derecho, que forman parte inescindible (aunque a veces inconciente) del acervo al que remite el acadmico o el operador jurdico al momento de efectuar sus formulaciones, desde las aparentemente ms sencillas, como la preparacin de un petitorio, hasta las ms complejas, como la elaboracin de una tesis o la expedicin de una sentencia. Esta afirmacin se comprueba de manera ms explcita cuando las formulaciones jurdicas tienen directa implicacin con aspectos de alta sensibilidad y que son tan cotidianamente abordados, como nada menos que los derechos de las personas y la necesaria interpretacin que hay que hacer respecto de sus alcances, lmites, posibles tensiones y la manera en que los mismos pueden o no ser objeto de intervenciones por parte de terceros, especialmente del Estado. Es precisamente al momento de resolver cuestiones como las sealadas, que los jueces y particularmente, los jueces constitucionales, estn obligados a justificar debidamente las razones de sus pronunciamientos, para lo cual, necesariamente han de poner en juego su sistema propio de ideas, que les permite arribar a una u otra conclusin y que va a tener consecuencias directas en las vidas de los destinatarios de tales decisiones. De lo indicado se sigue, sin lugar a dudas, que una actividad netamente prctica, operativa y cotidiana como la labor de los jueces, se encuentra constantemente en dilogo con las nociones ontolgicas, lgicas, epistemolgicas y axiolgicas ms profundas del Derecho, que son objeto de preocupacin, precisamente de la Filosofa Jurdica.3 Esto es todava ms evidente si se tiene en cuenta como se afirm en lneas anteriores-, la progresiva constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos y su obvia consecuencia: la aplicacin de principios y valores de manera directa e inmediata en la resolucin de casos concretos; en muchas ocasiones, con prescindencia y an, en contra de las reglas legales que se encuentren en conflicto o contradiccin con los mismos. Tanta o mayor complejidad se aprecia cuando los jueces constitucionales deben igualmente acudir a la interpretacin y aplicacin de principios y valores al momento de resolver problemas de naturaleza poltico-institucional que remiten necesariamente a nociones de democracia, as como de su adecuado ejercicio dentro de un Estado de Derecho; aspecto que se complica ms, cuando a las concepciones filosficas o morales de los jueces, se suman razones de mera coyuntura poltica; o peor todava, inconfesables intereses surgidos de compromisos y presiones absolutamente personales. Puede entonces concluirse que la actividad de los jueces relacionada con la aplicacin de principios y valores, constituye un ejercicio de razonamiento prctico, en tanto implica una toma de posicin axiolgica que encuentra sus fuentes en los distintos sistemas de ideas para ser luego aplicada a la resolucin de casos concretos; pero es
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VIGO. Rodolfo. Interpretacin Jurdica (Del modelo iuspositivista legalista decimonnico a las nuevas perspectivas). Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Argentina. 2006.

tambin un ejercicio del mismo razonamiento prctico para quienes analizan, debaten y evalan el contenido de dichas decisiones, debiendo concluirse entonces que dicha actividad judicial, pese a constituir un ejercicio prctico y a ser evaluada desde la Teora Jurdica, en concreto, desde una muy importante rea de la Teora Jurdica del Derecho Constitucional, como es la Teora de los derechos, encuentra su legitimacin desde la Filosofa Jurdica, al tiempo que le aporta y enriquece con sus evidencias fcticas y sus desarrollos tericos, construyndose as una relacin de estrecha simbiosis que impide encasillar a la actividad judicial axiolgica, en cualquiera de los tres mbitos (prctico, terico o filosfico) como si se tratase de compartimentos estancos, pues se encuentra nsita en todos ellos. En cuanto a la segunda cuestin, referida al rol que juega la Filosofa del Derecho en la adopcin de una decisin judicial, si bien ya se ha advertido sobre la estrecha relacin existente entre ambas, resulta necesario enfatizar en que la aplicacin de uno o varios sistemas de pensamiento filosfico jurdico por parte de los jueces resulta determinante al momento de justificar una decisin judicial. Es as que para efectos del presente trabajo, bien podemos diferenciar inicialmente y advirtiendo sobre las consideraciones muy generales utilizadas para efectos de la agrupacin, tres mbitos de la Filosofa Jurdica que se pronuncian, tanto sobre la posibilidad de los jueces de utilizar criterios axiolgicos, como sobre la interpretacin y argumentacin jurdica; para luego, esbozar algunos rasgos generales que caracterizan y diferencian a las diferentes posturas filosficas entre s. Un primer grupo de corrientes de pensamiento filosfico que est integrado por escuelas como el Positivismo Jurdico decimonnico (Montesquieu, Bentham)4, el Positivismo Jurdico Kelseniano5, la Escuela Analtica Hartiana6 y el Realismo Jurdico Escandinavo Rossiano7, rechaza la posibilidad de que los jueces remitan sus decisiones a la aplicacin de valores o principios, pues consideran que el Derecho est constituido exclusivamente por el conjunto de normas positivas, es decir, expresamente incorporadas en textos legales, a travs de un proceso de formacin y promulgacin legislativo, igualmente, previamente reglado y que fundamentalmente deben excluir nociones de valoracin a cerca de lo bueno o malo, correcto o incorrecto y en ltimo caso, a nociones de justicia, pues tal funcin est atribuida a los polticos legisladores que ya estimaron dichas valoraciones al momento de promulgar la ley. Por lo tanto, incursionar en estos mbitos est vedado a los jueces, que tienen una funcin exclusivamente mecanicista y no son sino boca de la ley; de todo lo cual se sigue, que segn ellos, la interpretacin jurdica deba referirse especficamente a las reglas legales y con apego estricto al texto de la norma (Escuela de la Exgesis)8; o en el ms extremo de los casos, a los Principios Generales del Derecho (Conceptualismo alemn)9,
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Se toman solo a estos dos autores, pese a la multiplicidad existente en este perodo, pues se considera que son los ms representativos de los sistemas jurdicos ms influyentes: el europeo continental y el common law, dejando de lado expresamente a autores notables del Empirismo y el Positivismo como Ockham, Hobbes, Mill, Hume, Comte, etc., cuyas preocupaciones son ms bien a cerca de la Filosofa General, antes que de la Filosofa Jurdica en particular. 5 Obras de referencia obligada de Hans Kelsen: Teora General del Estado (1925), Teora Pura del Derecho (1935) y Teora General del Derecho y el Estado (1949) 6 La obra cimera de Hart es sin duda El Concepto de Derecho (1961) 7 Su obra ms difundida Sobre el Derecho y la Justicia (1953) 8 Demolombe, Aubry y Rau: auge 1804-1900. Tomado de LPEZ MEDINA, Diego. Teora Impura del Derecho. Legis. Colombia. 2004. pp 118 9 Svigny. Tomado Op. Cit. pp. idem

siempre que el legislador remita expresamente a ellos, aplicando como mtodos obvios, la subsuncin y el silogismo; para llegar a afirmar que cuando los jueces deciden por fuera de estos parmetros, lo hacen con absoluta irracionalidad y por mero impulso de voluntad10. Esto los lleva a encontrar como fundamento de validez de las normas, un encadenamiento as mismo normativo, que remite en ltimo trmino a una norma fundante hipottica presupuesta11 o a una norma reconocimiento12 y ante la insuficiencia de las mismas, a confundir las nociones de validez con las de existencia o de vigencia (Kelsen o Hart, respectivamente). Un segundo grupo de tesis estara constituido por aquellas escuelas que reivindican la posibilidad de aplicacin de principios y valores por parte de los jueces y que en consecuencia, abogan por una interpretacin jurdica de contenidos axiolgicos, aunque lo hacen por razones muy diversas y en la mayora de ocasiones, hasta confrontadas. En este grupo podramos mencionar, las escuelas del iusnaturalismo medieval (San Agustn y Santo Toms de Aquino)13; del denominado realismo jurdico clsico (Villey, Finnis, Hervada)14; de la hermenutica (Viehweg, Esser, Kauffman)15, para culminar en la teora del derecho como integridad (Dworkin)16, como las ms representativas, debiendo reconocerse como rasgo comn a todas ellas, su aceptacin en el reenvo que la interpretacin judicial hace a los principios y valores, en tanto nociones de justicia; aspecto que siendo punto de confluencia de dichas concepciones, es apenas el punto de partida de sus discrepancias. Finalmente, un tercer grupo podra estar integrado por escuelas neo positivistas (el primer Bobbio)17 o de positivismo jurdico incluyente (Walluchow), as como por orientaciones como las del realismo jurdico norteamericano (Holmes, Lewellyn)18, que son escpticas respecto de la posibilidad interpretativa, pues segn ellas, los jueces deciden por motivaciones circunstanciales; o finalmente, lneas de pensamiento como las de la escuela analtica (el Hart del Postcriptum, Carri, Bullygin)19, que reconocen la textura abierta del lenguaje20 y la consecuente posibilidad de que se presenten contradicciones, vacos o lagunas, en cuyo caso, de manera igualmente subsidiaria, stos deben ser llenados de acuerdo con las reglas de la lgica, formal o dentica21; o, de la propia semntica.
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Segn la propia afirmacin de Kelsen en su Teora General del Derecho y el Estado De acuerdo con el desarrollo de la Gundernorm del segundo Kelsen. 12 Uno de los aportes ms relevantes de H.L. A. Hart es precisamente la distincin entre reglas primarias y secundarias; y dentro de stas, la formulacin de la regla de reconocimiento que junto con las reglas de cambio y de adjudicacin, constituyen la base de su fundamentacin del sistema jurdico. 13 San Agustn: La Ciudad de Dios (426). Santo Toms de Aquino: Summa Teolgica (1252) 14 Michelle Villey: La formacin del pensamiento jurdico moderno (1975). Johnn Finnis: Natural Law and natural rights (1980). Javier Hervada: Historia de la Ciencia del Derecho Natural (1961) 15 Theodor Viehweg: Topik und Jurisprudenz (1953). Jossef Esser: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. (1956). Arthur Kaufmann: "Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la hermenutica jurdica", Anales de la Ctedra Francisco Surez (1977), Arthur Kaufmann: Analogie und Natur der Sache 1982. 16 De su prolfica autora, sus obras ms difundidas son: Taking Rights seriously (1977). How Law as Like Literature, A Matter of principle (1985). Laws Empire (1986). 17 Norberto Bobbio: Teora General del Derecho (1958). Wilfrid: Inclusive Legal Positivism (2003). 18 Karl N. Llewellyn: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice (1962) 19 H. L.A. Hart: Postscript (1994). Genaro Carri: Op. Cit. Carlos Alchourrn y Eugenio Bullygin: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales (1974). 20 Segn la premisa establecida por Hart. Op. Cit. 21 ALCHOURRN C. y BULYGIN E. Anlisis Lgico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. Espaa. 1991.

Resulta pues evidente, que de esta plyade de pensamiento filosfico-jurdico, los jueces al menos aquellos que procedan con responsabilidad- recogern el material que les permita estructurar su lnea jurisprudencial y como parte de ella, cada una de sus decisiones en particular; as pues, un juez que adhiera al pensamiento positivista, tratar siempre de dar prevalencia en sus decisiones al texto de las normas y a su interpretacin literal; uno que privilegie el anlisis del lenguaje, buscar su sentido en las relaciones semnticas y sintcticas; uno influido por el iusnaturalismo hallar el fundamento de los principios en la ley natural y en ltimo trmino, en los denominados bienes humanos bsicos; uno que adhiera a la nocin del derecho como integridad, procurar encontrar la respuesta correcta en la prctica sistemtica e histrica del Derecho; un crtico estar persuadido de la necesidad de su activismo para cambiar la realidad social y as sucesivamente, quedando de esta forma demostrada la influencia y conexin necesaria de la Filosofa del Derecho en las decisiones jurdicas adoptadas por los jueces. La tercera cuestin propuesta, referida a si la argumentacin axiolgica es una alternativa abierta para que los jueces puedan justificar cualquier decisin, ofrece en cambio mayor complejidad y al abordarla se ponen de manifiesto las diferencias existentes entre las distintas teoras; de las cuales, se han elegido para el presente trabajo, apenas dos aproximaciones de todo el entramado de argumentos que se han desarrollado al respecto en los mbitos, tanto de la Filosofa del Derecho, como de la Teora del Derecho Constitucional. La primera de dichas aproximaciones tiene relacin con dos visiones de la teora de la justicia: la una proporcionada y defendida por autores del iusnaturalismo que identifican la nocin de justicia con lo bueno o con la deuda social formulada en el apotecma de dar a cada quien lo suyo y que permite justificar propuestas como el objetivismo axiolgico, cuando el fundamento de lo bueno o lo suyo se encuentra en la existencia de bienes humanos bsicos; y la otra, con la nocin de justicia como consenso, que permite en cambio justificar propuestas como el relativismo axiolgico, cuando la condicin necesaria para que exista tal consenso es dejar de lado las teoras morales comprehensivas. Uno u otro caso tienen diferentes implicaciones en el mbito de la argumentacin jurdica y en la construccin de las decisiones judiciales. La segunda aproximacin se refiere en cambio a la tensin existente entre democracia y derechos y a la forma en que dicha tensin, pese a ser un problema de Filosofa Poltica, ha sido abordada mediante soluciones institucionales proporcionadas por el Derecho Constitucional, que influyen tambin en la posibilidad de argumentacin jurdica de los jueces constitucionales. En cuanto a lo primero, puede afirmarse que una teora de la justicia de carcter iusnaturalista puede encontrar su primer fundamento en la filosofa aristotlica, que la identifica con virtud moral (dikaiosune) y establece una divisin de la misma entre justicia general y justicia particular22, para continuar con la asimilacin de justicia a la nocin de deuda social desarrollada por los juristas latinos 23 y recogida por Santo Toms de Aquino24, para finalmente ser identificada con el bien comn, entendido
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VILLEY, Michel. Compendio de Filosofa del Derecho. Ed. Universidad Navarra, Pamplona 1979. Suum cuique tribuere del Digesto. 24 Summa Teolgica. II. II c. 57

desde la intangibilidad de los bienes humanos bsicos, que segn la teora de Jhonn Finnis25 son siete: vida, amistad, juego, saber prctico, conocimiento, experiencia esttica y religiosidad; todo esto, sin desconocer la importancia de la nocin de ley natural, que constituye el epicentro de toda su doctrina y que es aquella que precede a la condicin humana. As las cosas, una teora de la justicia en clave iusnaturalista implica que al momento de dar contenido a las formulaciones abiertas a que remiten los conceptos de lo bueno o lo suyo de cada quien; as como de dar contenido a los ncleos fundamentales de los bienes humanos bsicos, deba necesariamente optarse por una teora moral comprehensiva que permita dar coherencia a todo el sistema, excluyendo de esta manera a otras teoras comprehensivas, cuyos preceptos pudieran no conciliarse con los axiomas inamovibles de la primera. Bajo esta misma premisa, si el sistema se encuentra cerrado por el compromiso moral con una sola visin comprehensiva, resulta ms fcil articular un conjunto de valores objetivo u objetivable, que guarden concordancia con tal sistema moral (objetivismo axiolgico), pero con el elevado costo de desconocer, tanto a otras cosmovisiones, como a otros contenidos valorativos, todo lo cual, evidentemente no abona a la construccin de una sociedad ms democrtica y plural. Por otra parte, una teora de la justicia basada en el consenso, tal como lo entiende Jhonn Rawls26 desde la Filosofa Poltica, si bien permite la inclusin de varias teoras morales comprehensivas, para dar as al consenso el carcter de entrecruzado y fundar un criterio de imparcialidad democrtico, incurre en cambio en un evidente vaciamiento de contenidos axiolgicos, al esconder tras el velo de la ignorancia todas las aristas polmicas de cada teora comprehensiva, construyendo a cambio el fetiche de un relativismo axiolgico que debe buscar punto de anclaje en nociones igualmente abiertas como las de democracia o imparcialidad, que asumidas en uno u otro sentido, si bien no permiten justificar cualquier decisin, ofrecen igualmente una amplia gama de posibilidades, desde la comprensin de democracia republicana liberal, hasta las de democracia deliberativa directa, todas ellas permeadas de las variopintas tradiciones civilizatorias occidentales con sus prevalentes races greco romana y judeo cristiana. Esta nocin es precisamente desarrollada por Ronald Dworkin27, quien la aplica para justificar en la prctica jurdica, una visin liberal del ideal de justicia, a partir de las nocin de los derechos como cartas de triunfo y de la metfora de la novela en cadena, que constituyen un avance en el sentido de comprometerse mejor con una visin dialgica de la vida social, partiendo de aceptar que finalmente, es necesario optar por algo y si esto es as, ser siempre mejor optar por la democracia para decidir los aspectos polmicos de la vida social, pero con el necesario freno de los derechos, cuando ese ejercicio democrtico pueda resultar arbitrario. Ahora bien, cabe preguntarse cul democracia y cules derechos. Una respuesta tentativa sera que una democracia
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FINNIS, Jhonn. Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series. 1992. RAWLS, Johnn. Teora de la Justicia. 1971. 27 DWORKIN. Ronald. La lectura moral de la Constitucin y la premisa mayoritaria, en Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional Num 7 julio -diciembre 2002; Laws Empire: Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1986; How Law as Like Literature, A Matter of principle; Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1985

que tome partido por alguna opcin axiolgica y sea coherente con ella, pero basada en el respeto, el procesamiento y la necesaria incorporacin de las opiniones disidentes; y por otra parte, unos derechos que en primer lugar, reivindiquen la condicin y dignidad humana, asumiendo su integralidad y su conexin universal; y luego, que aseguren de manera realista y efectiva su capacidad de acceso, en tanto individuo y en tanto comunidad, a todas las decisiones que le involucran. En este contexto, resulta interesante la construccin de corrientes de pensamiento alternativas a la visin liberal individualista, pero que tampoco sean cercanas a comunitarismos alienantes y que propugnen nociones de autogobierno construidas desde experiencias histricas y antropolgicas propias de una regin tan diversa y peculiar como es Latinoamrica, que tiene una posicin privilegiada para evaluar crticamente y sintetizar las tradiciones liberales y republicanas; la inconveniencia de todas las vertientes autoritarias; la riqueza de sus oleadas migratorias y su mestizaje, sumadas al reconocimiento de su sabidura ancestral, que le permitiran sin lugar a dudas, articular una lnea de pensamiento propia, mucho ms comprometida con la condicin humana, su procedencia y su entorno28. Sea que se opte por teoras de la justicia como la iusnaturalista, la liberal rawlsiana o la de corrientes alternativas en construccin como las descritas en el prrafo precedente, salta a la luz que la coherencia sistmica resulta un criterio obligado para limitar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, resultando inaceptable que un juez u otro intrprete del Derecho se contradiga con las concepciones filosficas propias del sistema por el que ha optado, sin dar razones suficientes para fundamentar tal apartamiento y sin que estas razones sean lo suficientemente valiosas para proceder en tal sentido (perspectiva procedimentalista); o cuando dicho intrprete aplique un principio o un valor en un sentido manifiestamente contrario al alcance que el mismo tiene en los desarrollos efectuados a cerca de su naturaleza por el sistema filosfico que ha elegido (perspectiva sustancial).29 En cuanto a la segunda aproximacin propuesta para esta parte del ensayo, conviene iniciar sealando que la tensin entre democracia y derechos adquiere relevancia precisamente a partir de los desarrollos de la Filosofa poltica y del pensamiento constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial30, que hacen nfasis en preocupaciones tales como la legitimidad de la democracia, del Derecho mismo, as como en la revalorizacin de los derechos subjetivos a partir del concepto de dignidad humana.

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Al respecto, vanse los desarrollos constitucionales que establecen la interaccin necesaria y no excluyente de los derechos de libertad y de proteccin con los derechos econmicos y sociales, los derechos colectivos y los derechos de la naturaleza en la Constitucin ecuatoriana del ao 2008. 29 De otra parte, resultara incomprensible que un juez cuyas decisiones histricamente se han caracterizado por una opcin conservadora o liberal respecto del alcance de los derechos, repentinamente cambie su posicin en un caso determinado, atentando contra un criterio de coherencia de lnea jurisprudencial, que surge como otro de los criterios obligatorios al momento de limitar la arbitrariedad judicial. 30 Pese a que los debates y las prcticas jurdicas e institucionales alrededor de la tensin entre democracia y derechos han acompaado buena parte de la historia social, pudiendo citarse como un antecedente importante, los debates producidos entre Madison y Jefferson, con ocasin de dilucidar la legitimidad del control judicial de la Constitucin estadounidense.

El advenimiento de este nuevo paradigma supuso una grave encrucijada para el positivismo jurdico legalista, que abjuraba permanentemente de la posibilidad de que se filtren en la prctica jurdica aproximaciones axiolgicas como la implicada en tal categora de dignidad humana, que segn su percepcin- implicara echar por tierra todos los esfuerzos de purificacin del Derecho en los que hasta entonces se haba empeado, pero llegando a la muy cuestionable justificacin de la validez de normas jurdicas impecablemente producidas y en consecuencia vigentes, de regmenes totalitarios como el nacional-socialismo, fascismo y falangismo.31 Este fenmeno indudablemente produjo la reactualizacin de teoras jurdicas cercanas al iusnaturalismo, pero tambin la irrupcin de otras teoras que sin desmerecer los importantes desarrollos tericos del positivismo ni remembrar antiguos prejuicios en contra de la modernidad y todo su acervo de fundamentacin filosfica, jurdica y poltica, buscaron una alternativa terica que permita la incorporacin de categoras como los principios y que permita en consecuencia, una aproximacin ya no estigmatizada al terreno filosfico de los problemas axiolgicos del Derecho. Especialmente relevantes son los trabajos de Ronald Dworkin en este mbito, conforme se ha sealado con anterioridad; y es precisamente con ocasin de ellos, que surge un importante debate con pensadores que desde la Filosofa Poltica, pero con evidentes implicaciones en el mbito del Derecho y ms an, del Derecho Constitucional, abordan el problema de la legitimidad democrtica de los jueces para decidir sobre la validez de las normas, as como para configurar el alcance de los principios dentro del sistema jurdico; y en ltimo trmino, de los derechos de los individuos en los casos concretos. De estos debates, resulta particularmente interesante recuperar el sostenido entre Dworkin y Jeremy Waldron32, sobre la concepcin constitucional de la democracia, donde se hace presente esta tensin aparente entre democracia y derechos, a partir del punto focal que supone la afirmacin de que los derechos constituyen cartas de triunfo (Dworkin), frente a posibles actuaciones arbitrarias de las mayoras representadas en el poder legislativo, cuando adoptan decisiones (leyes) que desconocen o vulneran tales derechos y que en tal sentido, se sigue como necesario, que sean rganos distintos de esas propias mayoras (los jueces), los idneos para decidir aquellos casos; pero que al hacerlo, deben actuar en consecuencia con la construccin colectiva (novela en cadena) de que son parte y que supone la prctica jurdica, para encontrar dentro de ella, la respuesta correcta (paradigma hercleo de R. Dworkin). Waldron cuestiona estas afirmaciones, partiendo del argumento fundamental de que en las sociedades reales como en las que vivimos, a diferencia de las imaginadas por Dworkin, es constante el desacuerdo sobre aspectos fundamentales de la vida social y que dicho desacuerdo no es malo en s, de suerte que no se lo debe encubrir construyendo una supuesta prctica regular y pacfica a la que acudir para encontrar las respuestas; sino que por el contrario, se debe transparentar dicho desacuerdo y a partir de aceptarlo, buscar la mejor forma de llegar a consensos que permitan la vida social y que en ello radica precisamente el mrito de la democracia; pero concluye que
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Es ilustrativo de este debate, la clebre polmica mantenida por Carl Schmidt y Hans Kelsen, que alcanz incluso serias consecuencias personales para ambos. 32 WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Trad. Jos Luis Mart y Agueda Quiroga. Marcial Pons, Madrid, 2005.

la manera ms democrtica de resolver tal desacuerdo radica sin lugar a dudas, en l as decisiones mayoritarias, adoptadas por en los centros de representacin social por antonomasia, que son los parlamentos; y que de ello, se sigue necesariamente que cualquier interferencia judicial en dichas decisiones resulta ilegtima; y, fundamenta tal ilegitimidad en dos afirmaciones: Por una parte, en el hecho de que los jueces carecen absolutamente de legitimidad democrtica, pues en el mejor de los casos se representan a s mismos o al grupo poltico o acadmico al que pertenecen y en consecuencia, resulta arbitrario que dichos individuos o grupos impongan sus visiones a las decisiones emanadas de quienes en cambio si se encuentran investidos de representacin social; y por otra parte, que de cualquier forma, en los tribunales y cortes que deciden contramayoritariamente, el criterio de adopcin de las decisiones es tambin mayoritario y en tal sentido, siempre ser mejor que quien decida sea una mayora mucho ms representativa y dotada de legitimidad democrtica, antes que una rrita minora, conformada por quienes carecen de tal legitimidad. Alternativamente a estos debates, han surgido tambin posiciones que abogan por concepciones de democracia deliberativa33, segn las cuales, la inclusin y el debate son condiciones sine qua non para la construccin de una democracia sustancial; y otras que acentan la importancia de los derechos, llevndolos a configurar un espacio de lo indecidible34. Las primeras cuestionan que se tenga a los derechos como fetiche intocable e inmutable de un sistema jurdico basado en la democracia y lo hacen a partir de que si bien los derechos constituyen un punto de encuentro para resolver ciertas cuestiones relevantes socialmente, no es menos cierto, que son al mismo tiempo el punto de partida de nuevos y quiz ms profundos desacuerdos, en cuanto a su fundamento axiolgico, contenido y delimitacin; as como en cuanto a su rol en un sistema democrtico; y en tal sentido, que es errneo concluir de manera necesaria que son los jueces quienes deben tener la ltima palabra al momento de resolver sobre esos contenidos y delimitacin; as como sobre las decisiones polticamente trascendentes35, debido a lo cual, postulan formas de participacin e inclusin de la ciudadana en estas decisiones, a travs de mecanismos como audiencias pblicas o como el funcionamiento del juicio por jurados. Las otras, van mucho ms all de la nocin de Dworkin de los derechos como cartas de triunfo, para afirmar en cambio, que el conjunto de derechos integra la ya aludida esfera de lo indecidible, como aquel espacio que resulta intangible para toda decisin de las mayoras que pretenda vulnerarla y que de esto se sigue que una adecuada fortificacin de dicha esfera, requiere de garantas slidas, tanto desde el punto de vista normativo como jurisdiccional, con evidente posibilidad de expansin
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NINO, Carlos Santiago. The Constitucion of Deliberative Democracy. Yale. 1993. Se cita exclusivamente esta obra, dada su pertinencia con el tema tratado, dejando consignada sin embargo la mencin de su fecunda produccin literaria sobre Filosofa Jurdica, Derecho Constitucional y Derecho Penal, que lo convierte en uno de los grandes pensadores jurdicos latinoamericanos . 34 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Ed. Trotta. Madrid. Espaa. 2008. 35 GARGARELLA, Roberto. Teora y Crtica del Derecho Constitucional : De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. Tomo I. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 2009 , as como su desarrollo posterior sobre el sistema representativo, en Nos los Representantes, Mio Dvila, Editores, Buenos Aires, Argentina, 2010.

hacia el mbito de las polticas pblicas, cuando se incluyen en dicha esfera tambin los derechos econmicos y sociales. En este entorno, el rol de los jueces no solo que es necesario, sino que su activismo es trascendental tanto para repeler las ilegtimas intromisiones de las mayoras, cuanto para ampliar lo que ms se pueda el alcance de tal espacio inalienable. Finalmente, han existido trabajos como los de Alexy36 que se ocupan ms bien del discurso jurdico y de las tcnicas de argumentacin jurdica para llegar incluso a construir reglas de correccin de dicho discurso, basadas precisamente en la distincin entre principios y reglas, segn las cuales se aplican respectivamente, los mtodos de subsuncin o de proporcionalidad, ste ltimo con sus subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderacin, para llegar incluso a proponer mecanismos de comprobacin de dicha correccin argumental, como su conocida frmula del peso. Queda claro entonces, que la actuacin de los jueces y especialmente, de los jueces constitucionales, estar impregnada por cualquiera de estas visiones y lneas de pensamiento, tanto al momento de establecer su rol dentro de la prctica jurdica, como al delinear los contenidos y lmites de los derechos y de los principios; as como para resolver las posibles tensiones y casos lmite, volviendo a ser entonces un criterio fundamental de correccin para evaluar la posible arbitrariedad judicial, nuevamente, la coherencia que dichos jueces deban guardar con el sistema de ideas elegido; o la coherencia indispensable para justificar las razones que les permitan efectuar una mixtura de uno o varios de dichos sistemas, pero nunca de manera autocontradictoria; de suerte que resulta fcil advertir la importante influencia que ejerce la Filosofa del Derecho en mbitos absolutamente prcticos como las decisiones judiciales; dicotoma que solo es posible si se tiene absoluta claridad a cerca de la validez y necesidad del razonamiento prctico como herramienta epistmica; as como de la prudencia, pero no como virtud espontnea, innata o predestinada de los jueces, sino como vehculo de ese razonamiento prctico, construido a travs de la suma de conocimientos tericos, destrezas prcticas y una elevada dosis de capacidad crtica de todos ellos. Vale tambin sealar que el criterio de coherencia sistmica esbozado en este trabajo no solo tiene relacin con el sistema filosfico elegido, que fue la preocupacin central de estas lneas, sino tambin y de manera simultnea e igualmente importante, con las lneas fundamentales de la tradicin jurdica de que forma parte el respectivo ordenamiento jurdico, siguiendo en este aspecto la construccin Dworkiniana de la novela en cadena. Otra cosa es que un cambio trascendental operado a nivel constituyente, como el ocurrido en el caso ecuatoriano, active todo un proceso de replanteamiento de la cultura jurdica; sin embargo de lo cual, tanto la seleccin del sistema filosfico por el que se opte, como el apartamiento de la tradicin jurdica cuando esto ocurra-, deben ser suficientemente explicitados y encontrarse perfectamente identificados en la ratio decidendi de las sentencias constitucionales37, a riesgo de tornarlas arbitrarias.
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ALEXY, Robert. La Construccin de los derechos fundamentales Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; Teora de la Argumentacin Jurdica: Teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 37 Esto cuando se trate de sentencias fundadoras de lnea jurisprudencial (denominacin tomada de la obra de Diego Lpez Medina, El Derecho de los Jueces. Legis, segunda edicin. Colombia. 2006. pp 162 164). Cuando se trate de sentencias que constituyan cambio o abandono de la lnea jurisprudencial, deben exponerse slidamente las razones de dicho cambio o abandono.

Finalmente, se considera necesario enunciar de manera general algunos criterios que permitan limitar la arbitrariedad judicial al momento de aplicar principios y valores, cuyo desarrollo concreto forma parte de un proyecto de investigacin mayor y que sern desarrollados en futuros trabajos, aunque en el presente ha sido abordado de manera preliminar el primero de ellos. Tales criterios son: Coherencia Sistmica; Lealtad Fctica; Correccin Lgica; Coherencia de cada juez con su lnea jurisprudencial; Relevancia Prctica; y, Compromiso Democrtico, en tanto se concede fuerte valor epistmico a la nocin de democracia que utilicen los jueces constitucionales en sus sentencias, pero siempre bajo la premisa de que en un Estado Constitucional y Democrtico, ninguna decisin judicial podra ser contraria a los principios fundamentales de ambos aspectos. La consecuencia obvia de la arbitrariedad judicial constitucional es su invalidez jurdica38, cuya declaratoria debe ocuparse de dos mbitos fundamentales: el primero de carcter sustancial, relacionado con un adecuado ejercicio de ponderacin para resolver la tensin aparente entre los principios de seguridad jurdica fundado en la estabilidad de la cosa juzgada, por un lado; y de justicia, fundado en toda la plyade de posibles derechos vulnerados, por otro. El otro aspecto es de carcter formal (no por ello menos sustancial) consistente en determinar los mecanismos para declarar tal invalidez jurdica, teniendo presente que en la mayora de los casos, las sentencias arbitrarias han sido expedidas por rganos de cierre, como Cortes Supremas o Cortes y Tribunales Constitucionales, en cuyo caso, no bastar la mera voluntad de nuevas mayoras en las integraciones institucionales, sino una adecuada construccin y fundamentacin de dispositivos pretorianos que no resulten igualmente arbitrarios39.

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La que tiene un fuerte sustento terico que encuentra su antecedente contemporneo ms relevante en la doctrina de Radbruch de que la injusticia extrema no constituye Derecho, que sirvi precisamente para desmontar todo el aparato jurdico construido por los regmenes totalitarios despus de la Segunda Guerra Mundial, al tiempo que sirvi como fundamento de una extendida lnea jurisprudencial del Tribunal Supremo Federal de Alemania para resolver casos en que se presentaban controversias entre normas jurdicas flagrantemente contrarias con principios de justicia sustancial. 39 Partiendo de que la declaratoria de invalidez jurdica para estos casos no solo debe tener efectos prospectivos en la jurisprudencia, sino efectos directos en los casos decididos.

BIBLIOGRAFA ALEXY, Robert. La Construccin de los derechos fundamentales Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010; Teora de la Argumentacin Jurdica: Teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Leguaje. Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, Argentina.1965 CARRI, Genaro. El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria. Abeledo Perrot. Tercera edicin. Buenos Aires. Argentina. 1993 DWORKIN. Ronald. La lectura moral de la Constitucin y la premisa mayoritaria, en Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional Num 7 julio-diciembre 2002; Laws Empire: Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1986; How Law as Like Literature, A Matter of principle; Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1985 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Ed. Trotta. Madrid. Espaa. 2008. FINNIS, Jhonn. Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series. 1992. GARGARELLA, Roberto. Teora y Crtica del Derecho Constitucional: De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. Tomo I. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 2009, as como su desarrollo posterior sobre el sistema representativo, en Nos los Representantes, Mio Dvila, Editores, Buenos Aires, Argentina, 2010. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del Derecho. Legis. Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia. Tercera reimpresin. Bogot. Colombia. 2005. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Legis, segunda edicin. Colombia. 2006 NINO, Carlos Santiago. The Constitucion of Deliberative Democracy. Yale. 1993 RAWLS, Johnn. Teora de la Justicia. Trad. Mara Dolores Gonzlez. Ed. Belknap. EE.UU. 1993 VIGO, Rodolfo. Interpretacin Jurdica (Del modelo iuspositivista legalista decimonnico a las nuevas perspectivas). Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Argentina. 2006. VILLEY, Michel. Compendio de Filosofa del Derecho. Ed. Universidad Navarra, Pamplona. Espaa. 1979. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Trad. Jos Luis Mart y Agueda Quiroga. Marcial Pons, Madrid, 2005.