Va|es 9 de ju||o de 2013 /uo 8

N
464
y las relaciones humanas
2-3 | Prueba indiciaria y las garantas
constitucionales. Breve estudio dogmtico
sobre su obtencin, tratamiento y valoracin.
4-5 | El plazo de la investigacin preliminar. De
acuerdo con el nuevo Cdigo Procesal Penal y su
repercusin en la lucha contra inseguridad ciudadana.
8 | Educacin legal
y la tesis. Necesaria
reforma institucional.
Liliana Campos Eliana Iberico Hidalgo Ricardo Len Pastor
6 y 7
Mario Castillo Freyre
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
PROCESAL PENAL
O BREVE ESTUDIO DOGMTICO SOBRE SU OBTENCIN, TRATAMIENTO Y VALORACIN
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Ilustracin: Tito Piqu
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
Prueba indiciaria y las
garantas constitucionales
E
l proceso penal como orientador de so-
lucin de conictos a travs de la bs-
queda y descubrimiento de la verdad
por los jueces penales permite restablecer la
vigencia de las normas penales, la bsqueda de
la verdad y tambin nos permite armar que sta
se encuentra vinculada con el tratamiento de la
prueba, por esta razn es que termina siendo el
mtodo por el cual nuestros jueces penales llegan
al conocimiento de los hechos que han originado
una investigacin formalizada.
En este sentido, el estudio de la prueba
en nuestro modelo procesal penal instaurado a
travs del Cdigo Procesal Penal progresivamente
desde 2004 nos permite indicar con seguridad
que la actividad probatoria est dirigida a formar
la conviccin del juez sobre la realidad de los
hechos penalmente relevantes, que se conoce
como prueba[1].
Desde esta concepcin, "probar" es una acti-
vidad que se desarrolla no solo en el contexto de
un proceso judicial sino en el da a da de los seres
humanos, donde nos vemos ante la necesidad de
probar armaciones o negaciones. CARNELUTTI
seala que "probar" signica demostrar la verdad
de una proposicin armada, y que "prueba"
se usa como comprobacin de la verdad de esa
proposicin[2].
Somos conocedores de que nuestro modelo
procesal indica que la prueba actuada en el juicio
oral debe ser apreciada y valorada por el juzgado
segn su libre conviccin, fuera de la arbitrariedad
o discrecionalidad[3]. En este sentido, el estudio
de la prueba por indicios recibe su tratamiento
procesal en el Cdigo Procesal Penal en el artculo
LILIANA CAMPOS
ASPAJO
Doctora en Derecho por la
Universidad Alcal de Espaa.
Mster con mencin en
Derechos Fundamentales
y Libertades Pblicas por
la Universidad Castilla La
Mancha, Espaa.
158.3, donde se seala que este tipo de prueba
requiere: a) que el indicio est probado, b) que
la inferencia est basada en reglas de la lgica,
la ciencia o la experiencia, c) que cuando se trate
de indicios contingentes, estos sean plurales,
concordantes y convergentes, as como que no
se presenten contra indicios consistentes, lo cual
va de la mano con el artculo 158.1 del mismo
cuerpo legislativo, que dispone que el estudio de
la prueba debe ajustarse necesariamente a las
reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de
la experiencia. Esta operacin mental de valora-
cin permite que la prueba actuada genere en
el juzgador una conviccin sobre la base fctica,
para emitir un fallo condenatorio o absolutorio
en una sentencia penal motivada.

NATURALEZA Y FUNDAMENTO
La prueba por indicios consiste en aquella actividad
intelectual de inferencia realizada por el juzgador
una vez nalizado el perodo de prctica de la
prueba; mediante la cual, partiendo de una ar-
macin base, esto es, a travs de un conjunto de
indicios, se llega a una armacin consecuencia,
llamada hiptesis probada, distinta de la primera, a
travs de un enlace causal y lgico existente entre
ambas armaciones, integrado por las mximas
de experiencia y las reglas de la lgica[4].
Esta armacin previa, en palabras del Tribunal
Constitucional espaol, nos indica que la prueba
indiciaria es aquella caracterizada por el hecho de
que su objeto no es directamente el objeto nal
de la prueba[5], sino otro intermedio que permite
llegar a ste a travs de una regla de experiencia
fundada en que usualmente la realizacin del
hecho base comporta la de la consecuencia.
Para nuestra doctrina nacional, comenzaremos
indicando que la denominacin de prueba indicia-
ria es una cuestin terminolgica por costumbre,
no existe una denominacin que resulte satisfacto-
ria dentro del estudio de las pruebas indirectas; por
esta particularidad el trmino prueba por indicios
o indiciarias se da por cuestiones tradicionales, la
cual ha quedado convalidada en el artculo 158
del Cdigo Procesal Penal cuando hace alusin
a la prueba por indicios.
Sobre la naturaleza de la prueba por indicios
QNuestro Tribunal Constitucional ha sealado que no basta que el juzgador arme que la conclusin
a la que ha llegado se ajusta a las reglas de la lgica, mximas de la experiencia o conocimientos
cientcos; es necesario adems que se exteriorice dicho razonamiento lgico. Por tanto, el juez
debe explicar con claridad en la sentencia qu regla de la lgica, mxima de la experiencia o
conocimiento cientco ha utilizado[10]. Para sustentar una motivada sentencia condenatoria
sobre la base de prueba por indicios es necesario que estos se valoren en forma conjunta y no por
separado[11]. Asimismo, en el proceso de valoracin se debe identicar y evaluar todo dato cierto
que constituya contraindicio o prueba directa que desvirte la prueba indiciaria[12].
A modo de colofn
3
Suplemento de
anlisis legal
PROCESAL PENAL
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
Presuncin
de inocencia
QLa presuncin de inocencia puede
observarse desde dos formulaciones:
una positiva entendida como "toda
persona es inocente mientras no se
declare en una sentencia su
culpabilidad", y otra negativa entendida
como "ninguna persona puede ser
culpable hasta que una sentencia lo
declare como tal"[7]. Para el caso
peruano se recoge la versin positiva de
la presuncin de inocencia mientras que
Binder[8] nos dice que la versin
negativa de la presuncin genera menos
problemtica en su interpretacin.
QLa presuncin de inocencia, desde la
perspectiva de la autoridad judicial,
constituye un principio fundamental que
debe orientar su actuacin investigadora
y juzgadora respecto del imputado, que
incluso alcanza el deber de acatamiento
por el scal y la Polica Nacional[9]. Por
lo tanto, estamos ante un principio de
naturaleza fundamental que se impone
inclusive existiendo elementos
probatorios sucientes de cargo, pero
que requiere de la sentencia judicial
para desvirtuarla, es ms, a pesar de
encontrar en agrancia o de incluso
tener la declaracin confesa del
imputado ste deber ser tratado bajo la
condicin de inocente.
Q A nuestro entender, la dimensin de
la presuncin de inocencia como regla
de juicio es porque la actividad
probatoria est determinada por la
carga de la prueba recada sobre la
acusacin del scal por ser la carga de
la prueba de quien acusa, sin que la
defensa del acusado tenga que
demostrar su inocencia, ya que esta
presuncin tiene un alcance
constitucional. Del mismo modo, esta
actividad probatoria debe ser generada
a la luz del respeto de los derechos
fundamentales del procesado, es decir,
conseguidas por un medio
constitucionalmente legtimo.
QPara el modelo imperante en
nuestros das necesitamos un proceso
penal con todas las garantas, la cual
constituye una garanta ms de nuestro
catlogo, el cual podemos entender
como contenido esencial como aquel
que constitucionalmente pone nfasis en
la presencia de garantas procesales que
no han sido expresamente consideradas
en el catlogo de la Constitucin, como,
por ejemplo, el principio de
contradiccin procesal, la inmediacin
judicial en la valoracin de la actividad
probatoria, la garanta a la no
autoincriminacin, etctera.
[1] Cfr. TOM GARCA, Jos Antonio en de la OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONESES MARTNEZ, Sara;
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael: Derecho Procesal Penal, 6 Edicin, Madrid: CERA, 2004, p. 465.
[2] CARNELUTTI, Francesco: La prueba civil, traduccin de Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,
Buenos Aires: Depalma, 1982, pp. 38 y 43.
[3] Cfr. GASCON ABELLA, Marina: Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid:
Marcial Pons, 1999, p. 35.
[4] SERRA DOMNGUEZ, Manuel: Estudios de Derecho Procesal, Barcelona: Ariel, 1969, p. 373.
[5] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, STC 220/1998, Fj. 4.
[6] Vid. GASCON ABELLAN, Marina: op. cit., p. 155.
[7] CAMPOS ASPAJO, Liliana, op. Cit., p. 79.
[8] BINDER M., Alberto: Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio, Buenos Aires: Grfica Sur Editora S.R.L,
2000, pp. 119 y ss.
[9] SNCHEZ VELARDE, Pablo: El nuevo Proceso Penal, Lima: IDEMSA, 2009, p.300.
[10] STC recada en el Exp. N 00728-2008-PHC/TC, de 13 de octubre de 2008, FJ 25, 26 y 27.
[11] Vid. Exp. A.V. 19-2001, de fecha 7 de abril de 2009, en la parte II del captulo XV, punto 659.
[12] MIXN MSS, Florencio: Prueba indiciaria Carga de la Prueba, Trujillo: BGL, 1992, pp. 114-116.
coincidimos con la postura de GASCN ABELLN,
para quien la prueba indiciaria tiene una natu-
raleza inductiva en sentido amplio[6], es decir,
como aquel razonamiento en el que las premisas,
aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos
concluyentes para la verdad de la conclusin, sino
que sta se sigue de aquellas solo con alguna
probabilidad, cuyo grado de intensidad depende
de otras cosas.
En conclusin, la prueba indiciaria parte
de unos hechos que se consideran plenamente
acreditados llamados indicios, de los cuales, me-
diante una operacin intelectual que se desarrolla
ntegramente en la mente del juez, se concluye
en la constatacin, es decir, se logra "presumir"
aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicacin
de la norma jurdica, de esta forma la prueba
indiciaria, en virtud de su aptitud para formar la
conviccin judicial, denota gran importancia para
la demostracin de los elementos fcticos que
fundamentan la causa y, como tal, compone una
actividad intelectual a cargo del juez que encaja
perfectamente en la teora de la prueba procesal.

PRODUCCIN
Al haber abordado aspectos de la actividad pro-
batoria resulta imprescindible intentar esbozar
algunas pautas de la situacin de la prueba en
el proceso penal peruano. El proceso penal se
dirige mediante la observancia de un conjunto
de garantas constitucionales que le son propias
con especialidad al procesado en respuesta a
la garanta del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, lo cual concuerda con el propsito
del caso espaol, previsto en el artculo 24.1 de
su Constitucin.
As visto, en el proceso penal se vericar si
se ha logrado enervar la presuncin de inocen-
cia del acusado respecto del hecho materia del
proceso, en cuya presunta comisin delictiva le
imputa haber participado de un hecho que ha de
encontrarse previamente calicado en la norma
penal como delito o falta y al que le corresponde,
por principio de legalidad, una consecuencia
jurdica conocida como pena.
Por esta sencilla razn, para nuestro caso,
las garantas constitucionales acompaan al
procesado inclusive desde antes de que se haya
formalizado la investigacin ante el Poder Judicial.
Precisamente, el motivo de este prrafo es dejar
sentado que desde un escenario de investigacin
preliminar donde a pesar de no mediar una
investigacin que tenga como n formular o
no una acusacin directa en concordancia con
el artculo 321 del Cdigo Procesal Penal de
2004 estas garantas acompaan al investigado
con el mismo propsito que al procesado, esto es
garantizar el debido proceso. Por esta razn se
alberga el ejercicio positivo de estas garantas en
la obtencin de pruebas a nivel de investigacin
preliminar.
En este orden de ideas es importante rati-
car el papel del Ministerio Pblico, que segn
nuestro Cdigo Procesal, en el artculo 60.1 y 2,
nos ilustra sobre sus funciones, determinndole
la titularidad del ejercicio de la accin penal y la
conducencia desde su inicio de la investigacin
del delito. La carga de la prueba s resulta ser
exclusiva al Ministerio Pblico. Sin embargo, la
actividad probatoria, como tal, no resulta ser solo
de su inters, pues si bien el Ministerio Pblico,
por tener la carga de la prueba, le corresponde
un mayor desarrollo en su labor de produccin
de prueba, no significa que los otros sujetos
procesales no puedan desarrollar una mnima
actividad probatoria para desacreditar la prueba
de cargo, un claro ejemplo lo encontramos en
las pericias de parte ofrecidas por el procesado.
El Ministerio Pblico, en el desarrollo de su
actividad probatoria, puede generar pruebas por
indicios que permitan ser utilizadas por el juzgador
en su sentencia condenatoria, en este orden de ideas
resulta necesario remarcar que las imprecisiones
o defectos que se realicen en la parte operativa
de su produccin pueden devenir en la falta de
idoneidad para congurarla en el juicio oral como
prueba indiciaria. Por tal razn, los actos de investi-
gacin descritos en el artculo 61.2 y 65 del Cdigo
Procesal Penal donde con el apoyo de la Polica
Nacional del Per, a travs de sus rganos especia-
lizados en investigacin permitirn la obtencin
del mayor nmero de indicios para "probar" la
tesis scal muchas veces en ausencia de prueba
directa permitir que el hecho investigado, en el
marco del respeto a las garantas constitucionales
del procesado, tenga una explicacin cientca y
jurdica. Por esta razn, esta obtencin de indicios
en la investigacin debe tener como fundamento
obtener elementos constitutivos del hecho investi-
gado, de manera que resulte posible demostrar la
realizacin del tipo penal mediante la interrelacin
de estos indicios. X
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
4-5
L
as diligencias preliminares estn desti-
nadas a recabar informacin que per-
mita presentar una "causa probable"
que implique la previa vericacin de
los elementos indiciarios mnimos de la existencia
de un delito y del presunto responsable, a n de
plantear hiptesis, descartarlas, reformularlas, con-
rmarlas, hasta construir una teora del caso que d
lugar a la imputacin meridianamente clara con
la formalizacin de la investigacin preparatoria
ante el Poder Judicial o, de ser el caso, desestimarla.
El artculo 334.2 del Cdigo Procesal Penal
establece 20 das para las diligencias preliminares,
salvo que exista una persona detenida, en las
que se debe efectuar las actuaciones urgentes e
inaplazables, como la recoleccin de los indicios y
evidencias, la determinacin de los hechos delictivos
y la calicacin jurdica apropiada a los hechos
efectivamente corroborados. Norma que a su vez
permite al scal jar un plazo distinto. Es decir que
el lmite de dichas actuaciones corresponden ser
establecido por el scal del caso, ponderando la
naturaleza de los hechos sujetos a investigacin,
sean estos casos fciles o difciles. Es decir que, al
Ministerio Pblico, "este derecho le es exigible
como discrecionalidad razonada, e implica nece-
sariamente que la funcin estatal de persecucin
del delito debe concordar con la vigencia de los
derechos fundamentales de la persona"[1]. Plazo
en el cual el scal controla las actuaciones policiales.
En correlato, corresponder al juez tambin
ELIANA IBERICO
HIDALGO*,
Fiscal Superior Penal
del Callao. Magster en
Derecho por la UNIFE, con
estudios de Maestra en
Derecho Penal y Doctorado
en la UNFV.
ponderar la existencia de un excesivo plazo para
dichas diligencias, considerando los criterios esta-
blecidos por el Tribunal Constitucional, con base en
el principio de la interdiccin de la arbitrariedad[2],
y segn las caractersticas, complejidad y circuns-
tancias de los hechos objeto de la investigacin.
La exibilidad del plazo, segn la naturaleza
de los hechos, se corrobora con la interpretacin
sistemtica del artculo 341.1 del Cdigo Procesal
Penal que establece que durante las diligencias preli-
minares, se debe realizar el procedimiento de agente
encubierto, para lo cual se ha previsto un plazo de 6
meses prorrogables por el scal por periodos de igual
duracin mientras perduren las condiciones...", es
decir, inclusive superior a 12 meses, plazo normativo
especco de referencia y que advierte que el plazo
de la investigacin preliminar puede ser an mayor.
Lo que a su vez guarda coherencia con el artculo
El plazo de la
investigacin
preliminar
159 numerales 1 y 2, de la Constitucin del Per,
que atribuye al Ministerio Pblico la promocin de
la accin judicial, en defensa de la legalidad y los
intereses pblicos tutelados, as como velar por la
recta administracin de justicia, ms an si un delito
puede ser investigado mientras ste no prescriba.
PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES
En la Casacin N 02-2008-La Libertad, emitida por
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de fecha 3 de junio de 2008, con ocasin
de un proceso de hurto simple, al analizar la po-
testad que tiene el scal de regular la ampliacin
del plazo de las diligencias preliminares a un plazo
distinto, segn las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos de la investigacin, se
seala que dicho plazo es de 20 das naturales y
que no puede ser uno ilimitado..., no pudiendo en
la hiptesis ms extrema ser mayor que el plazo de
la investigacin preparatoria regulado en el artculo
342.1 del Cdigo Procesal Penal, es decir 120 das.
En la Casacin N 318-2011 Lima, emitida el
22 de noviembre de 2012, en un caso de colusin,
se considera que las diligencias preliminares tienen
un plazo de 20 das, como se seala en la casacin
antes citada, precisando en el (tem 2.15) "... que
resulta innecesario establecer un plazo distinto en
casos que evidencien ser complejos, teniendo en
cuenta que con puntuales y concretas diligencias se
alcanzara la nalidad de dicha etapa procesal...",
considerando que no corresponde efectuar distin-
cin de plazos en las investigaciones preliminares.
Es decir, se asume una interpretacin literal del
plazo de investigacin preliminar, afectndose no
solo la independencia de la labor scal, sino la
persecucin ecaz del delito, encomendada por el
Estado y la sociedad, desconociendo lo establecido
en la propia norma procesal analizada.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha desarrollado en diver-
sas sentencias lo relativo a la labor del Ministerio
Pblico a nivel preliminar [3], entre ellas, en el Exp.
Legislacin
comparada
Q El Cdigo de Procedimientos Penales
Colombiano, Ley 906/2004-Ley 600/2000
fue modicado por Ley N1453/2011[6]
que introdujo en el art. 175[7], un plazo
mximo de dos aos a partir de la
recepcin de la noticia criminal para
formular imputacin u ordenar
motivadamente el archivo de la
indagacin. De 3 aos, cuando se
presente un concurso de delitos o cuando
sean 3 o ms los imputados. En delitos
ms graves el trmino mximo es de 5
aos. En delitos contra la administracin
pblica y contra el patrimonio econmico
del Estado, respecto de los cuales proceda
la detencin preventiva, los anteriores
trminos se duplicarn cuando sean 3 o
ms los imputados.[8].
[1] CASTILLO ALVA, Jos Luis. "El Derecho a ser Odo en la Actividad del M
sin Investigacin Preliminar y/o sin respetar el derecho a ser odo?". En def
5228-2006-PHC/TC Lima [3] Caso Fernando Cantuarias Salaverry: Exp. N.
Izquierdo [6] Ley de Seguridad Ciudadana del 24 de Junio del 2011. [7] C
169. [8] Referencia: Expediente D-9067-emitido por la Sala Plena de la Co
2011,modificatorio del artculo 175 de la Ley 906 de 2004.http://www.secr
el desarrollo de la ponencia presentada por la suscrita en el 2 Congreso N
O EN EL NCPP Y SU INFLUENCIA EN LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN
FISCALIA
Otros actores
del Estado
Q El Plan Nacional de Lucha Contra el
Lavado de Activos y el nanciamiento
del Terrorismo, aprobado mediante
Decreto Supremo N057-2011-PCM de
fecha 30 de junio de 2011, evidenci
estos problemas prcticos que afectan
una investigacin de tal manera que en
su objetivo especco 1b propone
incrementar los plazos asignados para el
desarrollo de la investigacin preliminar
y las medidas limitativas en los casos de
lavado de activos y nanciamiento del
terrorismo, lo que se encuentra
pendiente de atencin por el Congreso.
N 03245-2010-PHC/TC[4], se pronunci recor-
dando que (tem 12) "se advierte que el plazo de
investigacin preparatoria previsto en el artculo
342.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, no
se condice con la realidad social ni con la capacidad
de actuacin del Ministerio Pblico, pues es de
conocimiento pblico que existen investigaciones
preliminares o preparatorias sobre trco ilcito
de drogas y/o lavado de activos que por la com-
plejidad del asunto exceden los ocho meses, que
pueden ser prorrogados por igual plazo"... (tem
13) Y si bien el derecho a un plazo razonable alude
frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta
manifestacin del debido proceso tambin est
dirigida a evitar plazos excesivamente breves que
no permitan sustanciar debidamente la causa...".
En la doctrina jurisprudencial establecida con
motivo del Exp. N 2748-2010-PHC/TC-Lima [5]
se precisa (item 9) "...que, la razonabilidad del
plazo de la investigacin preliminar no puede ser
advertida por el simple transcurso cronolgico
del tiempo, como si se tratase de una actividad
mecnica, sino que ms bien se trata de una
actividad compleja que requiere del uso de un
baremo de anlisis especial que permita vericar
las especcas circunstancias presentes en cada
investigacin (actuacin del investigado, actuacin
del scal y la naturaleza de los hechos objeto de
la investigacin). Asimismo, este tribunal consi-
dera que el plazo razonable de la investigacin
preliminar no tiene ni puede tener en abstracto
un nico plazo para todos los casos, traducido en
un nmero jo de das, semanas, meses o aos,
sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe
ser establecida segn las circunstancias concretas
de cada caso. Esta especial evaluacin debe ser
realizada en principio por el propio scal a cargo
de la investigacin (de ocio o a pedido de parte),
mediante una decisin debidamente motivada
o, por el juez constitucional cuando conozca de
procesos constitucionales en que se alegue la
afectacin de este derecho constitucional". (tem
10) "... este Tribunal considera que en las inves-
tigaciones preliminares que se inicien bajo la
vigencia y aplicacin de los alcances del Cdigo
de Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal
Penal de 1991, el Fiscal conforme a dichas normas,
debe jar un plazo razonable de la investigacin
preliminar segn las caractersticas, complejidad
y circunstancias de los hechos objeto de la inves-
tigacin, y, de ser el caso, justicar las razones por
las cuales debera continuarse con la realizacin
de la investigacin".
Se reitera el pedido de exhortar al Congreso
la modicacin del plazo, en cuanto a los delitos
graves, de trco ilcitos de drogas y de criminalidad
organizada, pues constituyen ilcitos de carcter
pluriofensivo, que ponen en estado de alarma y
peligro a las bases sociales y amenazan la propia
existencia del Estado.
La operatividad de una investigacin preliminar
ha evidenciado que la duracin de trmites que
se solicitan a otras dependencias del Estado y
privadas, superan largamente el plazo establecido.
Por otro lado, al compartirse el plazo de 20
das naturales entre la actividad policial y scal, y
considerando los medios con los que cuenta cada
equipo de apoyo, surgen dicultades logsticas y
de coordinacin para el logro del objetivo general,
combatir ecazmente a la delincuencia. Lo que
razonablemente nos lleva a inferir que el scal
como conductor de la investigacin en esencia le
corresponde liderar desde la perspectiva del tiempo,
los actos de investigacin segn la naturaleza que
presente cada caso.
CONCLUSIONES
Hemos pasado de la inexistencia de un plazo
determinado para las investigaciones preliminares
a un plazo reducido establecido en el Cdigo Pro-
cesal Penal. Se debe reexionar si son sucientes
dichos plazos para investigar adecuadamente al
crimen organizado y otros delitos en agravio del
Estado? Por qu no resultan vlidos y sucientes
los criterios y razones dadas por el Tribunal Consti-
tucional para regular dicha etapa de investigacin,
en ambos modelos procesales indistintamente?,
Son las interpretaciones judiciales antes citadas
coherentes con una interpretacin sistemtica?
Cul ha sido el impacto de las citadas interpre-
taciones en la labor policial y scal en el marco
de la seguridad ciudadana. Queda claro que la
norma analizada debe ser objeto una reforma
legislativa que establezca plazos ms razonables,
acordes a nuestra realidad social, de tal forma
que se brinde de instrumentos legales idneos
a las autoridades encomendadas para perseguir
ecazmente el delito y superar la problemtica
actualmente existente. X
Ministerio Pblico. Su Proteccin a travs del Hbeas corpus. Son constitucionalmente legtimas las denuncias del Ministerio Pblico
fensa de la liberad personal: estudios sobre el hbeas corpus. Palestra, Lima: 2008 pg 166 [2] Caso: Samuel Gleiser Katz. Exp.N
6167-2005- PHC/TC [4] Caso Jess Belisario, Esteves Estolaza, y Santos Orlando Snchez Paredes. [5] Caso Alexander Mosquera
Cdigo Penal, Ley 599 del 2000. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004-Ley 600 de 200. Editora LEGIS. 10 Edicin 2013. pg.
orte Constitucional que declara Exequible la demanda de inconstitucionalidad contra el pargrafo nico del artculo 49 de la Ley 1453 de
retariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2012/c-893_1912.html#inicio. Es decir confirma su constitucionalidad. (*)El presente es
acional de Fiscales y Congreso Anticorrupcin, realizado el 6 y 7 de diciembre de 2012 en el Distrito Fiscal de Piura.
Queda claro
que la norma
analizada debe
ser objeto de
una reforma
legislativa que
establezca plazos
ms razonables,
acordes a nuestra
realidad social.
Suplemento de
anlisis legal 6
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
ARBITRAJE
N
o cabe duda de que el amor es uno
de los sentimientos ms importantes
e incluso uno de los motores de la
vida cotidiana.
Generalmente es apreciado por s mismo,
vale decir, es analizado por s y ante s, pero
todos sabemos que tiene connotaciones jurdicas,
estando ellas centradas fundamentalmente en
el Derecho de Familia.
Ello no quiere decir que el amor sea necesario
antecedente de la formacin de una familia o
incluso de la paternidad o maternidad, habida
cuenta de que puede haberse formado una
familia o procreado hijos sin que exista amor;
a la par que, puede existir mucho amor en una
pareja y no haber ni matrimonio ni hijos.
Es evidente que no intento en estas pgi-
nas escribir un tratado sobre el amor. Tampoco
procuro abordar el tema dentro del Derecho de
Familia, pues, como resulta evidente, ello no cons-
tituye objeto del presente estudio. Lo que busco
es abordar las repercusiones de las relaciones
amorosas o sentimentales en materia arbitral.
Por lo general, arbitraje y amor o relaciones
sentimentales son dos temas que se aprecian
como compartimentos estanco, pero pretendo
demostrar que ello no es as y que las implicancias
entre uno y otro son mucho ms estrechas e in-
teresantes de lo que cualquiera pudiera imaginar.
Para desarrollar esta materia voy a proceder
a dividirla en determinados items que me permi-
tiran ordenar mis ideas en razn de los objetivos
trazados. Trataremos acerca de temas paccos
y de temas complicados, pues as es el amor, a
veces tranquilo y a veces apasionado, pero lo
es an ms cuando se mezcla con el arbitraje.
DEFENSA ARBITRAL
Como es evidente, salvo que uno ejerza la pro-
fesin de manera individual, situacin cada vez
ms escasa, dado que los Estudios tienden a tener
un nmero cada vez mayor de integrantes, ser
frecuente que la defensa de parte radique en
ms de un abogado, razn por la cual podran
existir relaciones amorosas o sentimentales de
O EFECTOS DE LAS RELACIONES SENTIMENTALES EN ESTA INSTITUCIN. PARTE I
MARIO CASTILLO
FREYRE
Catedrtico y Doctor
en Derecho. Miembro
de Nmero de la Academia
Peruana de Derecho.
Director de la coleccin
Biblioteca de Arbitraje.
El amor en el arbitraje
"Los rbitros debern
revelar a las partes
todas aquellas
circunstancias
preexistentes o
sobrevivientes, que
aqullos deban
conocer en razn
de que las mismas
tuvieren relevancia
respecto a su
independencia o
imparcialidad."
cualquier tipo entre los miembros de la defensa
de una parte.
Sera el caso, por ejemplo, en que dos abo-
gados integrantes de la defensa de una de las
partes hayan contrado matrimonio o mantengan
una relacin amorosa.
Todo ello, as como cualquier otra situacin
de ste o de otro tipo al interior de la defensa
de una de las partes, resultar irrelevante con
respecto al proceso arbitral, ya que no existir
riesgo alguno de conicto de inters, pues estas
situaciones solo seran concernientes a la parte
defendida por ese Estudio de abogados.
Sin embargo, el problema podra suscitarse
si es que se produjera una ruptura notoria, difcil
y abrupta entre las personas que mantienen esa
relacin sentimental, pues ello podra dicultar
la futura defensa del proceso, en la medida de
que se podra llegar al extremo de que una
de esas personas, abogado de parte, deje la
defensa, precisamente motivado por la ruptura
sentimental.
Entonces, como podr presumir el lector,
la pregunta que corresponde formular aqu es
si en situaciones como sta, el cliente o, mejor
dicho, el futuro cliente, debe ser informado, al
momento en que se contrate al Estudio, acerca
de la existencia de esa relacin sentimental; o, si
ella no existiese al momento de la contratacin,
si el cliente debera ser informado cuando ella
se inicie.
Puede ocurrir que para algunos clientes una
situacin como sta resulte irrelevante, en la
medida de que no se dude del profesionalismo
de los abogados, independientemente de sus
vnculos sentimentales; pero bien podra ocurrir
lo contrario, es decir, que el cliente no se sienta
cmodo y que preera ser defendido por un
equipo en el cual no estn presentes este tipo de
situaciones que, de una manera u otra, podran
Suplemento de
anlisis legal 7
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
ARBITRAJE
Abogados de las partes
QA diferencia de todo lo anterior, el que
vamos a desarrollar ahora s ofrece una
problemtica bastante compleja, pues plantea
el caso en el cual un miembro de la defensa
arbitral de un cliente, parte de un Estudio de
abogados, precisamente se enamora de una
abogada, miembro del equipo legal de la
contraparte. Menudo problema.
QEn tales casos, es ineludible el deber de
revelacin al cliente al que uno deende, para
que dicho cliente pueda juzgar, con la libertad
que le corresponde, si confa en la defensa del
Estudio de abogados cuyo equipo arbitral
tiene a uno de sus miembros en amores con
una persona del equipo arbitral de la parte
contraria.
QEn casos como stos, no cabe duda de que
el cliente podr poner n a la relacin
contractual con el Estudio de abogados,
precisamente por no conar en que, en una
situacin como sta, se puedan mantener
siempre las cosas en su sitio y que la
condencialidad que corresponde al asunto
en particular se mantenga en los niveles
exigidos en cualquier circunstancia.
QPara evitar soluciones como la descrita,
podra ocurrir que cada uno de los Estudios
de abogados aparte del equipo de defensa
a la persona comprometida, de manera que
la defensa arbitral sea ejercida por
personas ajenas a cualquier vnculo
sentimental.
QPero aun as, estaramos frente a una
situacin en la cual uno de los abogados del
Estudio que deende a cada parte, estara
vinculado sentimentalmente con el de la
otra.
QMs all del deber de comunicar una
situacin como sta a los respectivos
clientes, las soluciones al problema sern
fundamentalmente las descritas en el
acpite anterior, pues siempre podr ocurrir
que el cliente confe o no en un Estudio que
se encuentra en una situacin como sta; a
pesar de que la persona comprometida no
ejerza directamente la defensa arbitral.
QPor otra parte, es claro para nosotros que
una vinculacin sentimental como la descrita
no deber ser comunicada o puesta en
conocimiento del tribunal arbitral.
QSe podra decir que las defensas de cada
una de las partes se encontraran en
igualdad de condiciones. Y nos referimos
tanto al caso en el cual ninguno de los
sujetos vinculados sentimentalmente se
aparte de la defensa directa del caso, como
a aquellos otros supuestos en los que ambos
sujetos se aparten o al caso extremo en el
que uno de ellos se aparte y el otro contine
defendiendo a su cliente.
QDecimos esto, pues en las tres situaciones
mencionadas el abogado comprometido
tendr la facultad de conocer los
entretelones del caso directa o
indirectamente en su propio Estudio de
abogados.
QEs necesario subrayar que estos
deberes de revelacin al propio cliente los
entendemos circunscritos a aquellos casos
en los cuales estemos hablando de
abogados, en tanto dicho deber se ir
atenuando y tal vez suprimiendo cuando
nos encontremos frente a asistentes
legales o a practicantes del Estudio de
abogados.
representar una contingencia futura en la calidad
de su defensa arbitral.
Es natural que en estos casos solo me est
reriendo a la eventual necesidad de informar
al cliente acerca de relaciones de carcter formal
o cuasi formal, tales como matrimonios o no-
viazgos, las mismas que pueden ser puestas en
conocimiento de manera coloquial y obviamente
sin necesidad de formalidad alguna. Es claro que
resultara ridculo hacerlo formalmente, as como
tambin lo sera informar acerca de relaciones
sentimentales espordicas o que se encuentren
en un estado de maduracin que no ameriten
una revelacin al cliente.
En sntesis, este tipo de casos solamente
tendr relevancia entre el Estudio de abogados
y el cliente y, como es obvio, en lo absoluto
comprendern al tribunal arbitral, ni mucho
menos a la contraparte.
RELACIN ENTRE RBITROS
La teora relativa al deber de declaracin de los
rbitros establece que stos deberan revelar a las
partes y a sus colegas de tribunal todas aquellas
circunstancias preexistentes o sobrevinientes,
que aqullos deban conocer en razn de que
las mismas tuvieren relevancia con respecto
a aspectos inherentes a su independencia o
imparcialidad.
No nos cabe duda de que en un caso como
ste, tales rbitros deberan revelar la existencia
de dicha relacin sentimental, pues la misma
podra no agradar a las partes en litigio, quienes
tal vez preeran que no existiese vnculo entre
los rbitros de parte.
Naturalmente, me estoy reriendo a situacio-
nes confesables, como podra ser el que ambos
estuvieran saliendo juntos en una relacin de
enamoramiento; pero no me estoy reriendo
a otro tipo de situaciones que obviamente no
podran ser reveladas a las partes, como cuando
se trate de un amor ilcito, el mismo que se pre-
sentara cuando el rbitro de parte y la rbitro
de parte estuvieran casados con una tercera y
cuarta personas.
En estos casos, la respuesta solo sera una
y es que al momento de la conformacin del
tribunal arbitral, uno de los dos no debera acep-
tar el cargo de rbitro; ms an, habida cuenta
de que tratndose de un hecho de revelacin
indispensable, el mismo no podr ser revelado
y las partes no podrn juzgar esta situacin a
efectos de considerar la eventual recusacin de
tales rbitros.
Situacin similar se presentara en caso tal
relacin sentimental se presente entre uno de
los rbitros de parte y el presidente del tribunal
arbitral, supuesto en el cual dicho presidente, al
momento en el cual es elegido por los rbitros,
no debera aceptar tal nombramiento.
Sin embargo, en cuanto al presidente, distinto
es el caso en el que mantenga una relacin p-
blica, notoria y formal con uno de los rbitros de
parte, como ocurrira cuando uno de los rbitros
de parte fuera su esposa.
Debo confesar que, en una oportunidad, un
colega muy amigo mo y mi esposa acordaron
a iniciativa del referido amigo designarme
presidente de un tribunal arbitral y estuve tentado
de aceptar tal nombramiento, en la medida de
que el mismo haba satisfecho obviamente a
tales rbitros.
No obstante, creo que con buen criterio, el
secretario general del respectivo centro de arbi-
traje me solicit no aceptar, a efectos de que el
hecho no pudiera ser malinterpretado, peticin
a la que acced con mucho gusto.
Como es natural, estos deberes de revelacin
de relaciones sentimentales entre los miembros
del tribunal arbitral no slo se circunscriben al
momento en que uno es designado como rbitro,
sino que se extienden durante todo el arbitraje,
de manera tal que no habr excusa para dejar
de revelar una situacin de esta naturaleza.
Ello, lo repetimos, en la medida de que se
trate de situaciones confesables, pues si se tratara
de las otras, all lo que corresponder ser la
inmediata renuncia (o no aceptacin al cargo, si
fuese el caso) de uno de los dos rbitros.
Por otra parte, dentro del tema que venimos
tratando, podr ocurrir que una vez informado el
hecho por los rbitros, las partes lo consideren
irrelevante, pues estimen que cada uno de ellos
conservar su natural autonoma para proceder
de manera justa, independiente e imparcial;
como tambin podra ocurrir lo contrario, con-
duciendo tal situacin a la eventual recusacin
de ambos rbitros.
Y decimos de ambos, ya que no habra razn
alguna para recusar a uno solo de los rbitros,
pues ello implicara un prejuzgamiento en torno
a la conducta del recusado, en benecio de aqul
a quien no se recusa.
Estimamos tambin que al tratarse de si-
tuaciones sentimentalmente tan complejas y
profundamente inherentes al ser humano, una
recusacin en el sentido descrito debera ser
declarada fundada.
8
Suplemento de
anlisis legal ABOGADOS
MARTES 9 DE JULIO DE 2013
E
n 1991, el gobierno de entonces modi-
c la Ley universitaria para eliminar el
requisito de la elaboracin y aprobacin
de una tesis universitaria para acceder al grado
de bachiller. Ahora, la Comisin de Educacin del
actual Congreso de la Repblica ha aprobado la
restitucin de dicho requisito. Qu ha pasado en
22 aos sin tesis en las universidades, en particular
en las facultades de Derecho?
En 1991 fui uno de los ltimos estudiantes
peruanos que present una tesis para obtener el
bachillerato en Derecho, al mismo tiempo de iniciar
mi carrera como profesor universitario, entre otras
materias, en teora y metodologa legal. Puedo
decir que en estos 22 aos he visto, con horror,
la reduccin del nivel acadmico general de las
facultades de Derecho del pas, y el nacimiento
de muchas ms facultades que no merecen ese
nombre. El empobrecimiento del nivel acadmico
se debe, en mucho, a que las y los estudiantes solo
deben aprobar unos cursos (aproximadamente 60)
para obtener automticamente el bachillerato. Y
el ttulo de abogado lo obtienen por un sinnmero
de vas, entre ellas, con la aprobacin de un simple
curso de titulacin.
As, en la mayora de las universidades ha
desaparecido el esfuerzo intelectual y creativo para
hacer un aporte a las disciplinas acadmicas, no
hay que hacer un trabajo serio y sostenido para
concebir y gestar una tesis, tampoco hay que
enfrentar un examen exigente, dirigido por un
jurado autnomo (no por un profesor amigable)
para aprobar la sustentacin de la tesis ni el
examen profesional.
Esta "democratizacin" para acceder a grados
y ttulos ha tenido como resultado una explosin
en el nmero de abogados que ejercen solo en
Lima (en 22 aos se ha triplicado la cantidad de
abogados colegiados), y una escandalosa cada
en picada de la calidad de los servicios prestados
(Ver: ZUSMAN Shoschana (2012), Manual del buen
abogado, Lima: Palestra, PSARA, Luis (2005) Los
abogados en Lima y la administracin de Justicia,
Lima: Justicia Viva).
Mi experiencia como profesor universitario
indica que facilitar las cosas para que ms gen-
RICARDO LEN PASTOR
Abogado, rbitro, profesor de
argumentacin jurdica. Mster
en Sociologa del Derecho y Teora
Legal. Ensea Destrezas Legales y
Metodologa de la Investigacin
PUCP. Autor del Manual de
redaccin de resoluciones
judiciales para la Amag.
O NECESARIA REFORMA PARA TENER MAYOR COMPETITIVIDAD
Educacin legal y la tesis
Mi experiencia
como profesor
universitario indica
que facilitar las
cosas para que
ms gente logre un
grado universitario,
sin condiciones
intelectuales ni
desarrollo de
destrezas propias
para el ejercicio
de la profesin
legal, empobrece
la profesin, a
los tribunales,
a las empresas
y nos termina
empobreciendo
a todos.
te logre un grado universitario, sin condiciones
intelectuales ni desarrollo de destrezas propias
para el ejercicio de la profesin legal, tales como
capacidades lingsticas, orales, escritas, de pla-
neamiento estratgico, de investigacin acadmica
y todas ellas sobre la base de la inteligencia y
la disciplina personal, empobrece la profesin,
a los tribunales, a las empresas y nos termina
empobreciendo a todos.
Si el Per y las y los peruanos queremos ser
ms competitivos y generar vidas y visiones
compartidas ms exitosas, debemos remontar
la posicin 118 en la eciencia del funcionamiento
del marco legal en el ranking de competitividad
global (World Economic Forum, Global Compe-
titiveness Report 2012-2013). Para salir de ese
puesto escalando posiciones, debemos formar
universitarios que en el terreno legal desarrollen
las destrezas mencionadas.
La tesis universitaria no es una barrera, una
traba, un requisito burocrtico ms. Es un exce-
lente y prolongado ejercicio para pensar, crear,
demostrar, escribir y alegar como corresponde a
una sociedad democrtica que se respete y que
quiera saltar adelante. X