reflexione sobre esta afirmacin, se advierte su extrema dificultad o su imposibilidad.

En efecto, "la verdad es lo que es" (San Agustn), "es la correspondencia de la cosa con la idea que de ella se tiene en la mente" (Santo Toms), una entidad abstracta u ontolgica de la cosa o hecho. El juez, por va probatoria, no alcanza la posesin de la verdad de los hechos, sino slo un estado de certeza sobre aqullos, que a diferencia de "la verdad, que es", se trata de una conviccin que "se tiene" (Sents Melendo). En otros trminos, un grado de conocimiento dotado de una amplitud y profundidad tales que permite al espritu humano tenerlo por suficientemente coincidente con la verdad. Lo expuesto, no implica aceptacin de la diada "verdad real o material-verdad formal o procesal", pues ella, tal como lo afirm Pugliatti, no es sino una ilusoria ficcin segn la cual no siendo accesible la verdad por su propia naturaleza, es admisible la posibilidad de creacin de una "verdad ficticia" (pseudoverdad), lo cual es algo casi absurdo. Porque la verdad es pura, lo es o no lo es; no existen grados o clases de la verdad (Carnelutti). 1.4. La prueba pericial Entre los diversos medios de prueba, la pericial o por peritos o dictamen tcnico, se caracteriza en principio, por exigir en la persona que la concreta (imparcial y distinta de las partes y del juez), la posesin de conocimientos especficos en una

70

determinada ciencia, arte, tcnica o industria, razn por la cual se constituyen en integrantes de "una cultura profesional especializada" (Cafferata ores). Intervienen en el proceso por designacin del juez, con la finalidad de ilustrarlo a l y a las partes, sobre causas y efectos de hechos ubicados en un campo del conocimiento humano, ajeno al derecho y especfico de la disciplina en la que el perito acredita ser experto (es decir, con un dominio distinto y mayor al comn de las personas). No todos los autores le han asignado carcter de medio probatorio a la prueba pericial; en efecto, Carnelutti, Prieto Castro, Serra Domnguez, Ellero y Alsina, entre otros, se lo han negado entendiendo que slo se trata de una mera funcin auxiliar del juez en la consecucin de un conocimiento que no es connatural a su calidad de magistrado pero, por resultar necesario a la finalidad del proceso, se le hace llegar como un auxilio que corrige dicha deficiencia tcnica, tal como "los anteojos pueden auxiliarle el sentido de la vista" (Ellero). Sin embargo, ya en el derecho romano, con el desarrollo de la "congnitio extraordinaria", se le reconoci carcter de medio probatorio, destacando sus dos notas esenciales: proceder por encargo del juez y ser concretada por un extrao a las partes y al juez. No es una especie de testimonio ("testimonio tcnico", porque testigo y perito no son calidades procesalmente idnticas); ni una declaracin de voluntad (pues el dictamen no busca la produccin de efectos jurdicos determinados); ni una 71

declaracin de verdad (pues el perito puede errar y su labor consiste en darle al juez una opinin personal fundada sobre la cuestin sometida por aqul a su anlisis). Tampoco se trata de una posicin intermedia entre la del juez y la de los testigos (Gorphe), aun cuando es cierto que la opinin de los peritos, puede a veces determinar la solucin del litigio en uno u otro sentido coincidente con el de una de las partes. Este carcter ms bien seala la importancia de la prueba, pero no su naturaleza; en efecto, el decididor de una controversia es el juez y no los peritos (aun cuando aqul se funde en los conceptos vertidos por ste), no siendo obligatorio para el magistrado seguir siempre la opinin de los expertos. Tal como afirma Devis Echanda, la prueba pericial versa sobre una "declaracin de ciencia", donde la materia u objeto que se somete a peritacin debe ser considerada como una fuente preexistente al proceso; mientras que el trabajo o actividad de los peritos, estudindola y dictaminando sobre ella, es el medio de prueba (Sents Melendo). El destacado procesalista colombiano antes citado, sistematiza los requisitos de la prueba pericial en: a) Referidos a la existencia jurdica del dictamen pericial: debe ser un acto procesal; debe ser consecuencia de un encargo judicial; debe ser un dictamen personal; debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de puro derecho; debe ser dictamen de un tercero; y debe contener conceptos personales del perito. 72

b) Referidos a la validez del dictamen: que la ordenacin de la prueba haya sido hecha en forma legal; que el perito posea capacidad jurdica para desempear el cargo; que el perito tenga debida posesin del cargo; que la presentacin o exposicin del dictamen se haga en forma legal; que sea un acto conciente, libre de coaccin, violencia, dolo, cohecho o seduccin; que no exista prohibicin legal de practicar esta clase de prueba; y que el perito haya realizado personalmente su trabajo. c) Referidos a la eficacia probatoria del dictamen: que sea un medio conducente respecto del hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeo de su encargo; que no exista motivo serio para dudar de la imparcialidad y sinceridad del perito; que no se haya probado una objecin por grave error; que el dictamen est debidamente fundado; que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lgica de sus fundamentos; que se haya dado traslado del dictamen a las partes; que no haya habido retracto; y que otras pruebas no lo desvirten aun cuando no haya mediado objecin o impugnacin. 2. Enfoque legal

Desde este ngulo de anlisis, la cuestin se centra en un estudio normativo del derecho positivo 73

vigente, tanto en materia civil como penal, a travs de los cdigos procesales respectivos, interpretndolos no como cuerpos legales aislados y autnomos de modo absoluto, sino insertos en un ordenamiento jurdico de mayor amplitud, que los comprende e infunde. Este, a su vez, es reflejo de una concepcin antropolgica determinada de hombre, en nuestro caso, como sujeto propio del derecho, que por su propia naturaleza, es poseedor de potestades o derechos inherentes a su personalidad. En otros trminos, si la norma procesal cumple con la finalidad de sealar el modo de iniciar, desarrollar y finalizar un proceso judicial, no puede adoptar para el logro de su cometido, sino un camino donde todos y cada uno de sus actos tengan al sujeto de derecho como eje de cada acto y del proceso todo. La prueba pericial no escapa a esta general exigencia y por ende, aun cuando resulte de la mxima importancia procesal el conocimiento de determinado hecho que no puede ser accesible sino a travs de la persona fsica como fuente probatoria, tampoco cabe apartarse lcitamente de la regla general sealada. Habiendo expuesto un criterio genrico de valor, el examen de las normas que regulan la prueba pericial, se limita en lo concreto, al conocimiento de requisitos, oportunidad, conveniencia, condiciones, formas, u otras cualidades similares que puedan diferenciarse, ms propias de una investigacin jurdica que mdico-legal como la presente. No obstante, en este punto de la exposicin no puede prescindirse de la mencin expresa del 74

marco regulatorio de la prueba pericial, sea en el proceso civil, sea en el proceso penal. Hemos propuesto, al comienzo del presente que el nexo de unin entre los tres enfoques planteados estaba dado por una ineludible informacin entendida sta como derecho originario del peritado y deber inexcusable del perito. En consecuencia, aun cuando lo esencial de nuestro propsito est brindado por el aporte del enfoque jurdico y mdico legal, no puede soslayarse por lo menos la mencin del modo singular en que el legislador argentino ha concretado la recepcin de la labor pericial como prueba procesal. En materia civil, la prueba pericial resulta regulada en el Libro Segundo, Ttulo II, Captulo V, Seccin 6a, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, entre los arts. 457 y 478, inclusive ambos. De su lectura, surgen como derechos inherentes al peritado: a) facultad de ofrecer y oponerse al ofrecimiento de prueba, y la de desinteresarse de ella (arts. 457, 459 y 478, CPCCN); b) facultad de proponer consultores tcnicos: "Cada parte tiene la facultad de designar un consultor tcnico" (art. 458, CPCCN). Al respecto, Fenochietto caracteriza y distingue al consultor tcnico del perito diciendo: "contrariamente a la imparcialidad" (propia del perito) "el consultor inaugura en nuestro derecho positivo la figura del patrocinio tcnico: un verdadero y propio 75

defensor de los intereses de la parte que lo propuso, en favor de quien pone su ciencia y experiencia sobre cuestiones ajenas a la disciplina jurdica".15 Cabe apuntar que en la prctica, la actuacin del consultor tcnico plantea no pocas veces una objecin de orden tico, por contradiccin al deber de lealtad y recto uso de los conocimientos cientficos. Por lo dems, a juicio de los suscriptos, esta manipulacin deliberadamente tendenciosa y/o falaz de aquellos conocimientos, es causa suficiente para fundar un juicio de reproche por inadecuada prctica profesional pericial, aun cuando en nuestro medio forense la cuestin no haya aparecido hasta la fecha planteada con frecuencia; c) facultad de proponer puntos de pericia y oponerse a los propuestos por la contraparte, anexa a la de ofrecimiento de prueba pericial (art. 459, CPCCN); d) facultad de reemplazar el consultor tcnico propuesto en cualquier momento del proceso (art. 461, CPCCN); e) facultad de proposicin de perito de comn acuerdo con la contraparte (arts. 459 y 462, CPCCN); f) facultad de recusar al perito designado acorde a las causales previstas por el art. 466 (art. 465, CPCCN). Al respecto y en mri15

FENOCHIETTO, C . E . :

Peritos y consultores

tcnicos,

1981.

76

g)

h) i)

j)

k)

to a un amplio reconocimiento de la garanta de la debida defensa en juicio, cabe extender lo regulado por el Cdigo con respecto a la figura del "perito" a la del "consultor tcnico"; facultad de control en la produccin de la prueba (directo, a travs del consultor tcnico e indirecto a travs del letrado patrocinante), acorde lo previsto por el art. 471, CPCCN; facultad de presentacin de la opinin del consultor tcnico independiente de la del perito designado (art. 472, CPCCN); facultad de observar, solicitar ampliar por explicaciones e impugnar el dictamen presentado por el perito designado en autos (arts. 473 y 474, CPCCN); facultad de solicitar la realizacin de planos, exmenes cientficos y reconstruccin de los hechos (art. 475, CPCCN); y facultad de solicitar la opinin de universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter cientfico o tcnico independientemente de la opinin pericial (art. 476, CPCCN).

En materia penal, la prueba de peritos resulta regulada en el Libro II ("Instruccin"), Ttulo III ("Medios de prueba"), Captulo V ("Peritos") del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, entre los arts. 253 y 267, inclusive ambos. De su lectura surgen, como derechos de los peritados:

77

a) facultad de recusacin del perito designado judicialmente (art. 256, CPPN); b) derecho a ser notificado del nombramiento de perito (art. 528, CPPN), y de haberse realizado ya la pericia cuando medien razones de suma urgencia o la indagacin haya sido extremadamente simple (art. 258, CPPN); c) facultad de examinar los resultados de la prueba pericial ya producida en los supuestos mencionados en el punto anterior, a travs de la intervencin de otro perito, y a pedir en lo posible, la reproduccin de la prueba (art. 258, CPPN); y d) facultad de proponer un perito de parte con arreglo al art. 254 (art. 259, CPPN). La hiptesis ms frecuente en materia penal, es que el peritado sea el imputado. En consecuencia, en los derechos que el Cdigo del fuero les reconoce expresamente, se encuentra un marco ampliatorio a la enunciacin antes efectuada, a saber: a) derecho a indicar las pruebas que considere tiles a su defensa (art. 73, CPPN); b) derecho a recibir tratamiento bajo rgimen de internacin en un establecimiento especial, cuando se presuma que delinqui en curso de una enfermedad mental que presumiblemente lo har inimputable, si adems su estado psquico lo torna peligroso para s o para terceros (art. 76, CPPN); c) derecho a ser representado por su curador o en defecto de ste, por el defensor oficial, en los casos mencionados en el punto anterior; 78

o por los padres o tutores en caso de imputados menores de 18 aos de edad (art. 76, CPPN); d) derecho a que se suspenda el trmite del proceso, aun en la declaracin indagatoria cuando medie una incapacidad sobreviniente a su inicio, recibiendo tratamiento acorde (art. 77, CPPN); y e) derecho a que se examinen sus facultades mentales obligatorio para el juez, cuando el delito atribuido al imputado est reprimido con pena no menor de 10 aos de prisin o cuando fuere sordomudo o mayor de 70 aos de edad o menor de 18 aos de edad o si fuera probable la aplicacin de una medida de seguridad. En algunas ocasiones el "peritado" no es el imputado en el proceso penal, sino la vctima o un testigo. En estos supuestos el Cdigo garantiza el pleno respeto de los siguientes derechos: a) a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes; b) al sufragio de los gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe; c) a la proteccin de la integridad fsica y moral, inclusive de su familia; d) a ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado; y e) cuando se tratare de persona mayor de 70 aos, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en lugar de su residencia (art. 79, CPPN). 79

Para el particular supuesto de tratarse de un peritado que ha sido vctima de un delito, el art. 80 del CPPN le reconoce expresamente y sin perjuicio de los anteriores, los siguientes derechos: a) a ser informada por la oficina correspondiente acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal, especialmente la de constituirse en actor civil o tener calidad de querellante; b) a ser informada sobre el estado de la causa y la situacin del imputado; y, c) cuando fuere menor o incapaz, el rgano judicial podr autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga sea acompaado por persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el inters de obtener la verdad de lo ocurrido. Los derechos hasta ahora mencionados no constituyen una lista cerrada sino que por el contrario, pueden hallarse otras disposiciones a lo largo del Cdigo, que tambin receptan derechos del peritado. En efecto, el art. 218 del CPPN, al regular la inspeccin corporal y mental que puede llevar a cabo el juez de instruccin, establece que para ello puede valerse del auxilio de peritos, debindose cuidar que en lo posible, se respete el pudor del imputado o de la persona sobre la que se efecta, pudiendo asistir al acto una persona de confianza del peritado. 80

3. Enfoque

mdico-legal

Desde la perspectiva mdico-legal, es indudable que pueden y deben ser plenamente garantizadas todas las facultades que el derecho positivo vigente confiere al peritado, antes enunciadas, sin que ello interfiera o impida la adecuada prctica profesional pericial. Por lo comn es el perito quien con mayor apego recepta aquellos derechos, porque se entrecruzan con los suyos, permitindole un camino de actuacin amplio y suficiente para conformar su opinin sobre la base de elementos objetivos a la luz de un marco terico cientfico en el que es idneo. Sin embargo, los cuerpos procesales legales dejan an sin resolver la cuestin de mayor importancia en el tema. Ella consiste en una toma de posicin cierta y determinada ante el interrogante de si cabe o no admitir como fuente de prueba a la persona fsica, en tanto unidad indisoluble de cuerpo y psique, y en su caso, si tal posibilidad ofrece limitaciones que en calidad de derecho o facultad subjetiva, debe eventualmente reconocerse en el peritado. En el punto, Enrique Falcn16 parte del sealamiento que, efectivamente el cuerpo humano es fuente de prueba y objeto del medio probatorio pericial mdico, porque "los hechos recalan y se registran" en l, constituyndolo en fuente de prueba. Y en el punto, a juzgar por las normas procesales vigentes, la cuestin no parece discutible.
16

FALCN,

E.: Tratado de la prueba,

2003, pp. 67 y ss.

81

En rigor, el genuino debate versa no en torno a la posibilidad o imposibilidad de tener a la persona fsica como objeto de la prueba, sino en "determinar si los modos de extraccin" (de aquellos registros) "son adecuados y lcitos, y cul es el lmite que se debe respetar". De la respuesta que se brinde a este interrogante se desprenden en gran medida, los derechos que deben serle garantizados al peritado durante el desarrollo de la prueba, que en tal situacin dinmica operan como contracara de los derechos y deberes que incumben al perito. Circunstanciando an ms el tema, la hiptesis de anlisis, debe apuntar a resolver si el peritado tiene o no legtimo derecho a negarse a que se obtengan de l, por va probatoria pericial, datos, aspectos, indicios o rastros vinculados a los hechos que constituyen el sustento material del proceso. En el fuero civil, tradicionalmente se sostuvo la postura que Alsina afirm en su Tratado de derecho procesal civil: asiste al peritado este derecho de negativa, no pudiendo llevarse a cabo prctica alguna sin su consentimiento.17 Pero, este reconocimiento a la negativa no es absoluto, admitiendo excepciones, tal como acontece en materia de anlisis de sangre con fines genticos. Por lo dems, no obstante ese tcito reconocimiento de legitimidad, la negativa no impide que el juez se pronuncie sobre ella en la sentencia, en tanto
17

ALSINA,

H.: Tratado

de derecho

procesal

civil,

1941,

p. 363.

82

conducta procesal. Se deline as un camino de solucin reputado como justo, que alcanz consagracin legislativa en el art. 163, inc. 5o, CPCCN. En relacin, Devis Echanda sostiene que incumbe a las partes un deber de colaboracin en la tarea pericial, al que puede sustraerse de dos modos diversos: cuando se ejerce sin que impida la prctica de la operatoria tcnica (casos que en nuestro medio ha dado solucin la jurisprudencia penal); y cuando la obstaculizacin hace imposible aquel procedimiento. Agrega que doctrinariamente, esta ltima hiptesis (que incluye a la negativa a someterse a la prueba pericial) ha sido considerada como una confesin ficta o bien un indicio grave, determinando en ambos casos la consecuencia de fortalecer y/o tener por probadas las afirmaciones de la parte contraria a la que se neg. A estas conclusiones, la jurisprudencia ha exceptuado las cuestiones vinculadas al orden pblico, en cuyo caso, la prueba debe concretarse compulsivamente contra la voluntad del renuente. Desde la visin procesal y psicopsiquitrica forense, es cierto que "los estados psquicos o hechos psquicos o internos del hombre no tienen materialidad en s mismos, aun cuando se reflejen externamente en sntomas y efectos ms o menos perceptibles. Pero no es posible negarles una entidad propia, y como el derecho objetivo material los contempla como presupuesto de efectos jurdicos, es indispensable su prueba en muchos procesos. No se trata de hechos materiales pero s de hechos reales, susceptibles de conocimiento concreto y de apreciacin subjetiva. As el estado mental o ps83

quico de una persona, su aptitud para entender y tomar decisiones concientes, es un hecho real que influye en la validez de actos o contratos, lo mismo que en la responsabilidad penal".18 Con lo expuesto, el carcter probatorio del medio pericial especfico resulta indudable, tanto como la posibilidad de acceder a travs suyo, a fuentes probatorias adecuadas y conducentes. Pero el punto es de mayor vida acadmica que prctica, a menos que se le atribuyan a la psiquiatra y psicologa forenses, cualidades de exactitud o certeza de medios, construcciones tericas y conclusiones, las cuales no siempre son as. En efecto, una y otra disciplinas cientficas ofrecen al derecho un amplio campo de posibilidades de conocimientos tcnicos, lo cual no significa que necesariamente cubran las necesidades del derecho en orden a elaborar las soluciones a las controversias que debe resolver el juez. La superacin de esta ecuacin entre posibilidad y necesidad no es tarea propia del experto sino del juez y se vincula de modo directo al reconocimiento o rechazo a la legitimidad de la negativa a someterse a la operatoria pericial por parte del peritado. Porque a las indudables dificultades que plantea al estructurarse el saber tcnico sobre la base de realidades inmateriales, debe agregarse que la negativa del peritado determina un obstculo insalvable para la obtencin de datos confiables. Ms an, sin llegar a ella, la mera voluntad obstaculizados manifestada a travs de una conducta
18

FALCN: o b . c i t . , p p . 6 7 y

ss.

84

simuladora, disimuladora o mentirosa, hace campear la conclusin pericial entre la ineficacia, el error y la imposibilidad. En materia penal, acontece algo similar. Con base en la disposicin del antes aludido art. 218 del CPPN, puede afirmarse que el cuerpo y la mente del peritado efectivamente son una fuente de prueba, susceptible de apreciacin judicial y pericial, no quedando dudas al respecto. Y la jurisprudencia se ha pronunciado en forma reiterada y coincidente acerca de la posibilidad de llevar adelante actos propios de prueba pericial en contra de la voluntad del peritado, sin que ello importe violacin a garanta constitucional alguna. Sin embargo, en todos los supuestos considerados, se han dejado a salvo limitaciones que aparecen como infranqueables ("que no conlleve peligro para la integridad" del peritado); versan sobre hiptesis donde la negativa se centra sobre un aspecto posible de sortearse eficazmente por la metodologa pericial, sin que se requiera una actitud activa del peritado ("cuando los actos impliquen una mera colaboracin pasiva" del examinado quien a los efectos de tales medidas "es objeto y no sujeto de ellas").19 No es difcil inferir la imposibilidad de expedirse pericialmente sobre alguien que en pleno ejercicio oposicionista a la prctica probatoria, permanece libre y deliberadamente callado; o simula aparentando lo que no vivencia; o disimula minimizando lo que experimenta; o miente distorsionando voluntariamente su realidad intraps19

Ibdem.

85

quica. En materia pericial psicopsiquitrica la comn intencionalidad contraria a la asistencial que anima al peritado se acrecienta indefinidamente. Y tanto ella como la negativa analizada, no pueden sino ser tenidas como un derecho que legtimamente le asiste al examinado, y el derecho vigente le reconoce al no limitarlo o negarlo expresa ni tcitamente (art. 19 de la C.N.: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe"). Sustentan esta opinin, no slo el sistema de garantas procesales consagrado por el art. 18 de la C.N., y los principios que animan el derecho penal y procesal penal modernos, sino tambin, las reglas de la lex artis psicopsiquitrica forense. En efecto, la actuacin pericial en cuanto acto profesional mdico o psicolgico, no puede nunca concretarse eficazmente sino contando con algn grado de colaboracin por parte del examinado. Ello es as no slo porque en su caso la confiabilidad de los datos que se recojan y de las conclusiones que se obtengan puede resultar severamente comprometida, sino porque no existe intervencin profesional compulsiva. Los mtodos exploratorios que constituyen sus actos de conocimiento propios, no estn diagramados ni validados al margen de la subjetividad de la persona a la que se intenta acceder (como puede ocurrir en otros mbitos de la medicina, p. ej., cuando se describe una lesin o se obtiene una placa radiogrfica). No existe ni la clnica psiquitrico-forense ni la psicologa forense mudas, al 86

margen de la palabra que es, precisamente, uno de sus instrumentos de mayor importancia, sino el ms significativo. La observacin, la deteccin de elementos conductuales externos, las mximas que aporta la formacin idnea y la experiencia, etc., cierta e indudablemente contribuyen a la conclusin diagnstica, pero nunca permiten el reemplazo liso y llano del aporte que brinda el intercambio intersubjetivo a travs de la palabra. Ms an, si se parte de la distincin de los tres elementos del acto mdico (diagnstico o de conocimiento; operatorio, tcnico, o teraputico; y tico), sealados ya por la medicina griega clsica, la hiptesis de una prueba pericial contra la voluntad del examinado, en el rea del conocimiento cientfico que nos ocupa, constituye una manifiesta imposibilidad de concretarlos. Porque no hay genuino acto de conocimiento, est excluido conceptualmente el acto teraputico, y se infringe el marco de respeto a la voluntad del sujeto examinado, que hace al contenido tico del acto. En sntesis, la negativa del peritado a prestar colaboracin en la concrecin de la prueba pericial solo permite al perito, fundadamente, afirmar la recepcin de esta negativa. Sin posibilidad de agregar ningn otro juicio de valor, a la luz de las reglas propias de la profesin. Una conducta contraria, aun basada en gestos, actos, o cualquier otro signo observado en el peritado, tilda a su opinin de insuficiente fundamentacin, arbitraria metodologa racional e ineficacia en cuanto dictamen pericial. 87

Entendemos que lo expuesto, no slo debe ser observado rigurosamente por el profesional, sino tambin por el juez. No es infrecuente en la prctica forense, que aun cuando el perito exprese las dificultades con las que se ha hallado en la aplicacin de sus medios tcnicos a fin de lograr actos de conocimiento que adecuada y cientficamente interrelacionados le permitan sustentar una opinin autosuficiente, sea no obstante, instado por el rgano judicial o las partes, a que se manifieste "concretamente", "expresamente", "taxativamente", sobre las mismas cuestiones que previamente ha manifestado no estar en condiciones de expedirse con certeza. A estas actitudes viciosas, a nuestro leal saber y entender, en la direccin y control de la prueba, no corresponde sino una frrea inamovilidad en la postura profesional, en resguardo del derecho que le asiste al peritado y en respeto a las reglas mnimas de una adecuada prctica psicopsiquitrica. Para finalizar este punto expositivo, hemos escogido referirnos brevemente a un aspecto de la realidad prctica psicopsiquitrico-forense que conjuga la proyeccin pericial de un derecho constitucionalmente garantizado (defensa enjuicio) por un lado, y el sobredimensionamiento de los recursos cientficos puestos al servicio del rgano judicial por el otro. Ya en 1965, Vittorio Denti haba puesto de relieve la creciente importancia de la prueba pericial en procesos penales, civiles o de otra jurisdiccin.20
20

DENTI, V.: Rivista

di diritto processuale

ciuile, 1965.

88

Retoma, elabora y profundiza la cuestin, arribando en 1972 al delineamiento de la denominada "prueba cientfica" (en Scientificit della prova e libera valutazione del giudice). Naci as en la escuela de Pava una tendencia procesal moderna, seguida entre otros por Taruffo, cuya formulacin bsica conceptual puede expresarse del modo siguiente: al ser la bsqueda de la verdad objetiva el supremo fin del proceso, no debe excluirse ningn medio en su consecucin, y mucho menos "levantar obstculos procesales, ni criterios de hermenutica rgidos o matizados por el exceso ritual, ni clausurar medios que eventualmente resultan tiles para aquel propsito, cuando el objeto de la pretensin y, al cabo, el contenido del proceso se viste de notas agudas de complejidad, o se cubre de excluyente cientificidad. O que se deciden en razn de pautas, estndares o preferentes precisiones tcnicas o estadsticas cuya intrnseca identidad, sentido y alcance son tributarios de conocimientos cientficos, en una dinmica, una expansin y una especializacin que, a los brincos, trepan a niveles poco antes impensables".21 Esta postura, surgida a la luz de la necesidad de adecuar la evolucin jurdica del derecho civil, al avance de otros mbitos de actividad humana, cualidimensionables por las ciencias explicativocausales, y los conflictos que dan a lugar, queda atravesada por un imperativo de hacer justicia en casos concretos donde la razn jurdica parece quedar desplazada por la razn cientfica. Los
21

MORELLO,

A.: La prueba-tendencias

moderna,

2001,

p. 150.

89

supuestos de responsabilidad por daos ocasionados en hiptesis de prctica profesional inadecuada (mala praxis), trasplantes de rganos, por destruccin del medio debido a productos elaborados, etc., ms que justiciables a la luz de un derecho siempre pausado en su evolucin, parecen solucionables a la luz de criterios cientficos que aportan causa, relaciones causales y explican resultados previsibles o ya consumados. Cmo debe abordar estas cuestiones el hombre del derecho (abogados y jueces), apreciar y valorar su prueba son aspectos en donde la carencia de idoneidad cientfica y las reglas de la sana crtica muestran ms agudamente su insuficiencia y requieren en consecuencia, un adecuado remedio. Tal como lo seala Morello, son hiptesis donde "la fuerza de conviccin casi acabada viene desde afuera del proceso, de un mundo el de las ciencias naturales extrao al derecho", respondiendo a "una metodologa cientfica que no es la del orbe jurdico, aunque al momento de sentenciar habr de amalgamarse en una sntesis integradora, y en la definitiva lectura que proviene del derecho". Recobra actualidad y vitalidad sustancial la afirmacin hecha por Couture hace 50 aos, en el sentido de la amplitud y flexibilidad de la actividad interpretativa judicial respecto de las razones de las ciencias naturales "controladas o tamizadas por la ptica jurdica as enriquecida y potenciada por las conquistas cientficas, que tambin son sustentables por el derecho". Son situaciones donde las observaciones e inferencias de la ciencia, que no son "derecho", 90

adquieren con la sentencia que las recepta como criterio vertebral de la decisin, una naturaleza "jurdica", con el sentido y alcance peculiar del derecho (Recasns Siches). Muchas veces, esta prueba cientfica es la nica en el proceso o de una relevancia y especificidad tan manifiesta en relacin a otras que prcticamente lo domina. El supuesto parece plantear no ya la necesidad del juez (y abogados) de un proceso de conocimiento y asuncin (o comprensin) desde la ptica cientfica primero, para recin despus aplicarle la vertiente jurdica y derivar sus consecuencias. Ms bien parece remitir a una suerte de utpica necesidad de un "juez cientfico" o "vinculado al dictamen de los peritos". Cmo en todo otro conflicto, las vas de salida se perfilan esquematizadas por grados opuestos de adecuacin: en un extremo, el de mayor perfeccin, Augusto Morello (cuyo pensamiento se ha seguido en este aspecto expositivo), citando a Fbrega y Montero Aroca, propone "la motivacin razonable y plausible" del juez, en el siguiente marco: "1) si los hechos, cientficamente establecidos, no son contradichos o impugnados, vendrn a ser determinantes y, virtualmente, vinculantes para los jueces; 2) stos deben valorar razonablemente dichas pruebas, en relacin con las restantes, reconociendo, si correspondiere, el valor de la prueba cientfica; y cuando se expida por el rechazo o la devaluacin, esa decisin se sustentar en razones existentes y de entidad que as lo justifiquen. Empero, ser siempre el juez el que 91

expresar la ltima palabra sobre la procedencia y el mrito de la prueba cientfica, porque slo l es quien juzga y decide". En el extremo de menor grado de perfeccin y adecuacin, deviene el vicio de una suerte de traslacin de la labor decisoria desde el rgano judicial al pericial, actitud que debe ser rechazada de plano por el perito interviniente. Esta postura est sustentada en: a) La permanente mutabilidad de la ciencia, cuyas "verdades", parciales y relativas siempre, no slo estn sujetas al momento histrico evolutivo de la ciencia, sino en el caso de la Psiquiatra y Psicologa, a factores culturales, polticos, econmicos, etc. b) La insuficiente formacin del experto en aquellas reas ajenas a su disciplina; una especie de carencia trastocada de posicin en relacin a la sealada inicialmente para el juez y los abogados, de suerte tal que aun tomando conocimiento de las restantes constancias del expediente, es extremadamente dificultoso que pueda hacerlo del modo y con el tecnicismo que le son naturales. c) La tarea de administracin de justicia es una de las esenciales del Estado, expresamente delegadas en rganos especiales, que no son los periciales. En consecuencia, el traslado liso y llano de las conclusiones del experto a la sentencia judicial, inviste a sta de una mera formalidad cuya sustancia le es ajena, importando una manifiesta

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violacin a derechos constitucionalmente garantizados al peritado. d) Ninguna disciplina cientfica se ha desarrollado en su teora ni en sus mtodos ni en sus herramientas, con una clara, definida y excluyente finalidad de hacer justicia; sus objetivos son siempre especficos del ngulo de estudio de una realidad concreta (en nuestro caso, el hombre) que constituye su objeto formal de estudio. La aplicacin pericial de sus conocimientos es mera derivacin en sentido estricto, cuya propiedad o impropiedad est delicadamente demarcada por lmites fcilmente franqueables. Si se reflexiona todo lo expuesto a la luz de un ejemplo cotidiano en prctica forense, los casos de ataques a la integridad sexual, se observa la alta frecuencia con que la prueba pericial se erige en seora del plexo probatorio acusatorio procesal; el perito se posiciona (muchas veces con indudable asentimiento de su parte) en una suerte de "juez que no es juez" de cuya opinin dependen bienes jurdicos de terceros cuya puesta en peligro o lesin es de difcil reparacin en caso de error (libertad, honorabilidad, prestigio, capacidad de ganancia, etc.) y los instrumentos tcnicos de la ciencia pasan a ocupar el lugar de nico recurso en bsqueda de una "verdad confirmatoria" que no fue tenida en miras a la hora de disearlos y cuya confiabilidad en la posibilidad de accedera es relativa. Es posible imaginar algn modo ms preciso y cubierto de aparente legitimidad

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para violentar elementales derechos del sujeto peritado? Los casos de revictimizacin, de victimizacin del acusado inocente, de institucionalizacin y judicializacin inmersos en un sistema de contencin que se sabe de antemano insuficiente, son diversas modalidades de actuacin (entre otras) cuyo principal valor consiste en la necesidad de difundir y hacer cotidiano el ms cabal respeto por los derechos del peritado, en miras a su bien, el de la profesin a la que pertenece el perito, y el bien comn al que debemos contribuir todos.

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CAPTULO I V

CONCLUSIONES

El presente trabajo trata de plantear posiciones frente interrogantes cruciales de la evaluacin psicopsiquitrica forense, entendida en sentido amplio. Es decir, en lo atinente a su aspecto clnico o semiolgico: a) Son vlidos los recursos y mtodos tradicionales de la clnica mdica, psiquitrica o psicolgica? b) En su caso, qu grado de posibilidad permite al observador arribar a conclusiones fundadas, ciertas, o probables? c) El mtodo clnico aisladamente considerado resulta verdaderamente "complementado" por la administracin de tests psicodiagnsticos? d) Esa complementariedad pretendida, ampla, limita o condiciona las conclusiones clnicas? En lo atinente al aspecto instrumental: a) Los tests diseados poseen un grado de confiabilidad en trminos absolutos o relativos? b) Por s mismos, son suficientes para arribar a conclusiones umversalmente vlidas respecto de las realidades que pretenden captar y "objetivar"? 95