MERCADO Y BANCA DE VALORES

APORTE CORRESPONDIENTE AL PRIMER EXAMEN PARCIAL

TEMA:

ESCICION

DE

LA

CONSTITUCION

DE

UNA

COMPAA

NOMBRE: NAVARRETE OCHOA KENNIA ELIZABETH

CURSO: QUINTO SEMESTRE CPA

PARALELO: 22

No. DE LISTA:

GUAYAQUIL, 23 de MAYO del 2013

INDICE

CONCEPTO ESCISION DE LA COMPAA

PAGINA No.

Introduccin....4 Escisin de la constitucin de la compaa

Etimologa de Escisin..5 Escisin en lenguaje Empresarial..........5 Escisin de Sociedades.......5

Concepto de Escisin................. 6 Escisin de Compaas en Ecuador

Clases de Escisin..........6 Procedimientos de Escisin......6 La escisin, una reforma necesaria a la ley de Cias. ......7 Mecanismo Actual......7 Elemento esencial de la Escisin..... .8

La Escisin implica:
Divisin Patrimonial...................................9 Creacin de por lo menos una Ca..9 Compaas escindible.....10 Proyecto de escisin....10 El acuerdo de escisin11 Escritura publica de escisin..12

Proteccin a los acreedores12 El derecho de separacin de escisin.13

Conclusiones..14 Recomendaciones...15 ANEXOS.16-17-18

INTRODUCCIN DE ESCISION

La escisin de las entidades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros se sujetar a lo que determine la Junta Bancaria, mediante normas de carcter General (Art. 207 LGISF). *Art. 207.- (Reformado por la disposicin reformatoria primera de la Ley 2001-55, R.O. 465-S, 30-XI-2001).La fusin y la escisin de entidades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, en la rbita de su competencia, se har en la forma que determine la Junta Bancaria, mediante normas de carcter general*1.

Una compaa puede dividirse en una o ms sociedades. En

este caso, la

compaa que acuerde la escisin mantendr su naturaleza; sin embargo las compaas que se creen por efecto de la escisin podrn ser de especies distintas de la original (Art. 346 LC). Las compaas resultantes de la escisin respondern solidariamente por las obligaciones contradas por la compaa escindida hasta esa fecha, y viceversa (Art. 351 LC).

Ley General de Instituciones del sistema Financiero, Titulo XIV Disposiciones Generales y Transitorias, Cap. 1- Art. 207.

ESCISION DE LA CONSTITUCION DE LA COMPAA

2.1 Etimologa de escisin

La palabra escisin *proviene del latin scissio onis, que significa particin, rompimiento, divisin, separacin. El proceso contrario se denomina fusin*2.

2.2 Escisin en lenguaje empresarial

*En el Lenguaje empresarial la escisin es una figura muy comn, consistente en la divisin de una empresa con el fin de crear una nueva. La compaa principal cede una parte de sus activos y pasivos para formar una o ms compaas nuevas, sin que esto signifique la desaparicin de la primera. En la mayora de los casos, se hace para desarrollar otro objeto social o como estrategia negntropica mediante la diversificacin de la produccin de bienes o servicios*3. Pero tambin puede darse el caso, en que una sociedad denominada escindente, se extinga para formar dos o ms empresas, denominadas escindidas, de tal suerte que los activos y pasivos de la sociedad original se reparten entre las nuevas unidades econmicas

2.3 Escisin de sociedades

Es una reforma estatutaria por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias.

2 3

. Etimologas de Chile por Hctor Julio Mora Cuantas Etimologas de Chile por Hctor Julio Mora Cuantas

3. CONCEPTO DE ESCISION
*Como su expresin gramatical lo define, consiste en la divisin o separacin de algo unitario. Aplicando este concepto al campo societario, que es el que nos ocupa, podemos decir que la escisin implica la divisin de una compaa o sociedad en una o ms, esto es, la fragmentacin de una persona jurdica existente, en dos o ms que adquieren personalidad jurdica a raz de la conclusin del proceso.*4

4. ESCISIN DE COMPAAS (Ecuador)

Es un proceso por medio del cual una compaa existente, se divide con la finalidad de generar una o varias compaas nuevas independientes.

4.1 La escisin de compaas puede ser de dos clases:

a) *Escisin Pura (o total): Es aquella en la cual la compaa originalmente existente se extingue como resultado de este proceso; y, b) Escisin Parcial (o impropia): Es aquella en la cual la compaa originalmente existente subsiste al proceso de fusin. De manera general, es a este tipo de escisin a la cual se refiere nuestra legislacin.*5 En dependencia con la extincin o no de la compaa escindida se puede afirmar que las escisiones son o propias o parciales. Las primeras sern las efectuadas con la extincin de la sociedad escindida (art. 349 LCE) y, las segundas se caracterizarn por la continuidad de existencia de esa compaa (art. 346 LCE).
.

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4.2 Procedimiento de la escisin

El proceso inicia con la decisin que es tomada en la junta general celebrada a este efecto, por parte de la compaa que va a dividirse (Art. 345 LC). En esta junta general se deber decidir respecto de: a) la divisin del patrimonio de la compaa escindida entre sta y la/las resultante/s, patrimonio en el que se incluir tanto activos (a valor presente o de mercado) como pasivos, b) el contenido del estatuto de la nueva o nuevas sociedades a formarse, c) las reformas aplicables en el estatuto de la compaa escindida, de ser el caso (Art. 348 LC). La compaa escindida mantendr su tipo social luego de desarrollado el proceso, pero la o las compaas resultantes podrn ser de un tipo social distinto a la primera (Art. 346 LC). En el evento de que la compaa que se va a escindir no contare con un capital social que le permita seguir operando y operar a las compaas resultantes, de forma previa a la escisin se deber aumentar el capital social de la compaa inicial en la proporcin que fuere necesaria (Art. 347 LC).

4.3 La escisin, una reforma necesaria a la ley de compaas

El esquema es, en consecuencia, un procedimiento inverso al de la fusin de compaas en base al cual dos o ms sociedades se unen para integrarse en una sola o para desapareciendo todas, integrarse en una nueva. Si jurdicamente es posible el proceso de la "fusin", no hay razn prctica para pensar que no lo sea el proceso inverso. Lo que ocurre es que al no contemplar nuestra Ley de Compaas en forma expresa esta figura jurdica, no podemos llevarla a cabo en forma directa, sino a travs de subterfugios o procedimientos alternos que si bien conducen aparentemente al mismo fin, lo hacen utilizando mecanismos que no resultan ser los ms apropiados ni econmicos.

4.6 Mecanismo actual

En la actualidad, el procedimiento utilizado consiste en *"transferir activos y pasivos de una empresa a otra nueva que se ha tenido que crear en forma previa a

la transferencia o simultneamente con ella.*6 A travs de este mecanismo de transferencia no se logra una escisin real y contable porque no se dividen activos ni pasivos y menos an patrimonios; lo que se logra es simplemente transferirlos y consecuentemente, en trminos contables, hacer agregaciones de activos y pasivos en dos contabilidades diferentes, cuando el proceso de escisin lo que busca es dividir unos activos, pasivos y fundamentalmente el patrimonio o el capital de la compaa fragmentada, entre sta y la o las resultantes de la fragmentacin.

4.7 Elemento esencial de la escisin

Para que podamos hablar de verdadera escisin o divisin de sociedades, tenemos que partir de la idea de que su proceso implica la fragmentacin de su capital y de sus activos y sin perjuicio de que simultneamente se puedan incluir porciones de pasivos como contrapartida del mayor valor de los activos trasladados; pero insisto, el proceso debe conllevar de alguna manera una particin del patrimonio, de la empresa escindida. Y es que de no aceptar este elemento esencial, estaramos hablando de una empresa escindida que carece de patrimonio y cuyo nico sustento seran sus activos y pasivos, cuando todos sabemos que esencial para el nacimiento de la persona jurdica el que cuente con un patrimonio propio.

5.

SI

BIEN

LA

ESCISIN

IMPLICA

DIRECTAMENTE "divisin", como se indica en el art. 345 de la Ley de

Compaas del Ecuador -en adelante LCE-, no se puede derivar de este sustantivo una nocin completa de la operacin societaria. *Para el esbozo de un concepto apegado a nuestra Normatividad es necesario observar los siguientes factores: a) La divisin del patrimonio de una sociedad (art. 348 N 1 LCE) ; b) La creacin de por lo menos una compaa que recibir el patrimonio escindido sociedad beneficiaria- ( arts. 346 y 348 LCE) y; c) La continuidad participativa de

Revista Jurdica de la Universidad Catlica de Guayaquil. La escisin una reforma necesarias para la ley de las Compaas.

los socios de la compaa escindida (arts. 352 y 338 LCE).*7Unificando estos elementos se puede afirmar que una escisin (en nuestra Legislacin) es una operacin societaria por medio de la cual se divide el patrimonio de una compaa para luego transmitirlo segmentado a por lo menos una sociedad que, creada para el efecto, mantendr la continuidad participativa de los socios de la compaa escindida.

5.1 Divisin patrimonial.Esta operacin necesita para su realizacin del acuerdo de los socios de la compaa escindida (art. 348 LCE). Los segmentos del patrimonio escindido sern transmitidos en bloque a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s). Como en la fusin, la transmisin patrimonial en bloque se produce por sucesin a ttulo universal. La prescindencia de esta figura impondra la necesidad de descomponer el patrimonio en sus elementos integrantes (bienes, derechos, obligaciones) y transmitirlos utilizando negocios jurdicos independientes (compraventa, cesin de crditos, endoso, etc.). Un proceso tan largo restara razn de existencia a la escisin.

5.2 Creacin de por lo menos una compaa.La(s) sociedad(es) que se constituya(n) para efectos de la escisin ser(n) quien(es) reciba(n) el patrimonio dividido de la compaa escindida manteniendo continuidad participativa de los socios. Estas no necesitarn ser de igual especie que la sociedad escindida (art. 346 LCE). Continuidad participativa de los socios en la compaa beneficiaria.La normatividad de escisiones no menciona quines sern socios de la compaa beneficiaria ni en qu medida. Para precisar este punto es necesario remitirse a la fusin (utilizando el art. 352 LCE) en donde los socios de la compaa que desaparece son quienes reciben directamente la contraprestacin por el patrimonio transmitido; aplicando este principio a la escisin se tendr que los socios de la compaa escindida recibirn como contraprestacin por el segmento
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Derechos Ecuador. Escisin de compaas, Alfonso Jaramillo.

de patrimonio transmitido un nmero de acciones o derechos de cuota de capital por un valor proporcional a sus respectivas participaciones ( arts. 352 y 338 LCE). La proporcionalidad implica que la estructura de participaciones en la sociedad beneficiaria ser una reproduccin a escala de la estructura participativa de la sociedad escindida.

5.3 Compaas escindibles

Ni la normatividad de escisiones ni la de fusiones presentan un catlogo claro de compaas que estn en capacidad de practicar esas operaciones. El nico sitio en el que se puede obtener un listado definido es del artculo 331 LCE (normatividad de transformaciones) donde se mencionan a las sociedades annima, de economa mixta, colectiva, comanditas y de responsabilidad limitada. Para lograr que este catlogo sea pertinente tambin en la escisin es necesario que se practique una doble remisin - del art. 352 al art. 344 y de este a la normatividad de transformaciones- que solucionara coherentemente el vaco. Una vez definidas las sociedades que pueden intervenir en una escisin cabe reiterar que la Ley no exige igualdad de especie entre compaas escindidas y beneficiarias ( art. 346 LCE). 5.4El proyecto de escisin. La importancia del artculo 352 LCE se pone de manifiesto precisamente en temas como ste, en donde necesariamente hay que remitirse a la normatividad de la fusin para volver practicable a la escisin. El artculo 340 LCE determina que "la compaa absorbente deber aprobar las bases de la operacin y el proyecto de reforma al contrato social en junta extraordinaria convocada especialmente al efecto". Como es evidente una aplicacin literal sera forzada (en una escisin no existe la compaa absorbente, por lo menos en nuestra Legislacin). La aplicacin lgica de este artculo se basa en reconocer que tanto en la fusin como en la escisin existen sociedades intervinientes (llmeselas absorbente o escindida) que deben aprobar bases de operacin preexistentes.

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*Las bases de operacin (o proyecto de escisin) son los lineamientos fundamentales sobre los que se erige la escisin. Lamentablemente en la Legislacin Ecuatoriana no existe un catlogo de contenido mnimo del proyecto de escisin, pero se podran tener en cuenta los siguientes puntos de referencia a fin de llenar este vaco (1):

a) La denominacin y domicilio de la sociedad que se divide y de la o las sociedades

beneficiarias, as como los datos identificadores de la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad escindida.

b) La fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad que se extingue habrn de

considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasa su patrimonio (escisin propia).

c) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad beneficiaria a los titulares de

acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en la sociedad escindida, o en su caso, las opciones que se les ofrezcan.

d) La designacin y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo que han de
transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias.

e) El reparto entre los socios de la compaa escindida de las acciones o participaciones

que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, as como el criterio en el que se funda este reparto.*8

5.5 El acuerdo de escisin.

La escisin de una compaa se logra mediante el acuerdo de sus socios (art. 345 LCE). El acuerdo de escisin deber contener necesariamente el proyecto de escisin - arts. 352 y 340 LCE- , la divisin del patrimonio con la adjudicacin de los correspondientes activos y pasivos a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) -art. 348 N 1 LCE - y, los estatutos de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) - art. 348 N 2 LCE -.Ya que el numero de sociedades beneficiarias no se limita ("la junta general de socios podr acordar la divisin de la compaa en una o ms sociedades"), tampoco habr lmite para el nmero de segmentos en los que se pueda dividir el patrimonio de una compaa (2). Cada segmento patrimonial
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Derechos Ecuador, Escisin de Cias, por Alfonso Jaramillo..

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ser transmitido, como ya se dijo, en bloque y, los activos se podrn adjudicar a valor presente o de mercado (art. 348 N 1 LCE). El estatuto a aprobarse es un negocio jurdico fundacional que unir a los socios fundadores y futuros entre s (y a estos con la compaa) y determinar la estructura general de la nueva unidad jurdico-econmica. Igual que sucede con la compaa beneficiaria, el estatuto tampoco tiene que mantener similitud de identidad con el de la compaa escindida (art. 348 N 2 LCE).

5.6 Escritura pblica de escisin

En este tema se hace necesario utilizar nuevamente la remisin permitida por el art. 352 LCE a fin de aplicar la normatividad de la fusin (3) - arts. 340 y 343 LCE-. El contenido mnimo de la escritura pblica de escisin ser: a) Proyecto de escisin; b) Estatuto de la o las sociedades beneficiarias; c) Balance final de la compaa escindida; d) Modificaciones estatutarias del aumento de capital (caso del artculo 347 LCE) y; e) El nmero de acciones (o participaciones) que vayan a ser entregadas (o asignadas) a cada uno de los accionistas (socios) de la compaa beneficiaria. La escritura pblica de escisin deber ser aprobada por el juez o Superintendencia de Compaas ( arts. 352 y 340 LCE). 5.7 Proteccin a los acreedores. La escisin no puede constituir una frmula de evasin de la responsabilidad civil (s de limitacin de sus riesgos) y para ello la Ley determina - art. 351 LCE - que todas las compaas intervinientes (escindida y beneficiaria(s), o todas las beneficiarias en una escisin propia) respondern solidariamente por las obligaciones contradas hasta la fecha de escisin. Cabe mencionar que esta forma de proteccin de los acreedores sera insuficiente en determinados casos, por ejemplo cuando se practique la escisin total -o propia- de una compaa de tipo personalista en dos (o ms) de tipo capitalista. Antes de la escisin los acreedores estaran doblemente asegurados: por un lado con el patrimonio de la compaa, y

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por el otro con el patrimonio de los socios que responden personal y solidariamente (4); luego de la escisin los acreedores estaran asegurados nicamente con el patrimonio de las compaas. Una forma de brindar ms seguridad a los acreedores en este tipo de escisiones sera el posibilitarles un derecho de oposicin a fin de que los crditos no vencidos hasta el momento de la operacin sean garantizados de forma adecuada. 5.8 El derecho de separacin en la escisin *El derecho de separacin (en las operaciones societarias) es una institucin jurdica que protege a una minora de socios que no estn de acuerdo con el cambio de estructura de una compaa.*9 Los socios disidentes o no asistentes pueden hacer uso de este derecho y as a ninguna persona se le obliga a pertenecer a una compaa en contra de su voluntad. Las regulaciones especficas de este derecho estn presentes nicamente en la normatividad de transformaciones (5), pero de reconocerse el valor de este derecho para todo tipo de operaciones societarias sera aplicable para las fusiones la remisin hecha por el art. 344 LCE y, en el caso de las escisiones, sera necesario utilizar una doble remisin del art. 352 LCE al art. 344 LCE y de ste a la normatividad de transformaciones. La consecuencia principal de la aplicacin del derecho de separacin para las escisiones sera que los disidentes o no concurrentes a la junta general donde se acuerde la escisin podrn exigir el reembolso del valor de " sus acciones o de su participacin". El monto de este valor estar determinado, normalmente, por el balance final cerrado el da anterior al del otorgamiento de la escritura de escisin. Si los que ejercen el derecho de separacin no estuviesen conformes con el valor de reembolso podrn impugnar el balance referido, pero nicamente en lo " relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones". La competencia para conocer y resolver acerca de la impugnacin la tiene la Superintendencia de Compaas y el plazo vence a los treinta das contados desde la fecha del cierre del balance ( da anterior al del otorgamiento de la escritura).

Derechos Ecuador, Escisin de Cias. Por Alfonso Jaramillo.

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CONCLUSIONES
Al igual que sucede con la normatividad de fusiones y transformaciones, en el caso de escisiones la Ley necesita un mejoramiento principalmente en cuanto se refiere a especificar y optimizar los mecanismos de proteccin de minoras de socios disidentes, a definir las consecuencias que tendrn las operaciones societarias con los trabajadores de las compaas intervinientes, a mejorar los mecanismos de proteccin a los acreedores, a catalogar las compaas intervinientes y optimizar los mecanismos de realizacin de las operaciones segn el tipo de forma jurdica, o por lo menos haciendo un diferenciamiento en cuanto a sociedades de tipo personalista y capitalista, entre otros. A pesar de lo mencionado en el prrafo anterior, la normatividad de escisiones se presenta como practicable y ofrece a las sociedades mercantiles una opcin econmica de reestructurarse si sus necesidades as se lo exigen.

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RECOMENDACIONES

El tipo de escisin que realiza una compaa, depende mucho de los acuerdos que tienen los accionistas de la misma entidad. De acuerdo a las fuentes de esta investigacin, la escisin de una compaa, tiene que establecerse de acuerdo a los reglamentos que se especulan en la Ley de Compaas del Ecuador. Para la proyeccin de la escisin, se debe tener en cuenta la serie de actividades que se implican, sea ya como el acuerdo de la escisin, la proteccin de los acreedores, la divisin patrimonial, la creacin de por lo menos una compaa.

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ANEXO
Instructivo Societario para la constitucin, aumento de capital y ms actos de las compaas mercantiles sometidas al control de la Superintendencia de Compaas

ESCISION: Para la escisin de una compaa, esto es la divisin de ella En dos o ms sociedades, debe estarse a lo prescrito en los artculos 345 a 352 de la Ley de Compaas. Requisitos: 1.8.1 El indicado en el numeral l.7.2.1. De este instructivo. 1.8.2 El balance de la c compaa escindida, que refleje su situacin Anterior a la escisin, as como el que exprese tal situacin despus de dicho acto, y el balance inicial de cada una de las compaas resultantes de la escisin, todos cerrados al da anterior al del otorgamiento de la escritura de escisin, y expresados en dlares de los Estados Unidos de Amrica, segn dispone el artculo 17 de la Resolucin No. 00.Q.ICI.010 23de 31 de mayo del 2000, publicada en el R.O. 95 de 9 de junio del mismo ao.

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ANEXO

REFORMA A LA LEY DE COMPAIAS El proceso jurdico que debe seguirse para llevarse a cabo esta novedosa figura del derecho societario, debe ser similar al que se sigue en el proceso jurdico inverso denominado fusin, por lo tanto se sugiere una reforma que lo contemple con el siguiente procedimiento: 1) El acuerdo de la junta general de accionistas de la compaa a dividirse, que debe ser tomado con un quorum de instalacin y una mayora para decisiones, equivalente a las que sus propios estatutos requieran para actos similares como son la fusin, transformacin o disminucin del capital. 2) Un esquema de consulta al pblico, de manera que todas aquellas personas que eventualmente puedan sentirse perjudicados en el proceso de la escisin, como seran los acreedores presentes de la empresa, sus accionistas minoritarios, sus trabajadores o el fisco, puedan oponerse al proceso y consecuentemente exigir la toma de medidas que resguarden sus derechos eventualmente conculcados. As por ejemplo, si un grupo de acreedores, consideran que a travs de un proceso de escisin se disminuye la garanta general que sobre el patrimonio del deudor tienen, en este caso una persona jurdica, podrn exigir que la empresa escindida como la empresa resultante de la escisin, asuman una responsabilidad solidaria frente a ellos, de manera que, la divisin no altere la relacin pasivopatrimonio del deudor y consecuentemente la relacin de garanta del acreedor. 3) La determinacin de los efectos de la escisin en las cuentas del activo, pasivo y patrimonio de la empresa fraccionada como de la nueva resultante del proceso, esto es el valor de los activos y pasivos que va divisin se trasladan a la empresa resultante de la escisin as como el monto del patrimonio que por igual concepto se le trasmite.4) Una escritura pblica en la cual conste la declaracin de la divisin de la empresa y la formacin de la nueva, que se crea en base a la escisin. En esta escritura debern constar los acuerdos relativos a la asuncin de responsabilidades frente a terceros por los actos derivados de la escisin, el efecto en la contabilidad de la empresa fraccionada como en la que se crea luego de la

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escisin, para lo cual debern agregarse los balances de cierre e inicial respectivos, y los estatutos de la empresa resultante. 5) Cumplidos los requisitos indicados, aprobado el proceso por la Superintendencia de Compaa e inscrita la correspondiente escritura, se entender concluda la escisin y consecuentemente, nacida la personalidad jurdica de la sociedad resultante de ella. Otro aspecto importante a considerar dentro de la reforma que cree el esquema jurdico de la escisin, es hacerle extensivo el mismo tratamiento tributario que se d para la transferencia de activos en la fusin, o sea que estn exentos de impuestos y aclarar que cualquier reexpresin del patrimonio de los accionistas que resulte de la escisin, no debe entenderse una utilidad realizada o gravable para quien lo reciba por cuanto lo que reciben no conlleva un incremento patrimonial, producto de una transaccin efectiva que pueda considerrsela como un ingreso gravable; pues las acciones recibidas como consecuencia de la escisin, aunque no hayan conllevado una reduccin matemtica del capital de la empresa dividida, porque se hizo con cargo al patrimonio oculto de la sociedad, de una u otra manera ya estaban reconocidas dentro del patrimonio de la empresa que se parti y por lo tanto en el de sus accionistas; consecuentemente no podemos hablar de una utilidad efectiva hasta que por virtud de un nuevo evento sta realmente se realice. Estos son los aspectos ms importantes, pero no necesariamente todos, que habra que considerar para un proyecto de reforma a la Ley de Compaas que reconozca esta figura jurdica de la escisin, que a no dudarlo modernizara nuestro derecho y lo pondra a la altura de otras legislaciones y que se torna necesaria no slo para el desarrollo del sector empresarial, sino tambin para promover la apertura de capitales y la generacin de nuevas plazas de trabajos.

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