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El acceso al empleo pblico

Francisco Puerta Seguido Profesor Asociado Derecho Administrativo. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Toledo Esta doctrina forma parte del libro "Estatuto bsico del empleado pblico" , edicin n 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, Diciembre 2007.
LA LEY 4386/2010

I. EL ACCESO A LOS EMPLEOS PBLICOS EN EL NUEVO ESTATUTO BSICO DEL EMPLEADO PBLICO
El nuevo Estatuto bsico del Empleado Pblico ha reafirmado en el art. 55 los ya tradicionales principios rectores del acceso al servicio de las Administraciones Pblicas. Como se sabe, en nuestro ordenamiento el rgimen de acceso a la funcin pblica est expresamente presidido por el reconocimiento constitucional del derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos con los requisitos que sealen las leyes (art. 23.2) y por los criterios de mrito y capacidad para el acceso a la funcin pblica (art. 103.3). Ambos preceptos constitucionales guardan, como pone de relieve la generalidad de la doctrina jurdica y de la jurisprudencia, una relacin estrecha. Es decir, que lo que la Constitucin pretende es que ingresen en la funcin pblica, mediante los procedimientos selectivos correspondientes, quienes, de entre los candidatos, renan mayores mritos y capacidad, sancionando cualquier otro resultado como contrario al principio y derecho fundamental a la igualdad jurdica (1) . La Comisin de Expertos ad hoc ya puso de manifiesto que el acceso es una de las piezas claves del sistema de empleo pblico y que guarda una estrecha relacin con los principios fundamentales del Estado de Derecho, principios que deben ser garantizados en todas las Administraciones y a lo largo del todo el territorio. Las razones que justifican la reforma que en esta materia lleva a cabo el mencionado Estatuto Bsico han sido bien diagnosticadas y su tratamiento requera una nueva Ley con instrumentos jurdicos que permitiesen dar respuesta a algunos de los problemas y vicios que nuestro ordenamiento haba generado al amparo de la legislacin derogada hoy por la Ley 7/2007: la falta de rigor en numerosos procedimientos selectivos menores, resueltos por rganos que adolecan de especializacin, profesionalidad y, en muchos casos, imparcialidad necesarias para seleccin en base a los principios de mrito y capacidad; la insuficiente publicidad y la falta de garantas exigibles para igualdad entre los aspirantes; la manida endogamia y el favoritismo poltico o de otra ndole; la utilizacin abusiva de frmulas contractuales laborales en busca de una relajacin de las garantas y de los principios rectores del acceso al empleo pblico; el incremento de la temporalidad en el empleo pblico; los discutibles procesos de funcionarizacin que operan conversiones y equivalencias cuasi automticas de regmenes bien diferenciados (cursos breves o pruebas muy simples, dicen los expertos) y, entre otras, el exceso de formalismo y la falta de agilidad en la realizacin de las pruebas de seleccin del personal fijo. Era preciso, sin duda, retocar el rgimen jurdico del acceso a nuestros empleos pblico y reforzar con ello los principios y garantas bsicas que han de regir el ingreso al servicio de nuestras Administraciones Pblicas.

1. Los principios constitucionales y legales rectores del acceso al empleo pblico

Hemos mencionado en los primeros compases de nuestro trabajo la necesaria conexin entre los principios que

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ahora analizamos con mayor profundidad. Esa conexin entre los preceptos en juego, 23.2 y 103.3 de la CE, debe garantizar un acceso a las funciones y cargos pblicos regido, nicamente, por los principios de igualdad, mrito y capacidad, pilares de la configuracin de una funcin pblica profesional, imparcial en sus actuaciones y siempre orientada al servicio, con objetividad, de los intereses generales, como ya se expuso. Esta mxima, que a juicio de algn profesor (2) es hoy, por suerte, un tema pacfico, presenta numerosas dificultades de aplicacin por la insistencia de las Administraciones Pblicas en el desarrollo de procedimientos selectivos que, con propsitos encubiertos, disean mritos y exigen requisitos de capacidad en el acceso a la funcin y al empleo pblicos que poco tienen que ver con unos principios constitucionales que se ven as abiertamente vulnerados. El recin estrenado Estatuto Bsico del Empleado Pblico extiende explcitamente la vigencia de los principios rectores del acceso a todos los empleos pblicos con independencia de la naturaleza del vnculo que une a la Administracin Pblica y a su personal, sea estatutario o laboral. Esta vigencia ya no puede cuestionarse hoy con frmulas o procedimientos que rebajen las garantas y exigencias para ese acceso cuando de personal no estatutario se trata. La seleccin del personal laboral de las Administraciones Pblicas haba generado frmulas e instrumentos poco compatibles, a veces, con los principios constitucionales rectores del acceso a los empleos pblicos, promocionando una huida del derecho pblico que permitiese concertar relaciones ajenas a los principios de mrito y capacidad. Ni haba margen legal para ello ni lo hay hoy con la recepcin expresa de estos principios y garantas que nuestro derecho, en particular los apartados 1 y 2 del art. 55 del Estatuto, impone cualesquiera que sean las relaciones de servicio entabladas con las Administraciones Pblicas, estatutarias o laborales. No cabe duda a la hora de llegar a la conclusin de que, formal y materialmente, el Estatuto ha querido resaltar el papel que juegan los principios bsicos, igualdad, mrito y capacidad, diferencindolo de esta manera de aquel que cumplen los expresados en el apartado 2 del art. 55 que, como se aprecia, se centran ms en las garantas de los sistemas selectivos y en las composicin y actuacin de los rganos de seleccin. Nosotros consideramos acertada esa diferenciacin, aun cuando los principios enumerados en segundo lugar sean instrumentos y exigencias necesarias para garantizar el acceso igual y sobre la exclusiva vigencia del mrito y la capacidad. Los analizamos por ello se forma separada. 1.1. El principio de igualdad Los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la CE y 55 del Estatuto Bsico amparan el derecho a acceder, en condiciones de igualdad, a los empleos pblicos, con los requisitos que establezcan las leyes. Esta exigencia del principio de igualdad en acceso a los cargos y funciones pblicas es una manifestacin ms del derecho a la igualdad jurdica consagrado, en trminos generales, en el art. 14 de nuestra Carta Magna, que goza, as lo declara reiteradamente el TC, de sustantividad propia. Se evita con ello que este derecho a la igualdad en el acceso, y tambin en la permanencia, a los empleos pblicos quede difuminado entre las derivaciones satlites del principio general de igualdad del art. 14 y goce con ello, como ya hemos sealado, de un eficaz predicamento a la hora de amparar vulneraciones especficas del art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la CE. Bien es verdad que, en la mayora de los casos y ante posibles vulneraciones del principio de igualdad en el acceso o en la permanencia, se alegarn de forma conjunta ambos preceptos constitucionales. A pesar de esa clara derivacin, es necesario atribuir sustantividad al derecho de acceso a los cargos y funciones pblicas para evitar que se convierta en una simple concrecin del principio general de igualdad consagrado en el art. 14 del Texto Constitucional. En su aplicacin al mbito del acceso a los empleos pblicos, la relacin entre ambos preceptos (arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE) pone de manifiesto el plus de proteccin que otorga el art. 23.2 CE por relacin con el art. 14 del mismo texto constitucional, de manera que si el art. 23.2 no se hubiera interpretado extensivamente, proyectndolo y alcanzando a la funcin pblica en las

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diversas manifestaciones del rgimen jurdico de los funcionarios, es evidente que el mero principio de igualdad ante la Ley no habra podido dar cobertura a no pocas demandas de amparo que, incluso, han prosperado. Por tanto, aun cuando el derecho consagrado en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE es una especificacin del derecho a la igualdad (art. 14 CE) es incuestionable el mayor alcance y operatividad de aqul en su proyeccin al rgimen jurdico funcionarial (3) . La virtualidad de esta diferenciacin ha sido trazada por el TC reconociendo la individualidad propia del art. 23.2, hasta el punto de hacer innecesaria, procesalmente hablando, su conexin con el art. 14 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin, y entender que la cita conjunta de ambos permite al Tribunal refundir y proceder al examen nicamente de la presunta violacin del art. 23, salvo que cumplidamente se pudiese demostrar la incidencia de una discriminacin autnoma (STC 193/1989, de 16 de noviembre (LA LEY 128853-NS/0000); 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), de 3 de agosto). En trminos generales, el principio de igualdad en el acceso, y en la permanencia, a los empleos pblicos impide la produccin de discriminaciones, por ninguna circunstancia que puedan producir situaciones de superioridad o de inferioridad de unos aspirantes respecto de otros. Dicho esto, varias son las mximas que pueden obtenerse del estudio detenido del art. 23 (LA LEY 2500/1978) de la CE y de la copiosa jurisprudencia constitucional que el mismo ha generado: - Del art. 23 no nace derecho subjetivo alguno a la ocupacin o desempeo de funciones especficas. Del art. 23.2 nace, simplemente, el derecho a participar, cuando proceda, en las oportunas pruebas selectivas (4) . - El principio de igualdad en el acceso a las funciones pblicas en modo alguno significa que todos los ciudadanos tengan un derecho subjetivo a participar en las oportunas pruebas de seleccin. Es decir, es constitucional establecer requisitos (objetivos) para permitir la participacin en las pruebas de acceso (5) . - El art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin no obsta para que el legislador goce de un amplio margen para la regulacin del sistema de acceso a la funcin pblica, margen derivado de la configuracin legal del derecho que estudiamos (con los requisitos que sealan las Leyes) contenida en el art. 23.2. Como se ha dicho, el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la CE consagra el derecho a acceder a la funcin pblica en condiciones de igualdad, con los requisitos que sealen las leyes. Esa encomienda al legislador ordinario de la tarea de fijar los requisitos objetivos, los mritos y capacidades que han de exigirse en los procedimientos de seleccin, provisin o promocin, le otorgan un amplio margen de libertad en la fijacin, concreta, de los mismos, sin ms lmite que la proscripcin de referencias individualizadas y concretas que, por crear desigualdades arbitrarias, sean incompatibles con los principios de mrito y capacidad (6) . - Los requisitos exigidos en las concretas pruebas deben establecerse de modo abstracto, excluyendo referencias individualizadas y concretas, y deben tener una fundamentacin objetiva, de manera que no sean discriminatorios mediante una referencia, explcita o encubierta, ad personam. Como es connatural a todo sistema de seleccin, la determinacin de la aptitud o de los conocimientos del aspirante a un cargo pblico permite una diferencia de trato impuesta por una necesaria capacitacin y la inevitable exigencia de condiciones o requisitos de carcter profesional, con tal de que, en una clara relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad

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perseguida, sea adecuada a la naturaleza propia de las tareas a realizar y se establezca con carcter general (7) . 1.2. Los principios de mrito y capacidad Como ya se dijo, el legislador ordinario, con la colaboracin reglamentaria que proceda, debe configurar el sistema de acceso a los cargos y funciones pblicas, respetando el contenido esencial del derecho y los principios de mrito y capacidad tambin previstos en la constitucin. As se deduce del art. 103 (LA LEY 2500/1978) de la CE que ha establecido que el acceso a la funcin pblica se llevar a cabo de acuerdo con los principios de mrito y capacidad y as lo ha entendido el TC al afirmar que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos consagrado en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin ha de ponerse en necesaria conexin con los principios de mrito y capacidad en el acceso de las funciones pblicas del artculo 103.3 (LA LEY 2500/1978) de La Constitucin (...) (Sentencias del Tribunal Constitucional 193/1987, de 9 de diciembre (LA LEY 53409-JF/0000), y 67/1989 (LA LEY 1267-TC/1989), de 18 de abril). Existe, por tanto, as lo expusimos en otro lugar de nuestro trabajo, una relacin recproca entre el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos, consagrado en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin y los principios de mrito y capacidad que deben regir dicho acceso segn el art. 103.3 del mismo texto constitucional (SSTC 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), de 3-8; 50/1986, de 23-4; 148/1986, de 25-11; 193/1987, de 9-12; 75/1988, y 67/1989). Como ha sealado el profesor Ziller (8) , el principio de igualdad puede vivir sin el principio de mrito, pero no parece posible que la igualdad en el acceso a la funcin pblica pueda garantizarse sin la existencia de un sistema competitivo basado en los mritos y capacidades de los aspirantes. La competitividad basada en los mritos y capacidades de los aspirantes al acceso convierte a estos principios en instrumentos de discriminacin, de modo que, mientras las personas y colectivos que renen los requisitos, cualidades y mritos definidos en cada caso, resultan privilegiadas para el acceso a los puestos de que se trate, quienes carezcan de los mismos, por contra, quedan mermados en su posibilidad de acceder a tales puestos (9) . Sin duda alguna, en la evolucin de nuestro derecho de la Funcin Pblica ha existido una clara preferencia por fundamentar la seleccin del personal al servicio de la Administracin Pblica en los principios de mrito y capacidad. La dificultad ms notable de esta exigencia se ha centrado siempre en la bsqueda de la tcnica ms adecuada para poder apreciar el mrito y la capacidad de los aspirantes a un cargo funcionarial (10) . Esta dificultad ha estado abonada adems por la confusin conceptual, ms terica que prctica, y la clara despreocupacin doctrinal y jurisprudencial por deslindar el significado y alcance de ambos principios que, como bien se sabe, se invocan siempre conjuntamente, como frase hecha, sin pretensin alguna de clarificar el contenido propio de cada uno de ellos. Algunos autores, entre ellos Frez Fernndez, Manuel (11) y Jos Iaki Erkoreka Gervasio (12) , han postulado la necesidad de diferenciar ambos principios desarrollando esta tarea con un anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede resumirse en dos corrientes doctrinales: a) la primera, sin duda alguna la mayoritaria y a la cual nos adherimos, asocia el principio de capacidad con el instrumento selectivo conocido como oposicin, el cual, segn la definicin contenida en el art. 4.2 del Reglamento General de Ingreso y provisin aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), consiste en (...) la celebracin de una o ms pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelacin y asocia el mrito con el concurso, consistente en (...) la comprobacin y calificacin de los mritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelacin de los mismos (...). Como concluye ERKOREKA GERVASIO (13) , segn esta orientacin doctrinal del Tribunal Supremo, que entronca directamente con el Derecho Positivo, elementos determinantes de la capacidad seran todos aquellos que se

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acreditan en pruebas tericas o prcticas destinadas a contrastar los conocimientos y aptitud de los aspirantes y el mrito, por su parte, abarcara aquellos otros que, al margen de todo tipo de pruebas, hacen referencia a la cualificacin adquirida por los aspirantes a lo largo de su trayectoria humana o profesional, tales como el trabajo desarrollado, la formacin de perfeccionamiento recibida, la antigedad, el grado personal, las publicaciones especializadas, los cursos impartidos, etc. Las pruebas asociadas a la capacidad han de ser superadas, lgicamente, para poder continuar en el proceso selectivo, pero los mritos, en general, no tienen carcter excluyente, de manera que slo puntan en la medida en que se dan. b) Para la segunda tesis jurisprudencial la capacidad hace referencia a las condiciones exigidas a los aspirantes en la convocatoria, es decir, a las cualidades previas que han de reunirse para poder acceder al proceso selectivo. Y el mrito, por su parte, guarda relacin con la aptitud necesaria para el desempeo de un determinado puesto de trabajo; competencia o idoneidad que se contrasta a lo largo del proceso selectivo. Sin pretender por nuestra parte extendernos en la polmica conceptual, mayor inters tiene para nosotros la exposicin, con breve referencia histrica del fundamento del sistema de mrito. El mismo nace como consecuencia de una sostenida presin intelectual y social para remediar los excesos de los partidos polticos. Es la tendencia que se atribuye a stos a administrar los cargos y empleos pblicos como un botn electoral lo que produce prdida de competencia profesional, ineficacia e ineficiencia, predominio de la lealtad partidista sobre el servicio a los intereses generales y, a la postre, corrupcin y deslegitimacin del sistema poltico-administrativo. Es como si una coalicin informal y sostenida compuesta, por un lado, por los funcionarios de mrito (supuestamente profesionales, competentes, imparciales, receptivos al inters general y responsables) y por sus intelectuales orgnicos (normalmente profesores-funcionarios, supuestamente slo al servicio de la ciencia y del inters general), y, por otro, por la opinin pblica con su presin electoral, tuviera que vencer la permanente resistencia de los polticos (por ms mritos democrticos que acumulen) al faccionalismo y a convertir la Administracin en botn personal y de partido (14) . Los principios de mrito y capacidad garantizan un sistema competitivo para el acceso a la funcin pblica, tambin para la permanencia en ella (15) , excluyendo cualquier sistema basado en el Spoils system, de tal forma que el acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad impide un trato discriminatorio de cualquier ciudadano expectante de ingreso a causa de sus ideas o planteamientos polticos o religiosos, o cualesquiera otras circunstancias que entraen discriminacin. Como seala PULIDO (16) , el principio de mrito y capacidad impide una funcin pblica organizada sobre la base de la plena disponibilidad de los empleados pblicos. En cualquier caso este diseo, pacfico en los trminos en que se ha planteado, desconoce una realidad compleja y variada que no puede resolverse con una distribucin tan simple de los papeles atribuidos a los polticos y a los funcionarios. Entre unos y otros se sita una interfase entre poltica y administracin representada por los altos cargos y directivos pblicos en los que la confianza poltica y mrito deben entremezclarse en proporciones diferentes en funcin a su mayor o menor participacin en la formulacin o implementacin estratgica de las polticas pblicas. Por tanto esta distribucin de los roles de hroes y villanos no ayuda en absoluto ni a comprender las cosas ni a superarlas. Por lo dems, no se corresponde ni con la investigacin histrica ni con el anlisis econmico y poltico ms reciente y fundado del sistema de mrito. (17) No podemos analizar aqu esta interfase entre poltica y administracin, por atractiva que sea la tarea. De lo expuesto hasta aqu podemos entresacar varias conclusiones que nos ayudarn a entender la naturaleza de los principios estudiados y, sobre todo, la utilidad de los mismos y los instrumentos procedimentales que se

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articulan para su garanta: - El art. 103.3 impone la observancia de los principios de mrito y capacidad en el acceso a las funciones pblicas precisamente para garantizar la objetividad, la imparcialidad y la eficacia de la Administracin (Regla organizativa) (18) . - Los principios de mrito y capacidad son una prolongacin del principio de igualdad para garantizar a travs de trminos generales y abstractos el igual acceso a la Administracin Pblica (Derecho subjetivo) (19) . - Dichos principios apoderan al Legislador y a la Administracin para que configure en trminos de libertad los requisitos para acceder a la funcin pblica en cada caso concreto, pero al mismo tiempo su consideracin como conceptos jurdicos indeterminados determina la exclusin de cualquier idea de libre arbitrio (Configuracin legal y concreta). - Los principios de mrito y capacidad se convierten en parmetro de la constitucionalidad, prohibiendo al Legislador el establecimiento de diferencias que carezcan de una fundamentacin objetiva y razonable, que no guarden relacin con el mrito y la capacidad. Esa capacidad y, especialmente, los mritos han de estar en relacin con la funcin a desempear, sin que puedan describirse o establecerse en trminos tales que puedan considerarse fijados en atencin a personas determinadas (20) . 1.3. La necesaria conexin entre el principio de igualdad en el acceso a los empleos pblicos y los principios de mrito y capacidad contenidos en los arts. 103.3 de la CE y 55 del Estatuto Bsico Es el legislador ordinario, con la colaboracin reglamentaria que proceda, el que debe configurar el sistema de acceso a los empleos pblicos, respetando, eso s, el contenido esencial del derecho y los principios de mrito y capacidad tambin previstos en la constitucin. La conexin, necesaria sin duda, entre los preceptos en juego, debe garantizar un acceso a las funciones y cargos pblicos regido, nicamente, por los principios de igualdad, mrito y capacidad, pilares de la configuracin de un empleo pblico profesional, imparcial en sus actuaciones y siempre orientado al servicio, con objetividad, de los intereses generales. As lo ha entendido el TC al afirmar que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos consagrado en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin ha de ponerse en necesaria conexin con los principios de mrito y capacidad en el acceso de las funciones pblicas del artculo 103.3 (LA LEY 2500/1978) de La Constitucin (...) (Sentencias del Tribunal Constitucional 193/1987, de 9 de diciembre (LA LEY 53409JF/0000), y 67/1989 (LA LEY 1267-TC/1989), de 18 de abril). Existe, por tanto, una relacin recproca entre el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos, consagrado en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin y los principios de mrito y capacidad que deben regir dicho acceso segn el art. 103.3 del mismo texto constitucional (SSTC 75/1983 (LA LEY 8077JF/0000), de 3-8; 50/1986, de 23-4; 148/1986, de 25-11, y 193/1987, de 9-12). Esta necesaria conexin que deriva de la interpretacin del Tribunal Constitucional obvia las objeciones formuladas por algn sector doctrinal que ponan nfasis en sealar como el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin de 1978 era regresivo desde una perspectiva de historia constitucional, ya que suprimi las alusiones al mrito y la capacidad en el acceso a la funcin pblica (21) .

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1.4. Otros principios generales rectores del acceso a los empleos pblicos El apartado segundo del art. 55 recoge, a modo de cajn de sastre, un conjunto de principios que, amn de los ya estudiados, presiden el desarrollo de los procedimientos selectivos y la composicin y actuacin de los rganos selectivos. La mayora de esos principios son ya veteranos en nuestro ordenamiento jurdico, alguno de ellos se presentan como importante novedad y constituyen, a mi juicio, un paso adelante en el conjunto de medidas articuladas desde nuestro derecho pblico para satisfacer las exigencias derivadas de los principios constitucionales de mrito y capacidad. En ese sentido acta la profesionalidad exigida a los miembros integrantes de los rganos selectivos y la transparencia en el desarrollo de los procedimientos selectivos, compatibles, por otra parte, con la agilidad de los sistemas selectivos y la independencia e imparcialidad de las personas que componen los rganos de seleccin. La inclusin de este segundo grupo de principios ha sido provocada por la recomendacin de la Comisin de Expertos que en su informe manifestaba la conveniencia de destacar, entre los que deben presidir por entero y sin excepcin alguna el acceso al empleo pblico -dice la comisin-, los siguientes: - Publicidad de las convocatorias y de sus bases -art. 55.2.a)-, entendiendo por tal la difusin efectiva de las convocatorias en unas condiciones que permitan su conocimiento por la totalidad de los candidatos potenciales. - Transparencia -art. 55.2.b)- en la gestin del proceso y en el funcionamiento de los rganos de seleccin, sin perjuicio del carcter reservado de sus deliberaciones. - Imparcialidad, profesionalidad (y especializacin) de los miembros de los rganos de seleccin -art. 55.2.c)-, de cada uno de sus miembros individualmente considerados. - Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin -art. 55.2.d). - Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar art. 55.2.e)-, garantizada por la fiabilidad y la validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los aspirantes, teniendo en cuenta su adecuacin para evaluar las competencias que forman parte del perfil de idoneidad previamente definido, y por la eficacia de los procesos de seleccin dirigida a garantizar la adecuacin de los candidatos seleccionados al perfil correspondiente. - Agilidad -art. 55.2.f)- y eficiencia de los procesos de seleccin, sin perjuicio del respeto de todas y cada una de las garantas que deben caracterizar el proceso. Las Administraciones Pblicas, y los rganos selectivos, deben velar por la libre concurrencia e igualdad, de acuerdo con los requisitos generales de acceso al empleo pblico y con los requerimientos propios del perfil que corresponde al contenido funcional del puesto o grupo profesional correspondiente.

II. LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL ACCESO

El art. 56 del Estatuto Bsico regula los requisitos generales que han de cumplir los aspirantes al empleo pblico, antes previstos en el art. 30.1 de la LFCE e interpretados a la luz de las previsiones constitucionales y de las contenidas y derivadas del Derecho Comunitario. Adems de las previsiones bsicas contenidas en el Estatuto, habrn de tenerse en cuenta las establecidas en las leyes generales de funcin pblica, y especficas de seleccin, de las Comunidades Autnomas que, como no poda

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ser de otra manera, respetarn esas previsiones bsicas que uniformizarn el acerbo normativo regulador de la materia. Conviene recordar aqu que un nmero importante de empleados pblicos (personal funcionario de las Cortes, de las Asambleas Legislativas autonmicas y de los dems rganos Constitucionales y Estatutarios; jueces, magistrados, fiscales y personal al servicio de la Administracin de Justicia; personal militar de las Fuerzas Armadas; personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; personal retribuido por arancel; personal del Centro de Inteligencia; personal del Banco de Espaa y Fondos de Garanta de depsitos y Entidades de Crdito; personal investigador; docentes y personal estatutario de los Servicios de Salud), cuenta con normativa especial, si bien el Estatuto declara explcitamente su carcter supletorio para todo este personal de las Administraciones Pblicas que no est en su mbito de aplicacin. Antes de abordar el estudio breve y separado de cada uno de los requisitos mencionados en el art.55 del Estatuto, debemos sealar que las normas que regulen los diferentes procesos de seleccin pueden exigir requisitos especficos, y por tanto diferentes a los generales, que la Jurisprudencia Constitucional antes y, ahora, el art. 56.3 del texto legal que analizamos han delimitado con claridad completando su rgimen con caracteres necesarios para su inclusin: - Los requisitos deben configurarse en base a referencias abstractas y generalizadas y no mediante referencias individualizadas, evitando cualquier pretericin o reserva ad personam, ya sea de manera expresa o encubierta (22) . - Han de guardar relacin directa con los criterios de mrito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales, como la residencia o el centro donde se adquiri la titulacin requerida (23) . - Deben tener una justificacin objetiva y razonable -relacin objetiva y proporcionada dice el Estatuto- en conexin con las funciones asumidas y las tareas a desempear, tanto en trminos absolutos como relativos (24) . En definitiva, existe un amplio margen de apreciacin y decisin dado al legislador a la hora de configurar el derecho fundamental de acceso a los empleos pblicos, pero el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) CE impone, a la vez, la limitacin de que la regulacin no ha de ser personalizada y los requisitos han de ser fijados en trminos de igualdad, respondiendo a los principios de mrito y capacidad (25) .

1. El requisito de la nacionalidad espaola y el acceso al empleo pblico de nacionales de otros Estados

El art. 56.1.a) LFCE impone la nacionalidad espaola para ser admitido a las pruebas selectivas previas al ingreso en nuestra Administracin. ste es, sin duda alguna, el requisito que ms se haba separado de los postulados que sirvieron de base para su redaccin original en el ya derogado art. 30 de la LFCE., conforme por otra parte con los antecedentes legislativos histricos (26) . Imposible sera sostener hoy la exigencia de la ciudadana espaola para ingresar al servicio de la Administracin Pblica en un planteamiento ajeno al proceso de Construccin Europea. Pese a no estar directamente relacionado con los principios de mrito y capacidad, y s con otros igualmente relevantes, como el de seguridad nacional, soberana, etc., nuestro ordenamiento jurdico, en los trminos que despus tratamos esta cuestin, debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad de los no nacionales comunitarios a los empleos pblicos que pueden ser desempeados, siguiendo el derecho Comunitario, por ciudadanos que no sean espaoles. El nuevo art. 57 del Estatuto dispone que los nacionales de los Estados

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miembros de la Unin Europea podrn acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los espaoles a los empleos pblicos, con excepcin de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participacin en el ejercicio de poder pblico o en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas. Este mismo derecho de acceso se extiende, en el apartado segundo del precepto en cuestin y cualquiera que sea su nacionalidad, al cnyuge de los espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea, siempre que no estn separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cnyuge siempre que no estn separados de derecho, sean menores de veintin aos o mayores de edad dependientes. Como bien se sabe, el art. 39 (antiguo 48) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea es el que define el contenido de la libertad de circulacin de los trabajadores indicando que la misma supondr la abolicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad entre trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo. Dicho artculo ha sido objeto de un amplio desarrollo posterior representado, bsicamente, por el Reglamento 1612/1968 del Consejo, de 15 de octubre, y, complementado, adems, por los Reglamentos 312/1976 del Consejo, de 9 de febrero, referido a los derechos sindicales de los trabajadores, 1351/1970 de la Comisin, de 29 de junio, relativo a la permanencia en un Estado miembro despus de haber ejercido un empleo en el mismo; y la Directiva 64/211 de la CEE, de 25 de febrero, sobre coordinacin de medidas especiales sobre extranjeros por razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas en materia de desplazamientos y estancias. El conjunto de las disposiciones citadas configuran el derecho a la libertad de circulacin de los trabajadores, como un conjunto de facultades que, como indic el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pueden sintetizarse en la igualdad en el acceso al empleo e igualdad de trato en cuanto a condiciones de trabajo, complementos del salario y beneficios sociales. (27) ACOSTA ESTVEZ (28) ha integrado el concepto de libertad de circulacin aadiendo a estos derechos bsicos los que l califica de derechos instrumentales o derivados y que son: - El derecho de desplazamiento y residencia. - El derecho a la compaa de la propia familia. - Derecho a permanecer en el Estado miembro despus de haber ejercido en l una actividad asalariada. - Derecho a obtener un empleo sin discriminacin y a la igualdad de trato en las condiciones laborales. El punto de partida en el anlisis de esta cuestin est constituido por el mencionado art. 48.4 (actual 39.4) del TCE que dispona la inaplicacin de las previsiones en l contenidas sobre libertad de circulacin a los empleos de la Administracin Pblica. La Jurisprudencia comunitaria fue vacilante en sus inicios. Comenz el Tribunal de Justicia interpretando de una forma estricta la excepcin que estableca el antiguo art. 48.4 del Tratado. Pero, consciente de lo limitado de esta medida para la operatividad de la libre circulacin de trabajadores, procedi a la elaboracin de un concepto comunitario de Administracin Pblica a los solos efectos de dicho artculo, optando por una definicin funcional que incluyera en ese concepto, excluyndolas por tanto de los efectos de la libre circulacin de trabajadores, las actividades tpicas de la Administracin Pblica, caracterizadas por una participacin, directa o indirecta, bien en el ejercicio de potestades pblicas, bien en funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales

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del Estado o de otras entidades pblicas. En pronunciamientos posteriores (29) el TJCE, ha interpretado restrictivamente esa importante limitacin que padecan los ciudadanos comunitarios en el acceso a los empleos pblicos de los Estados miembros de la Unin Europea. Varias son las conclusiones que pueden obtenerse de los pronunciamientos de la Justicia Europea: a) De la copiosa Jurisprudencia Comunitaria se deduce que es indiferente la naturaleza del vnculo que une al empleado con la Administracin Pblica. En la Sentencia Sotgiu, el TJCE seala que como el art. 48.4 no establece distincin alguna, carece de inters determinar si un trabajador presta sus servicios como obrero, empleado o funcionario, o incluso si su relacin laboral est regulada por el Derecho Pblico o Privado y ello porque en aras de la interpretacin uniforme del Derecho comunitario tales calificaciones jurdicas varan segn las legislaciones nacionales y, por consiguiente, no pueden aportar un criterio de interpretacin adecuado a las exigencias del Derecho Comunitario. A estos efectos, pues, es indiferente la relacin jurdica que une al empleado con la Administracin -funcionarial, contractual u otra- y no es admisible la utilizacin de un criterio institucional de distincin, sino el puramente funcional sealado, que supone la existencia entre el interesado y el Estado de una relacin especial de solidaridad, as como la reciprocidad de derechos y deberes en que se fundamenta el vnculo de nacionalidad (30) . b) La gran aportacin, sin duda, de la Jurisprudencia Comunitaria ha sido la elaboracin de un concepto funcional de Administracin Pblica, incluyndolo en el acerbo de los conceptos comunitarios que el Tribunal de Justicia ha ido elaborando en su jurisprudencia en nombre de los principios de unidad y eficacia del Derecho comunitario, principios que como recuerda el Abogado General LEGER en el asunto Comisin v. Luxemburgo (31) , de 2 de julio de 1996, desde el comienzo de esta jurisdiccin, no han dejado de guiar la interpretacin de dicho Derecho y la construccin del Ordenamiento jurdico comunitario. Contina sealando el Abogado General LEGER que si el concepto de Administracin Pblica, a los efectos del art. 48.4, estuviese definido por los Derechos nacionales de los Estados miembros la libre circulacin de los trabajadores quedara excluida de todos los empleos de la Administracin Pblica en el sentido que dieran a esta ltima expresin las disposiciones del Ordenamiento jurdico interno. Se reconocera as a cada Estado el derecho, a travs de una definicin extensiva de la excepcin, a restringir el mbito de aplicacin de los principios fundamentales de libre circulacin y de igualdad de trato de los trabajadores, formulados en el art. 48 del Tratado. Estos principios fundamentales se ejerceran en condiciones muy distintas de un Estado miembro a otro, e incluso, dentro de un mismo Estado, de una poca a otra, en funcin de la Concepcin que tuvieran los poderes pblicos del alcance de sus intervenciones. La calificacin jurdica de la relacin de empleo recobrara una importancia particular. Acorde con la interpretacin restrictiva pretendida de la excepcin contenida en el art. 39.4, en contra del concepto institucional propugnado por buena parte de los Estados miembros (32) , el Tribunal de Justicia ha empleado diversos criterios para determinar los empleos o puestos de trabajo que forman parte del concepto de Administracin Pblica a efectos del art. 39.4 TCE: - La existencia entre el interesado y el Estado de una relacin particular de solidaridad as como la reciprocidad de derechos y obligaciones que son el fundamento del vnculo de nacionalidad. - En segundo lugar, el Tribunal de Justicia exige la presencia de dos requisitos con carcter acumulativo para delimitar, en cada caso concreto, lo que debe entenderse por puesto de trabajo en

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la Administracin Pblica: por un lado, los puestos de trabajo que impliquen una participacin, directa o indirecta, en el ejercicio de potestades pblicas y, por otro, aquellos que supongan una participacin en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de otras entidades pblicas. - La reserva de una parte del empleo nacional a los nacionales de un pas en ningn caso justifica ni ampara medidas discriminatorias de empleo para quienes acceden a la funcin pblica precisamente por no estar incluidos en aquella reserva. c) La fijacin del mbito de aplicacin de la excepcin del art. 39.4 se ha convertido as en ncleo esencial de la cuestin que analizamos. A esta tarea contribuyeron notablemente las precisiones que con nimo interpretador, y siguiendo el criterio restrictivo impuesto por la Jurisprudencia del TJCE, realiz la Comisin en su Comunicacin 88/C 72/2002, titulada La libre circulacin de los trabajadores y el acceso a los empleos en la Administracin Pblica de los Estados miembros. La accin de la Comisin en materia de aplicacin del apartado 4 del art. 48 del Tratado CEE. Mucho antes de la mencionada Comunicacin, el Parlamento Europeo, en una resolucin de 17 de enero trat el problema en relacin con el art. 55.1 del Tratado, segn el cual las disposiciones del presente captulo no se aplicarn, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estn relacionadas, aunque slo sea de una manera ocasional, con el ejercicio del poder pblico (33) . La Comunicacin 88/C 72/2002 de la Comisin se encuadra en el mbito de las Comunicaciones interpretativas, manifestaciones coincidentes del soft law comunitario, utilizadas por la Comisin no para crear Derecho, sino para aclararlo y, aunque no son fuente de derecho y de obligaciones, s fijan la accin de la Comisin respecto a un aspecto concreto de la poltica comunitaria, que repercutir, directa o indirectamente sobre los ciudadanos comunitarios o sobre los Estados miembros (va recursos por incumplimiento o para tomarlas en consideracin para inclinar la balanza en favor o en contra de la calificacin de una infraccin como violacin suficientemente caracterizada, y por tanto y en ltima instancia, en favor o en contra de la responsabilidad de los Estados miembros (34) . La Comisin ha considerado que en el mbito de aplicacin de la excepcin contenida en el art. 39.4 se encuentran determinados sectores de actividad, aquellos en los que se desarrollan las llamadas actividades tpicas de la Administracin organizadas en torno a un poder jurdico pblico del Estado o de otra persona jurdica de Derecho pblico, o las consistentes en la elaboracin de actos jurdicos, la ejecucin de dichos actos, el control de su aplicacin y la tutela de los Organismos dependientes. Se excluye, por tanto, a los ciudadanos comunitarios no nacionales del acceso a los empleos pblicos de las Fuerzas Armadas, Polica, Magistratura, Administracin fiscal y diplomacia, adems de todos aqullos, como ya se ha expuesto, que comprendan la elaboracin de los actos jurdicos y su ejecucin, el control de su aplicacin y la tutela de los organismos dependientes, ya se traten de empleos en la Administracin del Estado, en las Administraciones territoriales y organismos autnomos y en los bancos centrales, con independencia de la naturaleza del vnculo que les pueda unir a cada una de ellas. Esta aproximacin por sectores plantea importantes problemas por la amplitud con la que, aparentemente al menos, puede configurarse el mbito de la excepcin. Incluir todos los puestos de trabajo de los sectores inicialmente excluidos a los comunitarios no nacionales puede llevarnos a soluciones que hagan intiles las interpretaciones restrictivas llevadas a cabo por el Tribunal y la Comisin de la excepcin estudiada (35) . Tampoco es una solucin adecuada desde el punto de vista jurdico la determinacin del mbito de la excepcin por puestos de trabajo. Ello obligara a los Estados miembros a elaborar listas interminables de excepciones,

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cargando sobre los ciudadanos y a la Comisin la obligacin de justificar en todas las circunstancias que no se dan los requisitos para una excepcin a la libertad comunitaria. Algunos autores (36) han propuesto algunas reglas que, a priori y sin el anlisis concreto de los puestos de trabajo de que se trate, pueden servir para delimitar el mbito de la excepcin contenida en el precepto que ahora analizamos. Las mismas pueden resumirse de la siguiente manera: a) Si el puesto de trabajo pertenece a algunas de las actividades tpicas de la Administracin, se ha de considerar que la mayor parte de los puestos de trabajo de esas actividades se encuentran en el mbito de aplicacin del art. 39.4 TCE, correspondiendo al ciudadano comunitario o a la Comisin demostrar que no se renen los requisitos de la excepcin. b) Si, por el contrario, el puesto de trabajo est alejado de las actividades especficas de la Administracin, habr de entenderse que la mayora de los puestos de trabajo de dichas actividades o sectores permiten la plena vigencia de la libre circulacin de trabajadores, correspondiendo a los Poderes Pblicos nacionales demostrar que, en los supuestos concretos, se dan los requisitos del apartado 4 del art. 39. c) Por ltimo, aadimos, que si hay conflicto sobre un puesto de trabajo determinado, se requerir el anlisis de las funciones propias del puesto de trabajo en cuestin. Si el puesto de trabajo implica una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las dems entidades pblicas, el acceso a los comunitarios no nacionales estar vedado. En esa misma Comunicacin (88/C 72/2002, La libre circulacin de los trabajadores y el acceso a los empleos en la Administracin Pblica de los Estados miembros. La accin de la Comisin en materia de aplicacin del apartado 4 del art. 48 del Tratado CEE) la institucin comunitaria seal que quedan fuera de la excepcin contenida en el art. 39.4, debiendo por tanto potenciarse en ellos la libertad de circulacin, los servicios pblicos de carcter comercial (transportes, gas y electricidad, correos y telecomunicaciones, radiotelevisin), los servicios sanitarios, los de enseanza y los de investigacin civil. Tambin entiende que no pueden justificarse discriminaciones por razones de nacionalidad en el acceso a los empleos subalternos de la Administracin. La libertad de circulacin de los trabajadores es plenamente aplicable en Espaa desde el 1 de enero de 1993, tal y como establece el art. 55 del Tratado de 12 de junio de 1985, y ha exigido la adopcin de medidas de todo orden tendentes a eliminar los obstculos que pudiesen existir. La accin legislativa desarrollada por nuestro pas para dar cumplimiento a las previsiones del Tratado y a las exigencias derivadas de la interpretacin que del art. 39.4 han llevado a cabo el TJCE (37) . y la Comisin, se concret, por lo que a la Administracin General del Estado se refiere, con la aprobacin de la Ley 17/1993 (ahora derogada por el Estatuto) y los Reales Decretos 800/1995 (LA LEY 2168/1995) y 547/2001 (que derog el anterior desarrollo reglamentario de la Ley 17/1993), amen de diversas disposiciones autonmicas (38) que han tratado de adaptar su normativa sobre funcin pblica en el marco de sus competencias, y en sus respectivos mbitos territoriales y funcionales, a las exigencias de la libre circulacin de trabajadores. Acorde, como ya se ha dicho, con la lnea jurisprudencial comunitaria, la Ley 17/1993, reguladora de acceso a determinados sectores de la funcin pblica de los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad Europea, estableca que los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad Europea podrn acceder en idnticas condiciones que los espaoles a los empleos pblicos, salvo que impliquen una participacin directa o

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indirecta en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas. Esa misma posibilidad corresponde al cnyuge de los espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea, siempre que no estn separados de derecho, as como a sus descendientes y a los de su cnyuge, siempre que no estn separados de derecho, menores de veintin aos o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas y se extiende, tambin, a las personas incluidas en el mbito de aplicacin de Tratados internacionales celebrados por la Unin Europea y ratificados por Espaa, en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores. Regla que ahora ha sido incorporada literalmente al art. 57, apartado 3, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En esta situacin se encuentran los nacionales de los Estados miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio (Noruega, Islandia y Liechtenstein, excepto Suiza, que no ratific el acuerdo) que celebraron con la Comunidad Europea el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (39) . Para ser admitidos, por tanto, a los procesos de seleccin (40) , los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad Europea, o las personas incluidas en el mbito de aplicacin de los Tratados Internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por Espaa en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores, debern acreditar su nacionalidad, el cumplimiento de los requisitos establecidos para todos los participantes y no estar sometidos a sancin disciplinaria o condena penal que impida, en su Estado, el acceso a la funcin pblica (41) . En el caso de que se trate del cnyuge de los espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea, siempre que no estn separados de derecho, o de sus descendientes y o los de su cnyuge, siempre que no estn separados de derecho, menores de veintin aos o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas, ser necesario, adems, acreditar el vnculo de parentesco y, en su caso, el hecho de vivir a expensas o estar a cargo del nacional de un Estado miembro de la Unin Europea con el que tengan dicho vnculo. En los sectores mencionados la libre circulacin encuentra su lmite en los puestos de trabajo que impliquen el ejercicio de potestades pblicas o la responsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas, que quedan reservados a los funcionarios con nacionalidad espaola, correspondiendo a cada Administracin Pblica, en el mbito de sus respectivas competencias, la determinacin concreta de dichos puestos. A tal efecto, dispone el apartado 1,in fine, del art. 56, los rganos de Gobierno de las Administraciones Pblicas determinarn las agrupaciones de funcionarios contempladas en el art. 76 a las que pueden acceder los nacionales de otros Estados. En el mismo sentido se expres ya el Reglamento de desarrollo de la derogada Ley 17/1993, corresponde (42) al Gobierno (43) , o, en su caso, a los rganos correspondientes de las Comunidades Autnomas o de las dems Administraciones Pblicas determinar, en el mbito de sus respectivas competencias y en el plazo mximo de un ao, a contar desde la entrada en vigor del Real Decreto 543/2001 (LA LEY 791/2001), los cuerpos, escalas, plazas o empleos, a los que, de acuerdo con lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico, podrn acceder los incluidos en el mbito subjetivo definido por las normas analizadas. La falta de previsiones concretas a este respecto no impedir, obviamente, que los ciudadanos comunitarios puedan ejercer su derecho al acceso a los empleos en los que el Estatuto permite su acceso. La efectividad de este derecho comunitario no puede depender de la mejor, o peor disposicin que muestren los Estados miembros o, en nuestro caso, las propias Comunidades Autnomas, en el cumplimiento de las exigencias comunitarias y en la adecuacin de sus ordenamientos al mismo. Esas enumeraciones concretas, para prohibir o para permitir, como cualquiera otras que puedan realizarse, no deben entenderse con un carcter cerrado, quedando supeditadas a los pronunciamientos legislativos y jurisprudenciales que tengan su origen en el proceso de construccin europea. Como se deduca del art. 1 de la

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Ley 17/1993, la determinacin de los sectores de la funcin pblica, y tambin de los empleos cubiertos con vnculos de otra naturaleza, a los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores, depende del derecho comunitario, al que necesariamente deben ajustarse las acciones legislativas que los Estados miembros desarrollen con esa finalidad. Debe recordarse aqu que las disposiciones de la Ley 17/1993 tenan la consideracin de bases del rgimen estatutario de los funcionarios pblicos en los trminos del art. 149.1.18 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin. Por esta razn las Comunidades Autnomas, por su parte, desarrollaron tambin una accin legislativa dirigida a dar cumplimiento a las exigencias comunitarias expuestas en el acceso de los ciudadanos de los dems Estados miembros a sus respectivas Administraciones Pblicas. As fueron varias las Comunidades Autnomas (44) que reformaron sus leyes de Funcin Pblica, concretamente el rgimen jurdico del acceso a la funcin pblica y de la prdida de la condicin de funcionario, e incluso, algunas (45) , aprobaron normas reglamentarias monogrficas en desarrollo de las previsiones contenidas en la derogada Ley 17/1993. El Estatuto sigue aparejando la prdida de la condicin de funcionario, salvo que simultneamente se adquiera la nacionalidad de otro Estado miembro, a la prdida de la nacionalidad espaola o la de cualquier otro Estado miembro de la Comunidad Europea por parte de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos, escalas, plazas o empleos a los que puedan acceder los nacionales de los Estados miembros [arts.63, letra b), y 65 del Estatuto Bsico]. La limitacin de este acceso dio lugar a numerosas quejas ante el Defensor del pueblo y a la actuacin de los Tribunales espaoles (46) . Por lo que se refiere a las Administraciones Locales, la propia Ley de Bases de Rgimen Local define como funciones pblicas aquellas que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pblica y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalizacin interna de la gestin econmico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorera y, en general aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garanta de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la funcin, cuyo desempeo queda reservado a personal sujeto al Estatuto funcionarial. En virtud de este precepto quedaran fuera de la libre circulacin de trabajadores todos aquellos empleos de la Administracin Local que tuvieran por objeto el desempeo de alguna de estas funciones, ya que estn reservadas a los ciudadanos espaoles. Sin embargo, tal y como ha ocurrido en la legislacin estatal y autonmica en materia de funcin pblica, ser necesario adaptar la normativa, y especialmente la gestin local, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y realizar una interpretacin restrictiva de lo que haya de entenderse por empleos en la Administracin Pblica, constrindolos a aquellos empleos que supongan una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado de las Administraciones Pblicas (47) . Resulta llamativo que los ciudadanos no nacionales puedan desempear cargos pblicos representativos (por ejemplo el de Alcalde) en el mbito local que, desde luego, entraan ejercicio de autoridad y de poder pblico y tal posibilidad se encuentre claramente vetada para los empleos pblicos en ese mismo mbito. Como seala el profesor Garca Roca los bienes constitucionalmente protegidos por el derecho fundamental recogido en el art. 23.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola son distintos, cuando de cargos pblicos se trata ese bien es la representacin, mientras que, en el compaero de viaje que le acompaa en la disposicin constitucional, se preservan los principios de mrito y capacidad, que concretan o plasman el genrico juicio de igualdad. Una rotunda afirmacin de un bien constitucional que se hace en el art. 103.3 (LA LEY 2500/1978) CE cuando se obliga a la ley a regular el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad (48) . Deben ser las Corporaciones Locales las que determinen, en sus respectivas plantillas y relaciones de puestos de

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trabajo, los que quedan abiertos a los ciudadanos comunitarios con el lmite general que acabamos de exponer. Pese al reconocimiento, incluso a nivel constitucional, de la potestad autoorganizatoria en favor de las Entidades Locales, stas se muestran menos sensibles al problema y no estn desarrollando una accin clara que de cumplimiento a las exigencias que derivan de la libre circulacin de trabajadores impuesta por el Derecho Comunitario. En diferente situacin jurdica se encuentran los nacionales de Estados que no sean miembros de la Comunidad Europea y no estn amparados por Tratado Internacional alguno que disponga la aplicacin de la libre circulacin de trabajadores. El art. 13.2 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin establece que slo los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 (con la excepcin, atendiendo a criterios de reciprocidad, de los derechos de sufragio activo y pasivo y pasivo en las elecciones municipales), precepto ste que reconoce en su apartado segundo el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos. Por tanto, slo los espaoles, tambin los ciudadanos comunitarios y asimilados en los trminos ya expuestos, son titulares del derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos. Los extranjeros, no comunitarios, no tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos en nuestro pas. Siguiendo la recomendacin de la Comisin de Expertos, el legislador ha introducido una importante novedad en el requisito que estudiamos. El apartado quinto del art. 57 establece que slo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas podr eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de inters general para el acceso a la condicin de personal funcionario. Esta novedad, seala la Comisin, abre el acceso a la condicin de funcionario pblico, en empleos determinados, de ciudadanos extracomunitarios sin condicin de reciprocidad, cuando existan necesidades o causas justificadas. Tiene en cuenta con ello -contina la Comisin-, por un lado, las eventuales necesidades de nuestras Administraciones Pblicas de contar con este tipo de personal en ausencia de nacionales o comunitarios, tal como se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, en el caso del personal de tropa y marinera. Por otra parte, tiene en cuenta nuestra actual realidad demogrfica, caracterizada por un proceso avanzado de integracin de inmigrantes que cuentan con una situacin suficientemente estable en nuestra sociedad. En ltimo extremo, y habida cuenta de la fungibilidad que hoy tiene la condicin de laboral y de funcionario para muchas tareas, no es explicable que ciudadanos extracomunitarios puedan desempear como contratados en unas Administraciones algunas funciones que en otras no estn a su alcance, por haber quedado reservadas a funcionarios pblicos en estas ltimas. No podemos llegar a la misma conclusin respecto del personal que presta servicios a la Administracin espaola en virtud de una relacin laboral. La Ley orgnica 7/1985 (LA LEY 1693/1985), de derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, les permita desempear actividades de carcter docente o de investigacin cientfica, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes (art. 5.3) y les impeda acceder al desempeo de cargos pblicos o que impliquen el ejercicio de autoridad (art. 5.1). Como seala el profesor SNCHEZ MORN (49) , el problema resida en la interpretacin del concepto cargo pblico incluido en el art. 5.1, pues, si se entendiera por tal cualquier empleo en el sector pblico, la contratacin de extranjeros quedara vedada a las Administraciones Pblicas, salvo en los casos expresamente previstos por la Ley. A juicio del autor, la interpretacin ms correcta y avalada por la doctrina laboralista es la que refiere el concepto de cargo pblico del citado precepto a los que impliquen ejercicio de autoridad, como se deduce de su tenor literal (la conjuncin o no es en l una disyuntiva, sino que tiene un sentido explicativo del concepto de cargo pblico que utiliza).

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La discusin est hoy superada y la vigente Ley Orgnica (50) 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, y el recin estrenado Estatuto Bsico del Empleado Pblico (art. 57.4) no dejan duda alguna sobre la posibilidad comentada permitiendo el acceso de los extranjeros comunitarios y asimilados y de los extranjeros con residencia legal en Espaa, en igualdad de condiciones que los nacionales, como personal laboral y de acuerdo con los principios constitucionales, inderogables singularmente, de mrito, capacidad y publicidad, al servicio de las Administraciones Pblicas, participando, a tal efecto, en los procedimientos selectivos que se convoquen en desarrollo de las ofertas pblicas de empleo. En la prctica no es infrecuente la contratacin de extranjeros para algunos empleos en el sector pblico, sobre todo all donde faltan especialistas de nacionalidad espaola, y no slo para la enseanza de lenguas o la investigacin, sino tambin en algunos sectores sanitarios, en las oficinas pblicas espaolas en el extranjero, etc. A veces la contratacin de extranjeros est expresamente prevista por leyes especiales.

2. Poseer la capacidad funcional para el desempeo de las tareas

Otro de los requisitos de capacidad exigido por el Estatuto Bsico es le de poseer la capacidad funcional para el desempeo de las tareas. Nueva versin de la regla contenida en el art. 30 de la LFC, que exiga, para ser admitido a las pruebas selectivas previas al ingreso en la Administracin, el requisito de no padecer enfermedad o defecto fsico que impidiese el desempeo de las correspondientes funciones. La Disposicin Adicional Decimonovena de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), en su redaccin original, impuso la reserva, en las ofertas de empleo pblico, de un cupo no inferior al 3 por 100 de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100, de modo que progresivamente se alcanzase el 2 por 100 de los efectivos totales de la Administracin del Estado, siempre que superasen las pruebas selectivas y que, en su momento, acreditasen el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeo de las tareas y funciones correspondientes, segn se determine reglamentariamente. Su homlogo es hoy el art. 59 del Estatuto que eleva la reserva a un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes a favor de los discapacitados definidos en el art. 1 (LA LEY 1828/2003) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre (de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad), que superen los procesos selectivos, acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeo de las tareas. Debern, adems, las Administraciones Pblicas adoptar las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medidas en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 59.2). Estas reservas (51) en favor de personas que padecen algn tipo de discapacidad, y que reducen el nmero de plazas a ocupar por las personas que no padecen limitacin alguna, han dado lugar a numerosos conflictos constitucionales (52) que han terminado con pronunciamientos favorables a la reserva. Ningn reproche merece la misma por no ser contraria a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos. La Jurisprudencia constitucional es especialmente contundente al respecto: La discriminacin, tal como es prohibida por el art. 14 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin, impide la adopcin de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aqullos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el art. 14 (LA LEY 2500/1978) CE es claro que la minusvala fsica puede constituir una causa real de discriminacin. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminacin con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional

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(Convenio 159 de la OIT) han legitimado la adopcin de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en sntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que est comprometido su propio desarrollo como personas. De ah la estrecha conexin de estas medidas, genricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 (LA LEY 2500/1978) CE, y, especficamente, con su plasmacin en el art. 49 CE. Lgicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, slo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenmeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecundose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensin social del problema y de sus remedios, tachando a stos de ilegtimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminacin cuyas consecuencias se ha tratado de evitar. Sintetizando lo hasta ahora dicho, es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con problemas de acceso al trabajo no vulnera el art. 14 (LA LEY 2500/1978) CE, siendo por tanto perfectamente legtimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que adems constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 (LA LEY 2500/1978) CE, en consonancia con el carcter social y democrtico del Estado (art. 1.1 CE). Acogemos muy favorablemente la promocin de estas medidas de discriminacin positiva que, avaladas como se ha visto por los Tribunales de justicia, fomentan la incorporacin a la Administracin Pblica de un colectivo, con cerca de tres millones y medio de personas, que tiene dificultades especficas para acceder a un empleo pblico. La falta de aptitud deber determinarse por relacin con el puesto de trabajo de que se trate, de ah que sea posible exigir aptitudes fsicas o de salud particulares para la cobertura de determinados puestos de trabajo que as lo requieran.

3. El requisito de la edad
Se propona en el informe de la Comisin de Expertos la rebaja de la edad de acceso al empleo pblico a los 16 aos, concordando esta exigencia con las previsiones de la legislacin laboral (art. 6 del ET, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995)). El derogado art. 30.1.b) de la LFCE se refera a este requisito exigiendo que los aspirantes al acceso a la Funcin Pblica tuviesen cumplidos dieciocho aos y no excediesen de la edad establecida para cada cuerpo. La exigencia de la edad mnima de 18 aos era acorde con las reglas generales que sobre capacidad de obrar rigen en nuestro ordenamiento jurdico. El actual art. 56, letra c), exige tener cumplidos diecisis aos y no exceder, en su caso, la edad de jubilacin forzosa, permitiendo, mediante Ley, la fijacin de otra edad mxima distinta a sta. La Ley 7/2007 ha fijado la edad mxima para el acceso al servicio de las Administraciones Pblicas en los 65 aos, edad de jubilacin forzosa prevista en el art. 67.3 del Estatuto, sin perjuicio de que a este efecto, la jubilacin y no el acceso, las leyes de funcin pblica que se dicten en desarrollo del Estatuto puedan disponer la prolongacin de la permanencia en el servicio activo hasta que se cumplan setenta aos de edad. Nada impide que esas normas fijen lmites de edad diferentes para el acceso a los diversos puestos, si bien dicha diferencia de edad deber ser justificada mediante razones objetivas que no incorporen criterios o decisiones discriminatorias y, por tanto, contrarias a la Constitucin. Esa fundamentacin objetiva de los lmites impuestos por la edad es la que ha inspirado la Jurisprudencia Constitucional (53) sobre la materia.

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El alto Tribunal ha sealado que el lmite de edad fijado por las leyes en el acceso y permanencia en funciones y cargos pblicos no es una de las circunstancias enunciadas en el art. 14 (LA LEY 2500/1978) de la CE, pero al aludir a cualquiera otra condicin o circunstancia personal o social cabe predicar lo de la edad que, desde la perspectiva de evitar tratos discriminatorios, es una de las circunstancias comprendidas en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 23 (LA LEY 2500/1978),2 de la CE; sera equivocado inferir de aqu que todo funcionario tiene abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier puesto de la organizacin pblica. La edad es en s un elemento diferenciador y ser legtima una decisin legislativa que atendiendo a ese elemento diferenciador y a las caractersticas del puesto de que se trate, fije objetivamente lmites de edad para acceder a estos puestos. No es posible razonablemente aceptar que el lmite de edad de sesenta aos, para acceder a una funcin o cargo, obedezca a una presuncin de incapacidad personada. As el lmite de sesenta aos para acceder al cargo de Interventor trata de evitar que tal cargo se le adjudique a funcionarios que, por poseer mayor antigedad en la carrera, tan decisiva en la resolucin de los concursos, les reste un plazo relativamente breve para la jubilacin, de modo que apenas tengan suficiente para conocer las peculiaridades municipales. En estos supuestos la igualdad en el tratamiento entre los funcionarios pblicos se produce en trminos abstractos: todos ellos pueden acceder al cargo en cuestin, antes de cumplir la edad de sesenta aos, si tambin concurren las restantes condiciones legales, surgiendo despus de rebasar dicha edad, la misma prohibicin de concursar. Esta doctrina Jurisprudencial ha sido la sentada por el TC en el enjuiciamiento del lmite de edad que para el acceso y permanencia en funciones y cargos pblicos contiene el art. 28,2, b) de la Ley especial para el municipio de Barcelona, consistente en la exigencia de no rebasar la edad de sesenta aos para tomar parte en los concursos de provisin de la plaza de Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Barcelona. EL TC, en fin, ha considerado que no es discriminatorio ni contrario al principio de igualdad, pues su contenido se apoya en una situacin diferenciada que recibe un tratamiento singular basado en fundamentos razonables: la rebaja de edad sirve adecuada y proporcionalmente al objeto que se ha querido amparar y fines a conseguir, lo que no significa que tal frmula sea la nica, ni siquiera la mejor de los instrumentos imaginables. Por el contrario, la Legislacin de Rgimen Local estableci reglas genricas, referidas a la edad, para el acceso a la funcin pblica local. El art., 135 b) del texto Refundido (RD 781/1985), adems de repetir los requisitos generales previstos en el art. 30 de la LFC, contena una regla particular sobre la edad. Dispona el precepto que para ser admitido a las pruebas para el acceso a la Funcin Pblica Local ser necesario: Tener cumplidos dieciocho aos de edad, y no exceder de aquella en que falten menos de diez aos para la jubilacin forzosa por edad determinada por la legislacin bsica en materia de funcin pblica. Resultaba difcil justificar ese lmite temporal en el mbito local con un planteamiento tan genrico como el que la norma realiz. La ausencia total de referencias, circunstancias, condiciones, razones, etc. de las que dependa la fijacin de la edad y justifiquen el concreto lmite establecido (no exceder de aquella en que falten menos de diez aos para la jubilacin forzosa por edad) nos lleva a pensar que el fundamento del mismo puede encontrarse en una presuncin general de merma de facultades o de la capacidad de trabajo de los aspirantes a la funcin pblica local que se encuentren en esos umbrales de edad, en perjuicio de las prestaciones, servicios y tareas que los funcionarios locales tienen encomendadas y, en definitiva, de la eficacia administrativa. Sea cual fuese su fundamento, no pareca constitucionalmente aceptable la fijacin de un lmite, de una condicin restrictiva para el acceso al servicio de las Administraciones Locales, desvinculado de toda razn objetiva que lo justifique; dudas de constitucionalidad que se incrementaban si se tiene en cuenta que esa exigencia no se extenda al personal laboral de las mismas Administraciones sin que pueda justificarse, tampoco, el diferente trato que stos reciban por razn de la edad. La Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003), dio nueva redaccin al precepto y suprimi la exigencia de una edad mxima para el acceso a la funcin pblica local.

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4. No haber sido separado o inhabilitado

El apartado d) del art. 56 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico -antiguo e) del art. 30 de la LFCE- exige que los aspirantes a la funcin pblica no hayan sido separados mediante expediente disciplinario, del servicio del cualquiera de las Administraciones Pblicas o de los rganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autnomas, ni hallarse inhabilitado, absoluta o especialmente, para empleos o cargos pblicos por resolucin judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeaban en el caso del personal laboral. El requisito necesitaba una inevitable actualizacin formal, la redaccin del requisito en la LFCE no era acorde con la Organizacin territorial del Estado diseada por la Constitucin del 78 (LA LEY 2500/1978) ni, tampoco, con la distribucin del poder poltico que de ella resulta. Las resoluciones impeditivas deben estar revestidas de la fuerza suficiente, en va administrativa o judicial, segn proceda, para desvirtuar la presuncin de inocencia y acarrear las graves consecuencias que ambas situaciones generan a quienes pretenden participar en los procedimientos de seleccin para el ingreso en la Administracin.

5. El requisito de la titulacin
Es preciso, apartado e) del art. 56.1, estar en posesin de la titulacin exigida. El art. 30 de la LFCE configuraba el requisito en trminos ms amplios y asimilaba a la tenencia del ttulo la situacin de los aspirantes que, sin tenerlo formalmente, estaban en condiciones de obtenerlo en la fecha en que terminaba el plazo de presentacin de instancias, en cada caso, y dems condiciones que reglamentariamente se determinasen. Obviamente la exigencia de una determinada titulacin para el acceso slo es comprensible sobre la base de la ordenacin o estructuracin de los recursos humanos de las Administraciones Pblicas en agrupaciones profesionales dependientes de una titulacin para su acceso. La Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) clasificaba los cuerpos, clases y categoras de funcionarios al servicio de las Administraciones Pblicas, de acuerdo con la titulacin exigida para su ingreso, en los grupos mencionados en su art. 25 (54) y el nuevo art. 76 del Estatuto ha seguido la misma tcnica tipolgica con las debidas actualizaciones impuestas por la normativa vigente en materia de educacin. Debe tenerse en cuenta que las titulaciones mencionadas en el derogado art. 25 (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984 no se correspondan con las recogidas en la Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre (LA LEY 2578/1990), de Ordenacin General del Sistema Educativo, que estableca la estructura de las enseanzas en rgimen general. Esta Ley regulaba las nuevas titulaciones en el Ttulo Primero, estableciendo, en su Disposicin Adicional Cuarta la equivalencia a efectos profesionales y acadmicos de los ttulos anteriores a la reforma educativa y los que en ella se contienen, al tiempo que habilitaba al Gobierno para establecer las equivalencias en los dems ttulos afectados por la Ley. La situacin reclamaba, en consecuencia, una adecuacin de las titulaciones mencionadas en el art. 25 (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984, a las previsiones contenidas en la Legislacin en materia de educacin. El Estatuto ha resuelto esta discordancia con una nueva ordenacin de los cuerpos y escalas de funcionarios en los grupos y subgrupos articulados en su art. 76 en atencin a las titulaciones exigidas para el acceso a los mismos. Sern las normas que regulen los concretos procedimientos de seleccin las que determinen las titulaciones generales o especficas que, guardando una relacin razonable con las funciones a desempear en el puesto de trabajo, se exijan para el acceso a la funcin pblica.

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6. El requisito del bilingismo cooficial

Nuestra Constitucin ha consagrado el principio de la cooficialidad lingstica en su art. 3, despus de proclamar solemnemente que el castellano es la lengua espaola oficial del Estado, imponer la obligacin de conocerla y reconocer el derecho a usarla. El art. 56.3 ha mantenido la posibilidad de exigir, en las Comunidades Autnomas con lengua propia y cooficial, el conocimiento de esa lengua verncula como requisito de capacidad excluyente, as las Administraciones Pblicas, en el mbito de sus competencias, debern prever la seleccin de empleados pblicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autnomas que gocen de dos lenguas oficiales. Esta previsin repite literalmente la regla contenida en el ya derogado art. 19 (LA LEY 1913/1984) de la Ley 30/1984. Han sido los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas bilinges, tambin las leyes de funcin pblica regional y las de normalizacin lingstica, los textos legales que han concretado las obligaciones y derechos de los aspirantes a las funciones pblicas en dichos territorios. Como seala Bao Len (55) , esta remisin de la Constitucin al Estatuto de autonoma debe ser cuidadosamente retenida, pues si de una parte implica un respeto a la voluntad de los rganos de representacin locales que participan en la elaboracin ordinaria de los Estatutos, de otra no deja de ser una remisin a una norma estatal. El Estatuto de autonoma, pese al procedimiento especial de elaboracin es formalmente una norma estatal, se exterioriza jurdicamente en una Ley orgnica (art. 81.1 (LA LEY 2500/1978) CE), y su contenido no es slo norma institucional bsica de cada Comunidad, sino parte integrante del ordenamiento jurdico del Estado. Por ello los mandatos del Estatuto no obligan solamente a los rganos autonmicos, tambin el Estado y la Administracin estatal quedan compelidos por ellos. Esta tesis cuenta con un respaldo constitucional incuestionable. Desde sus primeros pronunciamientos sobre el tema el TC (56) , despus de sealar que una lengua es oficial, independientemente de su realidad y peso como fenmeno social, cuando es reconocida por los poderes pblicos como medio normal de comunicacin entre ellos y en su relacin con los sujetos privados con plena validez y efectos jurdicos, afirma que la cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes pblicos radicados en el territorio autonmico, sin exclusin de los rganos dependientes de la Administracin central y de otras instituciones estatales en sentido estricto, siendo, por tanto, el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de otras lenguas espaolas el territorio, independientemente del carcter estatal (en sentido estricto), autonmico o local de los distintos poderes pblicos. Debemos insistir en la importante labor que el TC ha desarrollado en este tema, arrastrando incluso los planteamientos, inicialmente poco sensibles como despus se ver, que el TS haba realizado a la hora de enjuiciar la exigencia del conocimiento de las lenguas vernculas en las convocatorias de los procedimientos de seleccin llevadas a cabo por los poderes pblicos implantados en estos territorios. Recientemente, aunque no referido a un problema de acceso a las funciones pblicas bilinges, el Alto Tribunal ha recordado los pilares y el significado de la oficialidad de las lenguas distintas del castellano, ratificando con firmeza la tesis expuesta en su Sentencia 82/1986. En la importante sentencia nm. 50/1999, de 6 de abril, que resolvi los recursos de inconstitucionalidad acumulados nms. 521/1993 y 547/1993, promovidos respectivamente por la Junta de Castilla y Len y por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua, contra determinados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, el Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), afectando especialmente al rgimen jurdico de los rganos colegiados, y tuvo la oportunidad de

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pronunciarse sobre la cuestin que ahora nos ocupa, aunque en unas condiciones particulares (57) y con unas conclusiones (58) , cuando menos infrecuentes, que provocaron la formulacin de voto particular (59) del propio ponente, el magistrado D. Carles Viver Pi-Sunyer, al que se adhiere el magistrado D. Pablo Garca Manzano. La Generalidad de Catalua impugn los apartados segundo -prrafo segundo- y tercero del art. 36 (60) , por considerar que los mencionados artculos vulneraban el art. 3.2 (LA LEY 2500/1978) CE y los correlativos preceptos estatutarios al obligar a traducir al castellano los documentos y expedientes que vayan a surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autnoma sin excepcionar de esta obligacin los supuestos en los que en el territorio en el que vayan a surtir efectos dichos documentos y la lengua en la que estn redactados tenga tambin carcter cooficial. En su ratio decidendi, contenida en el fundamento jurdico noveno, el TC sostiene que obligar a traducir al castellano todos los documentos, expedientes o parte de los mismos que vayan a producir efectos fuera de la Comunidad Autnoma, incluso en el caso de que en el territorio donde vayan a desplegar sus efectos tenga tambin carcter oficial la lengua en que dichos documentos hayan sido redactados, supone desconocer el carcter oficial de dicha lengua, insistiendo, una vez ms, en las consecuencias derivadas, como ha sealado la STC 32/1986 (LA LEY 564-TC/1986), del carcter oficial de una lengua: que los poderes pblicos la reconozcan como medio normal de comunicacin entre ellos, y en su relacin con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurdicos. Por esta razn- seala el TC- en el mbito territorial donde una lengua tiene carcter oficial, los actos jurdicos realizados en dicha lengua, aunque tengan su origen en un procedimiento administrativo instruido en otra Comunidad Autnoma en la que dicha lengua tenga tambin carcter cooficial, han de surtir, por s mismos, plenos efectos sin necesidad de ser traducidos. Exigir en estos casos la traduccin de los documentos supone desconocer la existencia de una lengua que en esa Comunidad Autnoma tiene igualmente carcter oficial, lo que constituye una vulneracin del art. 3.2 (LA LEY 2500/1978) CE y de los correlativos preceptos estatutarios en el que se reconoce el carcter oficial de otras lenguas distintas al castellano. Pese a la doctrina expuesta, el TC no considera necesario declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los reiterados preceptos solicitada por la Comunidad Autnoma Catalana, siendo suficiente, a su juicio, la declaracin por de que el art. 36.2, en su segundo prrafo, y el art. 36.3, ambos de la Ley recurrida (la 30/1992), son constitucionales siempre que se entienda que la preceptiva traduccin al castellano contenida en los mismos no comprende aquellos supuestos en los que los documentos en cuestin deban surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autnoma en la cual sea tambin lengua oficial aquella en la que el documento se encuentre originariamente redactado. La obligacin de la Administracin estatal de conocer las lenguas cooficiales no va ms all, por tanto, de los territorios de las Comunidades Autnomas bilinges, sin que, por otra parte, la legislacin autonmica y la accin de los poderes pblicos en esos territorios pueda desconocer el carcter oficial de la nica lengua que lo es en todo el territorio nacional, el castellano. Esta imposibilidad de excluir el conocimiento del castellano est siendo el tope negativo delimitador de la obligacin y del derecho al bilingismo en estas Comunidades Autnomas. En la STC 82/1986 (LA LEY 11163-JF/0000), ya mencionada, se declara la inconstitucionalidad el art. 8.3 de la Ley vasca de 24 de noviembre de 1982, de normalizacin lingstica del euskera por permitir el uso exclusivo del euskera para el mbito de la Administracin local, cuando en razn de la determinacin sociolingstica del municipio no se perjudiquen los intereses de los ciudadanos. La ratio decidendi de la sentencia expresa palmariamente que, conforme al artculo 3. (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin, la prohibicin de excluir totalmente el castellano, se impone al fin de la homogeneidad, razonable desde la perspectiva de la proteccin de la lengua autctona, pero incompatible con el derecho pblico subjetivo que la Constitucin ha otorgado a todos

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los espaoles para usar el castellano. Recientemente, como veremos al final de este epgrafe, el TS ha abordado el problema, una vez ms, y siguiendo la doctrina del Constitucional ha resuelto en los trminos ya mencionados. De lo expuesto hasta ahora se deduce que la oficialidad de una lengua se concreta en el derecho a usarla en las relaciones intersubjetivas privadas y, por lo que a nosotros ms nos interesa, en las relaciones que los ciudadanos entablen con las Administraciones Pblicas ubicadas en el territorio de las Comunidades bilinges. La Administracin Pblica regional por su ubicacin, ya sea estatal, autonmica o local, o la de ellas dependientes, deben consentir la utilizacin por los ciudadanos de las lenguas vernculas con plenos efectos jurdicos y deben satisfacer los deseos de esos ciudadanos relacionndose con ellos en la lengua que en ejercicio de su derecho fundamental han elegido. Es preciso, por tanto, que las Comunidades Autnomas bilinges, mediante su actividad legislativa y administrativa, faciliten y posibiliten el ejercicio del derecho subjetivo a la utilizacin de las lenguas vernculas diseando marcos jurdicos y adoptando cuantas medidas organizativas demande la efectividad del mismo. En todo caso, las acciones legislativas y administrativas que desarrollen las Comunidades bilinges encaminadas a favorecer esos procesos de normalizacin lingstica no podrn amparar discriminaciones para el castellano y para los administrados que utilicen esa lengua, cualquiera que fuese su nmero. Es claro que acciones y medidas en ese sentido infringen lo dispuesto en el art. 3.1 (LA LEY 2500/1978) de la CE, que tras disponer que el castellano es la lengua oficial del Estado, declara que todos los espaoles tienen el derecho a usarla y el deber de conocerla. Al margen de la situacin real en cada una de las Comunidades Autnomas (61) , debe reconocerse el esfuerzo que la legislacin estatal bsica ha realizado para garantizar la efectividad del derecho al bilingismo. Como ya se ha expuesto, recientemente la Ley 4/1999, de 13 de enero (LA LEY 156/1999), de modificacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de RJAP y PAC, ha dado nueva redaccin al art. 36 (62) de la misma, amn de la STC 50/1999, de 6 de abril (LA LEY 4470/1999), que ya hemos analizado, con la finalidad de garantizar efectivamente la cooficialidad de las lenguas. Por su parte el art. 35 (LA LEY 3279/1992) de la Ley 30/1992 recoge, entre los derechos bsicos del ciudadano en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, el de utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autnoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurdico (63) . Planteada en trminos generales la cuestin, debemos abordar ahora las consecuencias derivadas del bilingismo en la configuracin de las funciones pblicas de las regiones con lengua cooficial. Sin duda alguna la efectividad de los derechos que analizamos exige la existencia de Administraciones Pblicas integradas por personal que conozca las lenguas cooficiales. Dicha exigencia demanda, en consecuencia procesos selectivos que garanticen la seleccin de personal idneo para prestar sus servicios y atender a los ciudadanos en la lengua que libremente elijan. Consciente de esta necesidad la Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984), de medidas para la reforma de la Funcin Pblica, recogi en su art. 19 una regulacin bsica sensible con el bilingismo sealando que en las convocatorias para el acceso a la funcin pblica, las Administraciones Pblicas, en el respectivo mbito de sus competencias debern prever la seleccin de funcionarios debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autnomas que gocen de dos lenguas oficiales. Esta misma previsin ha sido trasladada al art. 56.2 del Estatuto Bsico del empleado pblico. La concrecin de dicha previsin se ha llevado a cabo por las leyes regionales de funcin pblica con las ms variadas frmulas y con una dedicacin amplia y especial en la Ley del Pas Vasco. Expondremos a continuacin las frmulas recogidas en esas leyes de funcin pblica regional: - El art. de la Ley 34 de la Ley catalana establece:

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Conforme a los principios enunciados en el art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin, la Administracin de la Generalidad seleccionar la totalidad de su personal con criterios de objetividad, en funcin de los principios de igualdad, mrito y capacidad de los aspirantes y mediante convocatoria pblica. En el proceso de seleccin deber acreditarse el conocimiento de la lengua catalana en su expresin oral y escrita. - La Ley gallega dispone en al art. 33: Para dar cumplimiento a la normalizacin del idioma gallego en el campo de la Administracin Pblica en Galicia y para garantizar el derecho de los administrados al uso del gallego en las relaciones con la Administracin pblica en el mbito de la Comunidad Autnoma y la promocin del uso normal del gallego por parte de los poderes pblicos de Galicia, que determina el art. 6.3 de la Ley de normalizacin lingstica, en las pruebas selectivas que se realicen para el acceso a las plazas de la Administracin autonmica tendr que demostrarse el conocimiento de la lengua gallega. El precepto ha sido redactado conforme a la Ley 8/1992, de 24 de julio (LA LEY 2817/1992). - Por su parte la Ley valenciana dedica a este tema el art. 9, en su apartado cuarto. En el se establece: Quienes superen las pruebas selectivas, acreditarn sus conocimientos de valenciano mediante la presentacin de los certificados, diplomas o ttulos que hayan sido homologados por la Generalitat Valenciana, o mediante la realizacin de un ejercicio especfico al efecto. El personal que no pueda acreditar dichos conocimientos quedar comprometido a la realizacin de los cursos de perfeccionamiento que a este fin organice la Generalitat Valenciana. - La Ley de la funcin pblica balear, tras la redaccin dada al prrafo segundo del art. 45 por la Ley 1/1996, de 22 de febrero, seala que: En las pruebas selectivas que se realicen para el acceso a las plazas de la Administracin en el mbito territorial de las Islas Baleares, se habr de acreditar el conocimiento de la lengua propia de la Comunidad Autnoma en su expresin oral y/o escrita, respetando plenamente el principio de proporcionalidad a nivel de exigencia de un determinado conocimiento, que deber estar relacionado, en cualquier caso, con las plazas o funciones de que se trate. - La Ley Vasca dedica ntegramente el Ttulo V, bajo el epgrafe De la normalizacin lingstica, a la regulacin de la exigencia del euskera en los procedimientos de seleccin del personal al servicio de esta Comunidad. El art. 97 declara la cooficialidad de las lenguas castellana y euskera, quedando las Administraciones Pblicas vascas obligadas a garantizar en sus relaciones, tanto internas como externas, la utilizacin de ambas. Del estudio global de los preceptos que integran ese Ttulo V podemos extraer las siguientes conclusiones en relacin con la exigencia del conocimiento del euskera en el acceso a la funcin pblica vasca: a) La exigencia del euskera se configura como un requisito de capacidad, de manera que, a partir de su fecha de preceptividad, el cumplimiento del perfil lingstico (64) se constituir como exigencia obligatoria para el acceso y desempeo del correspondiente puesto de trabajo. Ello no obstante, el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretara General de Poltica Lingstica, determinar reglamentariamente los supuestos en que, con carcter excepcional y por circunstancias objetivamente apreciables, el titular de un puesto de trabajo pueda ser eximido del cumplimiento del perfil asignado al mismo. El cumplimiento del perfil podr ser exigido, segn se determine en las bases de la convocatoria, mediante su acreditacin en las pruebas selectivas, o durante el curso de formacin (65) y perodo de prcticas previos al acceso a la condicin de funcionario. b) Cuando la exigencia de un determinado perfil lingstico no sea requisito de capacidad para el

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acceso, tambin para la provisin, a un determinado puesto de trabajo, el conocimiento del euskera computar como mrito tanto en la seleccin como en la provisin de puestos de trabajo. En este caso su valoracin se establecer en funcin del perfil lingstico predominante entre los asignados a los puestos de trabajo susceptibles de desempeo por el cuerpo o escala al que la plaza pertenezca, y representar un porcentaje que no podr ser inferior en ningn caso al cinco por ciento ni superior al veinte por ciento de la puntuacin mxima alcanzable en el resto del proceso selectivo. c) Las Administraciones Pblicas vascas procurarn la adecuada capacitacin lingstica del personal a su servicio, adoptando las medidas necesarias para ello. El contenido de las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las Administraciones Pblicas vascas se adecuar a los perfiles lingsticos asignados a los puestos de trabajo que hubieran de proveerse con el personal de nuevo ingreso. El Instituto vasco de Administracin Pblica determinar el contenido y forma de las pruebas destinadas a la evaluacin del conocimiento del euskera y formar parte de los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos en aquellas pruebas que estn destinadas a la acreditacin del perfil lingstico exigido en la convocatoria, sin perjuicio de la representacin ordinaria que en tales Comisiones le corresponde. Este marco jurdico-positivo no ha sido interpretado y aplicado con un talante tan pacfico como el que nosotros hemos presentado desde el principio. Como seala Bao Len el paso de una Administracin monolinge a una bilinge no se da de la noche a la maana si no existen los supuestos sociolgicos y organizativos necesarios. La efectividad del bilingismo en la Administracin pblica exige la adopcin de medidas organizativas que no nacen por generacin espontnea. Que la Ley reconozca expresamente ese condicionamiento material o fctico no es slo una saludable medida de poltica legislativa, sino una decisin coherente (66) . La dificultad en la implantacin y efectividad del bilingismo ha sido abonada por jurisprudencias de nuestros ms Altos Tribunales inicialmente reacias y poco sensibles con este derecho subjetivo. La tensin existente entre el derecho a la igualdad en el acceso al empleo pblico consagrado en al art. 23.2 y el derecho al bilingismo, en los trminos que hemos expuesto, se ha convertido ya en un clsico de la doctrina jurisprudencial, hoy centrada en las SSTC que han resuelto los diversos recursos de inconstitucionalidad contra las leyes de normalizacin lingstica en el Pas Vasco, Catalua, Galicia e Islas Baleares (67) , si bien ha de considerarse, ms que como una anttesis entre ambos bienes constitucionales, como una relacin conflictiva que requiere la ponderacin de ambos. Ni la igualdad en el acceso a la funcin pblica puede interpretarse como exclusin de cualquier diferencia impuesta para conseguir garantizar el ejercicio del bilingismo en la Administracin pblica, ni la garanta de este ltimo puede hacer ilusoria la igualdad bsica de todos los espaoles para acceder a la funcin pblica (68) . Conviene profundizar en la evolucin de esta Jurisprudencia para terminar dibujando el estado de la cuestin en la actualidad. Como ya se ha dicho, especialmente el TS, ha mantenido una tesis inicialmente contraria a la inclusin en los procedimientos de seleccin de la exigencia del conocimiento de las lenguas vernculas en el acceso al empleo pblico de las CC.AA. con lenguas cooficiales, por considerar que la misma produca desigualdad respecto de los aspirantes que no las conocan. A esta primera etapa corresponden los pronunciamientos recogidos en las SSTS de 28 de enero de 1984, 3 de mayo de 1984, 28 de marzo de 1985 y 1 de marzo de 1986 (69) . En una segunda etapa (70) , el TS vincula la exigencia del conocimiento de la lengua cooficial a los puestos de trabajo que llevan aparejada una relacin directa con los ciudadanos que demandan la utilizacin de la lengua verncula, garantizndose con ello el derecho a usarla por parte de esos ciudadanos.

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La jurisprudencia de TC adopt, desde sus inicios, planteamientos mucho ms sensibles con la exigencia del bilingismo. En una de sus primeras sentencias sobre esta materia, la STC 76/1983, de 5 de agosto (LA LEY 8078JF/0000), en la que se enjuicia la constitucionalidad del art. 25 de la Ley del Proceso Autonmico, el TC sostuvo que una interpretacin sistemtica de los preceptos constitucionales y estatutarios lleva a atribuir el deber de conocimiento de dicha lengua a la Administracin autonmica en su conjunto, no individualmente a cada uno de sus funcionarios, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva Comunidad Autnoma. Esta tesis inicial, denominada del bilingismo objetivo del servicio, fue interpretado en el sentido de exigir genricamente el conocimiento de las lenguas cooficiales a la Administracin en su conjunto, y no a cada uno de sus empleados. Difcilmente puede sostenerse una conclusin como la expuesta. Como seala COBREROS MENDAZONA (71) , si una Administracin debe satisfacer las exigencias lingsticas de sus ciudadanos, forzosamente tiene que tener personal a su servicio capacitado lingsticamente. La nica manera de garantizar el derecho subjetivo que los ciudadanos tienen al bilingismo es la de seleccionar personal al servicio de las Administraciones bilinges con un conocimiento de las lenguas vernculas ajustado al nivel de relacin que los puestos de trabajo concretos demanden. El TC, como se ha dicho, mediante las Sentencias que han enjuiciado las leyes de normalizacin lingstica, desde pocas tempranas expuso su doctrina con argumentos claramente distintos a los mantenidos inicialmente por el TS (72) . En la primera de las sentencias mencionadas, la 32/1986 seal que nada se opone a que los poderes pblicos prescriban en el mbito de sus respectivas competencias el conocimiento de ambas lenguas (refirindose con ello al castellano y euskera) para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como mrito entre otros el nivel de conocimiento de los mismos, bien entendido, que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 23 (LA LEY 2500/1978) CE y sin que la aplicacin del precepto produzca discriminacin. En definitiva el empleo del euskera implica la previsin de los medios necesarios y, entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, tanto en la Administracin de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco como en la perifrica del Estado. La posibilidad de computar el conocimiento de las lenguas vernculas como un mrito en los procedimientos de seleccin de los empleados de las Comunidades Autnomas bilinges cuenta, en consecuencia, con un lmite claro centrado en el necesario respeto al acceso a los cargos y funciones pblicas en condiciones de igualdad. La doctrina del TC dio un paso ms, definitivo, a partir de la STC 46/1991, de 28 de febrero (LA LEY 58132JF/0000). El fallo de Alto Tribunal resolva un recurso de inconstitucionalidad planteado contra el art. 34 (73) de la Ley del Parlamento de Catalua reguladora de la Funcin Pblica de la Generalidad, que exige la acreditacin del conocimiento de la lengua catalana en su expresin oral y escrita en los procesos de seleccin que dicha Comunidad Autnoma lleve a cabo. Apoyndose en la declaracin de conformidad a los principios constitucionales que contiene el precepto impugnado, el TC seala que no debe entenderse la exigencia del conocimiento del cataln como un requisito ad extra, independiente del mrito y capacidad acreditadas, sino al igual que cualquier otro conocimiento o condicin exigida para el acceso a la funcin pblica, una exigencia con cuya acreditacin se da satisfaccin a dichos principios constitucionales, en la medida en que se trata de una capacidad y de un mrito que, segn el art. 34 de la Ley catalana 17/1985 ha de acreditarse y valorarse en relacin con la funcin a desempear. En la STC mencionada se sita el conocimiento del cataln entre los principios constitucionales de mrito y capacidad para el acceso a la funcin pblica. Ese principio de mrito y capacidad -dir el TC- supone la carga para quien quiera acceder a una determinada funcin pblica de acreditar las capacidades, conocimientos e idoneidad exigibles para la funcin pblica. Por lo que la exigencia del conocimiento del idioma que es oficial en el

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territorio donde acta la Administracin a la que se aspira a servir es perfectamente incluible dentro de los mritos y capacidades requeridas. Especialmente relevante se torna la vinculacin que el TC establece entre la posibilidad de exigir el conocimiento de las lenguas vernculas como requisito de capacidad en los procedimientos de seleccin y la necesidad de que dicha exigencia sea requerida para desempear la funcin pblica de que se trate. La razonabilidad o proporcionalidad en esa exigencia se convierte en un lmite claro que debe servir para enjuiciar su compatibilidad con la igualdad pretendida por los arts. 14 y 23.2 del texto constitucional. La propia STC seala que una aplicacin desproporcionada del precepto legal (se refiere al ya expuesto art. 34 de le Ley catalana) podr llevar a resultados discriminatorios, contrarios a los preceptos constitucionales mencionados. Este lmite es analizado, con similares efectos, bajo la formulacin del principio de necesidad, concluyendo que para que sea vlida la limitacin que supone la exigencia de conocimiento de la lengua verncula para los espaoles que no la dominan, sea la menos perjudicial para garantizar un bilingismo efectivo (74) . El TC seala un lmite que en la sentencia analizada sintoniza con las conclusiones generales que deben obtenerse en materia de acceso al empleo pblico y no es ms que una manifestacin concreta, cuya peculiaridad reside en el objeto del debate (el bilingismo), de las mximas que deben inspirar los procedimientos de seleccin de los servidores pblicos. La legitimidad de la exigencia del bilingismo deber ser enjuiciada con los parmetros generales que ya conocemos, de manera que no podr ser valorada en los procesos selectivos como una cualidad, aptitud o mrito que no evidencie, en los concursantes que puedan acreditarlo una cualidad objetiva que, por su relevancia para el desarrollo de los cometidos de cuyo ejercicio se trata con la plaza objeto de concurso, merezca hacer a sus titulares acreedores del puesto ofertado. En ningn caso podr ser utilizada, dicha exigencia, como una referencia individualizada y concreta, de tal suerte que acabe guindose por acepciones o pretericiones individuales o vengan a conformar autnticas convocatorias ad personam. El nivel de competencia lingstica exigido para acceder a un puesto de trabajo debe estar en consonancia con el grado de dificultad de las tareas que dicho puesto de trabajo tenga asignadas, de modo que, en ningn caso, podr exceder de lo razonablemente exigible a la luz de las funciones a desempear (75) . Sera, por tanto, contrario al derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica exigir un nivel de conocimiento del idioma cooficial en la Comunidad Autnoma que no guarde relacin alguna con la capacidad requerida para desempear la funcin de que se trate. A esta conclusin llega recientemente la Sentencia del TS, Sala 3., Seccin 7., ponente Sr. Martn Gonzlez, de 18 de enero del 2000 (76) , que si bien reconoce que el principio que aboga por la valoracin como mrito no eliminatorio del conocimiento de las lenguas espaolas diferentes del castellano es la regla general, para concretas y determinadas plazas, los poderes pblicos competentes pueden darle carcter eliminatorio a la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autnoma. La finalidad de esta excepcin al principio general es la de proveer -aclara el Tribunal- a la presencia en la Administracin de personal de habla de lengua verncula, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva Comunidad, de manera que la apreciacin del cumplimiento de esta concreta finalidad obliga a considerar discriminatoria la mencionada exigencia cuando se imponga para cubrir plazas que no estn directamente vinculadas a la utilizacin por los administrados de las lenguas de su Comunidad Autnoma, debiendo reservarse para aquellas en las que la imposibilidad de utilizarla les pueda producir una perturbacin importante en su derecho a usarla cuando se relacionan con la Administracin, lo que a su vez implica la necesidad de valorar en cada caso las funciones que sean competencia de la plaza que pretenda cubrirse, as como el conjunto de funcionarios a los que corresponda un determinado servicio, de manera que en las que se aprecie la concurrencia de la perturbacin mencionada, pueda garantizarse que alguno de los funcionarios habla el idioma peculiar de la

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Comunidad, todo ello matizado por la vigencia del deber constitucional de conocer el castellano, que el art., 3. de nuestra Norma Suprema impone a todos los espaoles. Concluye el TS recordando que, cuando no medie alguna de estas circunstancias, sigue siendo plenamente aplicable la constante tesis jurisprudencial que considera discriminatoria la exigencia del conocimiento de los idiomas de las Comunidades Autnomas con carcter obligatorio, expreso o implcito. El bilingismo ha encontrado su mejor aliado, a mi juicio con fundamento suficiente, en la necesidad de que las Administraciones Pblicas de las Comunidades Bilinges presten un servicio eficaz y de calidad a los ciudadanos con los que habitualmente se relacionan. Este elemento de justificacin del bilingismo como requisito de capacidad es el que permite hacer efectivo el derecho a la cooficialidad lingstica. Somos conscientes de la dificultad que entraa valorar en qu medida las comunidades concretas practican la lengua verncula y, en consecuencia, la determinacin del nivel de exigencia que los procedimientos selectivos convocados por las Administraciones Pblicas pueden establecer para garantizar la eficacia invocada, pero con dicho esfuerzo se podrn conseguir Administraciones preparadas para dar respuesta adecuada a las demandas de los ciudadanos que hablan las lenguas vernculas garantizando, con ello, la efectividad de su derecho al bilingismo. Este criterio de la eficacia ya fue mantenido por el TC en la sentencia 46/1991. (LA LEY 58132-JF/0000) Para el Alto Tribunal el conocimiento del cataln, como requisito de capacidad en el acceso, se trata un requisito justificado y equitativo tambin en funcin de la propia eficacia de la Administracin autnoma (art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) CE), por lo que resulta constitucionalmente lcito exigir, en todo caso, un cierto nivel del conocimiento de la lengua que resulta imprescindible para que el funcionario pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administracin autonmica dado el carcter cooficial del idioma cataln y dada tambin la extensin del uso del cataln en todo el territorio de la Comunidad Autnoma. Como seala PULIDO QUECEDO (77) , refirindose a la sentencia tantas veces citada 46/1991, conviene destacar el parmetro de la eficacia (art. 103.1 (LA LEY 2500/1978) CE) social y de la extensin y generalidad de la lengua que utiliza el Tribunal para justificar la razonabilidad de la medida junto al de cooficialidad de la lengua. Debe ser la realidad sociolingstica (su generalidad, su extensin) en la que se enmarca la Administracin Pblica que sirve a una determinada Comunidad, la que imponga la necesidad de exigir un nivel de conocimiento lingstico que garantiza una accin administrativa eficaz. La jurisprudencia del TS ha fomentado tambin el criterio de la eficacia administrativa para justificar la exigencia del conocimiento de las lenguas cooficiales como requisito excluyente en el acceso a las funciones pblicas de las Comunidades afectadas. En este sentido debemos destacar la firmeza de este Tribunal en la sentencia de la Sala 3., Seccin 4., de 26 enero 2000, ponente Sr. Soto Vzquez, que resuelve el recurso de Casacin nm. 66/1994, interpuesto por el Ayuntamiento de Lekeitio (Bizkaia) contra la sentencia dictada con fecha 15 de abril de 1993 por la Seccin Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, sobre la normalizacin del euskera, que estim parcialmente el recurso deducido por la Administracin del Estado frente a la ordenanza municipal para la tipologa de los municipios vascoparlantes aprobada por el Ayuntamiento La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco haba anulado el art. 33 de la Ordenanza, cuyo tenor literal es el siguiente: De la misma forma, los funcionarios que contrate en el futuro el Ayuntamiento de Lekeitio, debern estar capacitados para llevar a cabo su actividad en euskera. De este precepto, que ha de ponerse en relacin con los dos artculos siguientes, segn los cuales el acceso a los puestos de trabajo del Ayuntamiento recurrente, sea como funcionario o contratado temporal, ser imprescindible acreditar las exigencias lingsticas correspondientes al puesto, habiendo de declararse desierta la plaza correspondiente si no hubiese personas que cumpliesen con los requisitos lingsticos exigidos, se deduce que el conocimiento de la lengua verncula se

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configura como elemento eliminatorio o excluyente del acceso a los puestos de trabajo del mencionado Ayuntamiento. Despus de recordar la existencia de varios pronunciamientos jurisprudenciales que ya han resuelto este tema, el TS expone una vez ms la doctrina deducible de las mismas que puede resumirse de la siguiente manera: a) el conocimiento de la lengua oficial propio de la correspondiente Comunidad puede ser valorado como mrito no eliminatorio para la obtencin del puesto de trabajo en la Administracin Autonmica de que se trate; b) puede ser valorado asimismo como elemento eliminatorio o excluyente de la posibilidad de obtener dichos puestos, siempre que se trate de determinadas y concretas plazas directamente vinculadas a la utilizacin por los administrados de las lenguas propias de dichas Comunidades, siempre que la imposibilidad de utilizarla en sus relaciones con la Administracin les pueda ocasionar un evidente perjuicio; c) es correcto, por lo tanto, en principio la convocatoria de determinadas plazas de la Administracin Autonmica para las que se exija ineludiblemente el expresado conocimiento, siempre que se puedan reputar incluidas en las especiales circunstancias de que se ha hecho mencin anteriormente; d) las circunstancias antedichas pueden estimarse normalmente concurrentes en aquellas zonas en las que exista un notable predominio de la poblacin que utilice normalmente su lengua verncula en sus relaciones con la Administracin; e) semejante exigencia, no obstante, ha de estar subordinada al principio de proporcionalidad que proclama el art. 103 (LA LEY 2500/1978) CE, puesto que -como la STC de 28 Feb. 1991 reconocesera contrario al derecho de igualdad en el acceso a la funcin pblica exigir un nivel de conocimiento de la lengua cooficial que no guarde relacin con las necesidades que demande el puesto cuya cobertura se convoca. Concluye el TS reforzando la compatibilidad de esta exigencia de lengua verncula para el acceso con la utilizacin de la lengua castellana con los administrados cuando sea preciso o conveniente, no constituyendo sino el cumplimiento de la exigencia de mayor eficacia en el ejercicio de la actividad de los funcionarios municipales que demanda la circunstancia cierta de que la inmensa mayora de los administrados se expresen, precisamente, en la lengua vasca. El criterio de la eficacia de la Administracin Pblica actuante en el territorio de las Comunidades Autnomas bilinges no es, desde luego, absoluto. La STS que hemos comentado confirm, siguiendo la lnea antecedente sentada por otras resoluciones judiciales a las que despus nos referiremos, la necesidad de respeto al castellano como lmite ms seguro frente al pretendido monopolio de las lenguas vernculas en las Comunidades Autnomas bilinges. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco haba anulado los arts. 4, 5, 7, 14, 17, 18, 20, 21, 22, 23 (parcialmente), 25,26, 38 y 39 de la Ordenanza sobre la normalizacin del Euskera, aprobada por acuerdo del Ayuntamiento de Lekeitio el 9 noviembre 1989. En los preceptos mencionados se impona la exclusiva utilizacin del euskera en la casi totalidad de los actos y documentos (78) generados en y por las relaciones con esa Administracin Municipal, considerando el Ayuntamiento de Lekeitio que la Ordenanza no se opone al principio sentado en el art. 3.1 (LA LEY 2500/1978) de la CE, ya que en modo alguno se prohbe a los administrados el uso de la lengua castellana. Segn la tesis de la Corporacin recurrente la norma parcialmente anulada nicamente trata de potenciar el uso de la lengua vasca, de

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conformidad con el elevado porcentaje de vascoparlantes existente en el municipio, y se limita a regular el uso del euskera en el mbito de la Administracin Municipal, de suerte que ningn habitante de la zona se ve compelido a utilizar de forma exclusiva una nica lengua; faltando asimismo todo elemento discriminatorio en la norma impugnada, como acredita la circunstancia de la inexistencia de quejas recibidas en el Ayuntamiento por la promulgacin de la Ordenanza combatida (79) . El TS, reiterando la lnea mantenida en recientes sentencias sobre este tipo de Ordenanzas, a las que brevemente nos referiremos al final de este apartado, consider que la Ordenanza del Ayuntamiento de Lekeitio vulneraba el art. 3.1 (LA LEY 2500/1978) de la CE, en relacin con el principio de igualdad proclamado en su art. 14. As -cito literalmente- desde el momento en que el deber de conocimiento del idioma castellano y el derecho a utilizarlo no queda limitado al mbito de las relaciones privadas, sino que se impone asimismo en el campo de las que han de mantenerse con la misma Administracin, pretender limitar el conocimiento de las comunicaciones, expresiones verbales, seales, contenido de los Registros Administrativos, o de la formulacin de proyectos, a los vascoparlantes en determinado mbito del territorio espaol, significa tanto desconocer los principios constitucionales invocados en la sentencia de instancia, como la doctrina sentada por el TC en S 26 junio 1986 declarando que la cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes pblicos radicados en territorio autonmico, as como que el uso por los particulares en dichos territorios de cualquiera de los idiomas que gozan de esa cooficialidad tiene validez plena; todo ello sin olvidar la evidente discriminacin que se producira frente a todos aquellos administrados -pocos o muchos- que, por uno u otro motivo, pudiesen no dominar o conocer el euskera. La prctica extendida de las lenguas vernculas no puede llevar, en consecuencia, a la justificacin de Administraciones Pblicas que acten con discriminacin de las minoras que, en dichos territorios, elijan el castellano como lengua de relacin con esas Administraciones. Cuenta, por tanto, la eficacia administrativa y la realidad sociolingstica que la demanda, con un lmite infranqueable consistente en la necesidad de garantizar el adecuado uso de la lengua oficial del Estado, el castellano, en los territorios con lenguas oficiales en los que, incluso, se pueda acreditar la prctica extendida de las lenguas vernculas. Esta conclusin, a nuestro juicio una de las mximas jurdicas que deben orientar el debate sobre el bilingismo, fue acuada por el TC Desde sus primeros pronunciamientos, vase la STC de 26 de junio de 1986, a la que ya nos hemos referido, proscribe toda posibilidad de excluir la obligacin de conocer y utilizar el castellano en favor de medidas o acciones favorecedoras de la lengua autctona por ser incompatibles con el derecho pblico subjetivo que la Constitucin ha otorgado a todos los espaoles para usar el castellano. Los antecedentes del pronunciamiento analizado del TS se encuentran en sentencias previas que anularon preceptos de las Ordenanzas Municipales para la Tipologa de Pueblos exclusivamente vascoparlantes. En dos sentencias, una de 24 de mayo de 1999, que resolvi el recurso de casacin nm. 5715/1993, y otra de 22 de junio de ese mismo ao, correspondiente al recurso de casacin nm. 5989/1993 se impugnaron Ordenanzas reguladoras de la Tipologa de los municipios totalmente vascoparlantes en las que algunos de sus preceptos impusieron el euskera como lengua obligatoria y nica, ste es el problema, en las relaciones entabladas con esas Administraciones Locales. El TS, apoyndose no slo en la doctrina jurisprudencial derivada de la primera de las sentencias mencionadas, sino tambin en la STC de 26 de junio de 1986, anula los preceptos de esas ordenanzas que imponen la exclusividad del euskera con discriminacin del castellano. El tercer motivo de casacin aducido por el recurrente, sostena que no concurra la vulneracin del art. 3.1, en relacin con el 14 CE que apreci la sentencia recurrida (80) , pues el Ayuntamiento ha atendido a las exigencias derivadas de la realidad sociolingstica del trmino municipal de Lizartza, en el que el 95,5% son vascoparlantes y slo el 1,5% de la poblacin no se incluye entre los vascoparlantes, sin que stos hayan formulado queja alguna.

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El TS rechaza tal motivo de casacin porque los arts. 4,5,17,19, 20, 40, 42 y 44 de la Ordenanza disponen que todas las actuaciones, diligencias y comunicaciones se harn en euskera, y es claro que esa previsin expresa infringe lo dispuesto en el art. 3.1 (LA LEY 2500/1978) CE, que tras disponer que el castellano es la lengua oficial del Estado, declara que todos los espaoles tienen el derecho a usarla y el deber de conocerla, pues adems de que no toda la poblacin es vascoparlante, como el propio Ayuntamiento reconoce, el art. 3.1 (LA LEY 2500/1978) CE no dispone excepcin alguna en su previsin, y por tanto su cumplimiento no admite excepcin o interpretacin que trate de eludir su cumplimiento, mxime cuando el TC en la sentencia ms atrs citada, de 26 junio 1986, declar que el uso por los particulares de la cooficialidad tiene plena validez, y ciertamente que ello no se cumple cuando se dispone sin ms el uso exclusivo del euskera para todos en sus relaciones con el Ayuntamiento. Especialmente claro resulta el pronunciamiento judicial cuando en su fundamento jurdico cuarto, a propsito del anlisis del primer motivo de casacin alegado, seala que la letra del precepto (81) claramente dispone que los nuevos trabajadores-funcionarios debern ser capaces de efectuar su actividad en euskera, y de tal contenido, ciertamente, cabe inferir, cual la sentencia apreci, discriminacin para el castellano y para los administrados que utilicen esa lengua, cualquiera que fuese su nmero, adems de que tambin cabe aceptar, cual el abogado del Estado refiere, que esa previsin del artculo citado infringe el art. 6 (L 10/1982, de 24-12, del Parlamento Vasco) que reconoce el derecho de todos los ciudadanos a ser atendidos en la lengua oficial que elijan., y que a tal efecto se adoptarn las medias oportunas, sin olvidar que el TC, en S 26 junio 1986, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la L 10/1982, declar entre otros: A) que la cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes pblicos radicados en el territorio autonmico, y B) que en los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingstica, el uso por los particulares de cualquier lengua oficial tiene plena validez. Como ya se dijo, esta imposibilidad de excluir el conocimiento del castellano est siendo uno de los topes delimitadores de la obligacin y del derecho al bilingismo en estas Comunidades Autnomas. La recomendacin del informe elaborado por la Comisin de Expertos va ms all y sugiere la exigencia, para determinados puestos especiales del conocimiento de lenguas extranjeras. Razonable y conveniente nos parece la introduccin de este requisito en los procedimientos de seleccin que se dispongan con la finalidad de cubrir puestos que, por su aplicacin y funciones, requieran el uso de las mismas.

III. LOS RGANOS DE SELECCIN 1. Los principios que inspiran su composicin y su actuacin
Pocas son las previsiones que la Ley que aprueba el Estatuto dedica a los rganos de seleccin. El art. 60, con tres apartados, impone el carcter colegiado de estos rganos y refuerza las garantas de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros. A las mximas contenidas en el precepto de referencia deben aadirse los principios rectores que, previstos en los arts. 55.2 y 61 (este ltimo regula los sistemas selectivos) del Estatuto, se refieren directamente al rgimen de los rganos selectivos, en particular los de independencia, discrecionalidad tcnica en su actuacin, e imponen a los mismos la obligacin de velar por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos (art. 61.1 del EB). Esta escasa regulacin introduce, sin embargo, importantes novedades en el tradicional rgimen jurdico de estos rganos: - Debe tenderse, en su composicin, a la paridad entre mujer y hombre. - El personal de eleccin o de designacin poltica, los funcionarios interinos y el personal eventual no

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podrn formar parte de los rganos de seleccin. - La pertenencia a los rganos de seleccin ser siempre a ttulo individual, no pudiendo ostentarse sta en representacin o por cuenta de nadie. - Las Administraciones Pblicas podrn crear rganos especializados y permanentes para la organizacin de los procesos selectivos, pudindose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administracin Pblica. Las previsiones del Estatuto Bsico deben ser completadas con la legislacin vigente que, siendo anterior al mismo y de igual o inferior rango, no contradiga o se oponga a lo que el cuerpo legal bsico establece (Disposicin Derogatoria nica). En este mismo sentido se expresa la Disposicin Final Cuarta, de manera que hasta que se dicten las Leyes de Funcin Pblica y las normas reglamentarias de desarrollo -que exige el Estatuto- se mantendrn en vigor en cada Administracin Pblica las normas vigentes que sobre ordenacin, planificacin y gestin de recursos humanos no se opongan a lo establecido en este Estatuto. Las novedades introducidas en esta materia son una vez ms fruto de las recomendaciones realizadas por la Comisin de Expertos, que no tuvo ningn reparo en reconocer que se constata, de la simple lectura de las bases de algunas convocatorias y de normas de diferente rango y mbito de aplicacin que, aun hoy, con excesiva frecuencia determinan la composicin de ciertos rganos de seleccin mediante la designacin de sus miembros por o en representacin de grupos polticos o sindicales o, en menos medida, de otras asociaciones u organizaciones. No cabe duda, como sostiene el informe de la Comisin de que una de las claves fundamentales de la credibilidad de todo proceso de seleccin para el acceso al empleo pblico gira en torno a la imparcialidad y objetividad de los rganos de seleccin, de ah que su composicin deba quedar por completo al margen de toda influencia o interferencia partidaria, gremial o corporativa. El RGI, RD 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), refuerza la imparcialidad de los miembros e impide formar parte de los rganos de seleccin a aquellos funcionarios que hubiesen realizado tareas de preparacin de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco aos anteriores a la publicacin de la correspondiente convocatoria. Para garantizar el acierto en la decisin tcnica que han de adoptar, los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Seleccin podrn disponer la incorporacin a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarn con el rgano de seleccin exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades tcnicas y no son integrantes de los rganos de seleccin, correspondindoles el asesoramiento e ilustracin del parecer de sus miembros. La Comisin de expertos no oculta la necesidad de extender los principios y las garantas que informan la actuacin de los rganos selectivos a un mbito, el de la seleccin llevada a cabo por las Administraciones Locales, que ha padecido, desde siempre, la sospecha de endogamia y de favoritismo poltico de manera acentuada. El hecho de destacar con nfasis la produccin de dichos males en los procedimientos selectivos en el mbito local no debe llevar al lector a la deduccin de que slo en estos supuestos se han planteado vicios que han empaado la presuncin de objetividad e imparcialidad de los rganos de seleccin, pero s nos parece que el menor nmero de aspirantes, la posibilidad de que stos y los miembros del Tribunal se conozcan, incluso mantengan relaciones de amistad o tengan otros intereses no tpicos, junto a la debilidad de la Legislacin local en la composicin de los rganos de seleccin y en la renuncia de la exigencia de mrito y capacidad a algunos miembros de los mismos, constituan, entre otros, un buen cmulo de elementos propicios para conseguir selecciones ajenas a los imperativos constitucionales.

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Sin duda alguna el legislador ha sido consciente de nuestras insinuaciones y trata de atajarlas en el nuevo Estatuto imponiendo a los miembros de los rganos de seleccin, no slo el deber de abstenerse de intervenir en los procedimientos selectivos cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 28 (82) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Comn o la posibilidad de recusarlos cuando concurra alguna de dichas circunstancias, sino tambin la necesidad de que la composicin de estos rganos selectivos se ajuste estrictamente a criterios de imparcialidad y profesionalidad, excluyndose, en todo caso, de formar parte de ellos al personal de eleccin o designacin poltica, al personal eventual y a los representantes de los sindicatos, rganos unitarios de representacin del personal o asociaciones que ejerzan funciones representativas de los empleados. Estas precauciones legales nos parecen necesarias porque, tal y como hemos avanzado, la debilidad de las previsiones legales en el mbito local mermaba las posibilidades de utilizacin de estos mecanismos destinados a garantizar que las actuaciones de las Administraciones Pblicas, incluidas las que llevan a cabo los rganos de seleccin, se deben al servicio objetivo de los intereses generales y han de promocionar la plena vigencia de los principios de mrito y capacidad en el acceso a los empleos pblicos. Pese a las prcticas irregulares, tambin puntuales, que nos ha ofrecido, y nos ofrecer, la tarea de seleccin del personal al servicio de nuestras Administraciones Pblicas, la presuncin iuris tantum de la que debemos partir juega a favor de la atribucin a los rganos de seleccin de las cualidades expuestas.

2. La tipologa de los rganos de seleccin

El RGI, vigente en lo que no se oponga al nuevo Estatuto y hasta la aprobacin de la normativa de desarrollo del Estatuto, dedica el captulo III de su Ttulo I, arts. 10 a 14 incluidos, a la regulacin de los rganos de seleccin, distinguiendo dos clases de rganos: - Los Tribunales. - Las Comisiones Permanentes de Seleccin. La misma tipologa mantiene el nuevo Estatuto que, en el art. 61.4, seala que las Administraciones Pblicas podrn crear rganos especializados y permanentes para la organizacin de procesos selectivos, pudindose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administracin Pblica. No podemos analizar aqu las normas autonmicas sobre la materia y nos limitaremos a repasar brevemente el rgimen jurdico de los rganos de seleccin de la Administracin General del Estado, rgimen que ha de integrarse entre las previsiones bsicas del Estatuto y ser interpretado conforme a ellas como punto normativo de referencia hasta que se apruebe el desarrollo estatutario. 2.1. Los Tribunales A diferencia de las Comisiones Permanentes de Seleccin, los Tribunales sern nombrados, salvo excepcin justificada, en cada orden de convocatoria. Estarn constituidos por un nmero impar de miembros, funcionarios de carrera, no inferior a cinco, debiendo designarse el mismo nmero de miembros suplentes. La totalidad de los miembros deber poseer un nivel de titulacin igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate. La necesidad de que los integrantes de los Tribunales sean funcionarios de carrera con una titulacin igual o superior a la exigida para el ingreso en el cuerpo y escala de que se trate, junto a la exigencia de velar por el principio de especialidad y profesionalidad, son garantas suficientes, a priori, del acierto y de la imparcialidad de

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sus decisiones. A estos Tribunales les corresponder el desarrollo y la calificacin de las pruebas selectivas. 2.2. Las Comisiones Permanentes de Seleccin Como a los Tribunales, a las Comisiones Permanentes de Seleccin se encomienda el desarrollo y la calificacin de las pruebas selectivas (83) . Se deduce de la previsin legal que su establecimiento obedece a una pretensin de permanencia y especialidad. As, cuando el elevado nmero de aspirantes y el nivel de titulacin o especializacin lo aconseje, por Orden (84) del Ministerio para las Administraciones Pblicas, previo acuerdo, en su caso, con el Departamento a que estn adscritos los cuerpos o escalas objeto de seleccin, se establecern las Comisiones Permanentes de Seleccin para el acceso a los cuerpos y escalas. Las Comisiones Permanentes de Seleccin estarn constituidas por un nmero impar de miembros, funcionarios de carrera, con nivel de titulacin igual o superior al del cuerpo o escala en cuya seleccin vayan a intervenir, que sern designados libremente de acuerdo con lo previsto en la Orden ministerial por la que se creen tales comisiones y en su composicin se velar por el cumplimiento del principio de especialidad. Cuando los procesos selectivos se realicen de forma descentralizada (85) , en las convocatorias respectivas se podr disponer la incorporacin con carcter temporal a las Comisiones Permanentes de Seleccin de funcionarios que colaboren en el desarrollo de los procesos de seleccin, bajo la direccin de la correspondiente comisin.

3. Revisin e impugnacin de las resoluciones de los rganos de seleccin. La discrecionalidad tcnica

El art. 55.2.d del Estatuto Bsico del Empleado Pblico enumera, entre los principios rectores del acceso al empleo pblico y con reconocimiento de su carcter constitucional, el de independencia y discrecionalidad tcnica de los rganos de seleccin. Como ya se sabe, las resoluciones de los Tribunales o Comisiones Permanentes de Seleccin que ponen fin a los procedimientos selectivos deben ser motivadas y se dictan al amparo de la llamada discrecionalidad tcnica. Tales resoluciones vinculan a la Administracin y son susceptibles de impugnacin por los interesados y de revisin, por iniciativa de la propia Administracin o a instancia de aqullos. Ambas posibilidades estn mencionadas en el RGI que necesita, ahora, ser interpretado conforme a la nueva regulacin del Estatuto. Por tanto, pese a la vinculacin de las Administraciones Convocantes a las resoluciones de los rganos de seleccin, las Administraciones competentes podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favorables para los interesados-aspirantes que sean anulables por incurrir en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluida la desviacin de poder, que no sean las previstas en el art. 62. Declarada la lesividad en los trminos y plazos previstos en el art. 103 (86) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), ser preciso impugnar el acto o la resolucin lesivo ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a travs del denominado recurso de lesividad (87) . Si concurre alguna de las causas previstas en el art. 62 (88) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), vicios, por tanto, suficientemente graves para acarrear la nulidad de pleno derecho de la resolucin dictada por el rgano de seleccin, la revisin de oficio (89) podr llevarse a cabo bien por iniciativa de la propia Administracin o bien a solicitud de los interesados, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, y cuando la resolucin objeto de revisin haya puesto fin a la va administrativa o no haya sido recurrida en plazo.

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Adems de la revisin de oficio, conforme a lo previsto en los arts. 102 (LA LEY 3279/1992) y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, contra las resoluciones y actos de los rganos de seleccin y sus actos de trmite cualificados, es decir, que impidan continuar el procedimiento, produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos e intereses legtimos o decidan directa o indirectamente el fondo del asunto podr, interponerse el recurso administrativo que proceda ante la autoridad que haya nombrado a su presidente. Agotada la va administrativa, contra la resolucin de los recursos que procedan en esa va cabe el correspondiente recurso jurisdiccional, contencioso-administrativo. Se deduce de lo expuesto que cualquier infraccin del ordenamiento, ya sea por cuestiones procedimentales o por razones de fondo puede plantearse y hacerse valer a travs de los mecanismos de impugnacin o de revisin que han sido expuestos, si bien las decisiones tcnicas que emiten los rganos de seleccin sobre los aspirantes no puede ser controladas ni en la va administrativa ni en la va judicial, salvo que el recurrente pueda acreditar que se ha producido una manifiesta arbitrariedad, un error patente o una clara desviacin de poder. Esta inmunidad de la que gozan las decisiones tcnicas de los rganos de seleccin est basada, como seala el profesor Snchez Morn (90) , en una presuncin iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuacin, apoyada en la especializacin, profesionalidad e imparcialidad de los rganos establecidos para realizar las calificaciones. Slo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del rgano o la existencia de errores palmarios y groseros, podran anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales. Estas conclusiones sobre la denominada discrecionalidad tcnica no son, ni siquiera hoy y despus de autnticos ros de tinta empleados en su estudio, pacficamente aceptadas, si bien la jurisprudencia (91) , tanto constitucional como del TS, confirma la imposibilidad de revisar el ncleo tcnico de las decisiones adoptadas por los rganos de seleccin y reducen la posibilidad de su revisin ulterior a los supuestos de dolo, coaccin, desviacin de poder, arbitrariedad, errores evidentes, etc., de modo que la calificacin sea inaceptable, con arreglo a los criterios de la sana crtica. sta, que es la tesis dominante hoy y, tambin, la ms aceptada tradicionalmente (92) , ha sufrido una notable evolucin en sus planteamientos. La lnea inicial (93) abog por la atribucin de la ms absoluta discrecionalidad en favor de los rganos de seleccin, si bien algunas sentencias, desde mediados de los aos sesenta, haban ya matizado la indiscutida soberana de los rganos de seleccin y trataban de reducir el mbito de la discrecionalidad administrativa (94) . No han faltado, como acabamos de anunciar, lneas jurisprudenciales consolidadas (95) y opiniones doctrinales muy autorizadas (537) que sostienen la fiscalizacin de las decisiones discrecionales tcnicas de los rganos de seleccin. (96) Esta ltima lnea se apoya en la necesidad de someter toda la actuacin administrativa, y sobre todo la discrecional, al pleno control jurisdiccional como pilar bsico de nuestro ordenamiento constitucional. A nuestro juicio, la tarea de valoracin que desempean los rganos de seleccin sobre la base de su especializacin impide la revisin y, desde luego, la sustitucin de su decisin por el criterio administrativo o judicial que puedan resultar de una eventual impugnacin de las resoluciones emanadas de los primeros. Aquellas partes de estas resoluciones que tengan un componente tcnico acusado o impliquen apreciacin o valoracin de situaciones o cualidades que, de un modo u otro, remiten a juicios tcnicos, de valor o de experiencia, no pueden ser valoradas ni, mucho menos, sustituidas por las de otros rganos que no gozan de la cualificacin tcnica necesaria para realizar dichas tareas.

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La discrecionalidad tcnica debe ser ejercida por los rganos de seleccin, integrados por especialistas en la especfica disciplina y en disciplinas afines que, desde sus concretos conocimientos profesionales, pueden realizar lo que los rganos judiciales, expertos slo en derecho, no pueden hacer: valorar los componentes cualitativos, presentes y potenciales, insitos en profesionales de una especialidad. Sin duda circunstancias como la considerada, avalan la ratio que justifica, a nivel operativo, la existencia de los Tribunales de especialistas encargados de proponer los candidatos a ocupar plazas convocadas a oposicin, concurso o concurso-oposicin, y permite sentir la necesidad de delimitar esferas de actuacin entre la Administracin y los Tribunales de Justicia, sin perjuicio del control de la legalidad de la actuacin administrativa, pero slo de la legalidad, sin veleidades que pretendan sustituir el funcional mbito de actuacin administrativa (97) . Probablemente la solucin a este permanente conflicto no sea fcil, pero no parece que deba encontrarse, y en este sentido hemos argumentado, en la posibilidad de que rganos administrativos o judiciales, no especializados, sustituyan el criterio cuestionado de los rganos de seleccin. Como seala el profesor SNCHEZ MORN (98) , la solucin est ms en el desarrollo de los valores cvicos de la sociedad que en otra cosa, si bien afirma que el derecho puede contribuir a esa solucin perfeccionando la composicin de los rganos de seleccin, mejorando los sistemas selectivos y exigiendo una estricta observancia de los procedimientos y las obligaciones de motivacin, de manera que se genere ms transparencia y puedan corregirse las desviaciones de poder.

IV. LOS SISTEMAS SELECTIVOS 1. Principios generales de los sistemas selectivos

La medicin del mrito y la capacidad de los aspirantes as como la garanta de su nica exigencia como criterios que inspiren el acceso al servicio de las Administraciones Pblicas, se lleva a cabo mediante la articulacin de unos sistemas selectivos que han de ser regulados respetando las previsiones bsicas contenidas en el art. 61 del Estatuto del Empleado Pblico. El precepto, de manera ciertamente desordenada, comprende los principios tradicionales que han inspirado el desarrollo de los procedimientos selectivos convocados por las Administraciones Pblicas. Estos principios son los siguientes: - Carcter abierto y garanta de la libre concurrencia, sin perjuicio de la posibilidad de medidas de discriminacin positiva establecidas en el Estatuto y en las leyes de desarrollo. - Garanta del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. - Especial conexin entre el tipo de pruebas a superar y la adecuacin al desempeo de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prcticas que sean precisas. - Diversidad de pruebas que permitan comprobar los conocimientos y la capacidad analtica de los aspirantes, la posesin de habilidades y destrezas, el dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, la superacin de pruebas fsicas. - La posibilidad de completar las pruebas con la superacin de cursos, perodos de prcticas, exposiciones curriculares, pruebas psicotcnicas, entrevistas o, en su caso, reconocimientos mdicos. - La necesidad de ponderar la valoracin de los mritos para que su valoracin no determine, en ningn caso y por s misma, el resultado de los procesos selectivos que incluyan una fase de mrito (concurso). En el mbito de la Administracin General del Estado sigue vigente el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA

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LEY 1434/1995), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administracin General del Estado y de Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administracin General del Estado, en lo que no se oponga o contradiga lo dispuesto en el Estatuto. Habr que esperar, tambin en materia de acceso y seleccin, a las leyes regionales que desarrollarn este Estatuto para conocer la plasmacin concreta de las reglas bsicas expuestas. Sin perjuicio de la supletoriedad general de las mismas (99) , las normas mencionadas son de aplicacin directa en la seleccin del personal, funcionario y -en lo que proceda- laboral, al servicio de las diferentes Administraciones Pblicas mencionadas en el art. 2 del Estatuto. La seleccin del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, ya sea funcionario, ya laboral, se lleva a cabo mediante los procedimientos de oposicin, o concurso-oposicin libre o concurso, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad as como el de publicidad. El estudio de los sistemas selectivos previstos en nuestro ordenamiento y practicados por nuestras

Administraciones es un mecanismo vlido para analizar sus estructuras y organizaciones (100) , ello pese a la dificultad que representa la inexistencia, en espera de los necesarios desarrollos, en la Ley de un rgimen jurdico que contenga definiciones suficientes de los procedimientos selectivos y establezca sin paliativos, en pro de la seguridad jurdica y de las garantas de los aspirantes, un orden de preferencia de unos sobre otros. Nos parece, no obstante, que nuestro ordenamiento sigue apostando por la preferencia de la oposicin sobre el concursooposicin y ha restringido, aun ms, las posibilidades del concurso exigiendo, en el art. 61.6 in fine, una Ley formal para su autorizacin y recalcando el carcter excepcional de este sistema selectivo. El actual reglamento de desarrollo mantiene un concepto positivo de los sistemas de seleccin y establece unas reglas generales que, siendo compatibles con las previsiones bsicas del Estatuto, deben servir para articular un orden de prelacin entre los sistemas previstos en el sentido que proponemos. La Comisin de expertos ad hoc abog en su informe por la creacin, al menos en las Administraciones Pblicas estatal y regionales (tambin en las locales ms importantes), de un rgano especializado en la organizacin y llevanza de los procesos selectivos, recordando en su argumentacin la implantacin de este sistema, desde el ao 2002, mediante la llamada Oficina de Seleccin del Personal en el mbito de la Unin Europea. sta es la motivacin que explica la regla recogida en el apartado cuarto del art. 61, aunque no creemos que constituya novedad alguna, puesto que nuestras leyes han atribuido, desde hace tiempo, al INAP (101) y a otros rganos equivalentes en las diferentes Comunidades Autnomas la coordinacin, control y, en su caso, la realizacin de los cursos de seleccin, formacin y perfeccionamiento de los funcionarios de la Administracin del Estado y Regionales, as como las funciones de colaboracin y cooperacin con los Centros que tengan atribuidas dichas competencias en las restantes Administraciones Pblicas.

2. La oposicin
La oposicin como sistema selectivo es un mecanismo de reaccin frente a los nombramientos arbitrarios que nuestra, todava reciente historia, ha conocido y protagonizado. El intento de conseguir una funcin pblica profesionalizada frente a la inestabilidad, inseguridad e ineficacia administrativa que haban producido las designaciones y nombramientos amparados en la adscripcin poltica, en el favoritismo o en otras relaciones personales o de otra ndole en las que ningn papel se asignaba al mrito y la capacidad de los elegidos demandaba la instauracin de diferentes sistemas de seleccin que dejasen el menor margen posible a las apreciaciones subjetivas de los jueces y reglamentasen el procedimiento y la actuacin administrativa con nimo de comprobar y valorar la capacidad y los mritos de los aspirantes, lejos, como hemos dicho, del oportunismo poltico o de otra

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ndole. Pese a las muchas crticas (102) , en gran medida injustificadas y fruto de planteamientos errneos, la oposicin es hoy, y desde hace ya mucho tiempo, el sistema selectivo preferido por nuestro ordenamiento jurdico. El art. 4 (LA LEY 1434/1995) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administracin General del Estado y de Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administracin General del Estado, despus de enumerar los sistemas selectivos para el ingreso del personal funcionario, seala que la oposicin ser el sistema ordinario de ingreso salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempear, sea ms adecuada la utilizacin del concurso-oposicin y, excepcionalmente, del concurso. La oposicin consiste en la celebracin de una o ms pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelacin. La finalidad del sistema de oposicin, como la de cualquier procedimiento selectivo de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, debe ser la de elegir, en concurrencia competitiva y con arreglos a los principios constitucionales sealados, los aspirantes ms capacitados para cubrir los puestos de trabajo objeto de convocatoria. Conviene que, antes de profundizar en el estudio de esta figura, se mencionen las caractersticas de este sistema selectivo para poder despus concluir con su valoracin. En lneas generales la oposicin responde al siguiente perfil: a) La oposicin se reduce a un examen de conocimientos comprendidos en los temarios que, previa publicacin, son exigidos a los aspirantes al servicio de la Administracin. Los contenidos de los temarios se suponen necesarios y suficientes para desempear una tarea o un grupo de tareas en el seno de la Administracin. No permite, por tanto, el sistema la valoracin de las aptitudes y las caractersticas personales de los candidatos, ajenas a sus respuestas a las preguntas de un cuestionario sobre el programa de materias objeto de examen. Esas condiciones personales quedan al margen del examen y no son tenidas en cuenta a la hora de establecer la calificacin. b) La finalidad del sistema de oposiciones no es la superacin de un examen cuya valoracin pretende garantizar la capacidad del aspirante para ocupar un puesto de trabajo. El objetivo es el ingreso en un cuerpo determinado de la Administracin Pblica. As es posible que a puestos de trabajo equivalentes se llegue por oposiciones distintas y, a la inversa, que una misma oposicin conduzca a tareas o puestos de trabajo muy diversos. (En realidad, esto no es tanto una caracterstica del sistema de oposiciones como un resultado directo de la estructura de la Administracin Pblica espaola.) c) La oposicin es competitiva y formal. La seleccin suele llevarse a cabo mediante pruebas sucesivas eliminatorias de los peor calificados y el nmero de seleccionados depende directamente del nmero de plazas convocadas. En la prctica puede aadirse que, generalmente, es muy competitiva, ya que el nmero de aspirantes acostumbra a ser un mltiplo elevado del de plazas, lo que plantea, adems, problemas de otro orden. d) Este sistema selectivo es eminentemente formal. Los detalles del procedimiento, la actuacin del Tribunal, el desarrollo de los ejercicios, la publicidad de los mismos, se convierten en garantas para los aspirantes al tiempo que son referencias insustituibles y de gran importancia para el

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enjuiciamiento y control de la legalidad de las pruebas. e) Frecuentemente el Tribunal no constituye un organismo especializado en la funcin selectora con entidad propia y continuidad. Sus miembros son nombrados individualmente para cada convocatoria. Hay cuerpos de funcionarios en los que se tiende a dar al mayor nmero posible de sus miembros la oportunidad de formar parte de un Tribunal e incluso en ciertos casos se acude a una rotacin automtica. Por otra parte, con la publicacin de la lista de admitidos, el Tribunal deja de existir. Obviamente no suelen participar en la composicin de los Tribunales los responsables de las Administraciones, rganos o unidades administrativas en las que los aspirantes prestarn sus servicios. f) La oposicin puede versar sobre conocimientos generales o especficos. Pueden incluir la realizacin de tests psicotcnicos, entrevistas y cualesquiera otros sistemas que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso Selectivo. g) Salvo excepciones debidamente justificadas, en los procedimientos de seleccin que consten de varios ejercicios, al menos uno deber tener carcter prctico. La habitualidad con que se utiliza, la popularidad y el arraigo de este tipo de pruebas y la casi imposibilidad de sustituir, en la prctica, el sistema de oposicin no han impedido la crtica constante a este procedimiento de seleccin. Sin duda alguna las oposiciones son susceptibles de notables mejoras pero la solucin a buena parte de sus deficiencias no parece fcil en unos procedimientos en los que, como se ha dicho, el grado de concurrencia y, por tanto de competencia, es muy alto. Entre las numerosas objeciones que pueden realizarse a este sistema sealaremos, por parecernos las ms significativas, las siguientes: a) Este sistema selectivo, como dijimos, se reduce a un examen de conocimientos que se suponen necesarios para la tarea, formulados en un programa, y desvinculados de cualquier prueba que permita la valoracin de las aptitudes de los aspirantes. La iniciativa, la actividad, la honradez, el contacto con los dems, la experiencia previa, la vocacin profesional y elementos similares, que son los factores decisivos en el xito o el fracaso de la gestin de un funcionario, quedan, sin embargo, al margen del examen de oposicin. Por supuesto, es muy difcil valorarlos. Pero lo que ahora nos interesa destacar es que la oposicin renuncia explcitamente a hacerlo. Ni un examen de conocimientos ilustra sobre la mayora de aptitudes ni el marco de un examen solemne es el ms adecuado para explorar la personalidad (103) . b) La impersonalidad del sistema, en pro de la pretendida objetividad en la seleccin de los aspirantes, impide valorar otras aptitudes que no sean, en la mayora de los casos, la memoria mecnica de los opositores. sta es una de las aptitudes, probablemente la ms notable, que garantizan el xito en la preparacin de las pruebas. La memoria, la resistencia fsica y psicolgica necesarias para superar el esfuerzo, tanto fsico como emocional, que exige la preparacin de las oposiciones, la expresin fcil y brillante, el conocimiento de la tcnica de la posicin, la seguridad en s mismo y la audacia ante situaciones difciles son las mejores armas, aunque no las nicas, para hacer frente a procesos selectivos de esta naturaleza. En esta combinacin de elementos debemos conceder algn espacio a la suerte y a las pequeas miserias (recomendaciones) que siempre se sospechan y pocas veces pueden probarse. c) Es frecuente que las convocatorias de los procedimientos de seleccin exijan o se remitan a

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programas con contenidos y materias que, sobre todo en los cuerpos o escalas inferiores, poco tienen que ver con las futuras tareas que deben desempear los seleccionados. Por todos es conocido el planteamiento de pruebas con programas extensos en legislacin (sobre todo administrativa y constitucional) para puestos de trabajo en los que no existe actividad intelectual alguna que requiera el aprendizaje y aplicacin del temario exigido. Esta crtica se formula sin desconocer la conveniencia de que todo ciudadano posea unos conocimientos mnimos sobre nuestra legislacin, especialmente la constitucional, pero ello no justifica la notable y frecuente desconexin entre el contenido de la preparacin y objeto de las pruebas con las tareas que corresponden a los puestos de trabajo ofertados. d) Aunque no suele apoyarse la crtica a las oposiciones en el coste econmico de las mismas, es evidente que, tanto en el patrimonio personal como colectivo, los procedimientos de seleccin masivos tiene un coste econmico importante. Desde las retribuciones que perciben los miembros de los Tribunales y su personal de apoyo, hasta la improductividad temporal, a veces cuasi definitiva, de los opositores, pasando por los costes de su preparacin, los de la organizacin de las pruebas y otros que, por su variedad (transporte, alojamiento y manutencin durante los das de las pruebas, etc.) denominamos indirectos, constituyen gastos habituales e inevitables en la prctica de las oposiciones, amn del tiempo que, una vez al servicio de las Administraciones Pblicas, dedica parte de su personal a la preparacin de otras pruebas diferentes como va de ascenso y promocin en su carrera (104) . e) Por ltimo, y sin nimo agotador, no podemos ignorar otros inconvenientes que importan menos desde la ptica jurdica del proceso selectivo, pero que, desde luego, deben ser tenidos en cuenta en un planteamiento ideal de los sistemas selectivos. En este apartado debe mencionarse el fenmeno consistente en la sensacin de fracaso que producen pruebas de esta naturaleza en las que la mayor parte de los aspirantes, dada la desproporcin notable entre el nmero de participantes y el de plazas ofertadas y el planteamiento altamente competitivo de las oposiciones, son descartados en el transcurso de las mismas consumiendo en horas, a veces minutos, las posibilidades de acceder al servicio de las Administraciones Pblicas que durante la etapa de preparacin se han ido forjando. Consecuencia, tambin, del sistema es la existencia de un colectivo de profesionales de las oposiciones (antes y repetidas veces ocupan la posicin de vctimas) que participan en unas y otras pruebas hasta que consiguen entrar y servir a las Administraciones Pblicas. Este perfil de opositores no suele despus, alcanzado su objetivo, derrochar el mismo empeo en el desarrollo de las actividades pblicas (105) .

3. El concurso-oposicin
Consiste, el concurso-oposicin, en la sucesiva celebracin de los dos sistemas anteriores. La Ley del Estatuto, y el todava vigente Reglamento General de Ingreso, se refieren a este sistema de seleccin sin introducir regulacin detallada alguna ms all de la aclaracin de su carcter mixto y de la necesidad de acudir al mismo cuando la naturaleza de las funciones a desempear lo aconseje, garantizando, en todo caso, los principios de igualdad, mrito y capacidad. El concurso oposicin no era un sistema muy extendido (106) , sin embargo, la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) potenci su utilizacin por las Administraciones Pblicas con nimo de seleccionar no slo funcionarios, sino

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tambin el resto del personal que mantiene relaciones o vnculo de naturaleza no funcionarial. Aparentemente varias son las ventajas, desde otra ptica defectos imputables a los otros sistemas de seleccin, que pueden derivarse de este tertium genus. La posibilidad de medir y valorar los mritos, en el concurso previo, y la capacidad, en la oposicin posterior, permiten afirmar que este sistema garantiza, con mayor plenitud, los principios constitucionales que estudiamos, si bien inconvenientes en su organizacin y desarrollo y, sobre todo, la posibilidad de celebrar procesos de seleccin con intenciones encubiertas y contrarias a esos principios aconsejan extremar las garantas y abogar por su carcter, tambin, excepcional. No cabe duda que la seleccin previa que se consigue con la fase de concurso permite, sobre la base de los mritos pretendidos por la Administracin convocante, acomodar la finalidad del proceso de seleccin a la especial conexin debida entre las pruebas a superar y la adecuacin a los puestos de trabajo que se hayan de desempear, como establece el art. 61.2 del Estatuto como mxima predicable de cualesquiera sistemas de seleccin. Esa dependencia del puesto y de la naturaleza de las funciones a desempear es el criterio determinante, segn la legislacin vigente, a la hora de justificar la utilizacin de este sistema selectivo. No existen a nuestro juicio razones suficientes para pensar que nicamente el propsito desvelado por la norma, la naturaleza de las funciones a desempear, hace aconsejable el uso del concurso-oposicin. De hecho, las Administraciones Pblicas, con carcter cada vez menos excepcional, han recurrido al mismo para perseguir finalidades diferentes de la propuesta, a veces seriamente cuestionadas, y bendecidas por los pronunciamientos jurisprudenciales que, sin duda alguna, se han mostrado condescendientes y comprensivos con pruebas de esta naturaleza rayanas con el lmite de lo tolerable en favor de los principios de igualdad, mrito y capacidad en el acceso al servicio de las Administraciones Pblicas. Siendo conscientes de la impopularidad de medidas que contribuyen a dilatar los, casi siempre, tediosos procesos selectivos y encarecen el desarrollo de los mismos, el carcter mixto de este sistema e, insistimos, la mejor adecuacin del aspirante al puesto y tareas a desempear, han sido caractersticas aprovechadas para su extensin como mecanismo de regularizacin de situaciones de empleo precario, abandonando, con ello, la excepcionalidad de su previsin legal. Sin duda alguna, la prctica selectiva de las Administraciones Pblicas ha corroborado la poca virtualidad del carcter excepcional de este sistema que, como se ha dicho, ha sido utilizado con frecuencia al amparo de la Ley de medidas y desvinculndolo de la naturaleza de las funciones a desempear en los puestos de trabajo. Entre las finalidades pretendidas por las Administraciones Pblicas al elegir este mecanismo selectivo ha sido especialmente significativa la de consolidar las relaciones de empleo pblico de quienes ya estuviesen al servicio de las mismas en situaciones transitorias o precarias -interinos y contratados-, facilitando su acceso a la funcin pblica mediante la convocatoria de concursos-oposicin que han primado como nico mrito valorable en la fase de concurso, y a veces ms all de lo tolerable, el consistente en el tiempo de servicios efectivamente prestados a esas Administraciones convocantes. Esta prctica selectiva ha sido utilizada por las jvenes Administraciones Autonmicas que recurrieron a estos vnculos precarios para poner en marcha un empleo pblico cuya necesidad no permita la espera a la celebracin de los procedimientos ordinarios de seleccin. La legislacin estatal, regional, y tambin local, si bien de forma transitoria y excepcional, apoyaron y fomentaron esta prctica con el nimo, como se ha expuesto, de consolidar las relaciones con el personal interino y contratado en los procesos de gestacin de sus respectivas funciones pblicas. Buen ejemplo fue la Disposicin Transitoria Sexta de la LMRFP de 2 de agosto de 1984, que igualmente prevea su aplicacin para las respectivas Comunidades Autnomas (107) y que encontr su pormenorizado

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desarrollo en las convocatorias de pruebas selectivas para el ingreso en los diferentes cuerpos de la Administracin del Estado efectuadas con posterioridad a la publicacin de la primera oferta de empleo pblico habida tras la LMRFP y que tuvo lugar con el Real Decreto 152/1985, de 6 de febrero (LA LEY 266/1985). En el mbito local, la regulacin equivalente se encuentra en la Disposicin Transitoria Octava (108) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), reguladora de las Bases del Rgimen Local, desarrollada reglamentariamente por Real Decreto 2224/1985 (LA LEY 2786/1985) (109) , de 20 de noviembre, por el que se regulaba el acceso a la Funcin pblica local del personal contratado e interino de las Corporaciones locales. El nuevo Estatuto ha seguido esta ya tradicional tendencia a utilizar el sistema de concurso-oposicin como instrumento de consolidacin de empleo pblico precario. La Disposicin Transitoria Cuarta autoriza a las Administraciones Pblicas la convocatoria de procesos selectivos para consolidar empleos a puestos o plazas de carcter estructural correspondientes a cuerpos, escalas o categoras que estn dotadas presupuestariamente y se encuentren desempeadas interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005. El contenido de las pruebas guardar relacin con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de convocatoria y se garantizarn los principios de igualdad, mrito, capacidad y publicidad. Obviamente, en la fase de concurso, se valorar, entre otros mritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Pblicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. Han sido numerosas las Comunidades Autnomas que han introducido previsiones similares en sus respectivas leyes de Funcin Pblica, valorando como mrito la efectiva prestacin de servicios mediante vnculos transitorios o precarios. Leyes cuya constitucionalidad ya fue cuestionada recibiendo un pronunciamiento favorable del TC en la Sentencia 27/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1581-JF/0000). Entre ellas podemos citar las Leyes de Funcin Pblica de Canarias, Andaluca, Extremadura, etc. Precisamente respecto de la Ley de la Funcin Pblica Extremea (110) el TC se ha pronunciado a ttulo particular en una importante sentencia que enjuici la constitucionalidad de la Disposicin Transitoria Sexta, apartado segundo, de la mencionada Ley, a propsito de la orden de 25 de agosto de 1987 de la Consejera de Presidencia y Trabajo de la Junta de Extremadura, dictada en desarrollo del art. 4 del Decreto 19/1987, de 31 de marzo, que aprobaba la Oferta de Empleo Pblico de la Administracin Autonmica de Extremadura para 1987, por la que se convocaban pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Titulados Superiores de la Administracin de la Comunidad Autnoma. En esta Sentencia, la 67/1989, de 18 de abril, se plante si era constitucionalmente admisible que en el procedimiento selectivo de concurso-oposicin se valore, nicamente, como mrito la efectiva prestacin de servicios como interinos o contratados y la incidencia que la puntuacin obtenida en la fase de concurso puede tener en la sucesiva de oposicin. Este segundo aspecto fue el ncleo esencial del problema y, a la postre, el punto de apoyo de la decisin del Tribunal contraria a la constitucionalidad de la Orden y a la sentencia en apelacin del Tribunal Supremo (111) , de fecha 22 de abril de 1988, que aval los trminos de la convocatoria anulando la precedente de la Audiencia Territorial de Cceres que anul la convocatoria por vulnerar el principio de igualdad ante la Ley y el derecho de acceso a la funcin pblica. Siendo slo importante para nosotros referirnos a la doctrina constitucional sentada en este pronunciamiento, conviene exponer, siquiera sumariamente, las reglas y previsiones bsicas contenidas en la convocatoria. El concurso-oposicin haba de desarrollarse conforme a las siguientes reglas: - En la fase de concurso el nico mrito alegable era el tiempo de servicio prestados con anterioridad a la Administracin autonmica, en situacin de interino o contratado, tiempo de servicios que se valorara a razn de 0,60 puntos por mes de servicios efectivos prestados hasta la publicacin de la

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convocatoria, con la limitacin de que aquella valoracin slo poda alcanzar el 45 por 100 de los puntos que como mximo pudieran obtenerse en la fase de oposicin. - La segunda fase, la de oposicin, consista en una serie de ejercicios que se valoraran de 0 a 10 puntos de modo que la puntuacin de cada uno sera el resultado de hallar la media de los puntos alcanzados en el desarrollo de cada uno de los temas o supuestos prcticos de que constaba cada ejercicio. A su vez, era necesario, en todo caso, obtener en cada tema o supuesto prctico un mnimo de 2,50 puntos, siendo preciso para superar cada ejercicio una puntuacin mnima de 5. Lo peculiar de esta fase, previsin esencial y nica para determinar la inconstitucionalidad de la convocatoria, es que se podan aplicar consuntivamente los puntos de que se dispusiera por la valoracin obtenida en la fase de concurso a efectos de ir superando cada uno de los ejercicios de que constaba la de oposicin. En todo caso, por tanto, era preciso para poder efectuar esta operacin de suma haber obtenido como mnimo 2,50 puntos en cada uno de los ejercicios de que constaba la fase de oposicin. Obtenido el mnimo exigible, y para alcanzar los cinco puntos que permitan superar cada ejercicio de la oposicin, los puntos no utilizados de la fase de concurso se sumaran a la puntuacin obtenida en la de oposicin para hallar la nota final del correspondiente procedimiento selectivo. Conocidos los trminos del conflicto expondremos las conclusiones que se derivan de la STC y cuya doctrina es de notable inters para enjuiciar convocatorias de concurso-oposicin en las que los mritos valorables tengan incidencia en la resolucin de la fase de oposicin. La primera mxima que recuerda la doctrina constitucional (112) es el amplio margen de libertad con que cuentan las Administraciones Pblicas convocantes a la hora de regular y concretar los mritos que han de tomarse en consideracin en el procedimiento de seleccin. Esa libertad en la configuracin de los mritos exigibles encuentra su lmite en la imposibilidad de crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mrito y capacidad. La segunda conclusin afecta sustancialmente a la valoracin de la antigedad como mrito en la fase de concurso. La previsin consistente en la consideracin de la prestacin de servicios al amparo de vnculos de empleo precarios, de la antigedad, como nico mrito computable en la fase de concurso, no constituye una referencia individualizada y concreta, favorecedora de determinadas personas cuya identidad es fcilmente constatable, en detrimento de la necesaria adopcin de un procedimiento selectivo que ha de configurarse en trminos generales o abstractos, como preconizan los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin, en cuanto de stos es deducible la necesidad de una fundamentacin objetiva de los mritos previstos en la oportuna convocatoria. No es, por tanto, la previsin de este mrito, una reserva explcita o encubierta de funciones pblicas ad personam. Como bien se sabe la peculiaridad del procedimiento de seleccin comentado radica no slo en la previsin de la antigedad como mrito computable en la fase de concurso sino, y sobre todo, en la consideracin de nico mrito valorable en la misma. Las argumentaciones del recurrente en amparo cuestionando la constitucionalidad de la Orden en la que se recoga la convocatoria tampoco prosperan en lo que se refiere a la consideracin de la antigedad como nico mrito. A este respecto, el TC seala que el considerar como nico mrito la antigedad no puede estimarse como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable en relacin a esa finalidad, y aunque efectivamente establece una desigualdad, sta viene impuesta en atencin a un inters pblico legtimo y no responde al propsito de

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excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la Funcin Pblica extremea. Como puede leerse la doctrina constitucional justifica la exigencia de este nico mrito y la particular relevancia que el mismo tiene en el resultado final del procedimiento invocando razones de inters pblico legtimo. Sin duda alguna la funcin teleolgica que haba de cumplir la seleccin y su proyeccin limitada en el tiempo, y en las oportunidades -a dos convocatorias en este caso-, influy notablemente en la decisin del TC. La pretensin de las Administraciones Pblicas de consolidar los vnculos ya entablados bajo frmulas no permanentes con el personal a su servicio, reconocindose a este efecto los servicios prestados como mrito - nico- en la fase de concurso, pesa ms que la posibilidad de anular la convocatoria por la generacin de desigualdades que atenten contra los principios constitucionales. Si coyunturales fueron las circunstancias que ampararon el planteamiento del problema, hecha a medida parece tambin la solucin jurisprudencial que se adopt. En un escenario diferente, la valoracin de la solucin en los trminos expuestos para este caso concreto habra pugnado con la imagen del derecho prefigurada en nuestros das en la conciencia social. Es evidente que el expediente de las situaciones de interinidad o de contratacin a gran escala (al margen de los supuestos realmente necesarios) para luego aflojar el rigor en el acceso a la funcin pblica pugna con la imagen social que en nuestra sociedad tiene el acreditado (o denostado para otros) sistema de las oposiciones (113) . Otra de las cuestiones claves del procedimiento fue la cuantificacin de los mritos (114) y la incidencia de su valoracin en el resultado final de la seleccin. La posibilidad de conseguir hasta un mximo del cuarenta y cinco por ciento de la puntuacin alcanzable va a ser considerada como no discriminatoria por el Alto Tribunal. Esta valoracin del mrito del tiempo de servicios, aunque est en el lmite de lo tolerable, no excluye por entero de la competicin a quienes carecen de l, pese a que les impone, a los opositores por libre, para situarse a igual nivel de puntuacin que los actuales funcionarios un nivel de conocimiento superior, pero sin que ello impida el acceso a la Funcin pblica extremea de quienes no prestaron servicios anteriormente en la Administracin autonmica, como se ha demostrado adems a travs de los ejercicios ya realizados. La valoracin de la antigedad no excluye, por tanto, de la competicin a quienes no han prestado servicios a las Administraciones convocantes ni constituye un obstculo insalvable. Como seala PULIDO QUECEDO (115) , el TC configura aqu un criterio material que debe ser retenido como criterio objetivo: el de que la valoracin mxima tolerable (constitucionalmente hablando) de los servicios prestados por interinos y contratados no puede constituir, en ningn caso, un obstculo insalvable. Si lo es, la valoracin de los servicios como mritos, es inconstitucional, por vulnerar los criterios materiales del art. 23.2 en conexin con el art. 103.3 (LA LEY 2500/1978) de la Constitucin Espaola. Pese a los pronunciamientos favorables del TC a la consideracin como mrito de los servicios prestados, la Orden de la Comunidad Extremea permita, como ya se ha dicho, la aplicacin de los puntos obtenidos en la fase de concurso a los ejercicios constitutivos de la de oposicin. Alcanzado el mnimo exigido por la convocatoria, 2,5 puntos, la carencia de capacidad de los que no alcanzasen la nota que permita superar los ejercicios de la oposicin -5 puntos- poda ser suplida con la puntuacin del mrito acumulada en la fase de concurso (116) . Es aqu donde, a nuestro juicio, la Administracin convocante confundi el mrito con la capacidad y pretendi favorecer desproporcionadamente a unos opositores -interinos y contratados- frente a otros -opositores sin antigedad-. A juicio del TC, sin duda acertado, la admisin de esta regla supone desvirtuar un procedimiento de seleccin libre y abierto transformndolo en unas pruebas restringidas hoy desterradas en el acceso a la funcin pblica. La finalidad coyuntural de la convocatoria, la consolidacin del empleo precario, encuentra su lmite en el necesario respeto a los principios de mrito, capacidad e igualdad en las condiciones de acceso a la funcin pblica. Lo que la fase de oposicin pretende es verificar el exacto nivel de conocimientos de los participantes a fin de dar

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cumplida satisfaccin a las exigencias constitucionales del principio de capacidad, por lo que resulta de todo punto arbitrario, excesivo, desproporcionado e irrazonable computar en dicha fase de oposicin un mrito ya valorado en la de concurso y que, ms an, va a desplegar una enorme potencialidad en la nota final del procedimiento selectivo (117) . Terminamos nuestra referencia a la consideracin de los servicios prestados como mrito recordando que la Ley 23/1988, de 28 de julio (LA LEY 1532/1988), introdujo, en la Disposicin Transitoria Decimoquinta de la parcialmente derogada LMRFP, un reconocimiento expreso de los servicios prestados a la Administracin del Estado y sus Organismos Autnomos, as como a las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, por el personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la Ley, se hallare prestndolos en puestos reservados a funcionarios. Este personal podr participar en las pruebas de acceso a los cuerpos y escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulacin necesaria y renan los restantes requisitos exigidos debiendo valorarse a estos efectos como mrito los servicios efectivos prestados en su condicin de laboral, y las pruebas selectivas para acceder a la misma.

4. El concurso
El concurso se centra en la comprobacin y calificacin de los mritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelacin de los mismos. Como ya se sabe, los arts. 61.6, in fine, del Estatuto y 4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administracin General del Estado y de Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administracin General del Estado, disponen la utilizacin excepcional del concurso cuando, por la naturaleza de las funciones a desempear, sea ms adecuada su utilizacin. Una de las novedades ms significativas en materia de sistemas de seleccin ha sido la introducida por el Estatuto al exigir la aprobacin de Ley formal para autorizar la utilizacin del concurso como procedimiento de seleccin. La previsin da idea de la excepcionalidad de este sistema y refuerza con ello las garantas de mrito y capacidad en el acceso, tambin, mediante este sistema. Al margen de referencias generales aplicables a todos los procedimientos de seleccin, no slo al concurso, la legislacin vigente dedica poco esfuerzo a la regulacin del concurso como sistema selectivo. Esta parca regulacin ha llevado a algunos autores (118) , a nuestro juicio de una manera cuestionable, a exponer el rgimen jurdico de esta figura sobre las bases y previsiones que, a propsito de la provisin de puestos de trabajo, establecen tanto la LMRFP como el RGI. Traspolar, sin matizaciones, el rgimen jurdico que del concurso se establece en la provisin de puestos de trabajo para el estudio de esta figura como sistema de seleccin, supone, de alguna manera, igualar dos momentos de la funcin pblica sustancialmente distintos. La seleccin y provisin de los puestos de trabajo son eslabones de una misma cadena que se inicia con el acceso, a travs de los sistemas de seleccin previstos en la Ley, contina con la adjudicacin de un puesto al funcionario y se despliega, finalmente en las distintas vicisitudes por las que pasa un funcionario en punto a la ocupacin de puestos de trabajo. La primera vez, la seleccin y provisin aparecen vinculadas en el tiempo y en el procedimiento. Despus el funcionario tiene a su disposicin los procedimientos de provisin para materializar la carrera y pasar de unos puestos a otros (119) . La seleccin es conditio sine quanum para el acceso a la carrera funcionarial o al servicio a las Administraciones en virtud de vnculos diferentes, la provisin de puestos de trabajo, por el contrario, no marca el inicio de la relacin sino su ulterior desarrollo. En modo alguno queremos decir con ello que ese desarrollo no debe estar regido por los

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principios de igualdad, mrito y capacidad, pero la Jurisprudencia Constitucional ha flexibilizado su exigencia, a veces de forma incomprensible, cuando no se trata del acceso y s de la permanencia en el servicio a las Administraciones Pblicas. Sin duda alguna el concurso es un sistema de seleccin adecuado cuando se trata de la cobertura de plazas singulares o de puestos de trabajo muy especficos. La posibilidad de valorar la experiencia, la formacin y la trayectoria profesional de los aspirantes garantizan una mejor respuesta a las exigencias de puestos de trabajo y tareas especiales. Esa conclusin se ve reforzada por la posibilidad de valorar, nicamente, los mritos especficos adecuados a las caractersticas de cada puesto que determinen las respectivas convocatorias. (120) Pese a lo expuesto, y como sistema de seleccin ordinario, nuestra legislacin, y tambin nuestra jurisprudencia, han preferido el sistema de oposicin por considerar que es mayor su objetividad en la seleccin al tratarse de pruebas iguales para todos los aspirantes y, sobre todo, por acomodarse mejor a los principios de mrito y capacidad e igualdad impuestos por mandato constitucional. Con ello no queremos decir que en los procedimientos de seleccin en los que se acude al concurso se descuiden las garantas que derivan de los principios mencionados, pero es claro que la Administracin del Estado ha establecido como regla bsica la de que con carcter general ha de acudirse, a los efectos selectivos, a la oposicin entendindose as que la naturaleza y caractersticas de sta responden y se acomodan con mayor facilidad al respeto de los citados principios reservndose el concursooposicin para los supuestos en los que sea ms adecuado en atencin a las funciones a desempear y otorgndose un carcter puramente excepcional al sistema de concurso (121) .

V. LA SELECCIN DEL PERSONAL INTERINO Y LABORAL 1. La seleccin de los funcionarios interinos

El Estatuto extiende la vigencia de los principios previstos en el art. 55 y las garantas derivadas de los sistemas selectivos en los trminos que hemos expuesto a la seleccin de los funcionarios interinos que debern reunir, en todo caso, los requisitos generales y las dems condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a los correspondientes cuerpos o escalas y cuyo nombramiento se efectuar de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, igualdad y publicidad. A esos principios deben aadirse otros dispersos por el texto legal, en particular los previstos en el art. 10 del Estatuto. En este precepto se impone la seleccin del personal interino mediante procedimientos giles que respetarn los principios constitucionales rectores del acceso a los empleos pblicos y se impone tambin la obligacin, a las Administraciones Pblicas, de incluir en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produzca el nombramiento, o en la siguiente si no fuera posible, las plazas vacantes cubiertas en interinaje (salvo que se decida us amortizacin). La urgencia que caracteriza la relacin de interinaje ha justificado la utilizacin de sistemas o pruebas selectivas que, bajo la pretensin de agilidad que ahora se repite, han enmascarado, a veces, frmulas selectivas descafeinadas incompatibles con las exigencias constitucionales. En la actualidad es habitual la cobertura transitoria de puestos de trabajo con el personal que constituyen las denominadas bolsas de trabajo (122) . Se trata de aspirantes que han participado sin xito en los procesos selectivos convocados en desarrollo de las correspondientes Ofertas de Empleo Pblico por el sistema general de acceso libre y han superado algn ejercicio de los programados en dicho proceso. En trminos generales, y al margen de los reproches que han merecido frmulas selectivas improvisadas con poco rigor y con claras intenciones, la seleccin actual de los funcionarios interinos bajo el rgimen jurdico descrito, el mismo que rige las pruebas selectivas de funcionarios de carrera, resulta hoy acorde con los principios constitucionales. Los verdaderos problemas generados por estos vnculos transitorios se centran en la

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perpetuacin de los mismos, desvirtundose su propia naturaleza, y en los constantes conflictos que suelen generar las frmulas selectivas a medida que las Administraciones Pblicas improvisan con la finalidad de dotar de estabilidad a quienes ingresaron en la Funcin Pblica sin expectativas de indefinicin. ste es el problema ms grave que plantea un interinaje creciente en nuestras Administraciones que, al hilo de una persistente vulneracin de las previsiones presupuestarias restrictivas en esta materia y de las normas que rigen las ofertas pblicas de empleo, han seguido entablando vnculos, estatutarios o laborales, temporales que, prolongndose de forma desmedida y poco acorde con su naturaleza, han generado unas expectativas de estabilidad e indefinicin cuya remocin alimenta conflictos frecuentes, y especialmente graves en las polticas de personal de cualesquiera Administraciones Pblicas.

2. La seleccin del personal laboral

Como ya se ha dicho la seleccin del personal laboral no puede suponer una rebaja de las garantas que nuestro ordenamiento impone en el reclutamiento del personal a su servicio, con independencia de la naturaleza del vnculo. El art. 55.2 del Estatuto no deja duda alguna al respecto e impone los principios rectores del acceso al empleo pblico a todas las operaciones y actuaciones de seleccin de personal que llevan a cabo cualesquiera Administraciones Pblicas. Estas operaciones deben considerarse actos separables del nacimiento del vnculo contractual laboral, y regidas, en consecuencia, por las normas que desde el derecho administrativo garantizan la vigencia de los principios que hemos analizado con carcter general. La timidez con la que nuestro ordenamiento jurdico recibi al personal laboral contrasta notablemente con la implantacin que este tipo de vnculo ha conseguido en el seno de las Administraciones Pblicas. No cabe duda que la contratacin temporal se ha convertido en el recurso, frecuente, de las Administraciones Pblicas a la hora de dar solucin a buena parte de los problemas que derivan de su propia organizacin, actuando como si de una persona jurdico-privada se tratase con desconocimiento, en no pocas ocasiones, de los lmites que el derecho Pblico impone en aras al servicio objetivo de los intereses generales y al respeto a principios y derechos fundamentales que, como se ha visto, han de regir el acceso al servicio de las Administraciones Pblicas. Las necesidades de personal de la Administracin, no slo temporales, sino tambin permanentes, han sido cubiertas en gran medida con el recurso al derecho laboral. La flexibilidad de este tipo de contrataciones, las numerosas modalidades de contratos existentes, la necesidad de configurar, cuando no de improvisar, plantillas de servidores pblicos en las jvenes Administraciones Autonmicas o la intencin, como seala Martnez de Pisn (123) , de coadyuvar en la lucha contra el desempleo mediante el alza artificiosa de la oferta de puestos en el sector pblico, han fomentado el vnculo laboral hasta volmenes probablemente no deseados (124) . Algunos autores (125) han presentado esta situacin como una autntica plaga que amenaza con devorar los cimientos sobre los que se ha asentado la funcin pblica y con transformar la concepcin que tradicionalmente se ha tenido de la misma. Son numerosos los problemas que plantea el recurso frecuente de las Administraciones Pblicas a las contrataciones laborales pero la extensin de este trabajo y su finalidad no nos permiten analizarlos en profundidad. A pesar de la clara preferencia por la relacin funcionarial la evolucin experimentada por las relaciones laborales en el seno de las Administraciones Pblicas ha estado marcada por un incremento, probablemente no deseado, al menos en estos volmenes, de las relaciones laborales. Esta falta de correspondencia entre lo esperado y lo ocurrido est planteando numerosos problemas en la aplicacin del Derecho Laboral, y tambin del Pblico, en lo que atae al personal laboral al servicio de las

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Administraciones Pblicas. La aplicacin del rgimen jurdico-laboral no est resultando fcil y la Jurisprudencia, vacilante y confusa en esta materia, ha realizado autnticos encajes a medida que han desnaturalizado principios bsicos y consolidados del Derecho y la Jurisprudencia Sociales en la lucha contra el fraude en la contratacin temporal. Buena prueba de ello es la novedad introducida por el estatuto distinguiendo entre personal laboral fijo, por tiempo indefinido y temporal. Distincin que no tiene contenido en la letra del art. 15 del estatuto de trabajadores y que nos obliga a recurrir a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para dar contenido a estas categoras laborales creadas, sui generis, para el mbito del empleo pblico. Esperamos que las leyes de desarrollo del Estatuto clarifiquen este rgimen en lo que al acceso al empleo pblico laboral se refiere.

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Luis

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(1) SNCHEZ MORN, M., Derecho de la funcin pblica, Madrid, Tecnos DL 2001, pg. 114.
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(2)

Vid. la opinin en tal sentido de profesor asociado de la Universidad Pompeu Fabra GARCA MORAGO, H., El alcance de los principios constitucionales de mrito y capacidad en sede de provisin, mediante libre designacin, de puestos de trabajo asignados a funcionarios de carrera, El Consultor de los Ayuntamientos, nm. 3, 15 de febrero de 1995, pg. 363.
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(3)

FERNNDEZ FARRERES, G., Rgimen jurdico de la Funcin pblica y jurisprudencia constitucional, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 12, Madrid, 1994.
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(4)

Como ha establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 50/1986, del art. 23.2 no nace, como es obvio, derecho alguno a la ocupacin de cargos o desempeo de funciones determinadas, sino un derecho de carcter puramente reaccional, para impugnar ante la jurisdiccin ordinaria y en ltimo trmino ante el propio Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicacin concreta de una norma que quiebre la igualdad.
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(5)

Por ello el art. 23.2. no puede interpretarse en el sentido, tan incondicional como absurdo, de que toda persona, por el hecho de serlo, est en condiciones de acceder al desempeo de cualquier cargo, profesin, funcin u oficio, porque para esto es indispensable estar en posesin de una titulacin especfica, de unos conocimientos que no son patrimonio de todos, de una determinada edad, del cumplimiento de determinadas pruebas, etc., siendo por ende aplicable, en casos como el presente, el art. 103.3 de la propia Constitucin, regulador, del acceso a la funcin pblica

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de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, vid. STC de 22 de febrero de 1986.
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(6)

Vid., en este sentido, la STC 67/1989, entre otras. La misin del TC cuando examina las regulaciones especficas de los sistemas de acceso se debe centrar, por tanto, en la comprobacin de si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes.
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(7)

ROMERO RDENAS, Mara Jos: Relaciones laborales en el empleo pblico, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuadernos Ibdem, Madrid, 1996, pg. 35.
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(8)

ZILLE, J., Egalit et mrite. Laccs la fonction publique dans les Etats de la Communaut Europenne, Institut Europen dAdministration Publique, Bruxelles, 1998, pgs. 66 y 67. El principio de igualdad, aunque hoy se interpreta como indisociable del de mrito, conceptual e histricamente es distinto de ste. Su primera proclamacin se hizo en las declaraciones de derechos de las Constituciones de Pensilvania y de Virginia, de las que pas al art. 6 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, y de ella a la generalidad del constitucionalismo europeo. Para ZILLER, el fundamento de la introduccin del concurso de mritos como forma general de seleccin de funcionarios se halla en la bsqueda de la eficacia de la administracin y en la superacin de las plagas de nepotismo, incompetencia e ineficacia caractersticos del sistema de despojos. Ello explica que el sistema de mrito puede darse tanto en regmenes democrticos como autocrticos.
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(9)

Como seala Josu Iaki ERKOREKA GERVASIO, En cuanto nicos valores constitucionalmente legitimados para modular el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, los principios de mrito y capacidad llevan en su propia esencia el germen de la criba. Su designio como instrumentos afinadores del principio de igualdad en el acceso a los empleos pblicos, consiste, precisamente, en servir de instrumento de discriminacin, vid. el artculo publicado en la RVAP, nm. 44-II, del ao 1996, pg. 264.
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(10)

ROMERO RDENAS, Mara Jos, ob. cit., pg. 35.

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(11)

FERZ FERNNDEZ, M., La capacidad y el mrito en el acceso al empleo pblico profesional, Informacin. Documentos y estudios sobre la Modernizacin de la Administracin Pblica, nm. 22 (julio y agosto de 1994). Zaragoza, 1994, pgs. 51 y ss.
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(12)

ERKOREKA GERVASIO, J. I., Exigencia de preceptividad en los perfiles lingsticos como requisito de capacidad en el ejercicio de las funciones pblicas, RVAP, nm. 44-II, del ao 1996, pg. 266 y ss.
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(13)

ERKOREKA GERVASIO, J. I., Exigencia de preceptividad..., ob. cit., pg. 267.

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(14)

PRATS I CATAL, J., Los fundamentos Institucionales del sistema de mrito, Revista Documentacin Administrativa, nm. 241-242, pgs. 30 y 31 enero-agosto 1995. INAP. Seala el autor Obsrvese como este tipo de argumentacin abona la actividad tecnocrtica consistente en considerar a los polticos (independientemente de que sean o no legtimamente representativos) como facciosos y potencialmente corruptos, siendo necesario compensar estas desviaciones naturales mediante la creacin de una meritocracia que encarnara el verdadero servicio al Estado y a los intereses generales. La fundamentacin tpica del sistema de mrito comprende los pasos siguientes: Todos los ciudadanos son formalmente iguales frente al acceso a los cargos y empleos pblicos, no siendo constitucionalmente admisible ninguna discriminacin que no se halle fundada en el mrito exigible para el buen desempeo de aqullos; la igualdad de acceso no implica necesariamente el acceso por mrito: el sistema de patronazgo, instaurado de modo general al inicio del Estado constitucional, se entendi compatible con el principio de igualdad; Aunque la clase poltica tiende naturalmente al sistema de patronazgo, como ste propende a la incompetencia, ineficiencia y corrupcin, tiene que surgir una presin de la opinin pblica que obliga a los polticos a instaurar el sistema de mrito (aunque tal instauracin se produzca de manera incremental, es decir, mediante un tiempo largo de convivencia desigual de ambos sistemas). Vid., en el mismo sentido, la opinin de CUESTA GIMENO, L., en su colaboracin en la Revista El Funcionario Municipal, nm. 393-394, pgs. 258 y siguientes, bajo el ttulo el mrito y la capacidad como determinantes del acceso a la Administracin Pblica y de la carrera administrativa, En su breve descripcin histrica de la implantacin del sistema de mrito seala el mencionado autor que en Europa en el siglo XIX el nombramiento de los funcionarios era frecuentemente consecuencia de decisin personal o favor poltico, aunque la seguridad en el puesto en las escalas inferiores era habitual. La dependencia del favor del superior dejaba a los funcionarios ligados, ante la opinin pblica, a los derroches o corrupciones que envolvan a sus patronos polticos. Esta situacin oblig a reformarla pasando a la formulacin de cualificaciones bsicas para diferentes puestos, nombramientos y listas de promocin se establecieron dentro de cada departamento para prevenir u obstruir la poltica de favoritismo y nepotismo, escalas salariales fueron introducidas para los diferentes grados con incrementos por rendimientos en el servicio dentro del mismo puesto. En muchos pases europeos se relacion el ingreso con los sistemas de educacin nacional, as se produjo una natural salida hacia el funcionariado de los niveles medios y superiores de la Educacin y los ms altos funcionarios procedan de la Universidad. En la actualidad todos los pases vinculan el ingreso como funcionarios con algn tipo de prueba competitiva entre los candidatos.
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(15)

No podemos profundizar ms en esta cuestin que tambin cuenta con una doctrina jurisprudencial consolidada a favor de la vigencia de los principios de mrito y capacidad tambin en el desarrollo de la carrera administrativa, si bien con algunas diferencias en cuanto a la intensidad de su exigencia respecto del acceso a la funcin y al empleo pblicos. Vid., entre otras, la STC 80/1994, de 14 de marzo, que en su fundamento jurdico 3. seala: (...) Del primero de los derechos hemos dicho que el art. 23.2 comprende no solo el acceso a la funcin pblica sino tambin el desarrollo o promocin de la propia carrera administrativa, En el mismo sentido la STC 192/1991, de 14 de octubre, abunda en su fundamento jurdico 4. en la vigencia de los principios de mrito y capacidad, que tambin deben ser observados en sede de carrera administrativa; aunque ello no impedir que en dicho estadio aqullos rijan con menor intensidad, siempre y cuando tal circunstancia se justifique en la necesidad de amparar otros bienes constitucionalmente protegidos, como pudieran ser la proteccin de la familia a travs del derecho de consortes (Vid.art. 39 CE), o la eficacia de la Administracin (Vid. principio de eficacia ex. art. 103.1 CE).
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PULIDO QUECEDO, M., El acceso a los cargos y funciones pblicas. Un estudio del art. 23.2 de la Constitucin, Civitas, Madrid, 1992, pg. 406.
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(17)

PRATS I CATAL, J., ob. cit., pg. 31. Seala el autor que, en primer lugar, conviene revisar la concepcin del sistema del patronazgo o confianza poltica, separarlo debidamente de su patologa o sistema de despojos, y adentramos no slo en las verdaderas razones por las que fue progresivamente sustituido por el sistema de mrito, sino tambin en el descubrimiento de los actores que produjeron este cambio institucional. Este ejercicio debera permitirnos comprender que tanto el sistema de mrito o funcin pblica moderna como el patronazgo o sistema de confianza poltica son instituciones que resuelven problemas importantes de la accin colectiva y que poseen por ello garanta constitucional, tal como MORELL se ha encargado de resaltar entre nosotros; que entre la zona poltica pura representada por los polticos electos (y el personal eventual que no es un recurso profesional de la Administracin sino de las personas a las que estn afectos) y la zona de mrito pura representada por los profesionales de la administracin, debe existir la zona que Simn NORA llamaba de interfase entre poltica y administracin representada por altos cargos y directivos pblicos, en los que confianza poltica y mrito deben entremezclarse en proporciones diferentes en funcin a su mayor o menor participacin en la formulacin o implementacin estratgica de las polticas pblicas, en la lnea tambin sealada entre nosotros por JIMNEZ ASENSIO; que el sistema de mrito para ser eficiente, responsable y receptivo no debe traducirse en un modelo uniforme, construido a partir de su ms clsico que es el tipo ideal weberiano, sino en una diversidad de regmenes, en funcin del contenido sustantivo de la tarea administrativa que se trate de desarrollar en cada caso.
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(18)

PIAR MAAS, J. L., El pleno control jurisdiccional de los concursos y oposiciones, Revista DA, nm. 220, octubrediciembre 1989, pg. 159. Esta configuracin de los principios de mrito y capacidad acenta su visin como regla organizativa al servicio de la eficacia, imparcialidad y objetividad de la actuacin administrativa.
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(19)

Las de procedimiento para el acceso (promocin y provisin) a los cargos pblicos se establecen en trminos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas incompatibles con la igualdad. Vid., entre otras muchas, la STC 50/1986, de 23 de abril.
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(20)

STC 27/1991, de 14 de febrero, fundamento jurdico 4.

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(21)

PALOMAR OLMEDA, A., Derecho de la funcin pblica: rgimen jurdico de los funcionarios pblicos, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 110.
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(22)

Vid. las SSTC 42/1981, 50/1986, 18/1987, 67/1989, 47/1990, 27/1991).

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(23)

Vid. las SSTC 42/1981, 148/1986, 193/1987, 206/1988, 215/1991, etc.

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(24)

Vid. las SSTC 75/1983, 76/1986, 15/1988, 198/1989, etc.

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(25)

FERNNDEZ FARRERES, G., El rgimen jurdico de la..., ob. cit., pgs. 80 y 81.
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(26)

Lejos estamos ya de la posibilidad de afirmar, con la contundencia que en otras pocas la doctrina lo ha hecho, que debe exigirse la ciudadana espaola para ingresar al servicio de la Administracin Pblica, vid. GONZLEZ PREZ, J., La seleccin de los funcionarios pblicos, Documentacin Administrativa, nm. 7, Madrid, 1958, pg. 3.
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(27)

DURN LPEZ, F., Libertad de circulacin y establecimiento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, Madrid, 1986, pg. 42.
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(28)

ACOSTA ESTVEZ, J. B., Libre circulacin de trabajadores, poltica social y derecho de establecimiento y libre prestacin de servicios en la CEE, Barcelona, 1988, pg. 21.
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(29)

Vid. las Sentencias Sotgiu v. Deutsche Bundespost, de 12 de febrero de 1974; Comisin v. Reino de Blgica, de 17 de diciembre de 1980; Comisin v. Repblica Francesa. de 3 de junio de 1986; Lawrie-Blum v. Lind Baden-Wrtenberg, de 3 de julio de 1986; Consiglio Nazionale delle Ricerche, de 16 de junio de 1987; Groener v. The Minister Education and the City of Dublin Vocational Commitee, de 28 de noviembre de 1989, Scholz, de 23 de febrero de 1994, por ltimo el Tribunal de Justicia ha tenido por vez primera la oportunidad de especificar -en tres sentencias dictadas el 3 de julio de 1996 en los asuntos Comisin v. Blgica, Comisin v. Grecia y Comisin v. Luxemburgo- la forma de realizar la apertura de las Funciones Pblicas de los Estados miembros a los ciudadanos comunitarios.
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(30)

SNCHEZ MORN, M., Derecho de la..., ob. cit., pg. 116.

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(31)

Rec. 1996, pg. I-3223, nm. 71.

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(32)

Los Gobiernos alemn, ingls, francs, belga e italiano han considerado que lo determinante no son los puestos de trabajo a los que se acceden, sino las instituciones de las que forman parte, considerando que la institucin, junto con su personal, constituyen un todo indivisible.
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(33)

DOCE, serie C, nm. 10 de 1972.

Ver Texto

(34)

Vid. lo sealado en este sentido por ALONSO GARCA, R., La responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del

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Derecho comunitario. Fundacin Universal Empresa, pg. 97, Civitas, Madrid, 1997.
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(35)

Un Estado miembro no puede exigir, con carcter general, un requisito de nacionalidad para la totalidad de los puestos de trabajo en los sectores de que se trata sin sobrepasar los lmites de la excepcin prevista en el apartado 4 del art. 48 del Tratado, sin que el hecho de que el apartado 4 del art. 48 del Tratado pueda ser aplicable, en su caso, a determinados empleos de dichos sectores permita justificar una prohibicin general de tales caractersticas, Sentencia TJCE. Comisin v. Grecia, 3 de julio de 1996. Rec. 1996, pg. I-3328, nm. 35 y 36.
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(36)

Vid. MONEREO PREZ, J. L. y VIDA SORIA, J., La condicin de la nacionalidad en el acceso del personal a los empleos pblicos, pg. 70, Madrid, 1991.
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(37)

Reproducimos las razones que son enumeradas en la propia Exposicin de motivos de la norma, que se justifica, precisamente, en esa necesidad de adecuacin de nuestro ordenamiento a legislacin y jurisprudencia comunitarias. La libre circulacin de trabajadores en el seno de la Comunidad Europea, que implica la abolicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros de la CE con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo, es de plena aplicacin en Espaa desde el 1 de enero de 1992. Aunque el art. 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea excluye de dicha libertad a los empleos de la Administracin Pblica, reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido realizando una interpretacin restrictiva de lo que haya de entenderse por empleos en la Administracin Pblica, constrindolo a aquellos empleos que supongan una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico o en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Pblicas. En desarrollo de dicha interpretacin del Tribunal de Justicia, la Comisin ha sealado determinados sectores de actividad incardinados dentro de la funcin pblica, a los que sera aplicable la libertad de circulacin de trabajadores. Por todo ello, se hace necesario llevar a cabo las modificaciones normativas precisas que permitan el acceso de los nacionales de los dems Estados miembros de la CE a los citados sectores de la funcin pblica.
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(38)

Vid., por ejemplo, la modificacin que la Ley Foral 10/2001, de 24 de mayo, ha llevado a cabo del vigente Texto refundido del Estatuto del Personal al servicio de as Administraciones Pblicas de Navarra, aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto. En esta Ley se da nueva redaccin al art. 7 (requisitos para ser admitido a las pruebas selectivas) acorde con las exigencias del Derecho Comunitario en materia de nacionalidad.
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(39)

El art. 28 del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo reconoce la libre circulacin de trabajadores.
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(40)

El acceso se efectuar mediante la participacin en las convocatorias y superacin, en su caso, de los procesos selectivos correspondientes a los Cuerpos, Escalas, plazas y empleos en concurrencia con los dems aspirantes (art. 6 del reglamento).
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(41)

El art. 7 del Reglamento, bajo el epgrafe Requisitos de los aspirantes, dispone que los aspirantes extranjeros debern cumplir los requisitos establecidos para los participantes nacionales en las convocatorias de pruebas selectivas. Debern acreditar su nacionalidad no haber sido objeto de sancin disciplinaria o condena penal que impidan, en su Estado, el acceso a la funcin pblica. En los supuestos en que la realizacin de las pruebas selectivas no implique, en s mismas, la demostracin de un conocimiento adecuado del castellano, en las convocatorias de procesos selectivos se determinar la forma de su acreditacin, dentro del propio proceso, pudindose exigir la superacin de pruebas con tal finalidad (art. 9).
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(42)

A este respecto, el art. 5 del Reglamento dispone: Los puestos de trabajo que impliquen la participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las dems Administraciones pblicas, quedan reservados a los empleados pblicos de nacionalidad espaola. Los rganos competentes determinarn los puestos de trabajo para cuyo desempeo sea exigible la nacionalidad espaola. Dicha determinacin se especificar en las relaciones de puestos de trabajo, catlogos o plantillas.
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(43)

La competencia del Gobierno queda reducida al mbito de la Administracin General del Estado. El propio Real Decreto 543/2001 fija el mbito objetivo de su aplicacin, que se extiende a: - La Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos. - Las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social. - La Administracin de Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud. En el prrafo segundo del art. 1 seala los mbitos excluidos: las Fuerzas Armadas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los rganos constitucionales, el Consejo de Estado y el Banco de Espaa y, por ltimo, el Centro Superior de Informacin de la Defensa.
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(44)

Las normas que enumeramos han sido dictadas en desarrollo de las previsiones bsicas que sobre este aspecto contiene la Ley 17/1993: - Decreto 141/1996, de 26 de julio, de la Comunidad Autnoma de Aragn, que regula el acceso a determinados sectores de la Funcin Pblica de los nacionales de los dems Estados miembros de la Unin Europea. - Decreto 389/1996, de 2 de diciembre, que regula el acceso de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea a la funcin pblica de la Administracin de la Generalidad y el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundicin en un Texto nico de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Catalua en materia de funcin pblica. - Ley Foral 27/1994, de 29 de diciembre, de medidas relativas en materia de negociacin colectiva y sobre el requisito de la nacionalidad. Recientemente, otra Ley Foral, la 10/2001, de 24 de mayo, ha dado nueva redaccin al art. 7 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, dedicado a la enumeracin de los requisitos exigidos para el acceso a los empleos pblicos de las Administraciones Navarras. Entre ellos se encuentra la exigencia de la nacionalidad en los trminos impuestos por la legislacin estatal bsica. Ley 5/1995, de 20 de abril, de modificacin parcial y urgente del Decreto Legislativo de 26 julio 1990 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Funcin Pblica.

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- Ley de 5/1994, de 24 de octubre, que modifica el Decreto Legislativo de 20 de marzo de 1991, de la Comunidad Valenciana. - Ley 9/1994, de 30 de noviembre, que modifica la Ley de 29 de junio de 1990 de Funcin Pblica de la Administracin Pblica de la Comunidad Autnoma de La Rioja. - Ley 1/1995, de 28 de febrero, que modifica la Ley de 22 de febrero de 1989, de ordenacin de la Funcin Pblica de la Comunidad Autnoma Balear.
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(45)

En nuestra Comunidad Autnoma ha sido la Ley 7/2001, de 28 de junio, la que ha regulado la Seleccin de Personal y la Provisin de Puestos de Trabajo, recogiendo -en su art. 4- y entre los requisitos para el acceso a la funcin pblica, el de la nacionalidad en los trminos exigidos por la Legislacin Estatal Bsica. Dedica, adems, el ltimo prrafo a regular la posibilidad de que los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos en la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, accedan a la condicin de personal laboral de la Administracin Regional. Es el caso de Catalua y Aragn.
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(46)

MARN LPEZ, A., El acceso a la Funcin Pblica por parte de extranjeros comunitarios, Revista andaluza de Administracin Pblica, nm. 29, enero-febrero-marzo 1997, pg. 22. Ilustra el Catedrtico su conclusin con varios interesantes asuntos en los que se plantean vulneraciones de la Ley 17/1993 en materia de acceso a la funcin pblica espaola de ciudadanos comunitarios. Nos interesa destacar la resolucin recada en uno de ellos mediante la Sentencia nm. 573, de fecha 7 de diciembre de 1994, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. El problema es llevado a los Tribunales por un nacional alemn residente en Espaa que pretenda acceder a las pruebas selectivas convocadas por la Direccin General del Instituto Nacional de la Salud para el acceso a plazas de personal sanitario en equipos de atencin primaria, sobre la base de haber sido excluido del concurso-oposicin por tener nacionalidad extranjera. La resolucin de 1 de julio e 1994 de la Secretara General Tcnica de este Instituto por la que se convocaba el concurso-oposicin citado, contena en el anexo III el baremo de las puntuaciones a otorgar a cada uno de los mritos que se reflejaban. El baremo, alegaba el demandante, corresponda al sistema de estudios existente en Espaa, de forma que nunca podra ser puntuado por ello, quien habiendo estudiado en el pas de su nacionalidad, no contara con las calificaciones recogidas en el mismo. Entenda adems que con esa configuracin se vulneraban arts. 14 y 23, 2 de la Constitucin y enlazaba esta argumentacin con el hecho de que los arts. 74 y 48 del tratado de la Comunidad europea prohben toda discriminacin por razn de nacionalidad. A la vista de ello el demandante recurri la resolucin de la convocatoria. Desestimado dicho recurso por silencio administrativo, el interesado plante ante el Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha recurso contenciosoadministrativo al amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. En el fundamento de derecho segundo de su sentencia el Tribunal estimaba que en lo referente al acceso a la funcin pblica en el marco dispuesto por la Ley 17/1993, los nacionales de pases miembros de la CEE habrn de ser considerados como espaoles en cuanto a la igualdad que predica el art. 23 del texto constitucional para los ciudadanos y, por tanto, en la medida en que les corresponde gozar de ese derecho. El comportamiento coherente hubiera sido posponer la convocatoria realizada el 1 de julio de 1994 hasta que se hubiera cumplido ese requisito. El Tribunal dict la sentencia nm. 573 por la Sala de lo contencioso-administrativo, de fecha 7 de diciembre de 1994, por la cual se estima el recurso interpuesto, anulndose la convocatoria impugnada por entender vulnerados los arts. 14 y 23,2 de la Constitucin en relacin con el art. 13,1 de la misma. En el fundamento de derecho tercero, el Tribunal estima que no debe olvidarse que la Ley 17/1993 se encuentra

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plenamente en vigor y los derechos que ella contempla, por tanto, son en consecuencia exigibles y su efectividad no puede ser demorada bajo la invocacin de la falta de desarrollo de la misma, pues por esa va se poda dilatar sine die el cumplimiento de una ley vigente a todos los efectos. Por otra parte, el anexo citado tampoco determinara en la prctica el acceso en condiciones de igualdad a los extranjeros de la CEE respecto de los espaoles al referirse el baremo a calificaciones otorgadas nicamente en el sistema educativo espaol. El Tribunal no puede ni debe determinar casusticamente cmo habran de ser contemplados los ciudadanos de otros Estados miembros de la CEE, pero s ha de dejar sentado que en todo caso habr de ser en condiciones de igualdad respecto de los espaoles atendiendo a las pruebas especficas superadas en cada Estado y debindose establecer criterios de equivalencia entre ciclos, exmenes y puntuaciones, de forma que se consiga un parangn efectivo entre licenciados que puedan competir realmente en igualdad de condiciones haciendo valer sus conocimientos. En suma, la sentencia reconoce operatividad inmediata y plena vigencia y aplicacin de la Ley 17/1993, con independencia de que an en ese momento no se haya procedido a su desarrollo reglamentario.
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(47)

GUILN CARAMES, J. y FUENTEAJA PASTOR, J. A., El acceso de los ciudadanos comunitarios a los puestos de trabajo en las Administraciones Pblicas de los Estados miembros, RAP, nm. 146, mayo-agosto, Madrid, 1998, pg. 496.
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(48)

GARCA ROCA, J., Cargos pblicos representativos. Un estudio del art. 23.2 de la Constitucin, Aranzadi. Pamplona 1999, pg. 85. Para el autor, si los mbitos objetivos de la realidad social sobre los que se proyectan ambos derechos fundamentales y los fundamentos que preservan son distintos, tambin habrn de serlo las reglas lgicas y hermenuticas con las que deben ser interpretados, Ello explica la aparente paradoja que nosotros planteamos en nuestro estudio sin nimo desde luego de profundizar en el alcance de este derecho en el mbito de los cargos pblicos representativos. Para esta finalidad es muy recomendable la lectura del libro del autor que citamos.
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(49)

SNCHEZ MORN, M., El Derecho de la..., ob. cit., pg. 119.

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(50)

Vid. el art. 10 (derecho al trabajo y a la Seguridad Social) del Ttulo I de la Ley (Derechos y libertades de los extranjeros) tras la redaccin dada por la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
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(51)

Destacable nos parece el hecho de que la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha haya aprobado una Ley especfica para regular el acceso de personas con discapacidad a los empleos pblicos de nuestra Regin, la Ley 12/2001, de 29 de diciembre. El texto establece un rgimen singular que se resume en las siguientes reglas: - Se reserva un cupo no inferior al 5 %, del total de las plazas vacantes para ser cubiertas por personas con minusvala de grado igual o superior al 33 %. - La oferta de estas plazas se realizar en un turno independiente al que slo podrn concurrir dichas personas, pudiendo acumularse en uno o varios cuerpos, escalas o, en su caso, especialidades, o en una o varias categoras profesionales. - Los aspirantes que participen por el turno de discapacitados gozarn de igualdad de condiciones para la realizacin de las pruebas selectivas y, en su caso, del curso selectivo o perodo de prcticas de que conste el proceso selectivo.

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A estos efectos, podrn solicitar la adaptacin o adecuacin de tiempo y medios materiales que consideren necesarios. La Administracin efectuar la adaptacin o adecuacin necesaria de acuerdo con el informe tcnico emitido por el rgano competente. - Los procesos selectivos para ingreso por el turno regulado en el presente artculo debern ser coincidentes en cuanto al sistema de acceso, pruebas, nm. de ejercicios y temario con los exigidos para ingreso por el sistema general de acceso libre y, quienes participen en los procesos selectivos para ingreso en un determinado cuerpo, escala o, en su caso, especialidad, o en una categora profesional, por el turno de discapacitados, no podrn participar en los procesos selectivos para ingreso en los mismos por el sistema general de acceso libre. La Ley que analizamos impone, adems, la obligacin a la Administracin regional de crear, dentro de la Relacin de Puestos de Trabajo del personal laboral, puestos de trabajo singulares de adscripcin exclusiva a los siguientes grupos de personas, siempre y cuando no precisen una disponibilidad continua y supervisin constante en el desempeo del puesto de trabajo: - Grupo Primero: Personas con un grado de discapacidad originada por retraso mental de al menos un 25%. - Grupo Segundo: Personas con cualquier otro tipo de discapacidad originada por deficiencias permanentes de grado igual o superior al 50%. La oferta de estas plazas se realizar de forma especfica e independiente, pudindose adaptar el tiempo y medios materiales necesarios para garantizar la igualdad de los aspirantes en la realizacin del proceso selectivo, cuyas pruebas estarn dirigidas especialmente a acreditar que los aspirantes poseen los repertorios bsicos de conducta que les permitan realizar las tareas o funciones propias de los puestos de trabajo. Quienes accedan a estos puestos especficos no podrn desempear otros puestos que no hayan sido previamente adscritos con carcter exclusivo a personas con la correspondiente discapacidad.
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(52)

Vid., por todas, la STC nm. 269/1994, de 3 de octubre.

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(53)

Vid. la Sentencia nm. 75/1983, de 3 agosto, que resuelve la cuestin de inconstitucionalidad nm. 44/1982.
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(54)

El art. 25 de la Ley dispona: Los Cuerpos, Escalas, Clases y Categoras de funcionarios al servicio de las Administraciones Pblicas se agruparn, de acuerdo con la titulacin exigida para su ingreso, en los siguientes grupos: Grupo A. Ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. Grupo B. Ttulo de Ingeniero Tcnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Tcnico, Formacin Profesional de tercer grado o equivalente. Grupo C. Ttulo de Bachiller, Formacin Profesional de segundo grado o equivalente. Grupo D Ttulo de Graduado Escolar, Formacin Profesional de primer grado o equivalente. Grupo E. Certificado de escolaridad.
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(55)

BAO LEN, J. M., El ejercicio del pluralismo lingstico en la Administracin Pblica, REDA, abril-junio 1987, pg. 227.
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STC 82/1986, de 22 de junio.

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(57)

El propio TC reconoce la utilidad limitada de su pronunciamiento sobre el problema de la oficialidad de las lenguas vernculas, ello porque, con anterioridad a su sentencia, el legislador haba corregido las tachas de inconstitucionalidad que el precepto pudiera tener, anticipando, en consecuencia un resultado que ulteriormente se alcanza con la sentencia comentada. Ante todo -dice el TC- debe sealarse que este precepto legal ha sido reformado recientemente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, estableciendo expresamente la nueva regulacin que no ser precisa la traduccin de estos documentos o expedientes cuando vayan a surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autnoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano. Contina el Tribunal justificando la utilidad de la Sentencia en este debate, sealando que no obstante, este cambio legislativo no determina la prdida de objeto de esta impugnacin, pues debe tenerse en cuenta que, como este Tribunal viene sosteniendo, en los recursos de inconstitucionalidad la prdida de vigencia de un precepto legal ulterior a su impugnacin slo conlleva la desaparicin del objeto de esa impugnacin constitucional en los casos en los que pueda excluirse toda aplicacin de la Ley derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su prdida de vigencia. Pues bien, en el supuesto que ahora se examina debe advertirse que la Disposicin Transitoria Segunda de la Ley 4/1999 dispone que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les ser de aplicacin la misma, rigindose por la normativa anterior, Por todo ello procede examinar la constitucionalidad del apartado segundo, prrafo segundo, y del apartado tercero del art. 36 de la Ley recurrida.
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(58)

El Tribunal Constitucional estim parcialmente los recursos de inconstitucionalidad acumulados nms. 521/1993 y 547/1993, interpuestos respectivamente por la Junta de Consejeros de Castilla y Len y la Generalidad de Catalua contra diversos preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, declarando, en el nm. 2 de su fallo que el segundo prrafo del art. 36.2 y el art. 36.3 de la referida Ley son constitucionales interpretados en el sentido de que la obligacin de traducir al castellano que en los mismos se contiene no se extiende a los documentos, expedientes o partes de los mismos que vayan a surtir efectos en otra Comunidad Autnoma en la que la lengua en la que dichos documentos hayan sido redactados tenga tambin carcter cooficial.
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(59)

Es el Magistrado don Carles Viver Pi-Sunyer (Ponente) quien formula voto particular a la Sentencia dictada en los recursos de inconstitucionalidad acumulados nms. 521/1993 y 547/1993, adhirindose a l el Magistrado don Pablo Garca Manzano. Ese voto particular afect, nicamente, al fallo interpretativo dictado en relacin con los arts. 36.2 y 36.3 de la Ley 30/1992. Los Magistrados comparten plenamente la razn de decidir contenida en el fundamento jurdico 9, pero estiman que su aplicacin a los preceptos examinados deba llevar a un fallo de inconstitucionalidad en la medida en que impide que los documentos y expedientes redactados en una lengua oficial distinta del castellano puedan producir efectos en el territorio de otra Comunidad Autnoma que tambin posea esa lengua como oficial. Sealan los Magistrados que intentar reparar la inconstitucionalidad de un precepto manteniendo intacta la constitucionalidad de su enunciado legal pero excluyendo de su contenido o alcance una norma o interpretacin que claramente no puede excluirse sin que el significado resultante del precepto sea intrnsecamente contradictorio con su tenor literal, (...) sobrepasa los lmites establecidos por este Tribunal al empleo de la tcnica de las Sentencias interpretativas y produce efectos gravemente perjudiciales para la certeza del Derecho y la seguridad jurdica.

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Dispone el art. 36.2 de la Ley en su segundo prrafo y a los fines que aqu importan que, en cualquier caso, debern traducirse al castellano los documentos que deban surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autnoma, Por su parte, el art. 36.3 de la misma establece que los expedientes o las partes de los mismos redactados en una lengua cooficial distinta del castellano, cuando vayan a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autnoma, debern ser traducidos al castellano por la Administracin Pblica instructora.
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(61)

Vid. el interesante art. de ERKOREKA GERVASIO, Josu Iaki: Exigencia de preceptividad en los perfiles lingsticos como requisito de capacidad en el ejercicio de funciones pblicas, RVAP, nm. 44, 1996. Seala este autor que desgraciadamente es preciso reconocer que la plena normalizacin del uso del euskera en las Administraciones Pblicas vascas constituye un objetivo muy lejos de alcanzar an, pues, como ponen de manifiesto los informes anuales del ARARTEKO, los derechos lingsticos de los ciudadanos vascos son desconocidos muy frecuentemente por parte de los poderes pblicos de la comunidad Autnoma. El dato resulta tanto ms grave cuanto que este desconocimiento no deriva, nicamente, de la inexistencia de empleados pblicos bastantes como para atender al servicio de forma bilinge -lo cual podra ser dispensado siempre y cuando la Administracin en cuestin estuviese desarrollando un esfuerzo proporcionado para la euskaldunizacin de su personal- sino en la insuficiente asuncin por parte de las administraciones pblicas de la cultura del bilingismo y del consiguiente deber de prestar sus servicios en los dos idiomas oficiales de la comunidad Autnoma. En el informe correspondiente a 1994, por ejemplo, se citan casos de impresos bilinges rellenos solamente en castellano cuando el ciudadano haba realizado sus actuaciones en euskera; ejemplos de publicidad institucional que ignora totalmente la lengua vasca y se produce exclusivamente en castellano, y otros de similar tenor. Supuestos, en definitiva, que el propio Defensor del Pueblo vasco califica de (...) muestras del olvido en el que muchas veces se incurre en relacin con las obligaciones impuestas a los poderes pblicos respecto de la utilizacin del euskera, fruto de (...) una tendencia a trabajar sin tener en cuenta el reconocimiento oficial del euskera.
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(62)

Este precepto dispone tras la nueva redaccin que la lengua de los procedimientos tramitados por la Administracin General del Estado ser el castellano. No obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los rganos de la Administracin General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autnoma podrn utilizar tambin la lengua que sea cooficial en ella. En este caso, el procedimiento se tramitar en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitar en castellano, si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedirn en la lengua elegida por los mismos. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustar a lo previsto en la legislacin autonmica correspondiente. La Administracin Pblica instructora deber traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autnoma y los documentos dirigidos a los interesados que as lo soliciten expresamente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autnoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no ser precisa su traduccin. El desarrollo reglamentario del precepto transcrito se ha llevado a cabo por el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo (BOE nm. 122, de 22 de mayo). La norma reglamentaria establece en el art. 10, bajo el epgrafe: Solicitudes, escritos, Comunicaciones y documentos en lenguas cooficiales, Las solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a rganos radicados en el mbito territorial de una Comunidad Autnoma con lengua cooficial podrn estar redactados en dicha

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lengua o en castellano; debiendo en ambos casos ser admitida su presentacin en cualquier oficina de registro de la Administracin General del Estado y de sus Organismos pblicos. Cuando la oficina de registro en que se presenten est situada fuera del mbito territorial de vigencia de la lengua cooficial, se expedir en todo caso una copia de la solicitud, escrito o comunicacin como recibo acreditativo de su presentacin de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6 de este Real Decreto. Para la expedicin de copias selladas o compulsadas de documentos redactados en lenguas cooficiales aportados o presentados junto con una solicitud, escrito o comunicacin, las oficinas de registro situadas fuera del mbito territorial de vigencia de la lengua cooficial realizarn siempre la copia con sus propios medios.
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(63)

Son abundantes las referencias normativas que deben tenerse en cuenta para llevar a cabo un estudio profundo de este tema. Algunas de ellas han sido estudiadas en nuestro trabajo pero otras no podemos ms que citarlas para no desviar la atencin hacia problemas que no son objeto de nuestro estudio que, desde luego, no pretende ser agotador al respecto. Conviene consultar, adems de la previsin constitucional y las referencias estatutarias (art. 3 CE; arts. 6 EA del Pas Vasco; 3 EA de Catalua; 5 EA de Galicia; 7 EA de la Comunidad Valenciana; 92 LO 3,1982, de 10 de agosto, de Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra; y 3 EA para las Islas Baleares), las leyes regionales de normalizacin lingstica (Ley del Pas Vasco de 24 de noviembre de 1982; de Catalua de 1 de enero de 1998; de Galicia de 15 de junio de 1983; de Navarra de 15 de diciembre de 1986; de las Islas Baleares de 9 de abril de 1986), la Ley de las Cortes Valencianas, de 23 de noviembre de 1983, sobre uso y enseanza del valenciano, y otras normas de alcance general referidas a la cooficialidad [D 1111/1979, de 10 de mayo (BOE del 14)], regula el empleo de las lenguas espaolas en las actuaciones de las Corporaciones Locales; O de 17 junio de 1987 ( BOE del 19), el uso de las lenguas oficiales de las CC.AA. en la Administracin Militar; art. 231, LOPJ, en el mbito jurisdiccional y el RD 772/1999, de 7 de mayo, tambin los arts. 25, Ley del Proceso Autonmico; 84.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y, como despus se dir, el 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la funcin pblica.
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(64)

Vid. el art. 97 de la Ley vasca de funcin pblica. Es el Gobierno Vasco, a propuesta de la Secretara General de Poltica Lingstica, quien determinar los perfiles lingsticos y, peridicamente, los criterios para su aplicacin a los distintos puestos de trabajo. Los respectivos rganos de gobierno de las Administraciones Pblicas vascas asignarn el perfil lingstico a cada uno de los puestos de trabajo existentes en ellas, as como su fecha de preceptividad, de conformidad con los criterios que al efecto se hubieran determinado por el Gobierno Vasco, previo informe de la Secretara General de Poltica Lingstica. Tanto el perfil lingstico como, en su caso, la fecha de preceptividad, debern quedar incorporados dentro de las especificaciones que, con carcter preceptivo, hubieran de figurar en las relaciones de puestos de trabajo.
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(65)

En este supuesto, acreditacin del perfil lingstico durante el desarrollo de los cursos de formacin o en el perodo de prcticas, ser necesario haber acreditado previamente, a travs de las pruebas selectivas, el cumplimiento del perfil inferior en dos niveles al exigido para la cobertura de la plaza. En los casos en que el perfil que corresponda al puesto sea uno de los dos que representan menores conocimientos de euskera, en las pruebas selectivas correspondientes se valorar el euskera como mrito.
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(66)

BAO LEN, J. M., ob. cit., pg. 234.

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(67)

Vid. las SSTC 82, 83, 84/1986, de 26 de junio, posteriormente la STC 123/1988, de 23 de junio, y la STC 174/1989.
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(68)

BAO LEN, J. M., ob. cit., pg. 237.

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(69)

Esta jurisprudencia del TS ha sido analizada y criticada por COBREROS MENDAZONA, E., en varios de sus trabajos. Vid. lo sealado por este autor en Cooficialidad lingstica y discriminacin por razn de la lengua, artculo publicado en REDA, nm. 42 (abril-junio) 1982, pgs. 461 y ss., o en su estudio La jurisprudencia del TS relativa al conocimiento del Euskera en el acceso a la funcin pblica, en RVAP, nm. 22 (septiembre-diciembre), 1988, pgs. 17 y ss.
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(70)

Vid. la STS de 16 de abril de 1990, en la que se considera discriminatoria la exigencia de la lengua verncula cuando se imponga para cubrir plazas que no estn directamente vinculadas a la utilizacin por los administrados de la lengua de su Comunidad Autnoma, debiendo reservarse para aquellas en las que la imposibilidad de utilizarla les pueda producir una perturbacin importante en su derecho a usarla cuan do se relacionan con la Administracin, lo que a su vez implica la necesidad de valorar en cada caso las funciones que sean competencia de la plaza que pretenda cubrirse, as como el conjunto de funcionarios a los que corresponda un determinado servicio, de manera que en las que se aprecie la perturbacin mencionada, pueda garantizarse que alguno de los funcionarios habla el idioma peculiar de la Comunidad, todo ello matizado por la vigencia del deber constitucional de conocer el castellano, que el artculo tercero de nuestra norma suprema impone a todos los espaoles. En otra STS de 17 de mayo de 1991, vinculando, una vez ms, la exigencia del conocimiento de la lengua verncula al puesto de trabajo desempeado, seala que (...) no puede negarse (se refiere la posibilidad de exigirles dicho conocimiento) respecto a las plazas de policas municipales obligados al trato directo con la totalidad de los vecinos (...),
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(71)

COBREROS MENDAZONA, E., El rgimen jurdico de la oficialidad del euskera, Oati, 1989, pg. 78. En el mismo sentido puede verse la opinin de ERKOREKA GERVASIO, J. I., en ob. cit., pg. 247. Seala el autor que siendo ello as, y aceptada tambin la idea de que la Administracin, en tanto que persona jurdica, no puede llevar a cabo actuaciones materiales ni entablar relaciones personales con los ciudadanos sino a travs de personas fsicas -y, como parece lgico, esas personas fsicas han de ser, salvo excepcin, los empleados pblicos integrantes de sus plantillas, que son su cauce ordinario de actuacin - resulta forzoso concluir que no cabe predicar deber lingstico alguno de la Administracin que, de un modo u otro, no repercuta de inmediato en su plantilla de personal. O dicho, en otros trminos, que desde el punto de vista del deber de conocimiento de las lenguas cooficiales a efectos de dar satisfaccin a las demandas y derechos lingsticos de los ciudadanos, no pueden establecerse disociaciones radicales entre lo que el Tribunal Constitucional denomina la Administracin (...) en su conjunto., y los empleados pblicos que prestan servicios en la misma.
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(72)

Las SSTC., como se expone, han condicionado pronunciamientos ulteriores del TS que, desde la STS de 23 de diciembre de 1986, ha ido ajustando progresivamente su doctrina a la sentada por el TC sobre esta materia.
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El art. 34. establece: Conforme a los principios enunciados en el art. 103.3 de la Constitucin, la Administracin de la Generalidad seleccionar la totalidad de su personal con criterios de objetividad, en funcin de los principios de igualdad, mrito y capacidad de los aspirantes, y mediante convocatoria pblica. En el proceso de seleccin deber acreditarse el conocimiento de la lengua catalana en su expresin oral y escrita.
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(74)

BAO LEN, J. M., ob. cit., pg. 240. A juicio del autor, para restringir la libertad de todos de acceder a la funcin pblica no basta con alegar que se persigue el fin razonable de que los funcionarios pblicos dominen las lenguas oficiales en la comunidad; es preciso que ese fin no pueda ser satisfecho sin una restriccin menos del derecho fundamental, se requiere utilizar el medio menos daoso para conseguir dicho resultado.
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(75)

ERKOREKA GERVASIO, J. I., ob. cit., pg. 270.

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(76)

La sentencia resuelve el recurso de Apelacin 11.645/1991. El Abogado del Estado interpuso recurso contenciosoadministrativo contra acuerdo del Ayuntamiento de Tolosa por el que se convoc concurso-oposicin para la provisin de plazas de oficial de fontanera, pintura y albailera, en cuanto exiga para participar en l acreditar conocimientos del euskera. El recurso fue estimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 24 de septiembre de 1991 que es recurrida en Apelacin ante el TS por el Ayuntamiento. La sentencia es confirmada en apelacin por la del Tribunal Supremo a la que nos referimos, considerando que el alcance, caractersticas, y contenido de las funciones y obligaciones que han de desempear y cumplir los designados para dichas plazas de fontanera, de pintura y de albailera, no justifican dicha exigencia de conocimiento del euskera, al no estar dicho conocimiento vinculado al desempeo de las mismas, lo que ha de motivar la desestimacin del recurso de apelacin.
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(77)

PULIDO QUECEDO, M., El acceso a los cargos y funciones pblicas. Un estudio del art. 23.2 de la Constitucin, pg. 404, Civitas, Madrid, 1992.
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(78)

La utilizacin exclusiva del euskera se exiga en todos los impresos internos que utilizasen los distintos rganos de Lekeitio, en los rtulos de los despachos y placas informativas, membretes, sellos de goma y otros signos similares, redaccin de proyectos y estudios encargados a terceros dentro del mbito de Euskadi Sur, toda clase de comunicaciones e informaciones dirigidas a personas fsicas o jurdicas en el territorio del Pas Vasco, impresos que se faciliten a los ciudadanos, relaciones habladas entre stos y los funcionarios, documentos de contratacin que firme el Ayuntamiento, publicacin de disposiciones emanadas de la Administracin Municipal, toda clase de avisos, inscripciones en Registros administrativos, comprobantes expedidos por estos ltimos -siempre que su destino sea dentro del mbito donde el euskera es oficial-, sealizaciones de trfico, caminos y calles; igualmente -art. 39- se declara el propsito de activar las medidas para que todos los impresos, avisos y aclaraciones del transporte pblico se redacten igualmente en euskera de modo exclusivo.
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Vid. el fundamento jurdico segundo de la STS de 26 de enero del 2000.

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El recurso de casacin lo interpone el ayuntamiento de Lizartza contra la sentencia dictada con fecha 24 de diciembre de 1992, por la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que declar la estimacin parcial del recurso interpuesto por la Administracin del Estado frente a la Ordenanza Municipal para la tipologa de Pueblos exclusivamente vascoparlantes publicada en el Boletn Oficial de Guipzcoa de 7 de julio de 1989. Como se expone el TS desestim el recurso de casacin.
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(81)

En el primer motivo el recurrente sostena que el art. 34, el anulado por STSJ del Pas Vasco, era conforme con lo dispuesto en la L 6/1989, de 6 julio, del Parlamento Vasco, y Decreto del Gobierno Vasco 250/1986, procediendo por ello la casacin pretendida.
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(82)

El Captulo III, del Ttulo II, de la Ley 30/1992, LRJAP y PAC, regula las causas de abstencin y recusacin y el procedimiento para hacerlas valer en la tramitacin de los procedimientos administrativos. En los arts. 28 y 29 se dispone: 1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias sealadas en el nm. siguiente de este artculo se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato quien resolver lo procedente. 2. Son motivos de abstencin los siguientes: a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento la representacin o el mandato. c) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. 3. La actuacin de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. 4. Los rganos superiores podrn ordenar a las personas en quienes se d alguna de las circunstancias sealadas que se abstengan de toda intervencin en el expediente. 5. La no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad (art. 28). Por su parte el art. 29, referido a la Recusacin, seala: 1. En los casos previstos en el artculo anterior podr promoverse recusacin por los interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento. 2. La recusacin se plantear por escrito en el que se expresar la causa o causas en que se funda. 3. En el da siguiente el recusado manifestar a su inmediato superior si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto seguido. 4. Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. 5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento.

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(83)

Estn son algunas de las competencias que corresponden a estas Comisiones Permanentes. Mediante la Orden de 3 de octubre de 2001 del Ministerio de Administraciones Pblicas se ha regulado la Comisin Permanente de Seleccin de Personal y en su artculo tercero se establecen las competencias de la misma. Son las siguientes: - Analizar, debatir y proponer, en su caso, a la Secretara de Estado para la Administracin Pblica cuantas medidas puedan resultar convenientes para la mejora de los procesos selectivos y velar por la adecuacin de los mismos a los puestos de trabajo que se hayan de desempear. - Informar a la Direccin General de la Funcin Pblica de las pruebas selectivas que le sean encomendadas, elaborar la memoria final de su realizacin y evaluar los resultados. - Fijar los criterios de actuacin que deben regir el proceso selectivo, de acuerdo con las bases de la correspondiente convocatoria. - Realizar el proceso selectivo que se establezca en cada convocatoria, dictando cuantas instrucciones sean convenientes y verificando su cumplimiento. - Calificar cada uno de los ejercicios de las pruebas a ella encomendadas. - Proponer al Secretario de Estado para la Administracin Pblica las actuaciones que, a su juicio, fuesen pertinentes para un mejor desarrollo de las pruebas selectivas. - Cuantas otras competencias se le asignen en materia de seleccin de personal por los rganos superiores de la funcin pblica o resulten necesarios para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados.
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(84)

El artculo primero de la mencionada Orden define a la Comisin como el rgano encargado de la realizacin de los procesos selectivos para ingreso en los Cuerpos de Gestin de la Administracin Civil del Estado, de Gestin de Sistemas e Informtica de la Administracin del Estado, General Administrativo de la Administracin del Estado, Tcnicos Auxiliares de Informtica de la Administracin del Estado y General Auxiliar de la Administracin del Estado. Pudiendo encomendrsele, previo acuerdo con el correspondiente departamento u organismo, la seleccin del personal de otros cuerpos o escalas cuyas funciones guarden relacin con los antes indicados. La Comisin Permanente de Seleccin est integrada por un Presidente (es el Subdirector General de Planificacin y Seleccin de Recursos Humanos, dependiente de la Direccin General de la Funcin Pblica), un Vicepresidente, seis Vocales y un Secretario (su nombramiento corresponde al Secretario de Estado para la Administracin Pblica, a propuesta del Director General de la Funcin Pblica, de acuerdo con el principio de especialidad y entre personas con experiencia prctica en las materias que componen los programas de los procesos selectivos a que se refiere el punto primero. Debern ser funcionarios de carrera con nivel de titulacin igual o superior al del cuerpo o escala en cuya seleccin vayan a intervenir y su nombramiento y cese sern discrecionales).
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(85)

El artculo sexto de la Orden ha previsto esta posibilidad y dispone que cuando el elevado nm. de aspirantes aconseje la realizacin de los procesos selectivos en distintas ciudades, la Comisin Permanente propondr al Secretario de Estado para la Administracin Pblica la constitucin de las Unidades que debern colaborar temporalmente en el desarrollo de los procesos de seleccin con las competencias de ejecucin, material y ordenacin administrativa de los distintos ejercicios de cada prueba selectiva. Este personal estar adscrito a la Comisin Permanente y ejercer sus funciones de conformidad con las instrucciones que le curse dicha Comisin. Dichas Unidades estarn formadas por un Presidente y hasta cuatro Vocales, uno de los cuales actuar de Secretario. Todos ellos sern nombrados por el Secretario de Estado para la Administracin Pblica, a propuesta de la Comisin Permanente de Seleccin.

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A propuesta del Presidente de la Unidad, la Comisin Permanente de Seleccin podr nombrar, cuando el nm. de aspirantes as lo aconseje y para cada convocatoria, personal de apoyo a la Unidad con competencias de apoyo y auxilio a la organizacin de las pruebas.
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(86)

Las Administraciones pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. La declaracin de lesividad no podr adoptarse una vez transcurridos cuatro aos desde que se dict el acto administrativo y exigir la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los trminos establecidos por el art. 54 de esta Ley. Transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciacin del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producir la caducidad del mismo. Si el acto proviniera de la Administracin General del Estado o de las Comunidades Autnomas, la declaracin de lesividad se adoptar por el rgano de cada Administracin competente en la materia. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administracin Local la declaracin de lesividad se adoptar por el Pleno de la Corporacin o, en defecto de ste, por el rgano colegiado superior de la entidad (art. 103 de la LRJAP y PAC, tras la redaccin dada por la Ley 4/1999).
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(87)

La vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998 dispone en su art. 45.4 que el recurso de lesividad se iniciar por demanda formulada con arreglo al art. 56.1, que fijar con precisin la persona o personas demandadas y su sede y domicilio si constara. A esta demanda se acompaarn en todo caso la declaracin de lesividad, el expediente administrativo y, si procede, los documentos de las letras a) y d) del apartado 2 de este artculo (el documento que acredite la representacin del compareciente y el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurdicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicacin).
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(88)

Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal (art. 62.1 LRJAP y PAC).
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(89)

Las Administraciones pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo en los supuestos previstos en el artculo 62.1.

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Asimismo en cualquier momento, las Administraciones pblicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, podrn declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el art. 62.2. El rgano competente para la revisin de oficio podr acordar motivadamente la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artculo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Las Administraciones Pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o acto podrn establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artculos 139.2 y 141.1 de esta Ley, sin perjuicio de que, tratndose de una disposicin subsistan los actos firmes dictados en aplicacin de la misma. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolucin producir la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podr entender la misma desestimada por silencio administrativo (art. 102 LRJAP y PAC, tras la redaccin dada por la Ley 4/1999).
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(90)

SNCHEZ MORN, M., ob. cit., pgs. 135 y 136.

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(91)

SSTC 39/1983, 97/1993, 353/1993, 34/1995 y SSTS de 17 de noviembre de 1986, dictada en inters de la Ley, de 3 de febrero de 1987, de 19 de julio de 1988, de 8 de noviembre de 1989, de 18 de enero de 1990, de 13 de marzo de 1991, de 20 y 25 de octubre de 1992, de 25 de febrero de 1994, de 8 de julio de 1994, etc.).
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(92)

A juicio de SNCHEZ BLANCO, A., La discrecionalidad tcnica de los Tribunales de oposiciones y concursos, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 30, julio-septiembre 1981, pg. 564, la jurisprudencia que se sita en la primera posicin (defensora de la inmunidad de las decisiones tcnicas de los rganos de seleccin, que puede ser identificada -desde criterios valorativos- con la posicin restrictiva, posee una larga tradicin que remite a la dcada de 1930 y que con una envidiable continuidad se ha mantenido hasta los ms recientes pronunciamientos jurisdiccionales. Los criterios jurisprudenciales que suscriben la posicin que avala la precisa y puntual articulacin de controles sobre las propuestas de los Tribunales -que puede ser identificada con la posicin ms progresiva- tiene como referencia temporal la segunda mitad de la dcada de los aos 60 y, en lgica coherencia con la problemtica que afecta a toda posicin novedosa, sus precisas manifestaciones coexisten con la ms nutrida incidencia numrica de los criterios ms desfasados.
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(93)

Vid. la STS de 22 de diciembre de 1975, que sigue la doctrina iniciada por la de 2 de octubre de 1965. En ella se dice: que la convocatoria del concurso es Ley del mismo y sus bases, conforme al art. 32 del Reglamento General para el ingreso en la Administracin Pblica, vinculan a la Administracin y al Tribunal que han de resolverlo y a quienes tomen parte en el concurso, de tal modo que si aqulla no se impugna, para lo que faculta el art. 12 del citado Reglamento, no es posible efectuarlo vlidamente de la resolucin si el concurso se ha ajustado enteramente a lo que la convocatoria estableca, debindose tener presente, adems, que las decisiones del Tribunal son

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absolutamente discrecionales normalmente, salvo que las normas reguladoras del concurso contengan reglas especficas a las que deba acomodarse su actuacin y que en el presente caso se consignaba en la convocatoria del concurso de mritos para la provisin de la plaza convocada que sern libremente apreciados por el Tribunal, por lo que no tena que ajustarse a baremo ni se hallaba aqul obligado a establecerlo, lo que le permita no solo elegir libremente entre los concursantes, sino tambin considerar insuficientes los mritos alegados por los mismos, ya que no existe precepto alguno ni las bases de la convocatoria establecen la obligatoriedad de cubrir la plaza convocada al concurso de mritos.
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(94)

En el considerando primero de la Sentencia mencionada en la nota anterior se observa la mencionada evolucin en favor de un mnimo control de la actuacin de los rganos selectivos: que en recursos como el presente, en el que se impugn la resolucin de un concurso de mritos (...) dadas las mnimas posibilidades de revisar la decisin adoptada en el mismo, habiendo seguido fielmente la Administracin demandada la propuesta formulada por la comisin especial constituida a tal fin, debido al carcter vinculante de estas propuestas continuamente proclamado por la doctrina (Sentencias de 25 de marzo y 5 de junio de 1935, 16 de abril de 1945, 11 de marzo de 1947, 2 de junio de 1949, 2 de febrero de 1962, entre otras, y refrendado por el Reglamento vigente en el momento de celebrarse dicha prueba selectiva (art. 13 del Decreto de 10 de mayo de 1957), reiterado en el Reglamento posterior vigente en la actualidad, art. 10, Decreto 1411/1968, de 27 de junio, y a las dificultades que representara el enjuiciamiento del ejercicio de la discrecionalidad tcnica, es obvio, que, cuando, no obstante lo dicho, las vas de los recursos no se han cerrado en estos casos, es por la eventualidad de que, frente a las prerrogativas que en esta materia se conceden a los rganos intervinientes puedan ofrecerse a los particulares las garantas de un control de la actuacin administrativa; garantas que por lo antes expuesto, tendrn que dirigirse principalmente a la fiscalizacin del procedimiento seguido y a la forma en que hayan sido observados los distintos trmites en que la misma se descompone. En esta misma lnea, vid. otras sentencias del TS de 27 de octubre de 1973, que en su considerando primero seala: hay que respetar la soberana de los Tribunales de oposiciones y concursos para formular sus juicios como resultado de la comprobacin de los mritos ante ellos alegados o de los exmenes ante los mismos practicados, y nicamente cabe impugnar sus decisiones por va judicial, cuando se justifique la existencia de dolo, coaccin o se demuestren infracciones de las normas reglamentarias aplicables. La STS de 25 de junio de 1977, cuyo considerando octavo, seala: Las propuestas de los Tribunales son vinculantes para la Administracin, que no puede modificar el criterio sustantivo sostenido por el Tribunal, sino que ha de seguir dicha propuesta necesariamente, a menos que se observen irregularidades en el expediente, en cuyo caso lo nico que podr hacer, si as procede, es anular las actuaciones a fin de que salvados aquellos defectos se formule nueva propuesta.
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(95)

Para ilustrar esta tesis, vid., entre otras, las SSTS de 2 de octubre de 1965, de 24 de mayo de 1976, de 15 de febrero de 1980, etc. Reproducimos, no obstante, con brevedad, la argumentacin jurisprudencial que ms nos interesa: Que si los principios generales y la normativa especial, coinciden en una misma direccin, de exigir que la propuesta de la comisin especial examinadora estuviera suficientemente razonada, en el caso de autos ello se debi hacer con doble motivo, puesto que el concursante que qued eliminado presentaba superioridad sobre el ganador del concurso, en tres de los cuatro apartados relacionados en el considerando precedente; sin que pueda presentarse como excusa para una motivacin tan sumaria y superficial como la empleada en esta ocasin, el hecho del examen conjunto de todos los factores a tener en cuenta, ya que ello no debe interpretarse como la concesin de un poder discrecional, aparte de que en los actos discrecionales es donde ms se precisa manifestar los motivos de la

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actuacin, por cuanto puede influir en el fin ltimo del acto; porque toda actuacin administrativa resulta reglada en su fin jurdico, no siendo cierto que en el acto discrecional los motivos sean jurdicamente irrelevantes (STS de 2 de octubre de 1965, considerando quinto). (...) que por el conjunto de circunstancias concurrentes en el presente supuesto, la motivacin de tan repetida propuesta resultaba especialmente necesario, por lo que, su parquedad y superficialidad, equivalente en la prctica a su inexistencia representa una infraccin que, aunque de carcter formal (Sentencias de 25 de enero y 5 de octubre de 1964) reviste consecuencias decisivas, como se declara en la Sentencia de 10 de mayo de 1962, por cuanto que el juicio de la comisin especial se ha manifestado soslayando el fundamento determinante del criterio formal sustentado por la misma; en este sentido -la de 24 de septiembre de 1973, expone que el requisito de la motivacin no solo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad del rgano competente, sino que debe entenderse encaminada primordialmente a hacer posible el control y fiscalizacin jurisdiccional de los actos administrativos, estableciendo la necesaria relacin entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisin adoptada, sin que tal motivacin pueda ser sustituida con expresiones genricas sin relacin concreta con el acto al que aparente mente sirve de causa (considerando sexto de la misma sentencia). (...) la discrecionalidad selectiva para efectuar la designacin de aqullos, no puede conducir a la arbitrariedad, pues cuando en la apreciacin de los mritos que aleguen los solicitantes de una plaza no se proceda segn una razonable y objetiva ponderacin de los mismos se incurrir en una evidente transgresin del ordenamiento jurdico, pues en el actuar administrativo no se habra tenido en cuenta el inters pblico o el bien del servicio incurriendo por ello en una manifiesta desviacin de poder, faltndose a los postulados de tica y moral, o incluso a la propia razn de ser y actuacin de las Corporaciones pblicas que no es otra que la recta y debida administracin de los intereses de la colectividad (Sentencia del TS de 15 de febrero de 1980).
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(96)

Vid. la opinin de FERNNDEZ RODRGUEZ, Tr., Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, 1991, pgs. 54 y ss. Especialmente rotundo resulta el artculo de MARTNEZ MORALES, J. L., Las pruebas de idoneidad. Un avance jurisprudencial en el control de la discrecionalidad tcnica, en la Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 47, julio-septiembre de 1985. A juicio de Martnez Morales, apoyado en trece Sentencias de la Audiencia Territorial de Valencia que estimando los respectivos recursos declaraban nulas las decisiones de los rganos de seleccin y ordenaban a la Administracin la realizacin de nombramientos de profesores Titulares, conviene terminar con un exagerado, y no siempre justificado, respeto de los Tribunales a las decisiones materiales de los rganos o Comisiones calificadoras. Autolimitacin jurisdiccional que se hace especialmente incomprensible para GALLEGO ANABITARTE, en su prlogo a la Discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, de Antonio MOZOS SEOANE, si se tiene en cuenta el ocultismo que preside la actuacin de las Comisiones o Tribunales, que en ocasiones tan slo materializan su estudio y valoracin de los candidatos en una votacin (reflexiones efectuadas a propsito del concurso de mritos entre Catedrticos y Agregados). GALLEGO ANABITARTE, en el prlogo al libro mencionado, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, de MOZOS SEOANE, A., Madrid, 1985, seala En este panorama, que los Tribunales de Justicia reafirmen su plena competencia para el control integral de la Resolucin administrativa de cualquier concurso de mritos -dejamos ya como imposible el de concurso-oposicin- supondra una esperanza.
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(97)

SNCHEZ BLANCO, A., La discrecionalidad tcnica..., ob. cit., pg. 574. En el mismo sentido, vid. a la opinin de DAZ SNCHEZ, J., su artculo La discrecionalidad tcnica y la Comisin de Reclamaciones de las Universidades, publicado en el nm. 79 de la Revista Espaola de Derecho Administrativo, julio-septiembre de 1993. Estudiando, este ltimo, el tema de las Comisiones de Reclamaciones a propsito de la STC 215/1991, de 14 de noviembre, extiende sus conclusiones a los rganos judiciales. Seala el autor: En nuestra idea, con el primero se est refiriendo a la valoracin, a la calificacin, al juicio que un rgano realiza de la capacidad demostrada y de los mritos aducidos por

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los aspirantes. Y es un juicio tcnico porque con independencia de la carga de subjetividad que todo juicio encierra, se lleva a cabo por quien tiene aptitudes cientfico-tcnicas para realizarlo y sobre objetos o elementos de ndole asimismo tcnica (prueba oral o escrita, mritos objetivos, etc.). Con el segundo, se trata de precisar que otro rgano distinto del calificador, carente de las cualidades de especializacin que ostenta aqul, no puede eliminar los juicios o valoraciones, cambindolos por otros propios obtenidos a partir de sus propias apreciaciones. Cabra integrar en esta misma lnea a los Tribunales, hasta entender que tienen igualmente vedada constitucionalmente la sustitucin de las apreciaciones tcnicas? Pocas dudas nos caben al dar una respuesta afirmativa, sustentada en la circunstancia -absolutamente obvia- de que el rgano jurisdiccional es un rgano no especializado,
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(98)

SNCHEZ MORN, M., El Derecho de la..., ob. cit., pg. 136.

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(99)

Ese carcter supletorio es declarado expresamente en los arts. 2.5 del Estatuto Bsico (que tiene ese carcter para todo el personal de las Administraciones Pblicas no incluido en su mbito de aplicacin) y 1.3 del Reglamento (3. Este reglamento tendr carcter supletorio para todos los funcionarios civiles al servicio de la Administracin del Estado no incluidos en su mbito de aplicacin y los de las restantes Administraciones pblicas).
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(100)

Vid. el que, a nuestro juicio, es el uno de los ms completos estudios sobre las oposiciones realizado por SIGUAN SOLER, Miguel, en La seleccin para el ingreso en la Administracin Pblica. El sistema de oposicin, artculo publicado en Documentacin Administrativa, nm. 26, Madrid, febrero de 1960, pg. 7. Seala este autor que entre los problemas humanos que se plantean a toda organizacin, el de recluta y seleccin de sus miembros ocupa un lugar de preferencia. Examinarlo a fondo permite siempre deducciones importantes. En primer lugar, porque permite destacar deficiencias y proponer mejoras. Pero sobre todo, porque nos facilita adentramos en la entraa de la organizacin. Casi puede afirmarse como axioma que todas las virtudes y defectos de una organizacin se reflejan claramente en su sistema de recluta y seleccin y a su vez que la calidad de ste influye sobre el estilo y la mentalidad de todo el conjunto de la seleccin. Hablar de la seleccin de los funcionarios pblicos y, concretamente, de las oposiciones es un tema de perenne actualidad en Espaa, est siempre sobre el tapete y siempre atrae al pblico. Esta popularidad no contribuye precisamente a aclarar los trminos de una discusin que acostumbra a cargarse de contenido emotivo y de decepciones personales.
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(101)

En la actualidad el Instituto nacional de Administracin Pblica es un Organismo Autnomo adscrito al Ministerio para las Administraciones Pblicas, con personalidad jurdica, patrimonio propio y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. El Real Decreto 160/1995, de 3 de febrero, ha regulado recientemente, tras su refundicin con el Instituto de Estudios de la Administracin Local, la estructura y funciones del INAP, segn su art. 2, son funciones del Instituto: a) La seleccin, formacin y perfeccionamiento de los funcionarios de los cuerpos o Escalas de la Administracin General del Estado, salvo en los supuestos en que otras disposiciones vigentes encomienden estas funciones a otros centros u rganos especializados. b) La seleccin, formacin y habilitacin de los funcionarios a que se refiere el art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de

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abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, y el perfeccionamiento de los restantes funcionarios de Administracin local, en colaboracin con las respectivas Corporaciones locales. c) En general, la cooperacin a la formacin y perfeccionamiento del personal al servicio de las Administraciones pblicas, cuando as lo dispongan los rganos de que dependan y de conformidad con lo estipulado en sus disposiciones especficas. d) La realizacin y promocin de las actividades de investigacin, estudio, asesoramiento, documentacin, difusin y publicacin necesarias para el desarrollo del proceso general de perfeccionamiento de la Administracin pblica y para la racionalizacin de sus funciones. e) La coordinacin, colaboracin y cooperacin con los dems centros, Institutos o Escuelas de la Administracin General del Estado o de sus organismos pblicos, que tengan a su cargo la realizacin de las funciones anteriores, en mbitos especficos de la Administracin y de la Funcin Pblica. f) La colaboracin, cooperacin, y las dems funciones que las Leyes atribuyan a la Administracin General del Estado, en relacin con los centros, Institutos o Escuelas de la Administracin Pblica de las Comunidades Autnomas y de la Administracin local. g) La cooperacin tcnica internacional en materias relacionadas con la seleccin y formacin de recursos humanos y en el estudio e investigacin en aspectos propios de la Administracin pblica. h) La investigacin, estudio, informacin y difusin sobre materias relacionadas con los fines institucionales de la Administracin local. i) La colaboracin en la realizacin de polticas generales de personal de las administraciones pblicas que se encomienden al Ministerio para las Administraciones Pblicas. Los rganos de direccin del Instituto Nacional de Administracin Pblica son el Consejo Rector y el Director. El Consejo Rector del Instituto Nacional de Administracin Pblica es un rgano colegiado de control y planificacin general, as como de supervisin del Instituto y del cumplimiento por el mismo del conjunto de las polticas de personal de las Administraciones Pblicas encomendadas en su ejecucin al Ministerio para las Administraciones Pblicas. El Consejo Rector estar compuesto por los siguientes miembros: a) Presidente: el Ministro para las Administraciones Pblicas o, por su delegacin, el Secretario de Estado para la Administracin Pblica. b) Vicepresidente: el Secretario de Estado para la Administracin Pblica. c) Vocales: - El Subsecretario para las Administraciones Pblicas. - El Director del Instituto nacional de Administracin Pblica. - Dos Directores generales en representacin de la Secretara de Estado para la Administracin Pblica, a propuesta de su titular y por nombramiento del Presidente del Consejo Rector. - Dos Directores generales en representacin de la Secretara de Estado para las Administraciones Territoriales, a propuesta de su titular y por nombramiento del Presidente del Consejo Rector. - Seis representantes, con rango de Director o Subdirector General, competentes en las reas de recursos humanos o formacin, de los restantes Departamentos ministeriales, quienes sern designados por el Presidente del Consejo Rector. d) Secretario: el Subdirector General de Relaciones Institucionales. El Director del Instituto con rango de Director general, ser nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro para las Administraciones Pblicas.
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(102)

El sistema de oposicin ha despertado numerosas pasiones y, generalmente, sentimientos y opiniones encontradas entre los autores. Pese a sus deficiencias, es difcil encontrar, a la hora de seleccionar al personal ms apto, un

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sistema menos malo que ste. Vid. lo sealado por GONZLEZ PREZ, J. La seleccin de los funcionarios pblicos, en Documentacin Administrativa, nm. 7, Madrid, 1958, pg. 23. Seala el autor que es cierto que la oposicin presenta serios y graves inconvenientes. Se ha llegado a hablar del cncer de las oposiciones, calificndose el sistema de brbaro y anticuado, pero las crticas, ms que al sistema en s, se han dirigido a la forma en que se encuentra regulado entre nosotros. Y hay que reconocer que, pese a estos inconvenientes, el sistema ha permitido una seleccin relativamente aceptable: en general, lo mejor de cada promocin universitaria se ha ido situando en los cuadros superiores de la Administracin, a travs del mismo.
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(103)

SIGUAN SOLER, M., ob. cit., pgs. 10 y 11. El autor ilustra su tesis con preguntas que, treinta y nueve aos despus, mantienen plena vigencia. Qu relacin puede haber entre el trabajo del pen caminero y el que sepa contestar a las preguntas de su programa de oposicin? En qu oposicin se valora la capacidad para tratar con el pblico, aspecto esencial de muchos trabajos administrativos? Cmo se aprecian las cualidades pedaggicas de los candidatos a catedrticos de enseanza media, cualidades que determinaran la eficacia de su actuacin? Para cualquier oposicin pueden plantearse preguntas parecidas.
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(104)

SIGUAN SOLER, en ob. cit., pg. 13, seala que probablemente sera exagerado afirmar que la suma total de horas que los espaoles dedican a preparar oposiciones, ocupadas en trabajos productivos, podran hacer variar la renta nacional. Pero en todo caso representan una masa de trabajo impresionante, ms importante todava por el hecho de que los que lo hacen estn en plena juventud o en la primera madurez cuando pueden trabajar con ms entusiasmo y rendimiento.
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(105)

El anlisis de SIGUAN SOLER en la ob. cit., pg. 15, expresa muy agudamente, rozando la caricatura como el mismo advierte, buena parte de esos inconvenientes. El esfuerzo, e incluso el sacrificio, que supone preparar una oposicin, a veces durante aos, tiende a producir la Impresin de que el puesto conseguido es simplemente el premio por el trabajo realizado. Dicho de otro modo, la oposicin concentra todo el inters en la lucha por el cargo y deja para su ejercicio solo los sobrantes de ilusin y de energa. No es frecuente que un funcionario despliegue en su tarea la misma actividad que puso en conseguirla. E incluso se dan casos en oposiciones de muy alto nivel en que un esfuerzo realmente sobrehumano deja en algunos individuos un autntico hasto frente a toda actividad intelectual posterior. He dicho ya que es demasiado fcil al comentar estos hechos caer en la caricatura. No puede desconocerse, sin embargo, que la propia terminologa del sistema es harto reveladora. La misma palabra oposiciones es una curiosa manera de designar un sistema de seleccin. La metfora combativa toma un aire ms castrense cuando se prolonga en ganar una plaza, Y, por otro lado, la entrada en ejercicio se designa como toma de posesin de un puesto que a su vez se posee en propiedad y fundamenta unos derechos adquiridos.
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(106)

Este sistema de ingreso era utilizado en algunos cuerpos docentes y en la carrera diplomtica.
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(107)

Dice el precepto: Todo el personal que haya prestado servicios como contratado administrativo de colaboracin temporal o como funcionario de empleo interino podr participar en las pruebas de acceso para cubrir las plazas de nueva creacin.

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En todo caso estas convocatorias de acceso debern respetar los criterios de mrito y capacidad, mediante las pruebas selectivas que reglamentariamente se determinen, en las que se valorarn los servicios efectivos prestados por este personal. Las Comunidades Autnomas aplicarn las anteriores normas al personal contratado administrativo de colaboracin temporal dependiente de las mismas para acceso a las respectivas funciones pblicas autnomas. Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas podrn convocar pruebas especficas para el personal que, al amparo de lo establecido en disposiciones de carcter general promulgadas por las correspondientes Comunidades Autnomas tuviesen, con anterioridad al 15 de marzo de 1984, la condicin de contratados administrativos en expectativa de acceso a su respectiva funcin pblica. Se considerarn incluidos en el presente precepto los contratados mediante convocatorias pblicas con anterioridad al 15 de marzo de 1984.
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(108)

Establece esta norma que no podrn celebrarse por las Administraciones locales contratos de colaboracin temporal en rgimen de derecho administrativo, ni renovarse los existentes. Todo el personal que haya prestado servicios como contratado administrativo de colaboracin temporal o como funcionario de empleo interino podr participar en las pruebas de acceso para cubrir las correspondientes plazas. En todo caso estas convocatorias de acceso debern respetar los criterios de mrito y capacidad, mediante las pruebas selectivas que reglamentariamente se determinen, en las que se valorarn los servicios efectivamente prestados por este personal.
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(109)

A este Real Decreto se remite la Disposicin Transitoria Quinta.2, del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, regulador del rgimen jurdico de los funcionarios de la Administracin Local con habilitacin de carcter nacional y en el cual tambin se contempla la posibilidad de ver valorado el tiempo de servicios prestados como interino o contratado.
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(110)

La Disposicin Transitoria Segunda de la Ley 2/1986, de 23 de mayo, de la Funcin Pblica Extremea, secundando la regulacin contenida en la de la LMRFP de 1984, seala: 1. El personal interino existente al entrar en vigor esta Ley y seleccionado a travs de pruebas selectivas convocadas por la Comunidad Autnoma de Extremadura se someter a las pruebas selectivas que se estimen necesarias por concurso-oposicin libre, para su ingreso en la funcin pblica, si las consignaciones presupuestarias lo permiten. En ellas se valorarn los servicios efectivos prestados, teniendo en cuenta de forma estricta los principios de mrito y capacidad. 2. El personal contratado administrativo por la Comunidad Autnoma de Extremadura con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1984, as como el personal transferido por el Estado, tanto en rgimen de contratacin administrativa como el interino, existente al servicio de la Comunidad Autnoma de Extremadura a la entrada en vigor de esta Ley, podr acceder a la Funcin pblica mediante las correspondientes pruebas selectivas por concursooposicin libre, en las que se valorarn los servicios efectivos prestados, teniendo en cuenta de forma estricta los principios de mrito y capacidad. 3. El personal a que se refieren los dos apartados anteriores que no obtengan puesto de trabajo en las dos primeras pruebas que se convoquen al efecto o no se presentaren cesar su relacin con la Administracin.
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(111)

Conviene dar cuenta aqu de forma muy resumida de la principal argumentacin de esta Sentencia de la Sala 5 del TS

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cuyo ponente fue D. Francisco Jos Hernando Santiago. El pronunciamiento ms importante, a nuestros efectos, se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero, que seala: Este tratamiento favorable al personal contratado en rgimen de derecho administrativo y al interino, no vulnera el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos que proclama el art. 23.2 de la Constitucin, pues como ya declar esta Sala en Sentencias de 4 marzo, 16 de mayo y 23 de octubre de 1987, en relacin con sendas convocatorias para cubrir determinadas plazas de funcionarios en el Ayuntamiento de Valencia, en las dos primeras, y de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len la tercera, afirmndose en la de 16 de mayo que el Real Decreto 2224/1985 no vulnera el principio de igualdad del art. 14 de la Constitucin, en relacin con el 23, pues una de las finalidades de la Ley de Reforma de la Funcin Pblica es consolidar la situacin del personal interino y contratado, lo que no se conseguira si se les exigieran las mismas pruebas de acceso que al resto de los aspirantes a los puestos administrativos, por lo que su art. 3., no es discriminatorio ni arbitrario, ni puede decirse que infrinja el principio de igualdad, puesto que se trata de situaciones distintas, doctrina sta que debe de reiterarse en el presente caso, procediendo, en consecuencia, la estimacin del recurso de apelacin con la consiguiente revocacin de la sentencia apelada y la confirmacin de la disposiciones y actos impugnados en esta va jurisdiccional. Fue realmente importante la doctrina jurisprudencial dictada por el TS en las sentencias aludidas en la mencionada. En todas ellas se corrige el criterio sostenido por las diferentes Audiencias Territoriales que haban anulado las convocatorias de procedimientos selectivos para el acceso a las funciones pblicas por vulnerar los arts. 14 y 23 al otorgar una valoracin desproporcionada al nico mrito alegable en la fase de concurso: haber prestado servicios como interino o contratado a las Administraciones convocantes. En esos procedimientos selectivos, como en el que ahora se comenta, la valoracin obtenida en la fase de concurso incida directamente en la de oposicin permitindose el cmputo de los puntos obtenidos y no consumidos para superar la fase de oposicin.
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(112)

En la STC se dice: El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos pblicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitucin, que ha de ponerse en necesaria conexin con los principios de mrito y capacidad en el acceso a las funciones pblicas del art. 103.3 de la Constitucin (Sentencia 193/1987, de 9 de diciembre), se refiere a los requisitos que sealen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulacin de las pruebas de seleccin de funcionarios y en la determinacin de cules han de ser los mritos y capacidades que se tomarn en consideracin. Esta libertad est limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mrito y capacidad. No corresponde a este Tribunal, como recuerda el Ministerio Fiscal, interferirse en ese margen de apreciacin ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la ms adecuada o la mejor de las posibles, sino solo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando otra diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes.
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(113)

Vid. lo expuesto por GARRIDO FALLA, Fernando sobre el sistema de las oposiciones en los Comentarios a la Constitucin Espaola, 2. edicin, Civitas, Madrid, 1985, pg. 1438.
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(114)

Tngase en cuenta que la Orden atribua 0,60 puntos por mes de servicios efectivos prestados, valoracin que poda alcanzar en la fase de concurso 13,50 puntos, esto es, el 45 por 100 de la puntuacin mxima de la fase de oposicin. Adems, los puntos no consumidos y acumulados en la fase de concurso podan resultar aplicables para superar, conseguidos al menos 2,5 puntos, los distintos ejercicios de la oposicin y para hallar la nota final del procedimiento selectivo.
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(115)

PULIDO QUECEDO, M., El acceso a los cargos y funciones Pblicas. Un estudio del art. 23.2 de la Constitucin Madrid, 1992, pg. 417.
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(116)

Seala el TC que esta nueva regla del prrafo ocho de la base 4.1, en conexin con las anteriores, favorece desproporcionadamente a unos opositores frente a otros. Para la aprobacin de cada una de las tres pruebas en que consiste la fase de oposicin exige en realidad unos opositores el doble de conocimiento que a otros, siendo la razn de la diferencia el mero hecho de haber prestado servicios durante breve tiempo a la Comunidad Autnoma de Extremadura. Esta diferencia sensible de niveles de exigencia supone que los aspirantes de fuera ven reducida al mnimo sus posibilidades de acceso a la Funcin pblica, exigindoseles un nivel de conocimientos elevado, mientras que los opositores que ya prestan servicio en la Administracin autonmica pueden aprobar los correspondientes ejercicios con notas inferiores y que no garantizan la suficiencia de sus conocimientos. De este modo, el dato relevante para aprobar la fase de oposicin es el hecho, ya valorado como mrito en la fase de concurso, de haber prestado servicios anteriormente a la Comunidad Autnoma. La convocatoria impugnada consigue as el mismo efecto prctico de concesin de ventajas y privilegios, y de restriccin de competencia externa que persegua la prctica de pruebas restringidas para el acceso a la funcin pblica, que fue suprimida por legislacin estatal, y tambin por la propia Ley de la Funcin Pblica extremea, cuya Disposicin Transitoria establece expresamente como lmite para la consideracin como mrito de los servicios prestados el que ello se haga con respeto del principio de igualdad del art. 23.2 de la Constitucin. Sin embargo, ese lmite no ha sido respetado por este prrafo ocho de la base 4.1, puesto que la aplicacin de los puntos obtenidos en la fase de concurso a cada uno de los ejercicios obligatorios de la fase de oposicin, para permitir alcanzar, en su caso, la puntuacin mnima establecida para aqullos en la convocatoria, supone una diferencia no razonable y arbitraria de trato entre quienes concurren a la oposicin, habiendo prestado un breve tiempo de servicios como contratados e interinos y los dems opositores, a quienes en la fase de concurso no se les valoran otros mritos, pero a los que adems se les exige, para no quedar eliminados una puntuacin que dobla la mnima exigible a los que concursan para consolidar su propia plaza,
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(117)

ALEGRE VILA, J. M., La funcin Pblica y los interinos y contratados, Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, nm. 243 julio-septiembre 1989, pg. 687.
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(118)

Vid., en esta lnea, el estudio que del concurso, como sistema de seleccin, lleva a cabo Eduardo Barrachina Juan en su obra La funcin Pblica. Su ordenamiento jurdico, Parte especial II, Barcelona, 1991, pgs. 67 y ss.
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(119)

DE VICENTE DOMINGO, R., El puesto de trabajo en el derecho de la Funcin Pblica, Valencia 1997, pg. 124.
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(120)

As lo expresa el art. 4 RGI al disponer que la oposicin ser el sistema ordinario de ingreso salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempear, sea ms adecuada la utilizacin del concurso-oposicin y, excepcionalmente, del concurso. Estamos ante un concepto jurdico indeterminado que deber ser interpretado restrictivamente, por su carcter excepcional, aplicndose, segn se ha dicho, a los supuestos de plazas muy singulares y especficos.

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La legislacin autonmica ha rendido tributo a este carcter excepcional del sistema de concurso. Baste como muestra la referencia a algunas leyes regionales para que podamos apreciar su configuracin: El sistema de concurso se podr utilizar solamente para proveer plazas singulares (...) puestos para cuyo desempeo se requiera, por sus caractersticas, personas con singular experiencia profesional (art. 47.1 de la Ley nm. 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenacin de la funcin pblica de la Administracin del Principado de Asturias); plazas que por sus funciones y caractersticas y de la tecnificacin requerida para su desarrollo, deban ser provedas con personas de relevantes mritos y excepcionales condiciones (art. 43 de la Ley nm. 17/1985 de Catalua, modificado por la Ley nm. 9/1994 de Reforma de la Funcin Pblica); este sistema solo se aplicar excepcionalmente para seleccionar funcionarios (...) para proveer puestos de trabajo de carcter singular que, por sus caractersticas y tecnificacin especial necesiten ser cubiertos por personal de experiencia o mritos muy especiales (art. 30.2 de la Ley nm. 3/1986, de 19 de marzo, de la Funcin Pblica de la Regin de Murcia), etc.
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(121)

STS de 5 de junio de 1995.

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(122)

ste es tambin el sistema seguido por las disposiciones regionales que regulan la seleccin de los funcionarios interinos. Vid., sin ir ms lejos, lo previsto en la reciente Ley de las Cortes de Castilla-La Mancha nm. 7/2001, de 28 de junio, de Seleccin de Personal y Provisin de Puestos de Trabajo, que en su art. 7 regula la seleccin de los funcionarios interinos en base a las Bolsas de Trabajo resultantes de los procedimientos selectivos ordinarios y bajo la mxima de la agilidad.
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(123)

MARTNEZ DE PISN, A., El ocaso de la funcin pblica espaola: la reforma del rgimen jurdico funcionarial de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, pg. 13, Civitas, Madrid, 1995. A juicio del autor nuestro modelo de Funcin pblica sufri un golpe mortal con la aprobacin de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, tras la que se encerraba la pretensin poltica de la laboralizacin de las estructuras burocrticas. Pero la aplicacin de la norma legal tambin estuvo presidida por otro objetivo no menos importante, anclado igualmente en la concepcin laboralista de la relacin de los empleados pblicos con la Administracin: coadyuvar en la lucha contra el desempleo mediante el alza artificiosa de la oferta de puestos en el sector pblico.
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(124)

stas son entre otras las causas que han generado este recurso excesivo al contrato laboral por parte de las Administraciones Pblicas. La Profesora CANTERO MARTNEZ, Josefa, aade adems, la existencia de causas polticas e ideolgicas como fundamento de este proceso laboralizador. Vid. su libro El empleo Pblico: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S. A., Madrid, 2001, pgs. 376 y ss.
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(125)

GIANNINI, M. S., Derecho administrativo, MAP, Madrid, 1991, pg. 376 (traduccin de ORTEGA LVAREZ, Luis Ignacio).
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