QUE QUEDA DE LA DISCUSIN TRADICIONAL SOBRE EL CONCEPTO DE ACCIN? Jess-Mara Silva Snchez* Sumario - Captulo II/IV: 7. Introduccin; 8.

8. La pretensin ontolgica: tanto el ser accin como el concreto contenido de sentido de una accin son preexistentes al Derecho penal (y a los dems sistemas sociales de reglas); 9. La ineludible relatividad del tener sentido (ser accin) y del concreto contenido de sentido de una accin; 10. El problema de la excesiva normativizacin: la pretensin de incluir la antinormatividad como elemento de la intensio del concepto de accin; 11. En busca de algunos lmites de la relatividad. 7 - INTRODUCCIN.Cules hayan de ser los objetos de proteccin del Derecho Objeto de Derecho penal no es algo que le venga dado de Penal Proteccin (lo normativo que modo previo y permanente a ste, as que slo deba define) reconocerlo y asumirlo. La extensio del concepto Quienes Concepto material de Un hecho material de delito se determina, pues, en trminos sern delito concreto sancionados ampliamente normativos11. Por otro lado, los Concepto formal de delito criterios en cuya virtud se establece quines hayan de recibir sanciones penales una vez constatada la afectacin lesiva de uno de aquellos objetos de proteccin tambin han de adoptarse desde el propio Derecho penal. Los elementos del concepto formal de delito tienen, pues, tambin un carcter normativo22. A partir de lo anterior, resulta bastante claro el carcter asimismo normativo del criterio en cuya virtud se ha decidido que la imposicin de sanciones se asocie, de entrada, a la realizacin de un hecho concreto por parte del sujeto que ha de ser sancionado. Opciones alternativas seran, en [44] efecto, la de asociar dicha imposicin de sanciones a la mera pertenencia del sujeto a la familia o grupo social de los que surgi el proceso lesivo, a la constatacin de que posee un determinado carcter, modo de ser, pensar o vivir peligroso para un objeto de proteccin jurdico-penal, o incluso a la advertencia en l de un pensamiento concreto de lesionar uno de tales objetos de proteccin, entre otras. DELITO PENA En esa misma lnea, es tambin normativa que el delito sea una accin algo que expresa sentido la decisin de que ese hecho concreto al que, un proceso interpretable dados todos los dems requisitos, se asocia la mero proceso causante de que se limite a causar un dao efecto imposicin de una sancin, constituya una sistema de control basado accin, esto es, tenga capacidad de sentido. estrictamente en reacciones Pues esta decisin, que vincula la sancin empricas teraputic jurdico-penal al presupuesto primero de que daoso o la afectacin de uno de sus objetos de proteccin se deba a un fenmeno no meramente explicable en trminos fsiconaturales, sino precisamente interpretable, se halla estrechamente vinculada al concepto de Derecho, y en particular de Derecho penal, del que se parta. En efecto, existe en este punto una relacin directa entre requerir que el delito sea una accin (un proceso interpretable) y no un mero proceso causante de dao, y concebir la pena como algo que, a su vez, expresa sentido y no se limite a causar a su vez un efecto (daoso o teraputico) en el sujeto que caus el dao inicial. Un sistema de control basado estrictamente en reacciones empricas (medidas estrictamente intimidatorias,
* De Normas y acciones en Derecho penal -1 - ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pgs. 44 y ss..1 1 Aunque ciertamente existan lmites representados por el ser de la persona humana, que predetermina que haya objetos que cualquier Derecho penal debe proteger y, asimismo, que haya objetos que ningn Derecho penal deba proteger. 2 2 Sobre lo cambiante en trminos histrico-sociales de la determinacin del sujeto responsable (en el sentido puramente sociolgico de sujeto que ha de ser sancionado) y su amplia desvinculacin de la idea de sujeto causante del resultado lesivo, cfr. FAUCONNET, Warum es die Institution "Verantwortlichkeit" gibt, en "Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitt 1", ps. 293 y ss., 301 y 307.
lo definible

teraputicas o asegurativas) no requerira, en cambio, como presupuesto, un proceso perteneciente al mundo del sentido: el presupuesto de la reaccin podra ser, en este caso, sencillamente la constatacin de un dao ya producido o de produccin predecible en trminos asimismo empricos. Como puede advertirse, ste y no otro era el ncleo del modelo positivista que entenda el delito como una patologa y la pena como intervencin teraputica o asegurativa. Sentado lo anterior, la cuestin es, todava, si la determinacin de cules son los hechos con sentido, esto es, la concrecin de la extensio del concepto de accin (cuya intensio hemos caracterizado como proceso interpretable), le viene dada al Derecho penal por la realidad prenormativa o, por el contrario, es asimismo producto de una construccin jurdica o, en todo caso, normativo-social. Y, tanto en uno como en otro caso, procede decidir a continuacin qu aporta el concepto de accin a una teora del delito. Hacia 1930, RADBRUCH haba llegado a la conclusin de que el concepto de accin no cumple [45] ninguna funcin en la teora del delito33. Treinta aos despus, ARMIN KAUFMANN, por otras vas, llegaba prcticamente a la misma conclusin44. Probablemente, es ms que una coincidencia el hecho de que se tratase de los dos monografistas ms importantes sobre esta categora sistemtica desde perspectivas, respectivamente, causalistasnaturalistas y finalistas 55. Como, seguramente, tampoco es una coincidencia que fueran discpulos directos de VON LISZT y de WELZEL, quienes, por su parte, haban elaborado, respectivamente, los conceptos causalista-naturalista y finalista de accin. En el caso de ARMIN KAUFMANN, ello enlazaba, adems, con su apreciacin de que la larga y enconada particularmente durante los aos cincuenta (basta recordar el tenor de la polmica entre MEZGER y WELZEL) discusin jurdico-penal sobre los conceptos de accin en realidad haba constituido un debate sobre el fundamento del injusto66. Sea como fuere, el caso es que, mientras que la propuesta de ARMIN KAUFMANN en el sentido de tomar como punto de partida del sistema de la teora del delito la nocin de capacidad de accin no alcanz demasiado eco, ideas prximas a las planteadas por RADBRUCH s haban ido obteniendo una progresiva acogida; en particular, la relativa a iniciar el anlisis del hecho punible en la categora de la tipicidad. En efecto, la asuncin de esta idea por buen nmero de autores, entre ellos [46] algunos tan significativos como ROXIN 77, determin que en muchos textos se acometiera el estudio del delito a partir del concepto de hecho tpico. Ahora bien, lo cierto es que, despus de un perodo de asentamiento de esta perspectiva, en las dos ltimas dcadas se ha asistido a un renacimiento del inters por el estudio del concepto de accin, tanto en Alemania88 como en Espaa99.
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3 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, passim; dem, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe fr R. v. Frank zum 70. Geburtstag, 1.1, ps. 158 y ss., 161 y 162. 4 4 KAUFMANN, Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht, 1962, recopilado en su Strafrechtsdogmatik zwisc hen Sein und Wert Gesammelte Vortrge und Aufstze, p. 21 y SS. Lo retoma BAUMANN, Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion?, en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, p. 181 y ss. 5 5 No puede obviarse, en efecto, que KAUFMANN llega a tal conclusin despus de escribir su obra fundamental sobre la omisin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. 6 6 En KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert Gesammelte Vortrge und Aufstze, ps. 30 y 31; dem, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en Festschrift r Hans Welzelzum 70. Geburtstag, p. 395. Que, con el concepto de accin del finalismo, a diferencia del propio del concepto clsico de delito, se pretenda no establecer un primer momento de anlisis, sino una autntica teora de la accin, en el sentido de teora del injusto o incluso del delito, lo pone de relieve SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, GA, 1995, ps. 101 y ss.,104 y 105. 7 7 ROXIN, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, en Problemas bsicos del derecho penal, p. 84 y ss.; ENGISCH, Logische berlegungen zur Verbrechensdefinition, en FSfr Welzel, ps. 343 y ss. y 360. Tambin, un importante sector de la doctrina espaola en los aos ochenta: por ejemplo, GMEZ BENITEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, p. 91yss.; COBO-VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general 4ta. ed., 1996, p. 337 y ss. 8 8 ROXIN, Il concetto di azione nei pi recenti dibattiti della dogmtica penalistica tedesca, en Studi in memoria di Giacomo Delitala, t. III, p. 2087 y ss.; JAKOBS, El concepto jurdico -penal de accin 1992, en sus Estudios de derecho penal, trad. y estudio preliminar PEARANDA RAMOS - SUAREZ - CANCIO MELI, p. 101 y SS. 9 9 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, en ADPCP, 1987, p. 579 y SS. ; VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 99 y ss. Deben tenerse, en cuenta, adems, en nuestra doctrina los trabajos recientes de BORJA JIMNEZ, Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las contribuciones de JAKOBS, ROXIN y

Si interesa estudiar el concepto de accin, ello es debido, a mi juicio, a dos razones . Por un lado, a que si, de modo previo, se ha acogido el criterio de que slo pueden imponerse sanciones penales a los sujetos que realizan acciones, la discusin sobre qu procesos son acciones y cules no lo son constituye, en realidad, una discusin sobre la materia posible de la intervencin del Derecho penal. Realizan acciones las personas jurdicas? por qu no podran ser acciones los procesos que surgen de animales o cosas? no es accin ningn movimiento de un nio de tres meses? y de nueve meses? Lo anterior, como se puede advertir, es de la mxima importancia pues obliga a reflexionar sobre si y por qu el origen humano de un proce- [47] so o el carcter auto-consciente del sujeto que lo genera son elementos constitutivos del carcter de accin y, por ello, del conjunto de objetos posibles del Derecho penal. Por otro lado, la discusin sobre la accin tiene un segundo elemento de inters. Concretamente el de la determinacin de ante qu accin concretamente nos hallamos: la clase de accin. Esta determinacin de la clase de accin es, en cada sistema social, una materia propia de su respectiva teora de la determinacin del sentido concreto1010. En Derecho penal es, desde luego, competencia de la teora de la tipicidad. De hecho, precisamente a este aspecto se refera ARMIN KAUFMANN cuando afirmaba que la discusin sobre la accin era, en realidad, una discusin sobre el contenido del injusto. Sin embargo, segn creo, el Derecho penal no puede proceder a la determinacin del significado jurdico-penal concreto de un hecho siguiendo un mtodo estructuralmente diverso del que se siga para determinar, en general, el sentido concreto de las acciones en la sociedad en la que se inscribe (no puede utilizar una gramtica distinta) 1111. Ambas cuestiones, a las que en su da alud con las expresiones de carcter de accin de un proceso (es accin? o tiene sentido?) y de concreto contenido de accin de aqul (qu accin es? o qu sentido tiene?) 1212, no siempre se separan con claridad, de modo que, incluso en el propio debate sobre la teora de la accin, en ocasiones no se sabe con certeza cul de los dos es el aludido 1313. En todo caso, las tomas [48] de posicin respecto a los dos aspectos del problema que he tratado de separar, tienen como punto de partida modelos radicales, que convencionalmente calificar de ontolgicos, los unos, y normativos, los otros 1414. As, en lo relativo al carcter de accin, y, por tanto, al objeto mnimo del Derecho penal, el debate se centra en si las acciones y no acciones las encuentra el Derecho penal (u otros sistemas sociales) como algo previamente dado (que lgicamente, adems, le vincular en la posterior atribucin de sentido) o, por contra, las construye o define el respectivo sistema social a partir de sus propias reglas 1515.
GIMBERNAT, en Estudios penales y criminolgicos XVII, p. 7yss.; JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal; o LUZON PEA, La accin o conducta como fundamento del delito, en Estudios jur dicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba Ruiz, t. II, p. 143 y ss. Por mi parte, haba estudiado aspectos del problema en mis obras. El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 123 y ss.; La funcin negativa del concepto de accin. Algunos supuestos problemticos, ADPCP, 1986, p. 905 y ss.; dem, Sobre los movimientos impulsivos y el concepto jurdico -penal de accin, en ADPCP, 1991, p. 1 y ss. 10 10 Podra decirse: de su propia teora de la imputacin, si no fuera porque en esta expresin ya se contiene una determinada precomprensin del modo en que se obtiene el sentido de las acciones. 11 11 En este sentido, y con este matiz, podra ser compartible la afirmacin de KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Vortrge und Aufstze, ps. 32 y 33, segn la cual la accin es la madera de la que se tallan los tipos de injusto o, en otros trminos, el modo de atribucin de sentido social concreto a una accin determina la posible estructura del juicio de antijuricidad sobre la misma. 12 12 SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 123 y ss. 13 13 Lo mismo puede advertirse a propsito de las teoras de la imputacin. En ellas se suelen mezclar dos decisiones: la decisin sobre la atribucin de un proceso a la libertad del hombre y no a causas externas a ste que trata de responder a la pregunta tiene capacidad de algn sentido? (la imputativitas de PUFENDORF); y la decisin sobre la atribucin de un contenido de sentido concreto a aquello que previamente se ha atribuido a la libertad; la pregunta aqu es la de qu sentido tiene? (la imputatio de PUFENDORF). A ambas cuestiones se trata de responder tanto desde perspectivas ontolgico-individuales como desde otras constructivistas-sociales. Pero en todo caso conviene advertir que se trata de dos niveles distintos. 14 14 Cfr. la detallada caracterizacin de los distintos planteamientos en CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Parte general, t. II, 6 ed., 1998, p. 29y ss.; tambin. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 197. 15 15 Cfr. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 205 y ss., al proponer su concepcin significativa de la accin, seala: Me propongo, en consecuencia, concebir las acciones como interpretaciones que, segn los distintos tipos de reglas

 8 - LA PRETENSIN "ONTOLOGICA": TANTO EL "SER ACCIN" COMO EL CONCRETO CONTENIDO DE SENTIDO DE UNA ACCIN SON PREEXISTENTES AL DERECHO PENAL (YA LOS DEMS SISTEMAS SOCIALES DE REGLAS). [] Se ha sostenido, en efecto, que las acciones se distinguen de las no acciones ya en el estadio previo a la intervencin del Derecho penal (y, en general, de cualquier otro sistema de reglas). Esta perspectiva fue la propia, por ejemplo, de VON LISZT y de WELZEL1616, quienes situaron la [49] cuestin en el plano emprico o fenomenolgico, respectivamente. Si esto fuera correcto, entonces nos encontraramos con un importantsimo lmite externo, que vinculara rgidamente el mbito de construccin de la teora del delito, una vez que se hubiera optado por configurar al Derecho penal como Derecho sancionador precisamente de acciones. En efecto, si la accin prejurdica es un movimiento corporal voluntario 1717 que causa una modificacin en el mundo exterior as, la teora del impulso de voluntad (causalidad interna) o bien es ejercicio de actividad final (sobredeterminacin final de un proceso causal), entonces los hechos de las personas jurdicas, por citar slo un ejemplo, no pueden ser nunca objeto del Derecho penal1818. WELZEL, quien inicialmente pareca tender a una visin al menos potencialmente distinta 1919, consagra luego tal punto de vista de modo categrico2020. A su juicio, en el Derecho penal hay, ciertamente, un punto de partida normativo, a saber: la pretensin de proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de los valores tico-sociales elementales de la accin 2121. Dicha misin se cumple a travs de prohibiciones y mandatos de acciones, prohibiciones y mandatos a los que subyacen deberes tico-sociales elementales 2222. Ahora bien, [50] entonces el Derecho penal slo se puede ocupar de acciones humanas 2323. Y la especificidad fenomenolgica de las acciones humanas radica en que son finales2424. Luego slo las acciones humanas podran ser delito y, adems, la finalidad debera ser el factor fundamental a la hora de atribuir el sentido concreto a una accin. Por su parte, el planteamiento de GIMBERNAT, cuando ste define la accin como la relacin del Yo consciente y fsicamente libre con el mundo exterior manejando procesos causales (esto es:

sociales, pueden darse al comportamiento humano. Definir, pues, la accin, no como sustrato conductual susceptible de recibir un sentido, sino como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a ciertos comportamientos humanos. Se opera, as, un giro copernicano en la teora de la accin: ya no es el sustrato de un sentido; sino, a la inversa, el sentido de un sustrato. 16 16 Una vinculacin del Derecho penal por concepciones empricas se halla, segn creo, tambin en la base del planteamiento de KAEGL, Handlung und Ordnung im Strafrecht. Grundlagen einer kognitiven Handlungs- und Straftheorie: el concepto cognitivo de accin. Cfr. en especial, ps. 510 y ss. y 526 y ss., donde se resumen los elementos de dicho concepto: la decisin, la determinacin y la responsabilidad (Handeln als Entscheidungsverhalten, das zustandsdeterminiert und dennoch verantwortlich ist). 17 17 Es importante poner de relieve que tal voluntariedad se entiende inicialmente como causalidad psquica, con lo que la reduccin del concepto de accin a comportamientos humanos parece arbitraria: tambin en los animales hay causalidad psquica. Y tambin hay causalidad psquica en el sonmbulo y en quien se encuentra en estado de inconsciencia. 18 18 El hecho de que VON LISZT incurriera en este punto en una contradiccin no incide en el sentido general del planteamiento. 19 19 WELZEL, Studien zum System des Strafrechts (1939), en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, ps. 120y ss. y 124: sinnvolles, sozialethisch relevantes Phnomen. 20 20 Cfr. sobre una de las ms importantes dimensiones de la evolucin de WELZEL en este punto, CANCIO MELI, Los orgenes de la teora de la adecuacin social. Teora final de la accin e imputacin objetiva, p. 43 y ss. 21 21 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ps. 4 y 5. 22 22 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ps. 4 y 5. 23 23 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 37: Rechtsnormen, d.s. die Verbote oder Gebote des Rechts, knnen sich nicht an blinde Kausalprozesse, sondern nur an Handlungen wenden, die die Zukunft zuieckttigzu gestalten vermgen. Normen knnen nur ein zweckttiges Verhalten gebieten oder verbieten. 24 24 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, p. 37; Die finale Struktur des menschlichen Handelns ist fr die strafrechtlichen Normen schlechthin konstitutiv. En Espaa cfr. en esta lnea la, por lo dems, exhaustiva descripcin y crtica de todas las concepciones divergentes realizada por CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol. Parte general, i. II, 5. ed.,1997,p. 29 y ss.

incidiendo en o alterando los procesos causales o dejando que stos sigan su curso o que no se inicien) contiene, asimismo, un concepto que le viene dado desde fuera del Derecho penal2525. Ocurre, sin embargo, que lo que en VON LISZT o en WELZEL haban de proporcionar las ciencias naturales o la fenomenologa, respectivamente, en GIMBERNAT se obtiene del psicoanlisis. Estas propuestas2626 pretenden acoger un criterio externo-absoluto para determinar el objeto posible del Derecho penal. Sin embargo, con ello, en primer lugar, oscurecen el propio alcance de la decisin normativa que establece que toda sancin penal presupone la realizacin de una accin. Como se ha puesto de relieve 2727, ontolgicos son en puridad muchos conceptos de accin (los de la neuropsicolo-[51] ga, la biologa, la filosofa, la moderna lgica de la accin, etctera) y, sin embargo, todos ellos son distintos; algo que es debido a que cada disciplina selecciona las diferencias ontolgicas desde la perspectiva de los fines que persigue. As las cosas, en la decisin normativa de que el presupuesto de la sancin penal haya de ser una accin (proceso capaz de sentido) cabra advertir ya un primer procesamiento jurdico del material ontolgico de las acciones. Adems, en segundo lugar, la pretensin de que el mbito del ser-accin le venga fijado desde fuera y de modo permanente al Derecho penal implica negar toda dimensin histrico-cultural, por un lado, y social-sistmica, por el otro, a esta cuestin. Ahora bien, las acciones, como espacio posible del Derecho penal, limitan con el mero acontecer 2828, con aquello que slo puede ser explicable, introduciendo la dimensin de sentido2929. Y, llegados a este punto, ha de admitirse que las reglas de interpretacin (y con ello no slo las concretas interpretaciones que se efecten, sino la misma posibilidad de interpretacin) varan3030. Varan en trminos histricos, en funcin de que se d, por ejemplo, una concepcin mtica del mundo (o concepciones animistas), en la que los animales y las fuerzas de la naturaleza generan procesos interpretables, o una concepcin desmitificada del mismo; o, por seguir otra lnea, en funcin de concepciones en que a ciertos seres humanos se les reduce a la condicin de objetos cuyos actos carecen de sentido. Y varan para los diferentes sistemas sociales3131. En efecto, la accin como proceso interpretable se reconduce a [52] la idea de sujeto agente, por contraposicin a los fenmenos que proceden del azar: es accin el acto de comunicacin de un sujeto. Ahora bien, la idea de sujeto, por su parte, tiene base en el reconocimiento recproco y, por tanto, se remite a cada modelo de organizacin social: es cada sistema el que determina si, conforme a las reglas que lo presiden, es posible atribuir a un determinado proceso el carcter de toma de posicin de un sujeto frente al resto de integrantes del respectivo sistema3232. As, individuos con sistemas comunicativos muy elementales que no son
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25 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, ADPCP, 1987, p. 587. 26 Cfr. tambin LUZON PEA, Estudios jurdicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba Ruiz, p. 145, al proponer, en la disyuntiva entre un concepto ontolgico y un concepto normativo de accin, un modesto concepto ontolgico (o al menos bsicamente ontolgico) coincidente con el que puedan formular otras ciencias antropolgicas; tambin, p. 164 y ss. 27 27 HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin Kaufmanns Normentheorie, p. 379 y ss. 28 28 Cfr. LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, p. 61, donde se establece la imputacin como criterio de distincin del propio hecho frente a los procesos causales. 29 29 Tambin contempla la accin desde la perspectiva de la comprensin, por oposicin a la mera explicacin, FLETCHER, Conceptos bsicos de derecho penal, p. 90. 30 30 Entendiendo las acciones como "Interpretationskonstrukte", cuya identidad se construye en un proceso de interpretacin, KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p. 402 y ss. 31 31 Cfr. las interesantes consideraciones de HERZBERG, Consideraciones acerca del concepto jurdico-penal de accin y de la negacin del delito 'pretpica', en Cuestiones actuales de la teora del delito , ps. 21 y ss., 26 a 29, nota 14, sobre las razones de excluir conductas de animales, pensamientos, etctera, del mbito del concepto jurdico-penal de accin. A mi juicio con razn, seala HERZBERG, por ejemplo, que en absoluto puede afirmarse en trminos generales que sea un sinsentido decir que un toro ha actuado cuando engancha con los cuernos al matador. 32 32 Cfr. en trminos polmicos, BACIGALUPO SAGGESE, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, ps. 153 y 154: La accin no se comprueba, ni siquiera en la persona fsica, de forma meramente natural. Ms bien se trata de una determinacin valorativa del sujeto de imputacin, es decir, de qu sistema compuesto de psique y cuerpo es valorado por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputacin tenga que estar siempre compuesto de un sistema de psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona fsica.

reconocidos como sujetos por la sociedad adulta (base de la sociedad poltica constituida en Estado), s pueden serlo en otros sistemas 3333; y viceversa: las acciones de las personas jurdicas pueden ser reconocidas en el sistema social constituido en Estado y no serio en otros sistemas3434. Por poner un ejemplo de lo anterior, determinados procesos de un beb de semanas pueden ser para un tercero incluso para su padre solamente explicables; pero a buen seguro su madre les dar una interpretacin: en la relacin materno-filial tiene lugar muy tempranamente el reconocimiento recproco como sujetos. Con ello, parece claro por lo dems que es posible desvirtuar la idea, frecuente en la manualstica, de que la diferencia entre los denominados conceptos de accin es muy relativa pues todos coinciden en la fun[53]cin negativa del concepto: en la determinacin de qu es accin y qu no lo es. Al respecto, es cierto que existe tal coincidencia en cuanto a la fuerza fsica absoluta, la inconsciencia y los actos reflejos. Pero puede pensarse que surjan discrepancias entre ellas a la hora de determinar, por ejemplo, en qu edad o estado mental se sita la frontera de la accin. Y, por supuesto, hasta hace relativamente poco no se haba discutido seriamente en el mbito de las teoras de la accin (aunque s se situara en la leccin correspondiente) la cualidad de agentes de las personas jurdicas 3535. En cuanto a la segunda cuestin (la relativa al sentido concreto de la accin), las pretensiones de las distintas doctrinas son probablemente diversas. As, resulta discutible que la concepcin causalista-naturalista de accin partiera de la idea de que el sentido del hecho viene dado por todos (o por uno cualquiera de) los resultados causados con tal de que en el origen del proceso causal hubiera un impulso de voluntad. En esta medida, es seguramente cierto que el concepto de accin de VON LISZT tena la mera vocacin de constituir la primera categora del modelo analtico de delito y no la de conformar una autntica teora de la accin3636. Con todo, tambin lo es que se produce una clara coincidencia entre tal visin de la accin y la concepcin objetivista-causalista del delito y, en concreto, del injusto. Por su parte, para el finalismo el sentido de los hechos viene dado por todos los fines del sujeto que lo [54] realice; y ah est la base de su concepcin tendencialmente subjetivista de la antijuricidad 3737. 9 - LA INELUDIBLE RELATIVIDAD DEL TENER SENTIDO (SER ACCION) Y DEL CONCRETO CONTENIDO DE SENTIDO DE UNA ACCION. [] Ambos sistemas son posibles y pueden desarrollarse coherentemente. Pero es dudoso que cualquiera de ellos pueda proporcionar las estructuras metodolgicas y los contenidos generales en los que habra de moverse la teora de la imputacin en Derecho penal: la madera de la escultura del delito. As, resultados causados a partir de un comportamiento inicial voluntario no se entienden
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33 Cfr. VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, ps. 122 y 123, quien afirma que en ocasiones partimos de que los procesos con origen en los animales pueden ser interpretables, indicando sin embargo despus (p. 207) que las conductas animales no son acciones, ni en sentido jurdico-penal, ni en el sentido comn (al menos a partir de cierto grado de desarrollo cultural). 34 34 Todava ms: los Estados realizan acciones, son sujetos, para el Derecho internacional. Cfr JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 105. 35 35 Precisamente el hecho de que en otros pases se admita la responsabilidad penal de las personas jurdicas, le conduce ahora a MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 5 ed., 1998, 7/ 2 a sealar que el que en nuestro Derecho penal el delito deba ser obra de un ser humano no se debe, pues, a razones ontolgicas ni a la naturaleza de las cosas, sino a una decisin a. del Derecho positivo. Cfr. sobre la posicin anterior MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 3 ed., 1990, p. 189, indicando entonces que el negar a las personas jurdicas la capacidad de accin en Derecho penal y no, por ejemplo en el Derecho civil, no supone operar con un concepto jurdico de accin en lo penal, sino slo remitirse al concepto de accin humana: la accin civil de la persona jurdica s que es un concepto creado por el Derecho; todava ms claro MIR PUIG, Adiciones a Jescheck, Tratado de derecho penal, 1.1, p. 310: negar a la persona jurdica la capacidad de accin en el Derecho penal... no supone operar con un concepto jurdico de accin en lo penal, sino slo remitirse al concepto prejurdico (ontolgico) de accin humana. 36 36. SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, en GA, 1995, p. 102. 37 37. Y el rechazo de la teora de la imputacin objetiva, por ejemplo. Que el concepto final de accin es, realmente, una teora del injusto, debera estar bastante claro. As lo ve tambin PUPPE, en NEUMANN - SCHILD (Gesamtred.), Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, n marg. 54, previo al 13.

sin ms pertenecientes a la dimensin de sentido del comportamiento. Y la ausencia de causalidad no impide (as, en la omisin) la atribucin de sentido. Que la finalidad, por su parte, pueda ser un elemento de la dimensin de sentido de los hechos no se pone en duda. A diferencia de otros sistemas de reglas ms cerrados, el sistema que se refiere a la atribucin de sentido social a un hecho atribuye relevancia cierta, obviamente, a la intencin del agente. Ahora bien, la cuestin es, entonces, de entrada, cmo acceder a tal intencin. Y, a este respecto, seguramente habr que concluir que la intencin se le imputa al agente, a su vez, a partir de un sistema de reglas, si bien es cierto que tales reglas de atribucin social de intencin, al igual que las otras que luego incidan adicionalmente sobre la atribucin social de sentido, se ven limitadas por las evidencias empricas, en la medida en que stas se den. Sin embargo, debe sealarse, por otro lado, que la finalidad se enmarca en un contexto en [55] que son otros los factores determinantes3838. En concreto, factores derivados de la interaccin, de la comunicacin, que se configuran de modo diverso en los diferentes sistemas sociales 3939. As pues, tanto el ser accin (la materia posible de la tipicidad penal) como el contenido de la accin , no le vienen dados al Derecho penal (a un sistema o subsistema social, en general), por datos externos al mismo. La asignacin de posibilidad de sentido y de sentido concreto que, respectivamente, suponen uno y otro requieren una referencia social. Sin sociedad, no hay sentido (por ello, en el mundo fsico no puede hablarse de la existencia de acciones, sino slo, en su caso, de movimientos)4040. Dado que la condicin de accin se vincula al hecho de que un determinado proceso tenga sentido en un contexto social de comunicacin, es obvio que tanto la determinacin de [56] si algo tiene o no sentido, y, de llegarse a la primera conclusin, qu sentido tiene, depender de la configuracin del correspondiente esquema social de comunicacin. Por tanto, de entrada los lmites que vinculan en la determinacin de qu es accin tienen que ver con la configuracin del sistema social correspondiente y, en nuestro caso, los derivados del subsistema jurdico-penal. A lo que debe aadirse que, si el Derecho penal pretende cumplir funciones sociales, debe mantenerse muy vinculado a los esquemas sociales generales de atribucin de sentido. As, si el sistema social reconoce como sujetos a los animales, las cosas (visin animista) o las personas jurdicas, entonces obviamente puede definir los procesos que emanan de stos como acciones (lo que, para el Derecho penal, significara reclamar su posible intervencin en los mismos). Por tanto, las reglas para determinar si hay o no sentido (y luego qu sentido concreto sea ste) no tienen por qu coincidir en los diversos sistemas y subsistemas sociales. Esta idea, segn creo, no tendra especiales problemas para ser aceptada en cuanto a lo segundo: la relatividad en la atribucin de un sentido concreto al hecho con sentido. Sin embargo, dicha relativizacin debe predicarse tambin respecto de lo primero: as, por tanto, algo que carece de sentido para un
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38 Que el sentido de la accin rebasa los lmites de la finalidad subjetiva lo subraya VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 185. En efecto, el sentido de la accin en parte va ms all y en parte se queda en menos que la finalidad (as, por ejemplo, en la tentativa irreal). En relacin con esto ltimo, debe subrayarse que la teora de la imputacin ha permitido poner de relieve que un fenmeno puede desplazarse al mundo de lo puramente causal, con la consecuencia de no contemplarse como resultado de la accin (ni integrar la dimensin de sentido de sta), aun cuando dicho fenmeno se hallara naturalsticamente vinculado a la accin y el sujeto tendiera con su actuacin a la produccin de aqul: cfr HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, p. 59 y ss., nota 52. Asimismo, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: de ningn modo se le atribuyen a un ser humano como su toma de postura o como su expresin de sentido todos los cursos derivados de un comportamiento, sean finales, se hayan previsto o fuesen previsibles. 39 39 Que la gramtica en este punto es diversa en cada sistema social se pone de relieve desde muy distintas perspectivas: por ejemplo, un hecho dado, como el de soportar el sufrimiento, puede tener sentidos muy distintos en funcin de las reglas de interpretacin a que se lo someta (por ejemplo, una dimensin religiosa frente a otra materialista). Sobre la nocin de gramtica, como gramtica profunda, relativa al sentido y los lmites del sentido, cfr VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 223 y nota 55, con referencias; cfr. tambin p. 260, donde indica cmo a la luz de diversas reglas sociales de interpretacin aparecen diversos tipos de acciones. 40 40 Cfr VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal, p. 195: ... la accin, como portadora del sentido, es el resultado de un proceso de interpretacin conforme a reglas. La vinculacin de la accin con la aplicacin de reglas (Handlung ist Regelanwendung) se encuentra ya en HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, p. 13 y ss. Cfr tambin, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: una toma de postura o expresin de sentido slo puede comprenderse como proceso comunicativo, en el que no slo es relevante el horizonte de quien se expresa, sino tambin el del receptor .

subsistema social, puede tenerlo perfectamente para otro. En otras palabras, un determinado proceso puede no ser accin para el subsistema social del Derecho penal (carecer del mnimo contenido interpretativo para que ste pueda tomarlo como objeto posible) y, sin embargo, podra s serlo para otro subsistema social (por ejemplo el familiar). As, los actos de nios muy pequeos: incluso nascituri4141. Ahora bien, es cierto que, a partir de lo anterior, sigue siendo necesario determinar cules son las reglas conforme a las que un sistema determinado, una sociedad, en lo que aqu ms nos interesa, decide quin es sujeto (quin acta y quin no) y cmo se configura el sentido de una accin. Podra pensarse que ste haba de ser el camino se- [57] guido por el llamado concepto social de accin , desde que EBERHARD SCHMIDT definiera la accin como comportamiento socialmente con sentido, o por el planteamiento de otros autores que han hablado de la relevancia social como criterio de la atribucin del carcter de accin4242. Creo, desde luego, que en esta idea neokantiana se hallan las bases de la actual discusin sobre el injusto, muy marcada por ese conjunto de criterios de atribucin de un sentido concreto a la accin que denominamos imputacin objetiva. En efecto, si el concepto causal de accin se vincula a la concepcin objetivista-causalista del injusto y el concepto final de accin a la concepcin subjetivista, tambin est claro que el concepto social de accin se vincula a concepciones objetivistas-valorativas del injusto. Ahora bien, ms discutible resulta que este enfoque, que probablemente resulta el ms apto para la caracterizacin del injusto, proporcione la va para la propia determinacin de qu es accin tout court. Lo sera, seguramente, si se hubiera limitado a sealar que, en la definicin de las direcciones de sentido de un hecho (sus dimensiones de accin), slo es posible atender al mbito de lo previsible o evitable, por ejemplo. Sin embargo, la excesiva vinculacin de sus propuestas sobre la accin al contenido concreto de la tipicidad supuso siempre un lastre casi insoportable para estas concepciones. 10 EL PROBLEMA DE LA EXCESIVA NOSMATIVIZACION: LA PRETENSIN DE INCLUIR LA ANTINORMATIVIDAD COMO ELEMENTO DE LA INTENSIO DEL CONCEPTO DE ACCIN. [] A algunas de las variantes del concepto social de accin se les haba reprochado que acabaran construyendo un concepto antisocial de accin, o bien un concepto de accin apto slo para describir proce-[58] sos delictivos o paradelictivos4343. De esta crtica se hace eco LUZON4444, cuando seala que en el concepto social de accin se anticipa un elemento que ha de ser comn a lo delictivo y lo no delictivo caracterizaciones valorativas y normativas que son propias de los siguientes elementos del delito, y concretamente del tipo y del injusto. Todo ello valdra, corregido y aumentado, para una construccin como la del llamado concepto negativo de accin de HERZBERG, que la entiende como una evitable no evitacin en posicin de garante[*] y que, evidentemente, no se adapta bien a hechos sin connotaciones socialmente lesivas (de injerencia en esferas ajenas), si no es que en ella se trata ya slo de delitos4545. La apreciacin de lo que se acaba de sealar no obsta al reconocimiento del punto de partida correcto de tales tesis. Pues es cierto que la atribucin de un sentido concreto a un hecho desde la perspectiva del Derecho penal tiene lugar en la imputacin tpica; y, asimismo, que eso nada tiene
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41 Pinsese en si la expresin de que el nio que se halla en el vientre de su madre da patadas no tiene el sentido de una accin en el subsistema madre gestante-hijo. O lo-mismo con respecto a la sonrisa social de los bebs muy pequeos. 42 42 MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, en Festschrift fr E. Schmidt zum 70. Geburtstag, p. 136y ss.; SCHMIDT, "Soziale Handlungslehre", enFestschriftrK Engisch zum 70. Geburtstag, p. 339 y ss. 43 43 Cfr. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema, p. 103 y nota 635. 44 44 LUZON PEA, Estudios jurdicos en memoria del profesor doctor Jos Casaba Ruiz, p. 154. 45 45. HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip. La concepcin de que el delito no es una accin, sino la ausencia de una accin (la debida) se da, en otros trminos, en KINDMUSER, Zur Logik des Verbrechensaufbaus, en HerausforderungenandasRecht. Alte Antwortenauf neueFragen'? Rostocker Antrittsvorlesungen 1993-1997, ps. 77 y SS., 93 y 94.

que ver con los sentidos concretos que al mismo hecho se le atribuyan desde otros puntos de vista en otros sistemas. Ahora bien, el proceso de imputacin de un sentido concreto requiere que el hecho sea capaz de sentido, comprensible y no meramente explicable; y la determinacin de esto es, como hemos indicado, el resultado de un proceso social, que debe referirse a cada sistema concreto. Por poner un ejemplo trivial: decidir si un movimiento corporal de un nio es un comportamiento con sentido, todava no supone una opcin por uno de los muy diversos sentidos que cabe adscribir a esa conducta, desde perspectivas de relevancia jurdica o no. Lo que s cabra criticar al concepto social es que tomara como nica perspectiva la del Derecho penal y, a partir de ah, que ensamblara las decisiones acerca de si un determinado hecho tiene algn sentido [59] (es interpretable) o no (es simplemente explicable) con la del sentido concreto de ilcito que habra que atribuirle eventualmente. De todos modos, no es fcil eludir esa dinmica sin volver al extremo opuesto. As sucede cuando ROXIN, partiendo del sentido social como criterio determinante del concepto de accin, de modo coherente con las peculiaridades de su mtodo, procede a ontologizar el inicial planteamiento normativo4646. En este proceso de ontologizacin, que supone una importante correccin de su postura inicial de rechazo de la autonoma sistemtica del concepto de accin, pretende identificar los hechos capaces de sentido con aquellos que constituyen manifestacin de la personalidad Persnlichkeitsuerung4747 de un sujeto. Ahora bien, dejando de lado la cuestin de que no resulta fcil concretar qu es manifestacin de personalidad'4848, tampoco est claro que una sociedad dada atribuya sentido a todas las supuestas exteriorizaciones de una personalidad y deje de atriburselo a fenmenos en los que supuestamente no habra tal. Con ello, no cabe excluir que la propia determinacin de qu es manifestacin de personalidad hubiera de ser sometida a una normativizacin, con lo que, de hecho, nos encontraramos muy cerca otra vez del punto de partida. Si se renuncia al referido giro caracterstico de la desnormativizacin, una vez que se ha partido de lo decisivo de la capacidad de [60] sentido social-comunicativo para la determinacin de qu es accin, debe convenirse que el sentido social-comunicativo concreto y completo de un hecho no se obtiene hasta que no se han examinado los diversos planos de ste; planos que, en Derecho penal, vienen constituidos por las diversas categoras sistemticas de la teora del delito. En esta medida ha podido afirmarse correctamente que la autntica teora de la accin en Derecho penal es la propia teora del delito4949. As, los diferentes autores que siguen una perspectiva de sentido social acaban incorporando a la accin elementos en realidad propios de los niveles sistemticos inmediatamente posteriores: la lnea de evolucin que proviene de los conceptos sociales neokantianos y pasa por los conceptos negativos de accin es evidente. La culminacin de dicho

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46 Es decir, concretar y describir las bases empricas del sentido social. ROXIN, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 265: su concepto es normativo pero no normativista. 47 47 ROXIN, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 252 y ss., remite esta cuestin a las ciencias de la persona. 48 48 En efecto, por poner slo un ejemplo, se puede sostener que conductas realizadas bajo hipnotismo o en estado de sonambulismo son distintas para cada persona, ms claramente, pueden ser expresin de la personalidad de sta. El problema que subyace es el de si los procesos causales surgidos del subconsciente pueden estimarse acciones de modo general (el subconsciente forma parte de la personalidad) o, ms bien, habr que proceder a definir la accin como expresin de libertad o expresin de personalidad querida. Por eso, quiz fuera ms conveniente hablar de accin como expresin de lo personal, o, todava mejor, como toma de posicin frente al mundo, frente a terceros, que fuera susceptible no slo de ser explicada, de ser descripta, sino tambin de ser interpretada, de atribursele un sentido. Pero entonces parece difcil excluir que en la configuracin de lo personal intervengan factores normativo-sociales que pueden variar. 49 49 WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, ps . 120 y ss. y 125: Die entwickelte Handlungslehre ist die "Verbrechenslehre'selbst (d. h. die sozialethisch- bedeutsame Handlung in ihrer rechtlichen Daseinsweise). En lo que se refiere al concepto clsico y finalista de delito, lo comenta SCHILD, Strafr echtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, GA, 1995, ps. 102 y 107.

proceso se halla en la obra de JAKOBS 5050, para la que la culpabilidad sera, tambin, elemento constitutivo de la accin5151. En efecto, en la bsqueda de la dimensin de sentido (completo) del hecho para el Derecho penal, JAKOBS empieza afirmando, en lo que creo que le asiste la razn, que la esencia de la accin es la causacin imputable5252. Ciertamente, ese elemento de la imputacin es, por un lado, lo suficientemente genrico como para incluir tanto hechos positivos, como negativos o neutros y, por otro lado, expresa perfectamente la relatividad, por referencia a cada sistema, a la que he-[61] mos aludido antes. Ahora bien, a partir de ah, JAKOBS integra en el concepto de accin la idea de la objetivizacin del no reconocimiento de la vigencia de la norma y, adicionalmente, la culpabilidad 5353. Con lo que el resultado es, obviamente, el delito. Y ello no sorprende, por cuanto, como se deca, el pleno sentido del hecho (para el Derecho penal) resulta de la teora del delito en su conjunto: la accin del Derecho penal es, bsicamente5454, el delito5555. Pero entonces, por la misma razn, esa accin (sentido completo del hecho para el Derecho penal) no puede ser el concepto de accin (como hecho genricamente capaz de sentido) que slo constituye una primera categora (o subcategora) de la teora del delito, vinculndola al resto de posibles atribuciones concretas de sentido a ese hecho. De los dos elementos, la antijuricidad y la culpabilidad, que JAKOBS incluye en su concepto de accin, a mi juicio debe quedar fuera el primero: hay acciones que lo son que son capaces de sentido, tambin para el Derecho penal y que no niegan la vigencia de la norma; si no, no se sabe qu sera el comportamiento de quien se defiende legtimamente o, ms en general, todos los actos de obediencia al Derecho penal. En realidad, debe admitirse que el Derecho penal reconoce como acciones otros procesos distintos de aquellos que expresan la objetivizacin del no reconocimiento de la norma. Por ejemplo, el desistimiento voluntario, que si algo objetiviza es precisamente el reconocimiento de la norma. Dado que un proceso que no tiene sentido jams podra modificar el sentido de otro que s lo tiene, y resulta que el desistimiento voluntario modifica el sentido de los actos de tentativa, debe concluirse que el desistimiento voluntario (por citar slo este ejemplo) es accin para el Derecho penal, [62] sin objetivizar el no reconocimiento de la norma, sino justamente todo lo contrario5656. Ms complejo es, en cambio, determinar si el concepto de accin debera incorporar ya un elemento de capacidad personal (de desestabilizar la norma), que no tendran los inimputables y, en general, los inculpables. La explicacin de JAKOBS parece en este punto muy coherente: en caso de lesin de la norma por parte de inculpables, no se imponen sanciones contrafcticas (penas), sino, a lo sumo, medidas de seguridad (reacciones cognitivas), lo cual quiere decir que todo el proceso ha
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50 Que PUPPE, Nomos Kommentar zun Strafgesetzbuch, n marg. 56, previo al 13, califica de gesellschaftstheoretischer Handlungsbegriff. 51 51 A medio camino se queda entre nosotros JAN VALLEJO, El concepto de accin en la dogmtica penal, ps, 85 y 94, cuando indica expresamente que: "si el autor se mantiene dentro de un riesgo permitido se podr afirmar la ausencia de accin". De modo, segn esto, pasear, ensear, ver la televisin, tocar instrumentos musicales, no seran acciones. Por mi parte, expresara la cuestin de otro modo: los resultados fortuitos no pueden integrar la dimensin de sentido de una conducta; por tanto, la dimensin fortuita de un hecho no tiene sentido. Aunque obviamente, el hecho que est en el punto de partida del resultado fortuito s puede tener sentido (y, por tanto, ser accin) en otra direccin. 52 52 JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 113. 53 53 JAKOBS, Estudios de derecho penal, ps. 116 y ss. y 121 y ss. 54 54 Este matiz resulta esencial por cuanto, en mi opinin, como se seala a continuacin, tambin son acciones para el Derecho penal aqullas que son lcitas y estabilizan la norma (las acciones que cumplen la norma tienen un claro valor de estabilizacin de la misma). 55 55 As lo aprecia SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, GA, 1995, p. 115. Tambin en HOYER, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, ps. 372 y 375 puede observarse la identificacin de actuar en sentido jurdico-penal y delinquir. 56 56 Por eso resulta cuestionable la afirmacin de JAKOBS que: desde el punto de vista del Derecho penal, la accin siempre y en todo caso slo es algo socialmente inadecuado. Por supuesto que tambin existen reglas de imputacin socialmente relevantes para aquello que es socialmente adecuado, pero stas pertenecen a otro mbito. En efecto, el hecho de cumplir la norma es, desde luego, capaz de sentido y, adems, tiene sentido para el Derecho penal (estabiliza la norma misma).

tenido lugar para el Derecho penal en el plano de la naturaleza y no de la sociedad o del sentido5757. Sin embargo, de entrada, es discutible que las acciones de los inimputables carezcan siempre de sentido para el Derecho penal: por volver al ejemplo anterior, no parece razonable afirmar que la conducta de legtima defensa o estado de necesidad de un inimputable constituye un puro proceso sin sentido. Por tanto, no se trata slo de que los inimputables puedan realizar acciones con sentido en otros subsistemas sociales. Se trata de que, para el Derecho penal, el que la conducta lesiva del inimputable se realice en un contexto de estado de necesidad o de legtima defensa introduce un elemento de sentido que en general excluir la respuesta cognitiva a su hecho. Luego, si bien es cierto que nios pequeos o enfermos mentales profundos no realizan hechos con sentido (para el Derecho penal; quiz s para otros subsistemas), no me parece posible generalizar afirmando que ningn sujeto normativamente calificado de inculpable realiza una accin. En todo caso, lo que puede sostenerse es que la accin-delito de JAKOBS no da respuesta a la pregunta ordinaria sobre qu es accin (qu [63] procesos son capaces de sentido) y cul su sentido concreto 5858. Y, por lo mismo, evidentemente, tampoco est en condiciones de cumplir las limitadas funciones que interesan dentro del esquema analtico de la teora del delito. Si se pretende que algo las cumpla5959, entonces debe construirse un concepto de alcance distinto al que propone JAKOBS como accin, y que contemple slo el primer nivel del juicio de imputacin. 11 - EN BUSCA DE ALGUNOS LMITES DE LA RELATIVIDAD [] Resumiendo lo anterior, debe concluirse que, frente a las posturas que parten de la existencia de un nico concepto de accin , que le viene dado al Derecho penal, imponindose su acogida para la delimitacin de los hechos capaces de sentido e incluso para la determinacin del sentido concreto que el Derecho penal haya de darles, parece inevitable acoger posturas ms relativistas. Qu sea accin qu fenmenos son capaces de sentido depende del sistema social en el que nos encontremos. En efecto, qu sea calificado de accin, en tanto que hecho capaz de sentido, es algo que puede variar en funcin de las relaciones de comunicacin que se establezcan en un determinado sistema o subsistema social[*]. Esto vale para el sistema del Derecho penal, que, no obstante, se encuentra estrechamente vinculado al sistema social en que opera. Es ms, incluso dentro del Derecho penal, segn la concepcin que del mismo se sostenga, cabe llegar a conclusiones diversas en cuanto a qu es accin. En cuanto a la atribucin de un sentido concreto a la accin, es obligado partir de la misma premisa relativista. Sin desconocer que [64] la causalidad o la finalidad, all donde sea factible acceder a ellas, pueden influir en la concreta atribucin de sentido que se realice respecto a una determinada accin, la referida asignacin de sentido puede producirse tambin en ausencia de una determinacin precisa de ambas, partiendo, por ejemplo, de perspectivas de adscripcin de deberes en funcin de la posicin ocupada por un sujeto en el seno del sistema o, en general, de reglas sociales de imputacin. Es obvio, por tanto, que las reglas de atribucin de posiciones que son propias de cada sistema social habrn de ser determinantes a la hora de atribuir un contenido de sentido concreto a un hecho concreto. En suma, el concepto de accin (en su acepcin alusiva al carcter de accin) puede cumplir una primera funcin de determinacin del conjunto de procesos susceptibles de sentido (aunque sta es una funcin interna al sistema social en el que opera el Derecho penal y podra dar resultados distintos en otros sistemas). Adems, el concepto de accin (en su acepcin alusiva al contenido de accin) puede prefigurar en trminos tanto estructurales-metodolgicos como de contenido el
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57 JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 122. 58 SCHILD, Strafrechtsdogmatik als Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, GA, 1995, p. 114. 59 59 Algo que parece despreciar JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 102: El concepto jurdico-penal de accin, so pena de degenerar hasta quedar convertido en un concepto de mera utilidad didctica que describa un escaln inicial del delito, debe contener una teora lo ms completa posible del comportamiento jurdico-penalmente relevante.

debate sobre el contenido del injusto, al explicitar el modo en que, en el correspondiente sistema social, se procede a atribuir un sentido concreto a las acciones (de nuevo, el resultado podra ser distinto en referencia a otros sistemas). Lo anterior, sin embargo, no debera conducir a la errnea impresin de que el legislador positivo puede caracterizar como accin (proceso con sentido) a los efectos de la teora del delito, cualquier fenmeno. De entrada, como se apunt someramente al principio, no es lo mismo que el sistema del Derecho penal asuma una configuracin cognitiva (puramente asegurativa o disuasoria, por ejemplo) o que dicha funcin sea (tambin) contrafctica. As, por ejemplo, los trminos del concepto sintomtico de accin, que algunos autores tomaron como primer nivel de una teora del delito orientada a la prevencin especial en los tiempos del cambio de siglo6060, no podran ser [65] asumidos por el legislador si el sistema del Derecho penal tiene una configuracin retributiva o preventivo-general. Y no es lo mismo que el Derecho penal se entienda como un sistema de normas de valoracin, o de expectativas institucionalizadas, que el que se entienda como un sistema de directivas categricas. En Derecho penal, la exigencia de que la accin como hecho capaz de sentido sea precisamente una accin humana no se deriva, pues, del Derecho positivo, sino que es obligada para quien acoja una concepcin del Derecho penal como sistema de directivas de conducta[*]. En efecto, si las normas penales se entienden como directivas que tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa, entonces sus destinatarios han de ser personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad. Y los hechos capaces de tener, entre otros, el sentido de infraccin de una directiva de conducta han de ser expresin de tales autoconciencia y libertad. En cambio, la concepcin del sistema del Derecho penal como un sistema de normas de valoracin o de expectativas de conducta institucionalizadas [*]podra llevar a concepciones diversas. Siendo la expectativa una construccin social, tambin su destinatario puede ser socialmente construido. Y los procesos surgidos de aquellos centros de imputacin socialmente construidos, a quienes se atribuye la frustracin de expectativas, pueden ser calificados como acciones (hechos capaces de sentido) a pesar de que tales centros de imputacin de ningn modo pudieran ser destinatarios de directivas de conducta ni sus hechos expresar, entre otros, el sentido de la infraccin de aqullas. La autoconciencia y la libertad del destinatario, que son presupuestos de la capacidad de sentido en relacin con un sistema de directivas de conducta, no tendran por qu serlo en relacin con un sistema de meras valoraciones o expectativas institucionalizadas. En efecto, por ejemplo, los hechos de las personas jurdicas son capaces de recibir valoracin y capaces tambin de constituir defraudacin de expectativas. Ahora bien, en tanto en cuanto el sistema del Derecho penal pretende influir sobre el comportamiento de los ciudadanos mediante directivas de conducta debe afirmarse que, para l, no hay accin no hay hechos capaces de sentido sin una libertad mnima tanto externa como interna. [66] De lo anterior resulta que el concepto de accin puede tener una configuracin distinta en el Derecho penal de las penas y en el Derecho penal de las medidas de seguridad. De entrada, dado que este ltimo tiene una configuracin bsicamente cognitiva, en realidad no tendra siquiera que conectarse a hechos con sentido alguno, sino sencillamente al presupuesto emprico de la peligrosidad (as sera en el Derecho penal de las medidas predelictuales). Ahora bien, por exigencias poltico-criminales de garanta ajenas en puridad a la lgica de las medidas de seguridad, se suele requerir tambin para imponerlas una cierta objetivizacin de la peligrosidad en trminos de produccin efectiva de un estado de cosas desvalorado por el Derecho. Y, a partir de ah, lo cierto es que el Derecho penal de las medidas de seguridad postdelictuales tiene, adems de la dimensin puramente cognitiva, asimismo una cierta dimensin de reafirmacin de valoraciones (no exactamente de normas, en el sentido de directivas). Si se quiere, dicho estado de cosas desvalorado
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60 TESAR, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, p. 198; dem, Der symptomatische Verbrechensbegriff, "ZStW 29 (1909), ps. 82y ss. y 84; KOLLMANN, Die Stellung des Handlungsbegriffs im Strafrechtssystems, p. 200 y ss.; dem, Der symptomatische Verbrechensbegriff, "ZStW" 28 (1908), p. 449 y ss.

por el Derecho puede enmarcarse en un concepto ms amplio de accin cuya extensio abarcar todos los estados de cosas susceptibles de valoracin (muy prximo al concepto causalista de accin, pero, a mi juicio, incluso ms amplio que ste). Pero debera considerarse que tal concepto es distinto del concepto de accin vinculado a la existencia de una mnima libertad externa e interna que es el propio de un Derecho penal de directivas de conducta (muy prximo al concepto finalista de accin, pero incluso ms estricto que ste, por la exigencia de libertad interna)6161.

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61 En realidad, el concepto de accin como proceso capaz de tener, entre otros, el sentido de infraccin de una directiva de conducta se aproxima a la idea de imputativitas de PUFENDORF. Por ello, debe retener algo de lo que WELZEL y KAUFMANN desplazaron a la culpabilidad al conformar el concepto finalista de accin, aceptando, por cierto, la posibilidad de una antinormatividad (Normwidrigkeit y Pflichtwidrigkeit) sin libertad. Algo que, por el contrario, no se daba en el planteamiento neokantiano, que, una vez concebida la antijuricidad en trminos objetivos (como lesin de la norma de valoracin), requera la libertad como presupuesto de la infraccin de la norma de deber (Pflichtnorm). Sobre cuestiones prximas a stas, aunque desde una perspectiva finalmente algo distinta, cfr. MIR PUIG, Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal, en su obra El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, p. 225 y ss.; tambin en Derecho penal. Parte general, 5' ed., 1998, ps. 5 a 7.