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Os Direitos Morais do Autor*

Allan ROCHA DE SOUZA**

Introduo A continuidade histrica dos conceitos jurdicos um postulado bsico do pensamento legal do Ocidente desde o Iluminismo, quando o racionalismo criou a utopia de um sistema legal baseado em axiomas racionais desenvolvidos com o apoio da matemtica. Esta perspectiva tende a obscurecer o sistema de valores por trs das normas jurdicas, o que resulta na percepo de que esses paradigmas resultam de um raciocnio legal eterno, e no de universos de crenas esculpidos pela cultura . A recuperao, no plano da teoria legal, da percepo das diferenas histricas e culturais, traz a viso da localidade dos valores sociais implcitos nas normas jurdicas.1 Ainda que fundadas em tratados internacionais, a conformao das normas jurdicas so sempre decises locais - sejam dos legisladores, aplicadores ou destinatrios e, por isso mesmo, toda ordem jurdica tambm expresso de uma forma de vida em particular, e no apenas o espelhamento do teor universal (destas normas).2 A percepo do fenmeno jurdico enquanto reflexo da organizao sociocultural de uma sociedade histrica e territorialmente situada no , contudo, to disseminada entre os estudiosos como se imaginaria necessrio, principalmente diante da profundidade das transformaes sociais recentes, em parte em razo principalmente dos efeitos trazidos pelos usos das tecnologias contemporneas.3 O estudo dos direitos autorais um campo especialmente reticente anlise do contexto sociocultural de seus institutos, e consequente necessidade de adequao da anlise destes direitos luz das dinmicas contemporneas. Isto faz desta rea particularmente refratria aos avanos realizados pela cincia jurdica em anos recentes, em especial a civilstica. Estes avanos podem ser sintetizados em trs

Artigo originalmente publicado em A. C. Brochado Teixeira; G. P. Leite Ribeiro. (Orgs.). Manual de Teoria Geral de Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 339-362. O presente artigo foi revisto e atualizado para esta publicao. Agradeo a valiosa leitura, reviso, comentrios e sugestes do mestrando Vitor Almeida. Agradeo ainda a atenta leitura e reviso da pesquisadora Sarah Linke. ** Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor e coordenador do curso de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (ITR-UFRRJ). Professor e pesquisador no Programa de Ps-Graduao em Estratgias e Desenvolvimento (UFRJ-FIOCRUZ). Professor da Ps-Graduao lato sensu em Propriedade Intelectual da PUC-RJ. Advogado. 1 HESPANHA, Antnio Manuel. A imaginao legal nos primrdios da Era Moderna. Novos Estudos, Cebrap, n. 59, mar., 2001, p. 149-150. 2 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. 2 ed., So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 253. 3 Para maior aprofundamento na questo dos efeitos das transformaes tecnolgicas, ver CASTELLS, Manuel. A era da informao: economia, sociedade e cultura. Vol. 1: Sociedade em rede. So Paulo: Paz e Terra, 1999.

civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 2 vetores fundamentais que atuam sobre os institutos jurdicos e sobre os direitos: a percepo de sua historicidade, da sua funcionalizao e de sua relatividade.4 Por percepo histrica, entende-se a desvinculao da ideia de naturalidade e existncia suprassocial ou transcendental dos direitos. Enquanto por funcionalidade se vislumbra a compreenso dos institutos como parte de um sistema dentro do qual desempenham determinadas funes no podendo sua anlise ser reduzida aos aspectos estruturais, sob pena de esvaziar-se de sentido. Por ltimo, a relatividade implica na contextualizao dentro do sistema jurdico, em relao aos demais direitos, visto que as partes de um sistema, para e por ser sistema, devem necessariamente se relacionar umas com as outras. A ausncia desta trplice perspectiva no estudo e exame das matrias concernentes aos direitos autorais leva a um encerramento dogmtico que acaba por lembrar mais a religio que o saber secular.5 Tal obscurantismo, se no combatido, pode trazer como consequncia a paulatina insignificncia social da ordem normativa dos direitos autorais, e por isso mesmo deve ser evitado e afastado. , portanto, a partir destes pressupostos que enfrentamos o tema neste artigo, concentrado na anlise da proteo dos direitos morais do autor no ordenamento jurdico nacional. 1. Direitos da personalidade e direitos morais do autor Qual a relao entre os direitos da personalidade e os direitos morais do autor? Responder a esta pergunta essencial para qualquer exame sobre os fundamentos, contedo e efeitos do exerccio destas prerrogativas pessoais atribudas aos autores em relao s expresses protegidas pelos direitos autorais. E, para enfrentar esta questo, faz-se necessrio examinar preliminarmente, ainda que brevemente, os conceitos jurdicos de autor e obra, como forma de identificar os vnculos formados. O conceito jurdico de autoria elemento fundador de toda proteo autoral, independente de filiao aos sistemas de copyright ou droit dauteur.6 Construdo, em sua verso moderna, a partir da ideia romntica de genialidade e com base no individualismo predominante ento,7 o conceito de autor tem passado por inmeros testes e crticas nas diversas disciplinas que abordam o problema.

LEWICKI, Bruno. Historicidade do direito autoral. In: Direito da Propriedade Intelectual Estudos em Homenagem a Pe. Bruno Hammes. Curitiba, PR: Juru, 2006, p. 283. 5 LEWICKI, Bruno. Historicidade do direito autoral, cit., p. 283. 6 GINSBURG, Jane. The Concept of Authorship in Comparative Copyright Law. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=368481>. Acesso em 18 nov. 2009. 7 HOBSBAWN, Eric. The age of revolution 1789-1848. New York: Vintage Books, 1996, p. 260-262.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 3 Declarado um empecilho livre significao do texto,8 reconhecido como jurdica e culturalmente funcional 9 ou desvinculado da compreenso da obra,10 o autor individual se encontra hoje diludo pela ampliao das contribuies individuais na elaborao de certas obras contemporneas.11 Juridicamente, contudo, o conceito de autor est atrelado prpria ideia de obra criativa sensvel. Na viso de Antnio Chaves, autoria, na concepo que nos interessa, a condio de gerar, sentido este que, uma vez aplicado s obras espirituais, ser o surto e o desenvolvimento de uma ideia [...], desde a sua primeira inspirao, sem que d margem ainda ao amparo da lei, at sua ulterior definio, em geral grfica, [...], quando ento passar a interessar ao direito de autor.12 Ou seja, s existe autor se existe uma obra cuja criao possa ser-lhe atribuda. Por sua vez, a tal obra criativa, para fins de proteo jurdica, precisa ser exteriorizada, sendo fruto de uma criao do esprito. Esto contidos nesta colocao dois aspectos da obra em questo: o elemento interno, que a prpria criao, chamado de corpo mstico, e outro externo, onde inscrita a criao, chamado de corpo mecnico.13 A criao em si uma abstrao que pode, uma vez expressa, assumir diversas formas (um livro, um filme, uma pea teatral, etc.) e ser encapsulada em tipos variados de suporte fsico ou digital (livro impresso, livro eletrnico, CD, DVD, etc.). O que de fato chamamos de original ou master no mais do que a primeira materializao da criao, sua expresso primitiva. Uma vez que o que se protege a expresso, faz-se possvel ser titular de direitos reais sobre os suportes onde a obra est inserida, sem, contudo, ser titular de quaisquer direitos patrimoniais sobre esta.14 A doutrina aponta algumas caractersticas imprescindveis obra para alcanar proteo por direitos autorais. Antnio Chaves aponta serem trs: emanao do esprito, forma sensvel e originalidade.15 J Jos de Oliveira Ascenso indica a necessidade de serem criaes do esprito, exteriorizadas, de carter esttico e original.16 A emanao do esprito vem a significar que as obras protegidas so resultantes da criatividade humana, no sendo extensiva a outros seres (animais, por exemplo) ou
BARTHES, Roland. The death of the author. In: R. Barthes, Image-Music-Text. Noonday Press edition, 1988, p. 142 e ss. 9 FOUCAULT, Michael. O que um autor? In: Manoel Barros da Motta (Org.). Ditos e Escritos III. Esttica: Literatura e Pintura, Msica e Cinema. So Paulo: Editora Forense Universitria, 2001, p. 264298. 10 ECO, Umberto. Obra aberta forma e indeterminaes nas poticas contemporneas. So Paulo: Perspectiva, 2008. 11 Exemplo sempre mencionado de criao colaborativa a WIKIPEDIA, mas estas novas formas de autoria no se limitam a este formato. 12 CHAVES, Antnio. O criador da obra intelectual. So Paulo: LTR, 1995, p. 79. 13 ARE, Mario. LOggetto del Diritto di Autore. Milano: Giuffr, 1963, p. 217. 14 Sobre esta discusso ver interessante artigo de autoria de Dan Burk. Expression, Selection, Abstraction: The Golden Braid of Copyright. Minnesota Legal Studies Research Papers 05-14. Disponvel em <http://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=699541>. Acesso em 19 nov. 2009. 15 CHAVES, Antnio. Direito do autor: princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 166 16 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito de Autor e Direitos Conexos. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 57 e ss.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 4 fices como a pessoa jurdica. A ausncia deste contedo humano retira-lhe o carter especial de criao de cunho interior e pessoal, embora hoje vejamos a expanso da proteo autoral a obras que pouco ou nada remetem a esta interioridade, como os bancos de dados. J a exteriorizao condio mnima para se pretender a incidncia da proteo, uma vez que ideias ou simples abstraes amorfas no encontram respaldo jurdico, tornando-se, por vezes, vital a sua insero em algum suporte, para que seja possvel a concretizao de sua proteo. Sua manifestao essencial para dar forma e vida s ideias e concepes de onde as obras se originam. A legislao ordinria explicita estes dois requisitos.17 O carter esttico ou forma sensvel refere-se possibilidade de sua apreenso pelos sentidos, no cabendo ao julgador atentar para os mritos e motivaes da criao apenas atestar ou no seu enquadramento em uma das formas protegidas,18 que, entretanto, so ilimitadas, o que exige, por sua vez, a anlise de suas caractersticas frente aos requisitos exigidos para proteo. Dentre as caractersticas da obra, a originalidade a que traz maiores controvrsias para o problema aqui enfrentado. O contedo da originalidade em direito de autor no deve ser revestido de qualquer subjetivismo, nem deve ser confundido com novidade,19 pois o necessrio que a expresso tenha um vis pessoal, particular, no importando ser novidade ou indito.20 Ao mesmo tempo no pode ser a obra uma mera replicao de outra preexistente, pois configuraria uma usurpao de autoria, um plgio. Isso remete ao primeiro elemento essencial, que a humanidade necessria da criao protegida, e justamente essa particularidade, a individualidade da ligao entre o criador e a criatura, que imprime a esta o seu carter original, inimitvel, pessoal. , afinal, em razo desta originalidade subjetiva que pode a obra autoral ser entendida como reflexo da personalidade do autor ainda que no necessariamente um direito de personalidade em si -, pois esta originalidade o que justifica a proteo ao vnculo autor-obra. Por outro lado, a originalidade, quando voltada objetivamente anlise da obra, pode significar a no banalidade,21 o que de certo modo representa um juzo de valor, uma investigao sobre as qualidades da obra, uma avaliao sobre a existncia de um contributo criativo relevante aportado na obra. Tambm, nesta perspectiva objetiva, a originalidade pode ser entendida como a necessidade de a obra ser objetivamente

LDA, art. 7: So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro [...]. 18 Jos Oliveira Ascenso aponta que cabe ao jurista to somente apreciar a existncia da criao artstica, que basta-se com a demonstrao de que a obra em causa pertence a determinada arte ( Direito de Autor e Direitos Conexos, cit., p. 95). 19 Neste sentido, aponta Henri Debois. Le droit dauteur em France. 2 ed., Paris: Dalloz, 1970, p. 5-6. 20 Eduardo Piola Caselli. Del diritto di autore. In: Il diritto civile Italiano secondo la dottrina e la giusprudenza. Napoli: R. Marghieri di Gius, 1925, p. 260-262. 21 Autores apontam que no merece proteo a obra banal, pois desprovidos do elemento criativo. Ver HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3 ed., Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2002. Ver tambm SILVA, Jos Afonso. Ordenao constitucional da cultura, So Paulo: Malheiros, 2001.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 5 diferente de outras preexistentes, mas neste caso deve ser lembrado que esta pode ser resultado de uma coincidncia criativa, o que no impede sua proteo.22 Contudo, uma obra, para ser protegida por direitos autorais, carece principalmente da originalidade subjetiva, que lhe imputada pela individualidade e pessoalidade do processo de criao. Ao ponto de duas obras objetivamente equivalentes poderem ser ambas protegidas pelos direitos autorais, desde que subjetivamente originais. De qualquer forma, a originalidade essencial obra para qualific-la como protegida. Retomando a questo central desta discusso sobre a relao entre os direitos morais do autor e os direitos de personalidade -, temos que a considerao da originalidade principalmente a subjetiva - como requisito essencial de proteo da obra, implica no reconhecimento de um expressivo vnculo entre os criadores e suas criaes. O que, por sua vez, impe uma remisso figura do criador em seus aspectos pessoais, existenciais, pois, afinal, estas expresses refletem e comunicam a viso de mundo do autor, revelando ntimos aspectos de seu ser. Neste sentido aponta Carlos Alberto Bittar quando afirma que os direitos respeitantes ao liame pessoal entre autor e obra so, assim, inseridos, pela doutrina, entre os direitos de personalidade.23 Adriano De Cupis aponta que a paternidade intelectual um bem interior e inseparvel da pessoa, existindo permanentemente em sua esfera jurdica, por isso, o direito que tem tal objeto (a paternidade), munido dos atributos necessrios para ser classificado entre os direitos de personalidade.24 Enquanto Pietro Perlingieri concebe os direitos autorais no como poder de utilizao econmica da obra, mas como situao pessoal tendente tutela da paternidade e da integridade da obra.25 A preservao deste vnculo, considerado, por muitos, indelvel, a funo dos direitos morais do autor. E a proteo do vnculo e dos consequentes interesses existenciais do autor projetados nas obras tem por fim a proteo da prpria pessoalidade do criador. Por isso os direitos morais so compreendidos, por parte substancial da doutrina, como sendo direitos pessoais do autor, inseridos entre os direitos de personalidade. E, embora inegveis as caractersticas pessoais deste vnculo, no isento de crticas o seu enquadramento dentre os direitos de personalidade. Jos Oliveira Asceno por exemplo, rejeita esta associao argumentando que o que est em jogo no a personalidade do autor, mas o vnculo entre autor e obra, e, portanto, deveriam ser considerados direitos pessoais, mas no direitos de personalidade.26 Reconhece o autor
Uma interessante discusso sobre a possibilidade de coincidncia criativa e o papel do registro especfico foi desenvolvida durante o julgamento do REsp. 655.035, pelos ministros do STJ. O acrdo aponta que No se nega a possibilidade de coincidncia criativa. possvel que dois artistas, mesmo sem se conhecerem, criem obras quase idnticas. Essa hiptese, entretanto, uma das que levam o autor a registrar seu trabalho. 23 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 6 ed., rev. e ampl. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 145. 24 De CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Campinas: Romana Jurdica, 2004, p. 337. 25 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 846. 26 ASCENSO, Jos Oliveira. O futuro do direito moral. In: Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, n. 54, jan./mar., 2003, p. 47-67.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 6 a ligao gentica entre os direitos morais do autor e os direitos de personalidade, mas nega-lhes o enquadramento, argumentando, no caso, que sobre os ltimos no podem incidir negcios jurdicos enquanto sobre os primeiros sim.27 Contudo, mister ressaltar que sobre elementos da personalidade tambm podem incidir negcios jurdicos, como ocorre, por exemplo, com os modelos e atores ao licenciarem o uso de sua imagem. Ainda que tenha de considerar as limitaes inerentes aos negcios que envolvem bens da personalidade, no razovel afirmar sua impossibilidade. Tambm rejeitando a vinculao dos direitos morais do autor aos direitos de personalidade, Pascal Kamina aponta que, ao contrrio do nome, imagem, voz ou honra, os direitos morais so exercidos sobre um objeto externo prpria pessoa, no sendo, portanto, atributo da pessoa.28 Porm, o que fundamenta os direitos morais no nem a obra nem o autor em si mesmos, mas o vnculo entre autor e obra, e este no externo pessoa (apenas a obra o ), mas parte dos atributos inseparveis da existncia da pessoa. A origem do entendimento sobre a relao entre direitos da personalidade e direitos autorais pode ser traada s lies de Immanuel Kant, especificamente em sua contribuio ao debate j ento corrente sobre a legalidade das reprodues no autorizadas.29 Kant vislumbrava o trabalho literrio como sendo um discurso pblico do autor, cuja reproduo s seria possvel mediante autorizao deste, pois a reproduo no autorizada o obrigaria a reconhecer e assumir responsabilidade pelo texto, que um direito afirmativo e pessoal do autor.30 O que, porm, parecem ser suas proposies mais significantes como fundamentos dos direitos morais so as de que o autor tem um direito intrnseco 31 e inalienvel de paternidade,32 pela simples criao. O fato que, aderindo viso kantiana ou contestando-a, os direitos morais do autor como direitos da personalidade foram construdos doutrinria e jurisprudencialmente
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito de autor e direitos conexos. Portugal: Coimbra Editora, 2002, p. 167. 28 KAMINA, Pascal. Author's right as property: old and new theories. In: Journal of the Copyright Society of USA, v. 48, n. 3, 2001. 29 KANT, Immanuel. Of the Injustice of Counterfeiting Books. 1795. Disponvel em: <http://www.hkbu.edu.hk/~ppp/fne/essay3.html>. Acesso em 18 nov. 2009. 30 But the writing of another is the speech of a person (opera); and whoever publishes it can speak to the public only in the name of this other, and say nothing more of himself than that the author makes the following speech to the public through him (Impensis Bibliopolae). For it is a contradiction: to make in his own name a speech which, however, according to his own indication and conformably to the demand of the public, must be the speech of another (KANT, Immanuel. Of the Injustice of Counterfeiting Books, cit. p. 85). 31 This right of the author's, however, is no right in the thing, namely, the copy (for the owner may burn it before the author's face), but an innate right in his own person, namely, to hinder another from reading it to the public without his consent (KANT, Immanuel. Of the Injustice of Counterfeiting Books, cit. p. 86). 32 These latter (books) belong [kommen] to the person of the author exclusively and he has therein an inalienable right (jus personalissimum) always to speak himself through every other, i.e. nobody dares make the same speech to the public other than in his (the author's) name" (KANT, Immanuel. Of the Injustice of Counterfeiting Books, cit. p. 86)..
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 7 a partir do sculo XIX,33 aps a estruturao inicial destes direitos enquanto proprietrios ou econmicos, e ficaram consolidados na primeira metade do sculo XX, o que deu origem a diversas teorias quanto sua relao com os direitos econmicos.34 Entre ns, Tobias Barreto foi o precursor no entendimento e classificao dos direitos autorais como um todo dentre os direitos pessoais, uma vez que preponderantes frente aos elementos patrimoniais.35 Outra questo bastante debatida sobre a nomenclatura usada, pois direitos morais indicam um cunho fortemente tico, mas desprovido de contedo jurdico normativo, o que redundaria na sua inexigibilidade ou fragilidade. Para Luiz Francisco Rebello, expresso pouco apropriada e susceptvel de induzir em erro, na medida em que parece deslocar a proteo do direito de autor do campo jurdico para o da tica .36 Por outro lado, esta a denominao consagrada internacionalmente, e que indica no uma remisso vaga a valores ticos no jurisdicionalizados, mas direitos concretos fundados nos valores de proteo pessoa e suas expresses. Embora se reconhea a infelicidade da expresso, idnea para exprimir a natureza no patrimonial deste direito.37 Este tpico nos remete aos alicerces dos direitos pessoais do autor: se direitos naturais ou direitos fundamentais. Particularmente vemos como superada a querela, uma vez que reconhecemos que os direitos so construes sociais, temporal e espacialmente localizados, e que sua insero substantiva no ordenamento normativo e consequente exigibilidade jurdica dependem de aceitabilidade e legitimidade social e poltica.38 Alm disso, as ordens jurdicas ocidentais contemporneas reconhecem os direitos fundamentais como postulados basilares de todo sistema jurdico, encontrando no princpio da dignidade humana a clusula geral aberta de proteo ao ser em sua totalidade. 39 O postulado da unicidade da pessoa e de suas dimenses permite igualmente a superao da discusso sobre se os direitos pessoais do autor se desdobram em uma srie de direitos diversos ou se configuram um direito com mltiplas prerrogativas.40 E, embora sejam vrios os poderes compreendidos no direito moral do autor, todos eles
STROMHOLM, Stig. Le droit moral de lauteur. Stockholm: P.A. Norstedt & Soners Forlag, 1967. Para maiores detalhes ver livro clssico sobre os direitos morais do autor que igualmente enfrenta, sob a perspectiva histrica do sculo XIX, as construes tericas sobre seu contedo e relao com os direitos patrimoniais do autor: AZEVEDO, Philadelpho. Direito moral do escritor. Rio de Janeiro: Alba, 1930. Para uma introduo histrica aos debates tericos sobre os fundamentos dos direitos autorais ver SOUZA, Allan Rocha. As etapas iniciais da proteo jurdica no dos direitos autorais no Brasil . In Justia e Histria, vol. 6, n. 11, 2006. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/RevistaJH/ vol6n11/Justica&HistoriaVOL6NUM11_06%20Allan_Rocha_Souza.pdf>. Acesso em 19 nov. 2009. 35 BARRETO, Tobias. O que se deve entender por direito autoral. In: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 447 e ss. 36 REBELLO, Luiz Francisco. Cdigo do direito de autor e dos direitos conexos. 2. ed., Portugal: ncora Editora, 1998, p. 50. 37 De CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade, cit., p. 336-337. 38 Neste sentido, ver tambm PERLINGIERI, Pietro. La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1972. 39 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 40 BODIN DE MORAES, Maria Celina. O princpio da dignidade humana. In: BODIN DE MORAES, Maria Celina (Coord.). Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 54.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 8 podem ser considerados no aspecto geral da tutela da paternidade intelectual.41 Neste sentido aponta Guilherme Carboni, considerando o direito de paternidade como o ncleo fundamental irredutvel a no ser quanto ao seu exerccio dos direitos morais do autor.42 Igualmente entendendo que os direitos de personalidade podem ser ou no inatos, sem que com isso seja descaracterizada sua essencialidade,43 no merece, para fins deste artigo, o aprofundamento na questo sobre se os direitos morais de autor seriam distintos dos direitos da personalidade por no serem inatos. Permanecendo sua essencialidade, permanece sua caracterizao. Alm disso, os direitos da personalidade podem ser referidos como inatos unicamente pelo fato de nascerem junto com a pessoa humana, [...], despidos assim de qualquer conotao jusnaturalista. Neste diapaso, todos os direitos inatos so direitos da personalidade, embora nem todos direitos da personalidade sejam inatos.44 Resta discutir ainda se os direitos morais do autor surgem a partir da prpria criao ou a partir de sua divulgao. Justificando-se no vnculo pessoal entre autor e obra, o elo espiritual que entrelaa autor e obra intelectual, o direito de autor promana da criao da obra.45 Ora, a existncia de um direito ao indito, como ser visto em maiores detalhes abaixo, que permite ao autor divulgar ou no a sua criao, nos obriga responder a esta indagao afirmando que estes direitos surgem do prprio ato de criao, que estabelece um elo, um vnculo entre autor e obra. 2. A regulamentao dos direitos morais do autor no ordenamento jurdico nacional Os direitos morais do autor, bem como suas prerrogativas patrimoniais, so infraconstitucionalmente regulados no Brasil pela Lei 9.610/98, a Lei de Direitos Autorais, que convencionaremos denominar simplesmente de LDA. O artigo 22 da LDA aponta a existncia tanto de direitos de cunho moral como patrimonial.46 Entre os artigos 24 e 27 est disposta a matria acerca dos direitos morais do autor. Em sua conformao infraconstitucional os direitos morais do autor abrangem os direitos de paternidade,47 comunicao,48 integridade49 e acesso.50 So caracterizados
DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade, cit., p. 336. CARBONI, Guilherme. A funo social do direito de autor. Curitiba: Juru, 2006, p. 67. 43 DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade, cit., p. 338. 44 TEPEDINO, Gustavo. Tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 42. 45 BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85. 46 LDA, art. 22: Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 47 LDA, art. 24: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra. 48 LDA, art. 24: III - o de conservar a obra indita; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem. 49 LDA, art. 24: IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V - o de modificar a obra antes ou depois de utilizada.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 9 como inalienveis e irrenunciveis.51 So igualmente regulamentados o seu exerccio post mortem52 e o exerccio especfico com relao s obras audiovisuais 53 e aos projetos arquitetnicos.54 Aponta-se tambm para as condies do exerccio dos direitos de modificao e retirada de circulao, faculdades pessoais includas respectivamente nos direitos de integridade e comunicao.55 O vnculo entre o criador e sua expresso, na forma de obras protegidas pelos direitos autorais, igualmente reconhecido no plano internacional, em especial pela Conveno de Berna56 em seu artigo 6 bis, onde so assegurados os direitos pessoais de paternidade e integridade, ainda que neste ltimo seu exerccio seja condicionado aos danos a sua reputao ou honra. Assevera-se sua observncia at pelo menos o tempo de durao mnimo dos direitos patrimoniais, mas, ao mesmo tempo, permite que os pases que no hajam concedido proteo post mortem a estes direitos no o faam.57 O advento da Rodada do Uruguai e da constituio da Organizao Mundial do Comrcio com a implantao do acordo ADPIC/TRIPS,58 por suas caractersticas patrimoniais voltadas exclusivamente ao comrcio internacional, excluiu das obrigaes das partes o respeito aos direitos pessoais do autor, embora implique na aceitao das normas da Conveno de Berna, com exceo justamente do art. 6 bis.59 Os demais acordos internacionais promovidos pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), como o WPPT (Wipo Performers and Phonograms Treaty) e o WCT (Wipo Copyright Treaty) tratam igualmente dos direitos pessoais do

LDA, art. 24: VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 51 LDA, art. 27: Os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis. 52 LDA, art. 24: 1 Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV. 2 Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico. 53 LDA, art. 25: Cabe exclusivamente ao diretor o exerccio dos direitos morais sobre a obra audiovisual. 54 LDA, art. 26: O autor poder repudiar a autoria de projeto arquitetnico alterado sem o seu consentimento durante a execuo ou aps a concluso da construo. Pargrafo nico. O proprietrio da construo responde pelos danos que causar ao autor sempre que, aps o repdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado. 55 LDA, art. 24: 3 Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam -se as prvias indenizaes a terceiros, quando couberem. 56 Ratificada pelo Decreto 75.699, de 06 de maio de 1975. 57 Conveno de Berna, art. 6 bis: 1) Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois da cesso dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a toda deformao, mutilao ou outra modificao dessa obra, ou a qualquer dano mesma obra, prejudiciais sua honra ou sua reputao. 2) Os direitos reconhecidos ao autor por fora do pargrafo 1 antecedente mantm-se, depois de sua morte, pelo menos at extino dos direitos patrimoniais e so exercidos pelas pessoas fsicas ou jurdicas a que a citada legislao reconhece qualidade para isso. Entretanto, os pases cuja legislao, em vigor no momento da ratificao do presente Ato ou da adeso a ele, no contenha disposies assegurando a proteo, depois da morte do autor, de todos os direitos reconhecidos por fora do pargrafo 1 acima, reservam-se a faculdade de estipular que alguns desses direitos no sero mantidos depois da morte do autor. 3) Os meios processuais destinados a salvaguardar os direitos reconhecidos no presente artigo regulam-se pela legislao do pas onde reclamada a proteo. 58 Ratificada pelo Decreto 1355, de 30 de dezembro de 1994. 59 Acordo TRIPS, art. 9: 1. Os Membros cumpriro o disposto nos Artigos 1 a 21 e no Apndice da Conveno de Berna (1971). No obstante, os Membros no tero direitos nem obrigaes, neste Acordo, com relao aos direitos conferidos pelo Artigo 6bis da citada Conveno, ou com relao aos direitos dela derivados.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 10 autor.60 O WPPT trata dos direitos morais no art. 5,61 enquanto o WCT no regulamenta diretamente estes direitos, mas remete Berna, uma vez que todos os signatrios devem se submeter aos preceitos estabelecidos nesta Conveno,62 sem excluso do art. 6 bis e diante da impossibilidade de fazer reservas ao estabelecido neste tratado.63 A par dos tratados especficos de direitos autorais a Declarao Universal dos Direitos Humanos igualmente impe o respeito tanto aos elementos pessoais como patrimoniais do autor, alm de afirmar os direitos do pblico de acesso a estas obras, pela necessidade de participao na vida cultural.64 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais65 igualmente trata da questo em seu art. 15.66 O Protocolo Adicional ao Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu artigo 14, novamente respalda a existncia e juridicidade dos direitos morais do autor.67 No plano constitucional h debates acerca de seus fundamentos. Em parte porque a Constituio de 1988 no trata destes direitos expressamente, mas enfatiza o aspecto patrimonial do direito de autor e no versa extensivamente sobre os direitos conexos.68

Cumpre lembrar que nenhum dos dois tratados foi ratificado pelo Brasil. WPPT: (1) Independently of a performer's economic rights, and even after the transfer of those rights, the performer shall, as regards his live aural performances or performances fixed in phonograms, have the right to claim to be identified as the performer of his performances, except where omission is dictated by the manner of the use of the performance, and to object to any distortion, mutilation or other modification of his performances that would be prejudicial to his reputation. (2) The rights granted to a performer in accordance with paragraph (1) shall, after his death, be maintained, at least until the expiry of the economic rights, and shall be exercisable by the persons or institutions authorized by the legislation of the Contracting Party where protection is claimed. However, those Contracting Parties whose legislation, at the moment of their ratification of or accession to this Treaty, does not provide for protection after the death of the performer of all rights set out in the preceding paragraph may provide that some of these rights will, after his death, cease to be maintained. (3) The means of redress for safeguarding the rights granted under this Article shall be governed by the legislation of the Contracting Party where protection is claimed. 62 WCT, art. 1.4: Contracting Parties shall comply with Articles 1 to 21 and the Appendix of the Berne Convention. 63 WCT, art. 22: No reservation to this Treaty shall be admitted. 64 Declarao Universal dos Direitos do Homem, art. 27: 1. Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de fruir de seus benefcios. 2. Todo o homem tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor. 65 Ratificado pelo Decreto 591, de 06 de julho de 1992. 66 Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art. 15: 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de: a) Participar da vida cultural; b) desfrutar o progresso cientfico e suas aplicaes; c) beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. 2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio desse direito aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura. 3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensvel pesquisa cientfica e atividade criadora. 4. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperao e das ralaes internacionais no domnio da cincia e da cultura. 67 Protocolo Anexo ao Pacto de So Jos da Costa Rica, art. 14.1: 1. The States Parties to this Protocol recognize the right of everyone: a. To take part in the cultural and artistic life of the community; b. To enjoy the benefits of scientific and technological progress; c. To benefit from the protection of moral and material interests deriving from any scientific, literary or artistic production of which he is the author. 68 SANTOS, Manoel Pereira. Princpios constitucionais e propriedade intelectual o regime constitucional do direito autoral. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; WACHOWICZ, Marcos. Direito da propriedade intelectual estudos em homenagem a Pe. Bruno Jorge Hammes. Curitiba: Juru, 2006, p. 13.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 11 Inquestionvel, porm, a proteo constitucional dos direitos de utilizao econmica da obra chamados de direitos patrimoniais, que se d por fora dos incisos XXVII69 e XXVIII70 do artigo 5 da CRFB/1988. Suas disposies asseguram ao autor, pessoa fsica criadora, o direito exclusivo de utilizao durante sua vida e, aps sua morte, por tempo limitado, sendo igualmente garantido o direito de fiscalizao direta ou indireta, atravs de associaes ou sindicatos. Ao mesmo tempo, assegura-se a proteo das participaes individuais em obras coletivas e da reproduo da voz e imagem humanas, que inclui a sua fixao para posterior reproduo. pacfico o entendimento de que tanto publicao quanto reproduo so formas de utilizao, porm possvel vislumbrar um outro sentido diverso, mas concomitante para o termo "publicao". Defende-se,71 assim, que o termo publicao refira-se tambm ao direito moral autoral ao indito includo dentro do direito mais amplo de divulgao, em seu aspecto negativo, de no-divulgao -, que se encerra justamente com a publicao da obra, com a sua colocao em circulao pblica. Ainda que correto o entendimento de que o termo "publicao" contrape-se ao ineditismo, no parecem ser quaisquer dos direitos morais - mesmo o direito ao indito ou, seu oposto, direito divulgao pblica alcanados diretamente pela norma em questo, uma vez que a publicao consentida ato posterior, e consequente, deciso, exclusiva e pessoal do autor, de no mais manter a obra indita. Circunscrito a regular embora no sendo o nico72 - os direitos patrimoniais do autor, indica este dispositivo, alm dos direitos patrimoniais, no mximo e apenas a existncia prvia de um direito (de manter a obra indita) que condiciona o exerccio positivo dos outros direitos previstos (de utilizao econmica lato sensu), sem que, porm, seja suficiente para servir como fundamento constitucional destes direitos.73 Voltando aos fundamentos constitucionais dos direitos morais do autor, comumente lembrado pela doutrina o inciso IX74 do art. 5 da CF/88. Ocasionalmente se encontrareferncia ao inciso X75 do mesmo artigo.

"Art. 5, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". 70 "Art. 5, XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas". 71 Neste sentido ver PIMENTA, Eduardo. Princpios de direitos autorais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 234. Ver tambm SANTOS, Manoel Pereira. Princpios constitucionais e propriedade intelectual o regime constitucional do direito autoral, cit., p. 17-18 72 Veja, por exemplo, o inciso XXIII do art. 5, que trata da obrigatoriedade de atendimento da funo social. 73 O mesmo ocorre com a voz e imagem humanas, cuja proteo encontra-se prevista no inciso X do art. 5. O inciso XXVIII, b, do art. 5, protege a utilizao da imagem e voz humanas nas obras artsticas, atravs da reproduo, no instituindo um direito novo, apenas assegurando a necessidade de autorizao para tal exerccio. 74 "Art. 5, IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena". 75 "Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao".
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 12 O inciso IX do art. 5 da Carta Magna prev a plena liberdade de expresso. Associada liberdade de expressar-se est igualmente assegurada a liberdade de comunicar publicamente esta expresso. A liberdade de comunicao e a liberdade de expresso so consequncias do clssico direito liberdade, princpio fundamental dos ordenamentos ocidentais desde o sculo XIX que assegura, mais amplamente, a liberdade de ao aos indivduos e grupos.76 So direitos complementares, pois enquanto a liberdade de expresso garante a exteriorizao da personalidade nas mais variadas formas,77 a liberdade de comunicao art. 22078 - garante o direito de difundi-la, publiciz-la, comunic-la. A restrio, ou censura, a qualquer destes direitos considerada ilegtima, ressalvada a observncia aos demais direitos fundamentais, notadamente a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada. Neste sentido, Jos Afonso da Silva aponta que a liberdade de expresso um sistema complexo que constitui o centro de um leque de faculdades constitucionalmente garantidas,79 que tanto significa a possibilidade de expressar ideias e crenas sobre qualquer matria e comunic-las, em princpio por qualquer meio; como inclui o direito de escutar, ouvir, ler e tambm contemplar as imagens que expressam os pontos de vista que outros emitem sobre fatos, ideias e crenas.80 Neste conjunto normativo podemos identificar ao menos uma das prerrogativas pessoais do autor: configurada no direito de comunicao ou divulgao, encontra-se respaldada no inciso IX do art. 5,81 que trata da expresso, complementado pelo art. 220, que trata da comunicao desta expresso. H de se ressaltar, porm, que, ainda que no houvesse o art. 220, implcito ao direito de expressar-se a possibilidade de comunicar publicamente esta expresso, desde que no haja ofensa aos demais direitos da personalidade. J com respeito ao inciso X, seu alcance no institui qualquer direito moral ao autor, mas assegura ao titular o direito de reparao por ofensa a estes direitos, no caso de danos sua honra ou imagem, inclusive sua reputao social como autor. Em que pesem a instituio da liberdade de expresso e de comunicao como direitos fundamentais e as garantias de reparao por danos morais, estes, por si s, continuam insuficientes para sustentar constitucionalmente a existncia dos direitos morais do autor, uma vez que s indiretamente poderiam ser fundamentados.
SILVA, Jos Afonso. Ordenao constitucional da cultura, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 52 e ss. CARVALHO, L. G. Grandinetti C. de. Direito de informao e liberdade de expresso . Rio de Janeiro: Renovar: 1999, p. 28-29. Na concepo do autor, a liberdade de expresso envolve um dever geral de absteno quanto a uma faculdade de pensar, emitir o pensamento, criar artisticamente, professar determinado culto ou doutrina poltica. 78 "Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV". 79 SILVA, Jos Afonso. Ordenao constitucional da cultura, cit., p. 58. 80 COLAUTTI, Carlos E. Libertad de expresin y censura cinematogrfica. Buenos Aires: Fundacin Instituto de Estudios Legislativos, 1983, p. 8, apud, SILVA, Jos Afonso. Ordenao constitucional da cultura, cit., p. 58 81 Neste sentido ver SANTOS, Manoel Pereira. Princpios constitucionais e propriedade intelectual o regime constitucional do direito autoral, cit., p. 17
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Pode-se recorrer ainda ao disposto nos tratados internacionais, sejam de direitos autorais sejam de direitos fundamentais, em especial com relao a estes ltimos, por fora do inciso II do pargrafo 5, e mais recentemente tambm do inciso III. A utilizao dos tratados internacionais de direitos fundamentais que de forma unnime prev a proteo dos direitos morais d carter inequvoco e expresso proteo constitucional dos direitos morais do autor, em especial a partir do julgamento no Supremo Tribunal Federal do Recurso Especial n. 466.343,82 que tratou da priso do depositrio infiel, onde foi acatada a tese da supra-legalidade destes tratados,83 quando no aprovados por dois teros em duas votaes em cada casa a partir da Emenda Constitucional n. 45/04,84 caso em que lhes seriam atribudos valor constitucional. Em qualquer dos casos, seja com valor constitucional ou supra-legal, os efeitos do disposto nos tratados internacionais de direitos humanos so similares, pois cominam de inconstitucionalidade todas as normas infraconstitucionais anteriores ou posteriores a sua introduo no ordenamento nacional.85 O recurso aos tratados internacionais para revelar os fundamentos constitucionais dos direitos morais do autor no , contudo, necessrio, pois, uma vez compreendidos estes direitos como direitos da personalidade ou, ao menos, como direitos referentes pessoa, que incidem sobre o vnculo entre o autor e sua expresso protegida pelos direitos autorais, a prpria Constituio prev a proteo integral da pessoa. Assim, o fundamento constitucional dos direitos pessoais do autor situa-se na ampla proteo dignidade da pessoa humana, de onde derivam os direitos pessoais,
Ver tambm os julgamentos do HC 90.172 e HC 87.585, com destaque especial para os votos dos Ministros Gilmar Mendes no RE 466.343, defendendo a posio de supra-legalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, e o voto de Celso de Mello, no HC 90.172, defendendo o valor constitucional destes tratados. 83 STF. Informativo 531: Entendeu-se que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art. 7, 7), conduz inexistncia de balizas visando eficcia do que previsto no art. 5, LXVII, da CF (no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;). Concluiu-se, assim, que, com a introduo do aludido Pacto no ordenamento jurdico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Conveno, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificao constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurlio, relativamente a essa questo, se absteve de pronunciamento. 84 O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto no julgamento do RE 466.343, que conduziu a deciso da maioria nesta questo, aponta para a necessidade de reforma da posio do STF em relao aos tratados internacionais: Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano (p. 26). 85 Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes em seu voto no RE 466.343: O carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso (p. 86).
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 14 considerados ou no como direitos de personalidade. Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes, os direitos das pessoas esto, todos eles, garantidos pelo princpio constitucional da dignidade humana, e vm a ser concretamente protegidos pela clusula geral de tutela da pessoa humana.86 A despeito da consagrao direta dos direitos pessoais do autor em sede constitucional em razo da proteo integral da pessoa humana, e sua insero direta no ordenamento ptrio via tratados internacionais de direitos fundamentais, carece a nossa Constituio da normatizao especfica no que tange aos direitos morais do autor, e, neste aspecto, continua vlida a crtica feita por Carlos Alberto Bittar, na poca da Constituinte, de que a par da sagrao dos direitos patrimoniais a nvel constituc ional, teramos tambm a consagrao dos direitos denominados morais, a fim de completar -se o sistema protetivo dos direitos intelectuais.87 3. O contedo e exerccio dos direitos morais do autor Dentre os poderes do titular de direitos morais de autor, destaca-se, como ncleo essencial, por refletir de forma densa a proteo do vnculo entre autor e obra, o direito de paternidade da obra. Este direito tem, por bvio, caractersticas positivas e negativas. Assim, em razo das provises legislativas, pode o criador tanto asseverar sua condio de autor de determinada obra, como pode o mesmo autor rejeitar-lhe a autoria. O exerccio positivo implica principalmente no direito de atrelar seu nome obra em quaisquer formatos em que esta venha a ser comunicada ao pblico. Implica tambm em associar obra no o seu prprio nome, mas um pseudnimo, conhecido ou no. O direito ao crdito a concretizao do direito pessoal de paternidade.88 Pode tambm o autor divulgar a obra de forma annima ou mesmo repudiar a autoria, dissociando-se da obra, mas ainda assim pode reivindic-la a qualquer tempo, por ser imprescritvel e irrenuncivel, ainda que tenha autorizado terceiros a se declararem autores da obra sem o serem como no caso de ghost writers, no obstante, neste caso, direito do autorizado de reclamar indenizao patrimonial por danos sofridos em razo do descumprimento do contratualmente avenado. Complementariamente se deve ainda rejeitar a autoria por obras de terceiros em razo do direito de paternidade de terceiro - pois estaria aceitando uma falsa

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. (Coord.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55 87 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos intelectuais na Constituio. In: Revista de Informao Legislativa, ano 24, n. 96, out/dez, 1987, p. 326. 88 Como corretamente decidido pelo Superior Tribunal de Justia, em julgamento, em 02 de fevereiro de 1999, do Recurso Especial 148.781, quando reafirmou o direito a danos morais por parte dos artistas e intrpretes cujos nomes foram omitidos na comercializao de material fonogrfico. Neste mesmo sentido o julgamento do Recurso Especial 132.896, de 17 de agosto de 2006, cuja ementa proclama que a fotografia, quando divulgada, indicar de forma legvel o nome do seu autor; o descumprimento dessa norma legal rende direito indenizao por danos morais. O mesmo se aplica aos compositores das obras musicais, como aponta o Recurso Especial 153.700-RJ.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 15 atribuio89. Este direito assegura tambm ao autor a possibilidade de impedir que terceiros atrelem seus nomes s tuas obras, ilicitude denominada de plgio. Contudo, a condenao do plgio no pode, em nosso entendimento, ser considerado um exerccio negativo do direito de paternidade,90 mas um exerccio positivo, pois implica na reivindicao de autoria e no na sua negao. Por fim, a prpria denominao da obra deve ser entendida como sendo parte do direito de paternidade, uma vez que a obra necessariamente participa do vnculo que justifica este elemento da proteo pessoal. Como apontado em deciso da Cour Suprieure de Qubec,91 o objetivo fundamental deste direito assegurar o respeito ao nome e qualidade de um autor, e como os demais direitos morais do autor, atrela-se ao autor, mais precisamente pessoa fsica do autor, simplesmente pela sua condio de autor. Entre os fundamentos deste direito pessoal especfico encontramos tambm os direitos culturais92, que refletem o interesse pblico de garantir o reconhecimento de verdadeira autoria das obras artsticas. Cabe exclusivamente ao autor o direito de comunicar ou no a obra ao pblico. , portanto, possvel ao autor manter sua criao no ineditismo.93 Comunicao, neste sentido, deve ser amplamente entendida como divulgao pblica da obra, e esta divulgao que resta protegida sob a gide do artigo 24, incisos III e VI da LDA. Ao mesmo tempo em que o autor, na maior parte das vezes, prefere as atenes ao desconhecimento do pblico, sabe que com a divulgao expe-se s crticas e comentrios pblicos sobre sua obra. Por isso, deve estar preparado para assumir tanto os nus quanto os bnus de tal ato.94 A este direito, como corolrio, se associa outro, que o de retirar de circulao a obra j disponibilizada ao pblico, tambm conhecido como direito de arrependimento, quando esta ofender a sua reputao ou imagem. uma forma indireta de repdio da autoria, quando no mais possvel manter a circulao da obra assegurando a

Em que pese posio em sentido contrrio, no procede a utilizao do direito ao nome previsto no artigo 17 do Cdigo Civil para reconhecer a no autoria, uma vez que o direito de associar o nome s obras genuinamente criadas implica, alm do poder de dissociar-se de suas obras, no dever de dissociar-se das demais. Defendem tese oposta: ASCENSO, Jos Oliveira. Direito autoral. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar , 1997, p. 138-142, e MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor repersonalizando o direito autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 77-78. 90 Como indica MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor, cit., p. 59. 91 Cour Suprieure de Qubec. Case N. 500 05 006680 928 (Fabrikant v. M.N.S. Swamy, Sankar, Hoa and Xistris, Fabrikant v. M.N.S. Swamy), 13 October 2004. 92 A respeito dos direitos culturais seja consentido remeter ao nosso Direitos culturais no Brasil. Rio de Janeiro: Azougue, 2013. 93 O Superior Tribunal de Justia, em julgamento em 28 de maro de 1995, no RE 23.746-8 SP, decidiu sobre a divulgao prvia por peridico no autorizado de transcrio substancial do roteiro de ltimo captulo de novela, no caso afirmando que tal ato ofende tanto os direitos morais por ofensa ao direito de indito quanto patrimonial por reduzir a expectativa e o suspense atrativos da audincia. 94 MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor, cit., p. 143-144.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 16 dissociao do autor em relao a esta obra, por demais conhecida e intimamente relacionada ao criador. Seu exerccio, porm, infraconstitucionalmente condicionado s indenizaes prvias, cuja constitucionalidade pode ser questionada, principalmente ao considerarmos estes direitos como reflexos da personalidade do autor ou, ao menos, como direitos existenciais. Assim, ao aceitarmos a supremacia dos valores ligados personalidade e existncia humana como superiores, e entendermos que as normas constitucionais - em especial os direitos fundamentais, princpios estruturantes e objetivos maiores da Repblica so diretamente aplicados s relaes privadas - seja suprindo lacunas legislativas, direcionando a interpretao ou condicionando a aplicao no possvel sustentar a constitucionalidade desta norma especfica conforme estabelecido na legislao. No parece ser constitucional a exigncia de indenizao prvia que foge mesmo aos preceitos de responsabilidade civil , nem o condicionamento de seu exerccio ao pagamento de indenizao, mas vlida a responsabilizao patrimonial dos prejuzos causados pelo seu exerccio em confronto com o voluntariamente estabelecido em contratos de utilizao patrimonial. Igualmente no parece razovel a limitao do exerccio deste direito apenas aos casos de danos imagem ou reputao, condicionando seu exerccio a ofensa honra subjetiva ou objetiva, pois outras situaes podem surgir que so igualmente abrigadas neste dispositivo, ainda que no possa o titular cessionrio ou licenciado, no exerccio legtimo dos direitos patrimoniais dos quais se tornaram titular, ficar merc de desejos infundados do autor.95 Contra tal possibilidade, cabe recurso ao instituto do abuso do direito, que se aplica aos direitos autorais e no se encontra limitado ao exerccio de direitos patrimoniais. O exerccio post-mortem deste direito tambm reclama ateno. O pargrafo 1 do art. 24 da LDA prev que sejam os direitos de manter a obra indita e de comunic-la ao pblico transmitidos aos herdeiros. No cabe aos herdeiros o exerccio do direito de retirada. H controvrsias no que tange possibilidade dos herdeiros, contrariando instrues do autor, de divulgar ou manter determinada obra indita. No regulada diretamente pela legislao, torna-se obrigatria a sua anlise a partir dos preceitos constitucionais. A fim de solucionar tal dilema, em primeiro lugar, deve-se partir do fato que os herdeiros esto agindo na defesa de direitos alheios, ainda que tenham interesse prprio. Por isso mesmo, caso haja instrues do autor em um ou outro sentido no cabe aos herdeiros agir contra estas determinaes, pois, neste caso, estariam agindo no defendendo mas ofendendo os direitos pessoais que so do criador, ora falecido.

O aspecto dos direitos morais explicitado por Jos Oliveira Ascenso ao colocar que Este aparece cada vez mais como um meio de fazer dinheiro, em vez de um instituto de defesa da personalidade. Passou a ser possvel lucrar, cumulativamente, pelo direito patrimonial e pelo direito moral do autor. ASCENSO, Jos Oliveira. Direito de autor e desenvolvimento tecnolgico: controvrsias e estratgias. Revista de direito autoral, ano I, n. I, ago., 2004, p. 7.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 17 Por outro lado, deve-se lembrar que os preceitos que justificam o acesso obra pelo pblico os direitos culturais so igualmente direitos fundamentais e cujo exerccio demanda o acesso por razes variadas, que, em ltima instncia, so essenciais para a formao da prpria pessoa. Inevitavelmente, nesta situao e em outras equivalentes , dever-se- proceder a ponderao entre os interesses do autor falecido, supostamente defendido pelos herdeiros, e da sociedade em geral no sentido de divulgar a obra. Ainda que, segundo a legislao ordinria, no caiba aos herdeiros o direito de retirada necessrio verificar se as obstrues no razoveis promovidas por estes, ainda que tecnicamente sejam de cunho exclusivamente econmico, equiparam-se a uma retirada indevida, devendo, se for este o caso, ser tambm coibidas como forma de abuso do direito.96 Por fim, ainda sobre o direito de retirada, no parece ser constitucionalmente razovel que este no possa ser exercido pelos herdeiros ou pelo Estado no caso de ofensa clara reputao ou imagem do autor falecido, pois o objetivo funcional da norma justamente proteger a personalidade do criador que se projeta no vnculo autor-obra. Outro conjunto de atributos reconhecidos aos autores a ttulo de direitos morais (art. 24, incisos IV e V) refere-se ao direito de modificar, autorizar a modificao, assegurar a integridade da obra ou mesmo dar-lhe conformao definitiva (art. 35). Estes aspectos, integridade e modificao, so feies do mesmo direito. As mudanas podem ocorrer em relao ao contedo ou em relao ao formato. Podem necessitar de autorizao, como no caso das obras derivadas (art. 29, incisos III e IV), ou no, como nos casos de usos transformativos (art. 46, inciso VIII). Podem tambm ser substanciais ou nfimas, necessrias ou no. Importante lembrar que estamos tratando de modificaes que imprimam obra um carter diverso daquele originalmente conferido pelo autor.97 E o que se busca proteger com estes poderes a prpria identificao do autor com a obra e no impossibilitar o seu uso legtimo e funcional.98 Por isso mesmo alguns limites so estabelecidos na legislao, tais como os finalsticos, atravs do qual a oposio s modificaes nas obras pode ser exercida quando houver prejuzo obra ou quando tal modificao possa atingir a reputao ou honra do

Ver, em especial, SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. O abuso do direito autoral. Tese de Doutorado, UERJ, 2009. 97 Interessante o Recurso Especial 103.297 MG, julgado em 04 de fevereiro de 1997, que condena um editor a danos morais por publicao de obra, ainda que com o nome do autor, em razo de modificao substancial do texto - quando feita com cortes, nova disposio e montagem do original. No caso, a editora publicou em livro didtico partes de texto da autora, com cortes e interrupes, sem indicao destes, dando a impresso de continuidade, e assim mutilando e desfigurando a obra original. 98 No Recurso Especial 151.097, julgado, em 09 de fevereiro de 1999, pelo Superior Tribunal de Justia, ressalta que, mesmo nas obras sob encomenda subsistem os direitos morais do autor, dentre eles o de manter a integridade e impedir a modificao da mesma.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 18 autor.99 A modificao posterior da obra j comunicada est condicionada indenizao prvia, de constitucionalidade duvidosa como j apontado anteriormente. So impostos limites ao seu exerccio em razo de direitos de terceiros, cessionrios ou licenciados. Ocorre, por exemplo, no caso dos editores, que podem opor-se s modificaes que prejudiquem seus interesses, ofendam sua reputao ou aumentemlhe a responsabilidade (art. 66, nico). Tambm no pode o autor da pea teatral modificar a substncia da obra sem acordo prvio com o empresrio responsvel pela sua representao (art. 71). Este um dos direitos mais afetados com o advento do mundo digital. O potencial transformativo de uma criao mais facilmente aproveitado em uma criao nova, que pode ser uma derivao direta, uma pardia, uma incorporao em obra nova. Nestes casos, como deveramos conciliar os interesses pessoais dos criadores iniciais cuja obra agora utilizada como matria-prima ou plataforma de outra obra criativa e nova e os direitos igualmente pessoais de terceiros expresso criativa? Esta questo se torna ainda mais relevante quando o material protegido embute cones e metforas de significado poltico, social ou cultural dentro do discurso pblico.100 Igualmente problemticas podem ser as transmisses ou apresentaes de trabalhos online, em razo tanto da qualidade da apresentao do trabalho quanto marcando os trabalhos com siglas determinadas, ou ainda a divulgao de extratos que apresentam o trabalho de forma distorcida, ainda que para atrao de pblico maior.101 A interligao trans-territorial e instantaneidade das comunicaes tambm permitem situaes onde obras e personagens so quase automtica e infinitamente adaptadas, traduzidas, acrescidas, alteradas e recortadas ao redor do mundo. o que acontece, por exemplo, com o fenmeno econmico e cultural Harry Porter, quando tradues so elaboradas e divulgadas online bem antes das tradues autorizadas para atender os fs impacientes. Ou, ainda, quando novos conflitos e dilemas so elaborados e includos nas histrias originais, ou o uso do ttulo e das personagens com a absoluta transformao das histrias, formando na verdade uma nova histria. Talvez o episdio mais interessante, a srie Tanya Grotter, da Rssia, com mais de 10 volumes, declaradamente inspirada nas aventuras de Harry, mas, segundo o autor russo, sendo

O STJ, no Recurso Especial 7.550 SP, julgado em 1992, decidiu, com base na lei 5.988/73, que a utilizao de obras plsticas adquiridas legitimamente em contexto e com contedo diverso do original - no caso uso das obras e da assinatura do artista em catlogo promocional de exposio, uso indevido de suposta data referencial das criaes, alterao dos nomes das obras e mesmo a sua exposio pblica sem autorizao expressa - fere os direitos morais do autor. Em outro julgamento no mesmo tribunal Recurso Especial 37.374-3, de 28 de setembro de 1994 decidiu-se sobre a possibilidade de danos morais em razo da destruio por descaso ou descuido de mural criado pela artista sob encomenda e guarda pelo Poder Pblico (no caso o Municpio de Belo Horizonte), concluindo que tal negligncia causadora de danos irreparveis obra, fere o direito integridade da obra, um dos direitos morais do autor. 100 PESSACH, Guy. The authors moral right of integrity in cyberspace a preliminary normative framework. In: IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law , vol. 34, n. 3, 2003, p. 252. 101 PESSACH, Guy. The authors moral right of integrity in cyberspace, cit., p. 254.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 19 personagens diversos que no foi a concluso do tribunal holands que proibiu a publicao em ingls em razo da semelhana entre as histrias.102 Tambm previsto no art. 24, inciso VII, da LDA, temos o direito de acesso, por parte do autor, a exemplar da obra, com a finalidade de preservao de sua memria. A preservao da memria, e por consequente de sua identidade, reflete uma situao existencial, que representa valores hierarquicamente superiores aos interesses meramente patrimoniais do detentor dos direitos reais sobre o bem. A redao do inciso aponta para as condies de seu exerccio: deve o material ser raro e nico para permitir o exerccio, e durante este deve causar o menor inconveniente possvel. Unicidade e raridade no podem ser consideradas condies cumulativas, pois isso implicaria em dizer que diante da existncia de dois exemplares o autor no teria este direito que, como afirmado, tem fundamento no direito de preservao de sua memria, histria e identidade. Se assim quisesse o legislador, desnecessria seria a utilizao do termo raro, pois, evidentemente, o que nico acaba por ser raro. Assim, o critrio a ser utilizado deve ser o mais abrangente, que se refere raridade, pois injustificvel que o autor carea da destruio de um ou mais exemplares raros de sua obra para o exerccio deste direito.103 Ainda que este artigo tenha maior aplicao s obras de artes plsticas ou manuscritos, no esto limitados a estes, e por isso mesmo sua interpretao deve ser uma que permita o cumprimento de sua funo, j explicitada. Por esta mesma razo possvel aos herdeiros exercer este direito em nome do autor, ainda que no expressamente previsto em lei. O mesmo se aplica ao Poder Pblico e sociedade, mas por diferentes razes dos herdeiros, pois aqui o que se busca assegurar o exerccio dos direitos culturais. Deve ser apontado ainda que os danos morais sofridos em razo de um desrespeito aos direitos morais do autor no se confundem com os danos materiais porventura sofridos, em razo da diversidade de seu fundamento, podendo ser cumulados e podendo ainda uma nica ao ofender ambos.104 Do mesmo modo, relevante o fato de que danos morais por ofensa aos direitos morais do autor s so possveis aos

KARJALA, Dennis S.. Harry Potter, Tanya Grotter, and the Copyright Derivative Work. In: Arizona State Law Journal, vol. 38, 2006. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1436760>. Acesso em 30 nov. 2009. 103 Em que pese entendimento diverso de MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor, cit., p.248 e ss. 104 Nota-se um equvoco na deciso do Recurso Especial 121.757 RJ quando aponta para cumulao entre danos morais com patrimoniais em razo da utilizao no autorizada de obra fotogrfica. Ora, a simples reproduo de obra j previamente divulgada no configura dano moral, a no ser que esta fosse ainda indita o que no era o caso ou que o nome do autor no fosse indicado quando da utilizao indevida da obra. No mesmo tribunal, no julgamento do Recurso Especial 655.035, apontou-se corretamente para a indenizao por danos materiais e morais respectivamente pela utilizao no autorizada de obra prexistente e para a usurpao do nome do autor. No Recurso Especial 327.000, o STJ reiterou esta posio ao condenar ao pagamento de danos morais e patrimoniais por, respectivamente, divulgao pblica no autorizada em vdeo de sua palestra, que ofendeu o direito ao indito do autor, e a sua comercializao, ofensiva exclusividade patrimonial original atribuda ao autor. Aqui, neste ltimo caso, cabe ressaltar que o ineditismo no se refere palestra em si, que foi proferida dentro do acordo entre as partes, mas sua difuso pblica que extrapola o objeto da autorizao, de destinao exclusiva para a plateia presente, e, portanto, para fins privados. Este caso em muito se aproxima da difuso digital no autorizada de aulas proferidas para turmas especficas e que atinge o ensino como um todo na atualidade.
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civilistica.com || a 2. n. 1. 2013 || 20 titulares destes direitos que so sempre os criadores, pessoas fsicas, e jamais aos licenciados e cessionrios, por pessoais que so.105 Concluses As postulaes adiantadas nesta anlise permitem algumas concluses e propem inmeras questes, reafirmando a necessidade de aprofundamento nos estudos e alargamento dos temas relacionados aos direitos morais do autor. Dentre as questes que ficam, merecem destaque a discusso sobre os limites ao exerccio dos direitos pessoais do autor e o adensamento do debate sobre a sua temporalidade. Interessantssimo, por sua relevncia para o direito civil contemporneo e pela sua repercusso social, o problema da integrao entre os direitos morais do autor e os direitos patrimoniais sobre a obra autoral. Seu enfrentamento remete prpria contenda sobre a natureza dos direitos autorais. Reflete o debate sobre as interaes entre as situaes existenciais e as relaes patrimoniais. Isto torna o estudo dos direitos autorais, e da obra audiovisual em particular, locus privilegiado para o entendimento destas interaes. O deslocamento do foco no autor ou na obra para a concentrao no vnculo entre autor e obra que no se confunde com a pessoa do autor nem com a obra resultante - como fundamento tanto dos direitos pessoais do autor como da atribuio de titularidade original sobre os usos patrimoniais da obra assegura uma melhor compreenso do contedo e extenso destes direitos, e precisa ser aprofundado. Esta proposio supera o unilateralismo das posies que focam a proteo ora na pessoa do autor ora na obra em si, esquecendo-se, por exemplo, que tanto a liberdade de criao quanto os demais direitos fundamentais dos usurios refletem situaes existenciais que no podem ficar sem abrigo. Por exemplo, a concentrao na pessoa do autor tem, equivocadamente, servido como sustentao a um suposto direito absoluto sobre todas as formas de utilizao de obras legalmente divulgadas. Por fim, o entendimento de que o acesso s expresses culturais, dentre as quais as obras artsticas, essencial experincia sociocultural e, por conseguinte, ao desenvolvimento da personalidade e formao da pessoa, autoriza e justifica limites impostos ao exerccio da exclusividade patrimonial, impondo um necessrio equilbrio entre a proteo patrimonial e a liberdade de utilizao. Referncias ADENEY, Elizabeth. The moral rights of authors and performers an international and comparative analysis. Nova York: Oxford University Press, 2006. ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito intelectual em metamorfose. Revista de direito autoral, Ano II. n. IV, fev., 2006. ASCENSO, Jos Oliveira. Direito de autor e desenvolvimento tecnolgico:
Neste sentido ver o Recurso Especial 410.734 SP, que reafirma a impossibilidade de demanda por danos morais por parte dos cessionrios e licenciados, por serem privativos das pessoas fsicas, confirmando precedente anterior (Recurso Especial 4.952 MG).
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