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redao da Smula, Freud talvez recomendasse algo assim: em caso da existncia de clusulas abusivas... ou ento existindo clusulas abusivas nos contratos.... Seria muito mais sutil! Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade. Deixando de lado esta anlise psicanaltica barata, se o prprio STJ em sua Smula parte do princpio de que existem clusulas abusivas nos contratos bancrios, o que vamos fazer agora com o artigo 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece a natureza de ordem pblica e social para as normas de proteo e defesa do consumidor? O que vamos fazer, tambm, com o artigo 51, do mesmo Cdigo, que estabelece que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade? Por fim, o que o STJ vai fazer com sua prpria jurisprudncia de poucos meses atrs que entendia exatamente o contrrio: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH. CONTRATO DE MTUO. TABELA PRICE. CAPITALIZAO DE JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 6, "E", DA LEI N 4.380/64. LIMITAO DOS JUROS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATRIAS DE ORDEM PBLICA. ARTS. 1 E 51 DO CDC. 1. A matria relativa suposta negativa de vigncia ao art. 5 da Medida Provisria 2.179-36 e contrariedade do art. 4 do Decreto 22.626/33 no foi prequestionada, o que impede o conhecimento do recurso nesse aspecto. Incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. 2. O art. 6, "e", da Lei n 4.380/64 no
Conceito de consumidor
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Quem o destinatrio final? Trs teorias discutem acerca do tema. Vejamos: 1 Finalista: a pessoa fsica ou jurdica que seja destinatrio final, o que retira o produto do mercado, para seu uso pessoal, para satisfazer sua necessidade pessoal e no para acopl-lo a outro e mant-lo na cadeia econmica. Ex. Um advogado compra um ar condicionado para instalar no quarto de sua casa, seria o destinatrio final deste produto. Mas se ele, no mesmo momento compra um outro ar condicionado para instalar no seu escritrio para dar mais conforto aos seus clientes ele j no seria considerado destinatrio final, porque ele mantendo o produto na cadeia econmica 2 Maximalista: Para esta corrente basta retirar o produto da cadeia de produo. Ento o advogado que instala o ar condicionado no seu escritrio, no sendo o
O CDC outorgou tutelas especficas ao consumidor nos campos civil (art. 8 a 54), administrativo ( arts. 55 a 60 e 105 a 106), penal (arts. 61 a 80) e jurisdicional (arts. 81 a 104).Ver tambm: ALMEIDA, Joo Batista de. Manual de Direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 52. 3 GARCIA, Leonardo. Direito do consumidor, cdigo comentado e jurisprudncia Impetus, 2008. p. 5.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 156. 5 Manual de direito do consumidor. So Paulo:RT, 2008. p. 27.
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Art.
Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas 6 do evento . Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
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Art.
O estudo do fornecedor7
Cdigo de Defesa do Consumidor. Acidente areo. Transporte de Malotes. Relao de consumo. Caracterizao. Responsabilidade pelo Fato do servio. Vtima do evento. Equiparao a consumidor. Art. 17 do CDC. I Resta caracterizada relao de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vtimas realizava servio de transporte de malotes para um destinatrio final, ainda que pessoa jurdica, uma vez que o artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor no faz tal distino, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, [...] toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final". Abrandamento do rigor tcnico do critrio finalista. II Em decorrncia, pela aplicao conjugada com o art. 17 do mesmo diploma legal, cabvel, por equiparao, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissvel a inverso do nus da prova em seu favor. Recurso especial provido. (STJ. REsp n. 540235TO. Relator: Min. Castro Filho. Terceira Turma. Julgado em 07.02.2006, DJ, 06.03.2006, p. 372) 7 Vide os artigos do CDC que tratam do fornecedor: Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. [...] 5 No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: [...] 2 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Art. 21. No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor. Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. [...] 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.
Art. 32. Os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto. Pargrafo nico. Cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por perodo razovel de tempo, na forma da lei. Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial. Pargrafo nico. proibida a publicidade de bens e servios por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.
Esto excludas da tutela consumerista aquelas atividades desempenhadas a ttulo gratuito. Ateno! Se o servio for aparentemente gratuito podemos incluir o mesmo na tutela consumerista. Vide REsp n. 566468/RJ. 9 Vide REsp n. 90366-MG.
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STJ. MS n. 4138-DF.
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e) Dano Moral
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Ocorre dano moral quando h leso a direitos da personalidade, tais como o direito incolumidade corporal, 18 imagem e ao bom nome. Lembra-se de que o mero dissabor no gera ofensa moral e consequentemente no 19 poderamos falar em compensao . Inverso do nus da prova direito do consumidor, quando for verossmil sua alegao ou quando for hipossuficiente, ver determinada a inverso do nus da prova a seu favor. Contudo, deve o juiz verificar, no caso concreto, a necessidade de ser concedida a inverso, no se constituindo essa direito para todo e qualquer consumidor, em toda e qualquer situao.
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Perda de uma chance de uma cura: Ao de indenizao. Dano moral. Morte de familiar. Falha na prestao do servio. Demora injustificada para o fornecimento de autorizao para cirurgia. Majorao do quantum indenizatrio. Provimento. I. O valor indenizatrio deve ser compatvel com a intensidade do sofrimento do recorrente, atentando, tambm, para as condies socioeconmicas das partes, devendo ser fixado com temperana. II. A indenizao fixada na origem nfima, segundo as circunstncias do caso e destoa dos valores aceitos por esta Corte para casos semelhantes, isto , de dano moral decorrente de morte de familiar por falha na prestao do servio, consubstanciada na demora injustificada para o fornecimento de autorizao para cirurgia, devendo, portanto, ser majorada para o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), atualizados monetariamente a contar da data deste julgamento. Recurso especial provido (STJ, REsp n. 1.119.962. rel.: Ministro Sidnei Beneti, 3 Turma. j. em 01.10.2009, DJe, 16.10.2009). 14 Neste sentido, Guilherme Couto de Castro defende que o justo e correto pagar o meio termo. Mas h casos muito delicados, que no se encaixam na balana da mera probabilidade. Esses casos provocam certa discusso, em boa parte porque no se pode adequ-los ideia de dano patrimonial, e sim de dano moral em sentido amplo (na maior parte punitivo). Exemplo recorrente o do advogado que perde o prazo do apelo e condenado a indenizar o cliente (Direito civil Lies. 3. ed. Impetus, 2009. p. 177-178). 15 Recurso especial. Indenizao. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televiso. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido (REsp n. 788.459/BA, rel. Ministro Fernando Gonalves, 4 Turma, j. em 08.11.2005, DJ, 13.03.2006, p. 334). Responsabilidade. Mdico. Teoria. Perda. Chance. A relao entre mdico e paciente contratual em regra. Salvo cirurgias plsticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigao de meio, na qual imprescindvel, para a responsabilizao do mdico, a demonstrao de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a inexistncia de culpa e nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de condenao o mdico. A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel. O acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento
prvio e contnuo do profissional da sade no perodo psoperatrio. Logo, inadmissvel a sua responsabilizao com base na referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente a ao de indenizao por danos morais (REsp n. 1.104.665/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 09.06.2009). 16 Smulas do STJ com referncia ao dano moral: 37 So cumulaveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 227 A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. 281 A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. 326 Na ao de indenizao por dano moral, a condenao em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca. 362 A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. 370 Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado. 385 Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento. 387 lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral. 388 A simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral. 402 O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo clusula expressa de excluso. 403 Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. 404 dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros. 405 A ao de cobrana do seguro obrigatrio (DPVAT) prescreve em trs anos. 17 Art. 186 do Cdigo Civil. 18 STF, AGRG no RE n. 387.014-9-SP. 19 Ver os seguintes julgados: REsps nos 993876; 1021987; 878265; 835531; 536458; 971.845; 338162.
Proteo sade e segurana Os consumidores tm direito a consumir produtos e servios que no lhes ponham em risco a sade e a segurana. Contudo, alguns desses produtos e servios so intrinsecamente perigosos ou nocivos. Cabe, ento, ao fornecedor, garantir a devida proteo ao consumidor, atravs de informaes adequadas ou medidas cabveis. A periculosidade dos produtos ou servios Pode ser classificada da seguinte maneira: a) periculosidade latente ou inerente: produtos que trazem consigo um perigo peculiar e prprio, que normal (em relao ao produto ou servio) e previsvel (em relao ao consumidor); b) periculosidade adquirida: diferentemente da periculosidade inerente, os produtos ou servios apresentam defeitos de fabricao que pem em risco a incolumidade fsica do consumidor. Destarte, a periculosidade sempre imprevista por ele. Esse defeito pode se apresentar de trs modalidades bsicas: defeitos de fabricao, defeitos de concepo (design ou projeto) e defeitos de comercializao (ou de informao ou de instruo); c) periculosidade exagerada: aquele produto que mesmo com todos os devidos cuidados no que tange informao dos consumidores, no so diminudos os riscos apresentados no podendo ser inseridos no mercado de consumo. Ateno meu amigo!
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Conceitos: Vcio aparente o que se percebe no 1 exame que se faz no produto. Ex.:Voc compra uma TV, tira da embalagem em casa, e v que a tela est quebrada. Vcio de fcil constatao voc no percebe no 1 exame, mas no primeiro ou nos primeiros usos. Ex.: compra a TV, tira da caixa est perfeita, mas s transmite em preto e branco. Vcio oculto: Aquele percebido depois de vrios usos. Comea ocorrer o prazo para reclamao no momento de sua cincia. APLICAMOS AQUI A TEORIA DA VIDA TIL.
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Desconsiderao da personalidade jurdica Trata-se de regra estipulado no art. 28 do CDC. Vejamos julgado sobre o tema: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo
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b) obriga o fornecedor a contratar conforme o que haja ofertado, ainda que o contrato contrarie a oferta. O CDC, assim, revela a necessidade de se respeitar o consumidor mesmo na fase pr-contratual ou extracontratual, alm da preocupao tica. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta contratual e, conforme o art. 30, vincula o fornecedor. Para tal, devem ser satisfeitos dois requisitos: a) veiculao da informao; b) preciso da oferta (informao ou publicidade): no se exigindo que o fornecedor se obrigue por naturais exageros publicitrios. A oferta deve assegurar todas as informaes sobre os produtos ou servios, bem como sobre os riscos que os mesmos possam acarretar aos consumidores. Tratase do DEVER DE INFORMAO clara, precisa e em portugus (art. 31). A Lei n. 10.962/04 complementa o CDC ao dispor sobre a oferta e as formas de afixao de preos de produtos e servios para o consumidor. Por meio de etiquetas ou similares, expostas em vitrines ou outros meios de divulgao, em auto-servios, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem a interveno do comerciante, mediante impresso ou afixao do preo do produto na embalagem ou afixao de cdigo referencial ou de barras. O dever de informar nasce na fase pr-contratual, se estende quando a prestao j foi cumprida e vai inclusive at a fase ps-contratual (arts. 8, 9, 10, 12, 14, 18, 20, 22, 30, 33, 34, 39, 40, 48, 51, 52, 54). Novamente o CDC impe a responsabilidade solidria entre os fornecedores, no caso, pelos seus prepostos ou representantes autnomos (art. 34). Ateno! Lei 11.800/2008, acrescentou o pargrafo nico no art. 33 do CDC. Lei 11989/09, acrescentou o pargrafo nico ao art. 31 do CDC. Publicidade Publicidade qualquer forma paga de apresentao impessoal e promoo de idias, como de bens ou servios, por um patrocinador identificado (conforme o Comit de Definies da American Association of Advertising Agencies). Para fins de defesa do
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Smula: 359 Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio. Smula: 323 A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o prazo mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da execuo.
Proteo contratual O consumidor, vulnervel frente ao fornecedor, deve ser sempre protegido. Para tanto, e considerando-se que nos dias atuais, praticamente todos os contratos que digam respeito a relaes de consumo so de adeso, o CDC tem por preocupao a observncia da boa-f objetiva (art. 4, inc. III, e 51, inc. IV), posto que os contratos no podem ser analisados de acordo com a sistemtica do CC. O que deve ser observado a lealdade e a transparncia, a observncia das legtimas expectativas inerentes ao negcio (boa-f objetiva), com definio clara dos direitos e das obrigaes das partes. No se est mais diante dos pilares que sustentaram a teoria contratual at o sculo XX e que se conformava a relaes individuais: a) autonomia da vontade ou liberdade contratual; b) fora vinculante ou fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda); c) relatividade dos efeitos contratuais. Na nova teoria contratual, introduzida pelo CDC, estes pilares devem ser revisitados, dentro da tica consumerista. O contrato de adeso, ainda que no proibido, tem limites impostos em lei, notadamente quando em suas clusulas h limitao de direito do consumidor (art. 54, 4). Por outro lado, quando o consumidor contrata fora do estabelecimento comercial, tem o poder de exigir a resciso contratual em at 7 (sete) dias aps o recebimento do produto ou servio. Tais negcios so estabelecidos na residncia ou local de trabalho do consumidor, via telefone ou Internet. Para a desistncia, dispensvel qualquer alegao ou motivo. A principal preocupao do CDC no que tange aos contratos de consumidor diz respeito s clusulas abusivas neles insertas. O art. 51, de carter no exaustivo, elenca clusulas que, se existentes em um contrato, sero consideradas nulas de pleno direito (nulidade absoluta). Para tanto, no se deve levar em considerao qualquer
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