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Os novos danos: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance Autores: PEREIRA, Ricardo

Diego Nunes

Resumo: Este artigo analisa a ampliao das categorias de danos e o tratamento jurisprudencial dado aos chamados novos danos, aqui aventados em trs espcies: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance, os quais representam uma nova e importante dimenso a ser dada naquilo que remete responsabilidade civil.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Ampliao das categorias de danos. Funo Social da Responsabilidade Civil.

Abstract: This article examines the expansion of categories of damage and treatment given to so-called new jurisprudential damage bandied about here in three species: collective moral damage, social harm and damage for loss of a chance, which represent an important new dimension to be given what which refers to liability.

Keywords: Liability. Expansion of categories of damages. Social Function of Liability.

Sumrio: Introduo. 1 Os danos tradicionais: dano patrimonial e dano moral individual. 2 Os novos danos: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance. 2.1 Danos Morais Coletivos. 2.2 Danos Sociais. 2.3 Danos por perda de uma chance. Consideraes Finais. O direito deve ser mais esperto do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos consumidores de boa f (RICARDO TORRES HERMANN, Juiz de Direito integrante da Primeira Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio Grande do Sul)

Introduo Resumidamente, a responsabilidade civil configura-se medida que trs elementos restam caracterizados: atuao lesiva ou culposa (sentido amplo) do agente, dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade necessria/adequada entre a conduta e o dano. Dessas trs dimenses da responsabilidade civil, o dano, conforme observou Anderson Schreiber (apud TARTUCE, 2009), no direito civil contemporneo, deixou de ter papel coadjuvante e passou a ter papel principal, diante de uma constante preocupao com a vtima. Exemplo maior dessa tendncia o prprio desenvolvimento da responsabilidade civil objetiva e das teorias do risco. Enquanto a responsabilidade civil subjetiva abarca esses trs elementos (conduta, dano e nexo causal), sendo possvel se falar em excludentes de responsabilidade em

razo do rompimento do nexo de causalidade, na responsabilidade civil objetiva, fundada que nas teorias do risco[1] [2], tm-se como enfoque os elementos dano e nexo de causalidade. Neste ltimo caso, tambm so possveis as excludentes de responsabilidade, pois ainda est presente a anlise do nexo causal. Para mais disso, a responsabilidade por danos ambientais do tipo risco integral, consoante defende parte da doutrina, contando ainda com o supedneo do STJ (REsp 442586/SP), ou seja, o dever de indenizar est presente to s em face do dano, em razo dos enormes riscos derivados da explorao da atividade nuclear. Aqui, no haveria margem para questionamentos acerca das excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito (interno e externo) e a fora maior, o fato exclusivo da vtima e o fato de terceiro, em vista mesmo de no se ter presente a anlise do nexo causal.[2] [3] nesse contexto que surgem novas situaes existenciais de dano e novas categorias de prejuzos. Analisar-se-, daqui para frente, a ampliao das categorias de danos e o tratamento jurisprudencial dado aos chamados novos danos, aqui aventados em trs espcies: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance.[3] [4]

1 Os danos tradicionais: dano patrimonial e dano moral individual O dano a leso a um bem jurdico, tendo duas vertentes clssicas: a patrimonial e a moral. O dano patrimonial ocorre quando uma pessoa ofendida em seus atributos econmicofinanceiros, podendo, o dano, ser diretamente sofrido pela vtima (dano emergente) ou corresponder quilo que o lesado deixou de auferir razoavelmente rectius: certamente durante determinado perodo (lucro cessante). O dano moral j foi conceituado como tudo aquilo que no fosse patrimonial ou mesmo aquilo que atingisse a psique. Modernamente, principalmente aps a Constituio brasileira de 1988, mais apropriado falar em dano moral como uma leso dignidade da pessoa humana, tendo como caracterstica a violao igualdade, liberdade, solidariedade e integridade psicofsica. No sentido posto, afirma Cavalieri Filho (2008, p. 80): (...) dano moral violao do direito dignidade, (...) que j comeou a ser assimilado pelo judicirio, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: Qualquer agresso dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e por isso indenizvel [rectius: compensvel, reparado]. Valores como a liberdade, a inteligncia, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiolgica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensao indenizatria (Ap. cvel 40.541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719). Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violao da dignidade. Dor, vexame e

sofrimento podem ser conseqncias, e no causas. Assim como a febre o efeito de uma agresso orgnica, a reao psquica da vtima s pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agresso sua dignidade. Nesse caso, a reparao ou compensao no sendo correto se falar propriamente de indenizao, pois devolver o patrimnio ao seu status quo ante invivel em se tratando de dano extrapatrimonial deve levar em considerao a extenso do dano (art. 944 do CC), a condio pessoal (e no econmica) da vtima e o grau de culpa do ofensor. Alm dessa funo compensatria, que observa a pessoa da vtima (o que se fez?), muito se discute sobre a funo punitiva e seu carter inibitrio-educativo, observando-se a pessoa do ofensor (quem fez?). Os critrios para o punitive damage so a condio econmica do ofensor, a ttulo de desestmulo para a prtica de atos lesivos, e o grau de culpa do ofensor. Para muitos autores, o dano esttico, isto , aquele que ofende a morfologia, a estrutura externa do ser humano, seria uma variao do prprio dano moral. Mesmo assim, merece ser registrado esse aspecto do dano. Por fim, mister aduzir que h possibilidade de cumulao das vertentes expostas, consoante o permissivo dado nos enunciados 37 e 387 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

2 Os novos danos: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance Essa parte do trabalho, extrada das lies dos professores Flvio Tartuce (2009) e Nelson Rosenvald (2008), ser conduzida da seguinte forma. Primeiro, para cada tipo de dano dar-se- a definio. Aps, apresentar-se-o casos prticos da jurisprudncia ptria.

2.1 Danos Morais Coletivos Os danos morais coletivos esto atrelados 3 gerao do constitucionalismo: a solidariedade. Segundo Bittar Filho (apud TARTUCE, 2009), esto presentes quando h violao a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vtimas so determinadas ou determinveis (correspondem ao art. 81, pargrafo nico, incisos II e III do CDC)[4] [5]. A indenizao destinada a elas, vtimas, diferentemente do dano social, como se ver. O Superior Tribunal de Justia em duas oportunidades tratou do dano moral coletivo. No REsp. 866.636/SP, DJ 06/12/2007, a 3 Turma do STJ, na questo conheci da como o caso das plulas de farinha, posicionou-se a favor da compensao pelos danos morais coletivamente sofridos. J a 1 Turma do STJ, em outro julgamento (REsp. 598.281/MG, DJ 01/06/2006), que tinha como objeto um dano ambiental, posicionou-se contra tal reparao coletiva. Vejamos as ementas: Civil e processo civil. Recurso especial. Ao civil pblica proposta pelo PROCON e pelo Estado de So Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como

o 'caso das plulas de farinha'. Cartelas de comprimidos sem princpio ativo, utilizadas para teste de maquinrio, que acabaram atingindo consumidoras e no impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenao genrica, permitindo futura liquidao individual por parte das consumidoras lesadas. Discusso vinculada necessidade de respeito segurana do consumidor, ao direito de informao e compensao pelos danos morais sofridos. [...] A mulher que toma tal medicamento tem a inteno de utiliz-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remdio, ao frustrar a opo da mulher, d ensejo obrigao de compensao pelos danos morais, em liquidao posterior. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp. 866.636/SP, DJ 06/12/2007, a 3 Turma ) PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSQUICO, DE CARTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (STJ, REsp. 598.281/MG, DJ 01/06/2006, 1 Turma)

2.2. Danos Sociais Os danos sociais, nas palavras de Antnio Junqueira de Azevedo (apud TARTUCE, 2009), so aqueles que causam um rebaixamento no nvel de vida da coletividade e que decorrem de conduta socialmente reprovveis. Tal tipo de dano d-se quando as empresas praticam atos negativamente exemplares, ou seja, condutas corriqueiras que causam mal estar social. Envolvem interesses difusos e as vtimas so indeterminadas ou indeterminveis (correspondem ao art. 81, pargrafo nico, inciso I do CDC)[5] [6]. Nesse caso, quando o juiz percebe condutas socialmente reprovveis, fixa a verba compensatria e aquela de carter punitiva a ttulo de dano social. Essa indenizao derivada do dano social no para a vtima, sendo destinada a um fundo de proteo consumeirista (art. 100 do CDC), ambiental ou trabalhista, por exemplo, ou at mesmo instituio de caridade, a critrio do juiz (art. 883, pargrafo nico do CC). Enfim, a aplicao da funo social da responsabilidade civil ( clusula geral; norma de ordem pblica). Alguns casos prticos podem ser citados. Um deles a deciso do TRT-2 Regio (processo 2007-2288), que condenou o Sindicato dos Metrovirios de So Paulo e a Cia do Metr a pagarem 450 cestas bsicas a entidades beneficentes por greve abusiva. O caso mais emblemtico, porm, o da fraude em sistema de loteria, chamado de caso totobola. Nesse episdio, o TJ/RS, no Recurso Cvel 71001281054, DJ 18/07/2007, determinou, de ofcio, indenizao a ttulo de dano social para o Fundo de Proteo aos Consumidores. Confira-se a ementa:

toto bola. sistema de loterias de chances mltiplas. fraude que retirava ao consumidor a chance de vencer. ao de reparao de danos materiais e morais. danos materiais limitados ao valor das cartelas comprovadamente adquiridas. danos morais puros no caracterizados. Possibilidade, porm, de excepcional aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil. na presena de danos mais propriamente sociais do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenao ao fundo de defesa de interesses difusos. recurso parcialmente provido. 1. No h que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de xito. 2. Ausncia de danos morais puros, que se caracterizam pela presena da dor fsica ou sofrimento moral, situaes de angstia, forte estresse, grave desconforto, exposio situao de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade. 3. Presena de fraude, porm, que no pode passar em branco. Alm de possveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil tambm pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punio econmica de quem age em desacordo com padres mnimos exigidos pela tica das relaes sociais e econmicas. Trata-se da funo punitiva e dissuasria que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica funo reparatria/compensatria. O Direito deve ser mais esperto do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilcito, custa dos consumidores de boa f. 4. Considerando, porm, que os danos verificados so mais sociais do que propriamente individuais, no razovel que haja uma apropriao particular de tais valores, evitando-se a disfuno alhures denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabvel a destinao do numerrio para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicvel tambm aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, pargrafo nico, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenao dever reverter para o fundo gacho de defesa do consumidor. Recurso parcialmente provido. Visando a observar como seria o entendimento dos Juizados Especiais Cveis de Aracaju/SE, o autor do presente artigo, em processo judicial onde figurava como patrono, lanou a tese do dano social para apreciao do juzo, argumentando que a Universidade privada, no caso posto, estaria cometendo, reiteradamente, prticas abusivas contra a globalidade de seus alunos. Contudo, o 3 JEC, no processo 200940300374, assim exps a questo: Apesar de ser medida de inteno louvvel a condenao das infratoras dos direitos dos consumidores em danos sociais, esta tese ainda encontra-se tmida no ordenamento jurdico brasileiro e sem embasamento legal qu e a sustente.

Ultrapassados esses pontos, importante fazer uma comparao entre os danos at aqui tratados, atravs do seguinte quadro:

2.3. Danos por perda de uma chance Trata-se de uma teoria de origem francesa e tambm com base italiana que admite a reparao dos danos decorrentes da perda de uma oportunidade ou da frustrao de uma expectativa de um fato que possivelmente ocorreria, desde que a chance seja sria e real. Esse conceito o dado por Srgio Savi e Rafael Pettefi da Silva (apud TARTUCE, 2009). Para Savi (apud TARTUCE, 2009), a chance sria e real quando tem probabilidade de 50% ou mais para ocorrncia do fato. Nesse caso, a chance teria valor econmico e, portanto, mereceria a reparao civil. Para Nelson Rosenvald (2008), a perda de uma chance um tertium genus, isto , uma terceira espcie de dano patrimonial, entre o dano emergente e o lucro cessante, e, em regra, seu valor a ttulo de reparao ser menor do que aquele que seria a ttulo de lucro cessante, posto que a indenizao da perda de uma chance baseia-se em uma porcentagem, determinada pela probabilidade de ganho real, do valor auferido do lucro cessante. , enfim, a aplicao de uma razoabilidade em danos patrimoniais. No Superior Tribunal de Justia, o caso mais emblemtico o do show do milho. Segue a ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA

FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ, REsp 788459/BA, DJ 13/03/2006)

Consideraes Finais A ampliao das categorias de dano resulta, como j foi dito, de uma maior preocupao com o polo da vtima, seja numa percepo individual, seja coletiva ou mesmo difusa. O modo como a jurisprudncia vem tratando as espcies aqui abordadas dano moral coletivo, dano social e dano por perda de uma chance mostra uma tendncia de maior proteo a direitos coletivamente tutelados e sua reparao em havendo leso (no caso do dano moral coletivo e dano social), superando-se, assim, o carter individualista e egostico da responsabilidade civil. Ao contrrio, fazem-se loas funo social da responsabilidade civil.

De outro lado, no caso de danos por perda de uma chance, lana-se essa hiptese como uma terceira espcie do dano patrimonial clssico, outrora albergado somente pelo dano emergente e lucro cessante. De um modo ou de outro, pode-se concluir que os novos danos, tais como aqui descritos, representam uma nova e importante dimenso a ser dada naquilo que remete responsabilidade civil.

Referncias CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2008. GREY, Natlia de Campos. Os novos danos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2109, 10 abr. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12600>. Acesso em: 26 jun. 2010. PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Responsabilidade civil ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2403, 29 jan. 2010. Disponvel em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14263>. Acesso em: 25 jun. 2010. ROSENVALD, Nelson. Responsabilidade Civil. Curso proferido no programa Saber Direito. <http://saber-direito.blogspot.com/2009/06/responsabilidade-civil.html>. Perodo do curso: 20 a 24 out. 2008. SILVA, Flvio Murilo Tartuce. Reflexes sobre o dano social. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 59, 30 nov. 2008 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3537>. Acesso em: 26 jun. 2010. TARTUCE, Flvio. Os novos danos: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance. Curso a distncia proferido pela rede FMB em 28 jul. 2009.

Notas: [1] [7] No esclio de Cavalieri Filho (2008, p. 136/139), as Teorias do Risco so: risco-proveito (o responsvel aquele que tira proveito da atividade danosa), risco profissional (o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial uma decorrncia da atividade ou profisso do lesado), risco excepcional (a reparao devida sempre que o dano conseqncia de um risco excepcional, que escapa atividade comum da vtima), risco criado (aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo) e risco integral (o dever de indenizar se faz presente to-s em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou de fora maior).

[2] [8] Cf., nesse sentido: PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. Responsabilidade civil ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2403, 29 jan. 2010. Disponvel em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14263>. Acesso em: 25 jun. 2010. [3] [9] Outro estudo acerca dos novos danos, mas com enfoque diferenciado deste, pode ser visto no seguinte artigo: GREY, Natlia de Campos. Os novos danos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2109, 10 abr. 2009. Disponvel em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12600>. Acesso em: 26 jun. 2010. Ademais, poder-se-ia mencionar a tese do abandono paterno filial (teoria do desamor) como uma nova situao existencial de dano, onde, segundo a maior parte da doutrina, a liberdade dos pais sucumbe frente solidariedade em favor dos filhos. [4] [10] Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - omissis; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. [5] [11] Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; [...]