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U N IVER SIDA D

J O S C A R L O S M A R I T E G U I
CREADA POR LEY 25153-28436

FACULTAD: DERECHO CURSO: DERECHO CIVIL III FAMILIA PROFESOR: Dra. ZOILA GARCA HUAMN TITULO: DIVORCIO POR CAUSAL POR LA

SEPARACIN DE HECHO. ALUMNOS: CASTRO PRIETO AYALA ROBERTO Z. CASIQUE ALAVA CESAR FIDENCIO CONISLLA YUACA ELMER RAMREZ RODRGUEZ JESSICA INS. CICLO: V - B 2013

INTRODUCCIN

En este trabajo explicamos cmo se desarrolla el divorcio por las diferentes causales, especialmente por la causal de separacin de hecho, pues comprende que cada cnyuge, en ejercicio absoluto de su libertad, podr plantear una demanda de divorcio o una de separacin de cuerpos, segn su conveniencia, cuando su pareja haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artculo 333. Desde luego, esto no significa que se haya dado por terminada la relacin matrimonial, toda vez que existe la posibilidad de reconciliacin y, en el caso de haberse accionado por divorcio, cabe la posibilidad de modificar la demanda por una de separacin de cuerpos. Adems, las causas no son lo suficientemente graves para

quebrantar el vnculo matrimonial, el juez declarar infundada la demanda o, en su defecto, ordenar nicamente la separacin de cuerpos. A nuestro parecer, si bien es cierto que el divorcio acarrea consecuencias sociales no deseables especialmente para los hijos, tambin es verdad que nadie mejor que los cnyuges para determinar si la ofensa infringida les resulta tan insoportable como para poner fin al vnculo matrimonial; o por el contrario, si solo quieren la separacin de cuerpos bien sea por motivos religiosos o por no estar seguros de querer poner fin al matrimonio.

EL DIVORCIO
Concepto: La palabra divorcio tiene sus races en el trmino latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deber entenderse efectuada nicamente a la destruccin del vnculo conyugal. El divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial y sobre la base de las causales determinadas por ley.

EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES.a. Por la muerte de uno de los cnyuges : Esto es acorde con nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparicin fsica de uno de los esposos, el vnculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurdicos validos. b. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relacin nupcial.

EL DIVORCIO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE PER. De los derechos Sociales y econmicos Artculo 4.-.La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley

La separacin puede ser de cuerpos y de bienes. La separacin de cuerpos es la culminacin de la obligacin de cohabitacin entre marido y mujer, subsistiendo el vnculo matrimonial. La separacin de bienes es la terminacin del rgimen de bienes comunes. Finalmente, la disolucin del matrimonio puede provenir del divorcio o de la muerte. NUESTRO CDIGO CIVIL Y EL DIVORCIO 1. Concepto de Divorcio.- Art. 348 El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio .

CLASES DE DIVORCIO: Divorcio absoluto: consiste en la disolucin total, definitiva y perpetua del nexo conyugal, declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige por viudez para la mujer. Divorcio relativo: Se conoce comnmente como separacin de cuerpos, en virtud del cual los esposos se separan del hecho y la habitacin, ponen trmino a la vida en comn, cesan los deberes matrimoniales, pero el vnculo legal subsiste y los esposos pueden contraer nuevo matrimonio. CAUSALES DEL DIVORCIO: Adulterio: Se presenta cuando uno de los cnyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violacin al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia de matrimonio. Se debe tener en cuenta que las consecuencias del adulterio cometido por la mujer son mayores a las que resultan del practicado por el marido. Si saliera embarazada la mujer, se da una situacin muy complicada por la presuncin legal de paternidad, reputndose como padre al marido. Violencia fsica y psicolgica: Consiste en los maltratos fsicos o psicolgicos que sufre uno de los cnyuges por parte del otro. En el

caso de la violencia fsica debe producirse dao a la integridad corporal, en tanto que la violencia psicolgica consiste en el trato cruel, ofensivo, desptico, humillante, con el cual un conyug busca martirizar, faltar el respeto, menospreciar u ofender al otro. Atentado contra la vida del cnyuge: Injuria grave: Significa un atentado hacer insoportable la vida en comn. Abandono injustificado del hogar por dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos exceda ese plazo. Se requiere para aplicar esta causal que: a) El cnyuge haya abandonado la casa, b) El abandono no tenga justificacin y c) La temporalidad mnima sea dos aos continuos o alternos. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn: Se refiere a la conducta que se tiene despus del matrimonio, un comportamiento indecente o inmoral, reiterado y notorio que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad del cnyuge afectado. Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicomana: Ello importa una grave alteracin del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole. Enfermedad venrea grave despus de la celebracin del matrimonio: En una enfermedad de origen la localizacin sexual que puede contagiar al otro cnyuge y tambin a su descendencia. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio: Consiste en una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los cnyuges. Condena por delito doloso a pena privada de libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio: de modo que si tuviera conocimiento del e evento delictivo, no podra invocarse dicha causal grave e inexcusable contra el honor, reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de

Causas especificas sin culpa del otro cnyuge: Enfermedad mental: Significa la prdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno los cnyuges. Innominadas: son aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la frmula del mutuo disenso, que viene a ser el asentamiento de los cnyuges que los impulsa a la separacin de cuerpos. Significa que los cnyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial. Para ello se requiere: Que sea acordada, y peticionada por ambos cnyuges, y Que hayan transcurrido por lo menos 2 aos desde la celebracin del matrimonio. Esta causa genrica, para culminar por su mrito en el divorcio, debe previamente declararse judicialmente y slo podr peticionarse la disolucin del vnculo fuera aprobada. Separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo

ininterrumpido de 2 aos. Dicho plazo ser de 4 aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad.

LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES .

a) Definicin: En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen. La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio. La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocacin, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma. b) Elementos de la causal: 1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges pordecisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. 2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal decarcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria un supuesto extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la

intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin, . 3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue de modo ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad. Para efectos metodolgicos resulta adecuado analizar esta causal en va comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren significativamente: Con relacin al alejamiento de los cnyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cnyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sera viable su invocacin en la nueva causal. Cabe sealar que lo usual en la casustica es que los cnyuges hayan hecho vida en comn en el domicilio conyugal, y que ello ser materia del debate probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separacin de hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuracin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos

patrimoniales como consecuencia de la declaracin de la disolucin del vnculo por esta causal, que requieren la verificacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relacin al dao irrogado a su persona y proyecto de vida. En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la intencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cnyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nueva situacin conyugal. No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerar separacin de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carcter objetivo, que se adverta con claridad al evaluar el elemento precedente. En este divorcio remedio la leyposibilita que en un proceso por esta ca usal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carcter objetivo El emplazado podr alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se tratara

del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podr alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin semejante en ambas causales, yde otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cnyuge demandante se retir de la casa comn por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultara implicante con la admisin de la invocacin del hecho propio. Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuracin de la causal, interpretacin sistemtica que podra alegarse invocndose la aplicacin del art. 289 del C. C. Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud cul es ladiferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho cuando es invocada por el cnyuge afectado por la separacin? En cuanto al elemento subjetivo seran mnimas, favorecindose al consorte vctima con ventajas patrimoniales para su proteccin, como la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes especfica para la ltima causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clsico divorcio sancionador. Quien invoca un hecho propio, estar dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendr que acreditar adems de la separacin material, elcumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayndose de dicho requerimiento al no responsable de la separacin. Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del

plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin conyugal. c) Requisito de admisibilidad de la demanda: Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de sta durante todo el periodo de separacin invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mnimo aplicable o el periodo prximo a la demanda. Establecer ello en la prctica judicial ser importante, ms an si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los comprobantes de la satisfaccin de la obligacin y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestacin alimentaria alguna por ser la condicin econmica de su cnyuge ms favorable y no tener estado de necesidad. Exigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritossimplemente constituiran un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable su comprensin como requisito de procedencia que posibilite la declaracin de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecera del derecho para que se le ampare la demanda.

d) Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el divorcio: Aspecto de singular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge perjudicado,particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge emplazado, podr serlo si ste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de los cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados para la merituacin del elemento subjetivo de la misma, optando de este modo por facilitar su causal. Al respecto el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder. Debe tenerse en consideracin en la interpretacin de dicho dispositivo, que los derechos derivados de los daos irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares stosson de carcter patrimonial, y que en consecuencia la afectacin debe ser alegada por el perjudicado. Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocacin del hecho propio, otorga a la afectada ventaja derivada de su propia condicin. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, el sealamiento del rgimen de patria potestad, prdida del derecho hereditario entre los cnyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos de la causal

de divorcio o separacin as como los derivados del divorcio en s mismo, sean stos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparacin consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio. Eduardo Sambrizzi citando a Mndez Costa seala que las manifestaciones del dao moral son mltiples, que hay dao patrimonial en los menoscabos que afecten la reputacin e incidan en la actividad laboral del cnyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las lesiones fsicas o psquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la destruccin de bienes. Tambin los hay con motivo de la sentencia ya sea de separacin o de divorcio, por la disolucin de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio econmico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a trabajar. Aade Ferrer que la separacin en s misma es susceptible de ocasionar dao moral, como podra ocurrir con la frustracin de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresin por la prdida de una vida conyugal normal, o por la prdida de la compaa y asistencia espiritual de su cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad, as como de su colaboracin para la educacin de los hijos, pudiendo asimismo sufriralteraciones profundas en sus hbitos de vida social o profesional, etc. Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems, porque dicha interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los

argumentos

por

los cuales debera

indemnizar,

ni

sobre

el

monto

indemnizatorio. Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo Espaol, acota respecto al debido proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no slo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino tambin el adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como tambin que el principio de contradiccin en cualquiera de lasinstancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantas debidas...de tal modo que la satisfaccin de la pretensin de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradiccin del adversario o, al menos, tras haber otorgado a ste la posibilidad real de llevarlo a cabo. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvencin. Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los derechos har efectivo. Otro aspecto que resulta deinters es determinar si la adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al dao producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado. . e) Alimentos.En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado a quin se le proteger entre otros con una pensin de alimentos, al respecto su fijacin debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil,

cesando la obligacin alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que debern ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lgica vara sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume. f) Patria potestad.En el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento de carcter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del C.C. y seala que resultan aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que a la fecha de la dacin de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificacin del Cdigo de los nios y adolescentes, queya distingua en los Arts 75 y.76 los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensin de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada slo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separacin convencional y la separacin de hecho, resulta de aplicacin el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en la separacin convencional y divorcio ulterior ambos padres conservan la patria potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad.

g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales: De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimientode la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los cnyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificacin de la demanda. Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el proceso con un curador procesal, situacin que no sera extraa se repita en la causal de separacin de hecho. Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no se beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para tal efecto ya exista la norma que lo impeda, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdera , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que sin distinguir entre

inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separacin de hecho. Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del rgimenpatrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el art. 318 la separacin de hecho de los cnyuges sealando un plazo legal razonable. h) Conversin a divorcio La legislacin contempla la separacin de hecho entre los cnyuges como una causal por la cual puede demandarse la disolucin del vnculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la separacin convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio. En los casos en los que se pretenda en primer trmino la separacin de cuerpos por separacin de hecho, transcurridos seis meses de su declaracin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la conversin a divorcio. Es conveniente recordar que slo se eleva en consulta al superior jerrquico la sentencia que declara la separacin de cuerpos por separacin de hecho, ms no la que dispone la separacin de cuerpos. i) Caducidad: De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atencin a la naturaleza de la causal sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin de hecho entre los cnyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no slo acreditar la separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la interposicin de la demanda. j) Costas y costos. En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolucin en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicacin del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaracin judicial expresa de exoneracin de costas y costos de la parte vencida. k) Jurisprudencia:

BIBLIOGRAFIA Cabello Matamala Carmen Julia, Divorcio Remedio en el Per? En Derecho PUCP. Nmero 54. 2001. Cabello Matamala Carmen Julia, Comentario inc. 12 art. 333 del Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica , 2003. Ezquiaga Ganuzas, Francisco. IuraNovit Curia y aplicacin judicial del Derecho. Editorial Lex Nova. Valladolid, 2000. Miranda Canales Manuel, Nuevas Causales de la separacin de cuerpos y del divorcio incorporados por la ley 27495. Plcido Alex, Divorcio, Lima, Gaceta Jurdica, Octubre 2001. Plcido Alex, La separacin de hecho: Divorcio culpa o divorcio remedio? Anlisis y crtica jurisprudencial. Dilogo con la jurisprudencia, 2003. Sambrizzi Eduardo A. Daos en el Derecho de Familia. Buenos Aires, La ley S.A., 2001. Entre Corchetes. Jurisprudencia Comentada y Anotada. Gaceta Jurdica.

Anexos:
Casacin N 1120-2002 Puno. 10 de enero de 2003 Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer prrafo del artculotrescientos cuarenta y cinco-A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quiendemanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda incoar la demanda. ... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que slo puede accionar quien propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el Ad quem el inciso duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos cuarenticinco A del Cdigo Civil; Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado (Sic) y, en tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinta y cinco del Cdigo Civil; Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del artculo trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil del Cdigo Civil limitan la accin de divorcio nicamente a quien unilateralmente haya invocado la separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea las referidas normas; Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razn, segn lo contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado;

Jurisprudencia: Casacin N 606-2003. 11 de julio de 2003 (El Peruano 01/12/2003) ... Quinto.- Que, en efecto el artculo trescientos cuarenticinco -A del Cdigo Civil dispone textualmente. Para invocar el supuesto el inciso doce del artculo trescientos treintitrs eldemandante deber acreditar que se encuentra al da en los pagos de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juezvelar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacinde hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedadconyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables al cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos trescientos veintitrs, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos cuarentitrs, trescientos cincuentiuno y trescientoscincuentids en cuanto sean pertinentes; ... Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges, que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; A modo de conclusin: No obstante la incursin de tendencias flexibilizadoras de divorcio remedio, en el rgimen legal nacional sobre la materia subyace un tratamiento y subsecuente razonamiento sancionador de la temtica, que hacen necesario en todo caso sincerar la voluntad legislativa, en previsin de falsas expectativas de los justiciables, que colisionan con requerimientos jurisprudenciales que emergen en estricto de la regulacin legal.