F ACULT AD DE DERECHO DE LA B ARR A N ACION AL DE ABOG ADOS S FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO Y LEGISLATIVO

HISTORIA DE LA DIVISIN DE PODERES EN MXICO

RSULA MARIANA MIRANDA HERNNDEZ LEONARDO LORENZO PIA MRQUEZ

3ER. CUATRIMESTRE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y AMPARO

MXICO, D.F.

11 DE FEBRERO DE 2012

HISTORIA DE LA DIVISION DE PODERES EN MXICO

INDICE
INTRODUCCIN. .............................................................................................. 4 CAPITULO I.- ANALISIS Y PROYECCION DEL PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES .......................................................................................................... 6 I.1.- ANTECEDENTES ......................................................................................... 6 I.2.- EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES. ................................................ 9 I.3.- LA DIVISIN DE PODERES EN EL MARCO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 10 CAPITULO II.- LA DIVISION DE PODERES EN MEXICO. ............................. 14 II.1. ANTECEDENTES EN MXICO. ..................................................................... 14 II.2.- CONSTITUCIN DE APATZINGN. .............................................................. 16 II.3.- CONSTITUCIN DE 1857. ......................................................................... 18 II.4.- DIVERSAS REFORMAS A LA CONSTITUCIN................................................. 19 CAPITULO III.- EVOLUCIN FORMAL DE LA DIVISIN DE PODERES...... 22 III.1.- EVOLUCIN EN LA LEGISLACIN MEXICANA. .............................................. 22 CAPITULO IV.- DISTINCION ENTRE LA FUNCIN DE LOS RGANOS EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL. ..................................................... 25 IV.1.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN TORNO A LA DIVISIN DE PODERES. ..... 26 CAPITULO V.- LA FUNCION JURISDICCIONAL ........................................... 32 V.1.- CARACTERSTICAS DISTINTIVAS DE LA JURISDICCIN COMO FUNCIN DE ESTADO. ......................................................................................................... 32 CAPITULO VI.- ARTICULOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS A LA DIVISION DE PODERES. ................................................................................ 36 VI.1. LA FLEXIBILIDAD DE LA DIVISIN DE PODERES EN MXICO. ........................ 39 CAPITULO VII.- PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO. ....... 43 VII.1. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO. ............... 43 VII.2. FACULTADES DEL PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO. .......... 50 VII.3. DIFERENCIAS DE PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO. ............ 53 VIII.- CONCLUSIONES .................................................................................... 56 BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 58

INTRODUCCIN.
Histricamente la divisin de poderes es el resultado de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo, cuya evolucin se encuentra caracterizada tanto por la adaptacin de las antiguas instituciones estamentales a nuevos fines, como por la creacin misma de nuevas instituciones acordes con las transformaciones.

El origen de la Divisin de Poderes era evitar la concentracin del poder en perjuicio de los individuos a favor de los cuales deba operar. Al rgano jurisdiccional le correspndela funcin de proteger y vigilar el principio, con base en las facultades de interprete ltimo de la Constitucin y garante del Orden Constitucional.

El principio de la Divisin de Poderes ha sido uno de los pilares del constitucionalismo contemporneo, y se ha luchado para que la divisin entre los mismos sea equitativa.

La divisin de Poderes tiene como objetivo desde su nacimiento la limitacin del poder y no la funcin legislativa,1 ejecutiva y judicial quede asignada estricta y exclusivamente al rgano al cual le otorga su denominacin.

El Estado de derecho se caracteriza por un alto grado de formalizacin y con ello se afirma que sus principales elementos estructurales como la divisin de poderes, el concepto de ley, el principio de la legalidad de la administracin, la garanta de los derechos fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en s mismos las condiciones de su eficacia.

Tcnico, en virtud de que los rganos y actos que ellos despliegan tienden a lograr una unidad de accin, axiolgico, en tanto que rganos y actos tienden a

Carmona Tinoco, Jorge Ulises. Revista Lainoamericana. Ao 7-8 diciembre de 2007, pp. 175-211

la realizacin de un valor, a saber: el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las libertades fundamentales de los individuos.

La divisin de poderes permite una mejor aplicacin de la Ley y una interaccin puntual con las necesidades de la sociedad, dado que al fin y al cabo es el bienestar de sta el que debe regir, toda vez que es aqu donde reside la soberana y la que elige su forma de gobierno y a sus gobernantes, siendo esto lo que hace que el Estado funciones o fracase adems de la clara delimitacin de los poderes que convergen en l.

Para poder realizar sus fines, el Estado tiene que actuar y desarrollar una actividad fundamental que corresponde a su estructura orgnica inmediata, la cual se desarrolla con el contenido propio de las funciones atribuidas a sus rganos inmediatos, en el desarrollo de su actividad encontramos funciones fundamentales, tales como:

La formulacin de normas generales que deben seguir, tales como estructurar al Estado y reglamentar las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y las relaciones de los ciudadanos entre s. La cual sera la funcin legislativa.

As mismo, debe existir una funcin encaminada a tutelar el ordenamiento jurdico definiendo la norma precisa que aplica en los casos particulares, la cual es la funcin jurisdiccional.

Por ltimo, una tercera funcin esencial del Estado es actuar promoviendo la satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos y fomentando el bienestar y el progreso de la colectividad. La cual es la funcin administrativa comprendida en la funcin gubernamental.

CAPITULO I.- ANALISIS Y PROYECCION DEL PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES

I.1.- Antecedentes

Las

funciones del Estado se han distinguido entre s de acuerdo con la

concepcin clsica de la divisin de poderes o divisin de funciones, segn la cual los rganos legislativo, ejecutivo y judicial realizan las funciones de produccin de normas jurdicas, de ejecucin de tales normas y de solucin de controversias, respectivamente; est idea se gesto en la mente de Aristteles, fue esbozada por John Locke y finalmente delineada por Carlos Luis de Secondant, Barn de Montesquieu.

Los tres personajes se refirieron en su momento a la misma idea, sin embargo es posible diferenciar su pensamiento de acuerdo con la finalidad o la razn que apoyaba dicha divisin; Felipe Tena Ramrez2, opina que en el caso de Aristteles la distincin entre la asamblea deliberante, el grupo de magistrados y el cuerpo judicial, obedeca principalmente a una cuestin de especializacin de las funciones o un tipo de divisin del trabajo, en cambio para Locke y Montesquieu la separacin pretenda contener el posible exceso de poder en algn rgano en detrimento de la libertad de los individuos.

Carl Luis de Secondant a la vez que seal la necesidad de una tajante separacin de los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, estableci los peligros de no contar con la misma, y pensaba: Cuando el poder Legislativo y el ejecutivo, se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos mismos tirnicamente.

Tena Ramrez, Felipe. La crisis del Principio de Divisin de Poderes, Rev. De la Esc. Nal de Jurisprudencia. Mxico. 1947. pp 135 y 136

No hay libertad s el poder de juzgar no est bien deslindado del Poder Legislativo y Ejecutivo. S no est separado del Poder Legislativo, se podra disponer arbitrariamente de la vida de los ciudadanos; como que el juez sera el legislador. Si no est separado del Poder Ejecutivo, el juez podra tener fuerza de opresos.

Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el dictar leyes; el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares3

Respecto al Poder Judicial el Barn de Montesquieu no slo postul su separacin del resto de los poderes, sino que declar que el Legislativo se encontraba sobre los tribunales ordinarios y que de los tres poderes el de juzgar era casi nulo.4

La forma en que el Barn de Montesquieu conceba la funcin judicial qued condensada en su lapidaria frase los jueces de la nacin, como es sabido, no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de las leyes, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma.

Montesquieu tom en consideracin la preponderancia que tuvo en Francia el monarca en los siglos XVII y XVIII sobre los estados generales, que constituan entonces el rgano legislativo y que no funcionaron de 1614 a 1789 por no ser convocados por los reyes, y en consecuencia, la preponderancia de stos era absoluta.

Como constante a esa situacin que exista en Francia, Montesquieu se dio cuenta de la situacin poltica inglesa, en la que el poder de los reyes mermaba constantemente, a medida que paralelamente acreca el poder del parlamento.

3 4

Montesquieu, Del espritu de las leyes. 9. Ed. Mxico, Porra, 1992, pp 104-110. Idem

Esas observaciones histricas dieron base a Montesquieu para elaborar su teora, buscando un mayor equilibrio entre los poderes an cuando consideraba que siempre debera mayor predominio del Legislativo.

Con objeto de establecer este equilibrio, Montesquieu dice que ha de procurarse la divisin de poderes de acuerdo al contenido de sus funciones fijando con claridad sus respectivas esferas de competencia, evitando las interferencias de la actividad de unos en los campos correspondientes a los dems.

De acuerdo con Montesquieu son muchsimas las ventajas que se deriven de este sistema, encontrndose como las principales la eliminacin del peligro de que un rgano ignore cual es el campo preciso de sus atribuciones y los desborde. Esto puede suscitarse sobre todo en el ejecutivo que podra absorber las funciones del legislativo, convirtindose en dictador.

Repartida la soberana entre varios rganos, correspondiendo a distintos rganos dentro del Estado ejercitar la soberana dentro de un mismo plano de igualdad, se puede obtener un equilibrio que se traduzca en un prudente ejercicio del poder, en un balance de poderes, en el que un poder sirva de freno y de control al otro. Esta es la teora que se conoce como de los frenos y contrapesos.

Un poder vigila y controla la actividad del otro en atencin a su recproca vigilancia, en virtud de que estando perfectamente delimitados sus campos, cada uno dentro de su propia esfera evitar salirse de ella y que los otros poderes puedan tambin inmiscuirse dentro de sus correspondiente esfera de competencia.

Al principio de divisin de funciones se le dio cauce normativo al establecer en las Constituciones de Estados Unidos de Amrica de 1787 y de la Francia revolucionaria, las cuales ejercieron una marcada influencia, en especial la primera de ellas, en la difusin y consagracin constitucionales del principio a partir del siglo XVIII y hasta nuestros das.
8

Fix-Zamudio seala que el principio de divisin de poderes ha jugado un papel importantsimo como un instrumento protector de la Constitucin, y que son aqullos encaminados a la propia limitacin del poder y al sometimiento de quienes lo detentan, al conjunto normativo de la Constitucin y que junto con los instrumentos econmicos, sociales y de tcnica jurdica integran uno de los grandes sectores de la defensa constitucional.5 Por su parte Tena Ramrez6, seala que la divisin de poderes comparte con las garantas individuales el lugar de honor en la defensa de la construccin Poltica que levant el siglo XIX.

No es desconocido para el historiador y el constitucionalista el hecho de que, despus de la decadencia de la cultura griega y romana, y durante el medioevo, el monarca absoluto sigui concentrando en su persona el poder soberano y ejerciendo, en consecuencia, un tipo de funciones que hasta el momento no se haba planteado que se escindieran; el monarca lo era por "gracia de Dios" y con ello su representacin no se cuestionaba.

I.2.- El Principio de separacin de poderes.

La Revolucin Francesa considero que si los procesos administrativos podan ser juzgados por los Tribunales Judiciales, la independencia de la Administracin estara comprometida, el Poder Judicial teniendo as el medio, segn la expresin de la poca de obstruir las operaciones de los cuerpos administrativos

Esta concepcin rigurosa de las relaciones entre la administracin y los jueces se enlaza a la interpretacin general del principio de separacin de poderes adoptado por la asamblea constituyente de 1789, en Francia, interpretacin que implicaba una independencia respectiva total de los poderes pblicos y conducan a lo que se llam la separacin absoluta o aislada de los poderes. Entonces el Poder Judicial siendo as, apareci como un rival del Poder
5

Fix-Zamudio, Hctor. La Constitucin y su defensa, Mxico. Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993. P. 259. 6 Tena Ramrez, Felipe, La crisis del Principio de Divisin de Poderes, Rev. De la Esc. Nal de Jurisprudencia. Mxico.

Administrativo, la Asamblea Constituyente estim que la independencia de este ltimo exiga que no poda en ningn caso ser juzgada por los nuevos Tribunales Judiciales, sucesores de los Parlamentos.

Inspirada en estas preocupaciones la interpretacin revolucionaria de la separacin de poderes encontr su expresin en el texto clebre y fundamental de la Ley 16-21 de agosto de 1790, artculo 13 que proclama, en trminos solemnes, el principio de la separacin de las autoridades administrativas y judiciales: Las funciones judiciales son distintas y estarn siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de incurrir en falta, obstruir de alguna manera, ya se las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar delante de ellos a los administradores por razn de sus funciones.

I.3.- La Divisin de Poderes en el marco del Estado liberal de derecho

Desde el contenido del Estado de derecho, y en virtud de las elaboraciones doctrinales del derecho positivo y de la teora jurdica, el principio tratado en esta sede se ha venido entendiendo en un doble sentido, primero, en tanto uno de los elementos caractersticos del propio Estado de derecho y de su Constitucin como pacto poltico en el que confluyen las fuerzas polticas de esa forma de Estado y, segundo, como una de las garantas en favor del catlogo de derechos propios del constitucionalismo liberal, posible slo, al decir de Manuel Garca Pelayo, gracias a la estructuracin de la Constitucin con arreglo a un esquema racional,7 tanto desde el punto de vista tcnico, como axiolgico.

Al decir de Elas Daz, se suman y pueden ser reducidas a cuatro caractersticas esenciales e indispensables del Estado de derecho y son:

a) Imperio de la ley, como expresin de la voluntad general;

7

Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid. Alianza Universidad. 1993. P.154

10

b) Divisin de Poderes: legislativo, ejecutivo y judicial c) Legalidad de la Administracin: actuacin segn la ley y suficiente control judicial. d) Derechos y libertades fundamentales, garanta jurdico-formal y efectiva realizacin material. 8

En virtud de que los rganos y actos que ellos despliegan tienden a lograr una unidad de accin; axiolgico, en tanto que rganos y actos tienden a la realizacin de un valor, a saber: el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las libertades fundamentales de los individuos.

El principio de la divisin de poderes subyace, tanto en su sentido histrico como ideolgico, un telos: evitar la concentracin de poder en manos, esencialmente, del titular del Ejecutivo.

Tal afirmacin puede ser constatada, en perspectiva, a travs de la elaboracin del constitucionalismo ingls de un sistema de pesos y contrapesos ( checks and balances) y la formulacin clsica de Charles de Secondant, barn de la Brde y de Montesquieu, cuyo pensamiento, basado en gran medida en las elaboraciones tericas de los ingleses Harrington, Locke y Bolingbroke,9 puede ser sintetizado, siguiendo a Garca Pelayo,10 en dos postulados fundamentales, a saber:

"Cada funcin capital del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) ha de tener un titular distinto (poderes)". En el marco de esta separacin, los poderes se vinculan recprocamente mediante una serie de correctivos y de vetos (statuer y empcher)"; en donde la facultad de statuer (derecho de fiscalizacin) denota el derecho de ordenar por s mismo o de corregir lo que ha sido ordenado por otro (rgano constitucional en el cual se deposita una de las facultades del Estado),

8 9

Daz, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. 8 ed. Madrid Taurus, 1986. P.31 Cueva, Mario de la. Teora de la Constitucin. Mxico. Porra, 1982. Pp. 185-194 10 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional comparado. Madrid. Alianza Universidad, 1993. P. 154

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mientras que la facultad de empcher (derecho de veto), implica el derecho de anular la resolucin tomada por otro (rgano).

Los anteriores postulados podran expresarse, en una reconductio ad unum, en la famosa sentencia del barn de la Brde y Montesquieu: que el poder detenga al poder. Al decir de Montesquieu todo estara perdido: "si el mismo hombre o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los crmenes o las diferencias entre los particulares".

Es incuestionable la aportacin de Montesquieu a la consolidacin del constitucionalismo contemporneo, llegndose a proyectar en las

constituciones del presente siglo.

Pero en este iter evolutivo del pensamiento constitucional, no podemos soslayarla lcida aportacin del publicista Karl Lowenstein, para quien el concepto de divisin de poderes es errneo, pues su significado real no es otro: que el reconocimiento de que, por una parte, el Estado tiene que cumplir determinadas funciones -el problema tcnico de la divisin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico.11

De la conformacin de un principio, producto de la necesidad histrica de libertad, pasamos a una divisin de funciones que se explica en funcin de la teora y prctica de la representacin; en suma, de un cambio en el detentador de la soberana que va del monarca a la nacin, y de la nacin al pueblo.

Loewenstein propone una nueva divisin tripartita de las funciones de los rganos que concretan el poder del Estado:

11

Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. Tratado de Alfredo Gallego, 2da. Ed. Barcelona. Ariel, 1983. P. 54.

12

a) La decisin poltica conformadora o fundamental (policy determination) b) La ejecucin de la decisin (policy execution), y c) El control poltico (policy control) Para Loewenstein cada una de las funciones habrn de ser concretadas en aras de la colaboracin de los propios rganos constitucionales, y dependiendo de la forma de gobierno, ya presidencial o parlamentaria.

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CAPITULO II.- LA DIVISION DE PODERES EN MEXICO.

II.1. Antecedentes en Mxico.

La

evolucin histrica y el contenido originario del principio de la divisin de

poderes, como producto de las luchas estamentales contra los regmenes absolutistas imperantes en los Estados europeos, se proyect, en los territorios que aqullos mantenan en el continente americano.

Al triunfo del movimiento independiente, y en las subsecuentes luchas intestinas que se libraron en nuestro territorio durante la primera mitad del siglo XIX, se caracteriza por los siguientes rasgos:

El destierro de prcticas viciadas, "desarticular las redes del poder heredadas de la poca colonial y comenzar a constituir una nueva forma de Estado"12, los esfuerzos y la necesidad de consolidar un nuevo Estado mexicano llev al ensayo de diversas formas de gobierno: "Monarqua constitucional, repblica central y federal. El fracaso de las dos primeras determin el triunfo de la opcin federal pero sin que sta significara que la repblica funcionara cabalmente".

El iterevolutivo en la adopcin de una de las formas de gobierno y de la consagracin del principio de divisin de poderes en nuestra historia patria, la encontramos por primera vez en el texto de la Constitucin de Apatzingan de 1814. El texto fundamental refleja una diversidad de influencias doctrinales y constitucionales de la poca,13 as como de una divisin de poderes con una marcada preeminencia del Poder Legislativo.

12

Gonzalez, Mara del Refugio. De la Acumulacin de funciones a la divisin de poderes. Crnica Legislativa. Mxico. Cmara de Diputados, 1994. pp. 19y 20 13 Idem, p.12

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Es con la consolidacin del constitucionalismo moderno y la conformacin del denominado Estado liberal de derecho14 en el siglo XVIII, que el principio de la divisin de poderes se erige como uno de sus dogmas polticos, consecuencia de experiencias histricas y de una evolucin paulatina que va de la transicin del Estado estamental al Estado democrtico liberal en Inglaterra, pasando por las constituciones de los estados norteamericanos, hasta a su formulacin clsica y ms prstina en el artculo 16 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, reflejando in toto, la ms pura manifestacin del racionalismo liberal en contra del "absolutismo monoltico de la monarqua".

El principio de divisin de poderes ha estado presente en todos los documentos constitucionales de que ha dado cuenta la historia de nuestro pas, haya o no estado en vigor, de manera enunciativa podemos mencionar:

1. La Constitucin de Cdiz de 1812 (artculos 15, 16 y 17), 2. La Constitucin de Apatzingn de 1814 (artculos 11 y 12), 3. La Constitucin de 1824 (artculos 6 y 74), 4. Las Siete Leyes Constitucionales con la modalidad del Supremo Poder Conservador de influencia francesa (artculos 45 fraccin VI, de la Tercera de las Leyes), 5. Las Bases Orgnicas de 1843 (artculos 5), 6. La Constitucin de 1857 (artculo 50) y, 7. La vigente de 1917 (artculo 49).

En nuestro pas, el principio de divisin de poderes tambin se encuentra consagrado en las Constituciones locales, puesto que tanto la Constitucin federal y las locales, consagran el principio relativo a la divisin de poderes.

14

Hernndez, Mara del Pilar. Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos. Mxico. Pp18-21

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II.2.- Constitucin de Apatzingn.

El principio en estudio se incorporo al derecho pblico mexicano a travs de la Constitucin de Apatzingn, en donde se tomaron ideas de la Constitucin estadounidense de 1787, de las francesas de 1793 y 1795. En los antecedentes mexicanos del Decreto Constitucional para la Libertad de la America Mexicana estn los elementos constitucionales de Ignacio Lpez Rayn, los Sentimientos de la Nacin de Jos Ma. Morelos y Pavn, y el Reglamento para la Reunin del Congreso, expedido por el propio Morelos el 11 de Septiembre de 1813. A partir de entonces, el principio aparece insistentemente en todos los documentos constitucionales posteriores a la Independencia, aunque con cambios en la estructura y funciones de los diversos rganos.

En la Constitucin de Apatzingn se incorporaron los principios revolucionarios de la soberana popular y la divisin de poderes en los artculos 11 y 12. Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial se depositaron en tres corporaciones: el Supremo Congreso Mexicano, el Supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia. En su artculo 9o., Acta Constitutiva de la Constitucin de 1824, sigui casi fielmente el modelo constitucional estadounidense, tanto en lo que se refiere a la visin de poderes como al sistema presidencial mismo, amn del carcter bicamaral del Congreso, la vicepresidencia y la organizacin jerrquica, funcional y competencial del Poder Judicial de la Federacin. Durante la vigencia de esta Constitucin, el Ejecutivo federal se arroga de facto una serie de facultades que le ponen por encima de los otros dos rganos. Por su parte el artculo 4. de las bases constitucionales del 15 de diciembre de 1835 dispuso: El ejercicio del Supremo Poder Nacional Continuar dividido en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, disponiendo existencia de prohibiciones

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para que ninguno de los tres poderes traspasase el mbito de sus competencias15 Las leyes constitucionales de 1836, en la segunda ley, recogi el anterior principio, pero conformando un nuevo tipo de rgano constitucional investido con todas las facultades necesarias para determinarlo como un superpoder. La historia constitucional de nuestro pas, durante la segunda mitad del siglo XIX, puede ser caracterizada bajo los siguientes puntos, sealados por Mara del Refugio Gonzlez: 1. La imperiosa necesidad de echar a andar el modelo bajo el rgimen del laicismo, 2. el impulso al desarrollo econmico del pas, 3. una complicada integracin de los grupos sociales que constituan el entramado social del pas, 4. una preeminencia del Ejecutivo sobre los otros dos poderes y un abuso de las facultades extraordinarias de dicho poder, 5. una casi nula presencia del poder Judicial, 6. la expedicin de una nueva Constitucin, la federal de 1857. En Mxico se tomaron ideas de Montesquieu para su vida poltica como fue en la Independencia y lo consagro en sus Constituciones centralistas y federalistas, independientemente del Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano y el Acta Constitutiva de la Federacin de 1824.

La efectividad de este dogma ha sido inconstante en Mxico, durante la vigencia de la Constitucin de 1857, el caudillismo y la dictadura porfirista convirtieron el Ejecutivo en un poder supremo, situado por encima del Legislativo y del Judicial. Despus de la Revolucin se estimo imperioso atemperar las atribuciones presidenciales y, al mismo tiempo, reformar las de los otros poderes, para que el principio del articulo 49 se cumpliera, poco a poco reformas constitucionales y legales han favorecido la divisin de las
15

Henrquez, J. Jess, Comentario al artculo 49 Constitucional. Const Politica de los Esatdos Unidos Mexicanos. Porra, pp 5 63.

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funciones que corresponden a cada rgano depositario del gobierno federal. El mbito competencial del ejecutivo se ha acotado, mientras que el Legislativo y el Judicial se han convertido en sus contrapesos. El caso del Poder Judicial de la Federacin es significativo; a partir de 1988, tanto la Suprema Corte de Justicia como los Tribunales Federales han contado con nuevas facultades, se han robustecido las garantas individuales y se han introducido en el panorama constitucional diversos procesos y renovados, destinados a la proteccin integral de la Constitucin. La controversia constitucional es uno de esos procesos, cuyo fin esencial, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, es velar por el sistema de la divisin de poderes.16 II.3.- Constitucin de 1857. La Constitucin de 1857 consagr en su artculo 50 un sistema presidencial de gobierno sui generis, que algunos autores califican de intermedio entre el presidencialismo norteamericano y el parlamentarismo europeo. El poder del Estado se depsito en los tres rganos constitucionales tradicionales, un Ejecutivo federal sin veto, un Poder Legislativo unicamaral, puesto que haba sido suprimido el Senado, y arrogado con una serie de facultades de control sobre la administracin pblica. 17 Al margen de lo que sealo la Constitucin en relacin a la divisin entre el Ejecutivo y el Legislativo, el primero domino la escena, salvo escasa excepciones. El poder Judicial tampoco pudo consolidarse. Las reformas constitucionales de 1874 a la Constitucin del 57, no slo determinaron el restablecimiento del Senado y el otorgamiento de un veto suspensivo a favor del Ejecutivo, sino que, adems posibilita la consolidacin de un sistema presidencial con la impronta nacional.

16

Burgoa Orihuela, Ignacio. El juicio de amparo, Ed. Porra. Mxico, 2001.

17

Henrquez, J. Jess, Comentario al artculo 49 Constitucional. Cost Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Porra, pp. 566

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Vale la pena destacar, que durante el rgimen autoritario del General Porfirio Daz se reforz el presidencialismo y se menoscab, gravemente, la divisin de poderes. El Decreto de reformas a la Constitucin de 1857 se convirti y concret, en estricto sentido, en la expedicin de una nueva Constitucin federal, la de 1917, en donde se debati arduamente el tipo y nmero de facultades a ejercer por cada uno de los rganos constituidos, teniendo siempre en el centro de la discusin a dos de los poderes que se han conformado en el ncleo de atencin: los poderes Legislativo y Ejecutivo. Por lo que la Constitucin quiso que la forma total de gobierno de la federacin, fuera la forma de gobierno presidencial en toda su amplitud.18 II.4.- Diversas reformas a la Constitucin. La Constitucin de 1917 no slo consagr la divisin de poderes, artculo 49 y la forma de gobierno presidencial sino que, adems estableci los mecanismos constitucionales de fortalecimiento y preeminencia del Ejecutivo Federal y ciertas modalidades en las facultades del Poder Legislativo y el Poder Judicial; por lo que hace al Ejecutivo federal permean las siguientes caractersticas: a. La determinacin de la eleccin directa del presidente de la Repblica, b. Se restringen las causales del juicio de responsabilidad al presidente, slo a delitos graves del orden comn y traicin a la patria, c. Se derogan las causales de violacin expresa de la Constitucin y ataques a la libertad electoral. El Artculo 49 citado textualmente seala: El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn unirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo el

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Molina Enriquez, Andrs, El artculo 27 de la Constitucin Poltica Federal. Mxico. Inehrm, 1985.PP 672-680.

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caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispuesto por el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar. Por lo que hace al Legislativo, si bien se le mantienen las facultades que la Constitucin del 57 prevea, se establecen algunas modalidades tales como: a. La reduccin de los periodos de sesiones. b. Se establece la competencia del Senado para conocer la segunda instancia y en cuanto jurado se sentencia en los juicios de responsabilidad de funcionarios pblicos c. Restriccin de las facultades de la Comisin Permanente para convocar a sesiones extraordinarias. Por lo que hace al Poder Judicial, se permite la intervencin del senado en la ratificacin de los nombramientos de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quedando suprimido el sistema de eleccin popular en segundo grado de dichos funcionarios; se establecen nuevos requisitos de elegibilidad para el nombramiento de los ministros. El artculo 49 fue objeto de su primera reforma, durante el gobierno de Lzaro Crdenas del Ro, por decreto de 12 de agosto de 1938. La reforma respondi a la intencin del general de evitar que el Congreso de la Unin confiriera al Ejecutivo federal las facultades extraordinarias de legislar, cuando no se presentaran los supuestos del artculo 29 de la propia Constitucin; esto es, en el casi de la suspensin de las garantas individuales. Con esta reforma se erradico la costumbre contra legem: el abuso en el ejercicio de facultades extraordinarias por parte del presidente con plena tolerancia del Legislativo y el Judicial, y el acotamiento y correccin en el sano equilibrio entre los tres rganos constitucionales. Por decreto de 28 de marzo de 1951, se adicion un segundo prrafo al artculo 49, para emitir un supuesto ms en el ejercicio de facultades extraordinarias respecto del caso contenido en el segundo prrafo del artculo
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131 constitucional, esto es, al tratarse de las facultades conferidas al Ejecutivo Federal para el establecimiento de aranceles de importacin y exportacin. Si bien el artculo que rectamente consagra la divisin de poderes, o si se quiere la divisin y colaboracin de funciones, slo ha sido reformado en dos ocasiones, el fortalecimiento del Ejecutivo y su preeminencia sobre los otros dos poderes ha venido, tanto de las sucesivas reformas que le han permitido acrecentar sus facultades formales, as como una serie de facto que le han dotado de una considerable suma de facultades extraconstitucionales.

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CAPITULO III.- EVOLUCIN FORMAL DE LA DIVISIN DE PODERES.

III.1.- Evolucin en la Legislacin mexicana. A. El 12 de enero de 1927, durante el gobierno de lvaro Obregn, se establece la reeleccin por un periodo ms, ya que el periodo presidencial en esa poca era de cuatro aos. B. El 24 de enero se dictamina a iniciativa de Higinio lvarez, haciendo procedente una reforma al artculo 83 constitucional, con el fin de ampliar el periodo de cuatro a seis aos, as como establecer el principio de reeleccin relativa, es decir, permitir la reeleccin pero no para un periodo inmediato posterior. Facultad derogada en 1933. Argumento a favor de la reforma, el diputado Fernando Moctezuma, el cual expuso sus virtudes19: Un periodo presidencial alejara las revueltas que hasta entonces se daban ante la renovacin del Poder Ejecutivo. Al ocupar la presidencia un intrprete de la Nacin, requiere mayor tiempo para realizar su programa y plasmar sus ideales. Un mayor tiempo permitira atender, aspectos polticos de su gobierno y tambin necesidades sociales de la comunidad. C. En 1928, se dan reformas constitucionales que redundan en el fortalecimiento del Ejecutivo, entre las que se encuentran: Reforma a la fraccin IV del artculo 73, con el fin de suprimir el sistema municipal y constituir el departamento administrativo del Distrito Federal, cuyo titular era nombrado y removido por el Ejecutivo Federal. Reforma al artculo 96, para suprimir la facultad del Congreso de la Unin, de nombrar a los ministros de la Corte e instituir la facultad, como parte del Poder Ejecutivo.

19

Gonzalez Oropeza, Manuel. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, comentada. 9. Ed. Mxico. UNAM 1997, pp. 870y871

22

 Se adicion el artculo 111, para otorgar al presidente de la Repblica la facultad de solicitar a la Cmara de Diputados la destitucin de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y restantes jueces federales por mala conducta, as como de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y de los Jueces del fuero comn. Facultad que se derog en 1982. D. En 1951, la Constitucin vuelve a sufrir reformas que,

indubitablemente, tienen a fortalecer al Ejecutivo: Reforma del artculo 73, fraccin IV, bases 1 a 4 para conferirle facultades en materia de salubridad general. Se reforma el artculo 89, con lo cual se le confiere la facultad reglamentaria. La reforma a los artculos 27, 28 y 131, que le atribuyen nuevas facultades en materia econmica. E. En 1983, se reformaron los artculos 25, 26 y 28, llegando a conformar lo que hoy conocemos como el captulo econmico de la Constitucin, y este bloque de facultades en materia econmica es a favor del Ejecutivo Federal. Durante ms de 80 aos de vida constitucional se han realizado normas que organizan a vida y funcionamiento del Poder Legislativo, han sido simples facultades de nombramiento, hasta la modificacin numrica de la conformacin de ambas Cmaras y la esencia de los principios electorales que le han dado nueva vida: la Cmara de Diputados, sta pas de 100 diputados a 500, y de un sistema puro de mayora a uno mixto. La Cmara de Senadores, la entrada de dos principios nuevos, amn del de la mayora: el de representacin proporcional y el de la primera minora, su integracin numrica inicial paso de 64 senadores a 128 senadores. Las reformas ms importantes en el poder Judicial, fueron aquellas en donde se evidencia una clara tendencia del control constitucional, y una

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mayor racionalidad en el tipo de facultades que ha de ejercer, sobre todo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Sin embargo, puede decirse que la Constitucin de 1917 propicio un exacerbado presidencialismo a partir de 1929, con la consolidacin del Partido de la Revolucin Mexicana, con el incremento de las facultades del Ejecutivo no slo a nivel formal-constitucional sino, tal y como lo ha sealado Jorge Carpizo, a nivel de facultades extraconstitucionales en el mbito del liderazgo del ahora denominado Partido Revolucionario Institucional, circunstancia que se vio fortalecido por una serie de factores tales como; la hegemona de un solo partido sin ningn tipo de oposicin, la generacin de un tipo de clientelismo y dependencia de los servidores pblicos tanto de eleccin popular como de carcter burocrtico.

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CAPITULO IV.- DISTINCION ENTRE LA FUNCIN DE LOS RGANOS EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL.

La divisin tradicional de poderes, de carcter tripartito horizontal, atiende a un

criterio formal, a partir del cual lo que otorga el carcter legitimo, administrativo o jurisdiccional a determinado acto estatal es precisamente el rgano que lo emite o del cual emana, si reducimos al esquema clsico las facultades constitucionales de los poderes, podemos observar que al poder legislativo le corresponde crear leyes, al rgano ejecutivo le toca aplicarlas o ejecutarlas y al rgano judicial dirimir las controversias jurdicas que se le planteen con base en dichas leyes. Desde el punto de vista material, considerando el contenido del acto estatal, su esencia, su sustancia, nos encontramos que los rganos legislativos, administrativos y judiciales, llevan a cabo cada uno, en cierta medida, actos materialmente legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales. En el sistema jurdico mexicano la multiplicidad de funciones es clara tratndose de la facultad del Poder Ejecutivo, tratndose de reglamentos, o el caso de las facultades jurisdiccionales de las Cmaras de Diputados y Senadores en materia de juicio poltico. Sin embargo, en algunas ocasiones en que estas facultades apenas son perceptibles, como las atribuciones Legislativas del Pleno de la Suprema Corte, o las actividades administrativas que realiza el Congreso de la Unin, lo que confirma la tesis de que no existe una tajante y rgida divisin de poderes, sino una armnica coordinacin entre stos para realizar los fines del Estado entre los que ocupan un lugar preponderante: la justicia y la libertad de los individuos. Algunos autores sealan que la divisin tradicional se ha diversificado y se ha convertido en algo sumamente complejo que implica no slo una separacin de tipo tripartito u horizontal, sino que se han detectado otras entre las que se

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encuentran las denominadas temporal, vertical, divisin decisoria y social de poderes entre los grupos de la sociedad.20 La divisin de carcter temporal se refiere a la duracin limitada y la rotacin en el ejercicio del poder, esto es, que los cargos pblicos de superior nivel estn sujetos a una temporalidad precisa, como la duracin en el cargo de Presidente de la Repblica mexicana de seis aos, sin posibilidad de reeleccin y, finalmente la de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es de 15 aos. La divisin vertical o federativa alude a la descentralizacin de las facultades y decisiones entre las instancias federales y locales, con una tendencia a fortalecer las entidades federativas dentro de stas a los municipios. Un ejemplo claro de esto es el cambio que ha operado en el gobierno del Distrito Federal, al que se han dotado de rganos legislativos propios y a partir de diciembre de 1997, con un jefe de gobierno electo popularmente. La divisin decisoria y social del poder, que refiere de manera especfica a los instrumentos canalizados a travs de normas constitucionales que garantizan el papel de la oposicin en la toma de decisiones; en nuestro pas podemos mencionar el requisito de mayora calificada para la aprobacin de las reformas Constitucionales. IV.1.- Criterios Jurisprudenciales en torno a la divisin de poderes. Las siguientes ejecutorias que sirven de apoyo a las atribuciones de algunos poderes de realizar funciones que no estaban especificadas en sus facultades, as como los requisitos que deben satisfacerse para que un determinado rgano pueda llevar a cabo atribuciones inherentes a cualquiera de los otros dos: DIVISION DE PODERES. LA FUNCION JUDICIAL ATRIBUIDA A AUTORIDADES EJECUTIVAS NO VIOLA EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION FEDERAL (ARTICULO 48 DE LA LEY DE

APARCERIA DEL ESTADO DE NUEVO LEON).

20

W. Steffani. La constitucin y su defensa, nota 6. Pp 263-268

26

No se transgrede el artculo 49 de la Constitucin Federal con la expedicin y aplicacin del artculo 48 de la Ley de Aparcera del Estado de Nuevo Len, en tanto previene competencia para resolver las controversias suscitadas con motivo de la aplicacin de la misma ley a la autoridad municipal que tenga jurisdiccin sobre el predio objeto del contrato y que la autoriza para que se allegue elementos de prueba para normar su criterio y dictar resolucin, y que tambin previene un recurso ante el gobernador del Estado en caso de inconformidad. En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no estatuye un sistema rgido de divisin de poderes, de tal manera que el judicial slo pudiese realizar actos materialmente jurisdiccionales, el Ejecutivo slo actos administrativos y el Legislativo exclusivamente actos de creacin de normas jurdicas generales. En la misma Constitucin Federal se advierte que cada uno de los poderes est facultado para desarrollar funciones distintas a las que les corresponderan en un sistema rgido de divisin de poderes; as, el Legislativo desempea funciones administrativas, como por ejemplo conceder licencia al presidente de la Repblica (artculo 73, fraccin XXVI, 85 y 88) y funciones jurisdiccionales, cuando se erige en gran jurado para conocer de delitos oficiales cometidos por funcionarios de la Federacin (artculo 111 de la Constitucin Federal). El Poder Judicial est facultado para realizar actos materialmente legislativos, como por ejemplo, cuando se le otorga a la Suprema Corte de Justicia, en Pleno, la facultad de expedir los reglamentos interiores de la misma Corte, de los Tribunales Colegiados de Circuito y de los Juzgados de Distrito; tambin le corresponden atribuciones materialmente

administrativas, como nombrar Magistrados y Jueces de Distrito. Los rganos del Poder Ejecutivo tienen atribuciones legislativas, como la de expedir reglamentos (artculo 89, fraccin I constitucional). Prohbe, pues, la Constitucin, la unificacin de dos o ms poderes en uno, mas no que en un poder, por ejemplo, el Legislativo, desempee alguna funcin ejecutiva o jurisdiccional. La idea bsica en el artculo 49
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constitucional, es evitar la posibilidad de una dictadura constitucional que se dara en aquel caso en que en un poder reuniera dos o ms, pero no cuando la misma Constitucin previene una flexibilidad en la divisin de poderes y relaciones entre los mismos, lo que se traduce en la autorizacin de que un poder realice funciones que en una estricta divisin de poderes y funciones, no podra desempear.

Amparo

en

revisin

1541/67.

Teodoro

Ibarra

Hernndez

coagraviados. 6 de marzo de 1973. Unanimidad de diecisiete votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas.

Nota: En el Informe de 1973, la tesis aparece bajo el rubro "FUNCION JUDICIAL ATRIBUIDA A AUTORIDADES EJECUTIVAS NO VIOLAN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION FEDERAL (ARTICULO 48 DE LA LEY DE APARECERIA DEL ESTADO DE NUEVO LEON).".

Genealogas: Informe 1973, Primera Parte, Pleno, 323.

DIVISIN DE PODERES. EL QUE ESTE PRINCIPIO SEA FLEXIBLE SLO SIGNIFICA Y QUE ENTRE ELLOS EN EXISTE LOS UNA

COLABORACIN

COORDINACIN

TRMINOS

ESTABLECIDOS, PERO NO LOS FACULTA PARA ARROGARSE FACULTADES QUE CORRESPONDEN A OTRO PODER, SINO SOLAMENTE AQUELLOS QUE LA PROPIA CONSTITUCIN LES ASIGNA.

El artculo 49 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que el Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial y que no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en un solo individuo o corporacin. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Suprema Corte que la divisin funcional de atribuciones que establece dicho numeral no opera de manera rgida, sino flexible, ya que el reparto de funciones encomendadas a cada uno de los poderes no constituye una
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separacin absoluta y determinante, sino por el contrario, entre ellos se debe presentar una coordinacin o colaboracin para lograr un equilibrio de fuerzas y un control recproco que garantice la unidad poltica del Estado. Como se advierte, en nuestro pas la divisin funcional de atribuciones no opera de manera tajante y rgida identificada con los rganos que las ejercen, sino que se estructura con la finalidad de establecer un adecuado equilibrio de fuerzas, mediante un rgimen de cooperacin y coordinacin que funcionan como medios de control recproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder pblico, garantizando as la unidad del Estado y asegurando el establecimiento y la preservacin del estado de derecho. Por su parte, el artculo 133 de la Constitucin Federal consagra el principio de supremaca, que impone su jerarqua normativa a la que deben sujetarse todos los rganos del Estado y todas las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que, el hecho de que la divisin de poderes opere de manera flexible slo significa que entre ellos existe una colaboracin y coordinacin en los trminos establecidos, pero no los faculta para arrogarse facultades que corresponden a otro poder, sino solamente aquellos que la propia Constitucin les asigna. De este modo, para que un rgano ejerza ciertas funciones es necesario que expresamente as lo disponga la Constitucin Federal o que la funcin respectiva resulte estrictamente necesaria para hacer efectivas las facultades que le son exclusivas por efectos de la propia Constitucin, as como que la funcin se ejerza en los casos expresamente autorizados o indispensables para hacer efectiva la facultad propia.

Controversia constitucional 41/2006. Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. 3 de marzo de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretarios: Ral Manuel Meja Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el primero de julio en curso, aprob, con el nmero

29

78/2009, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a primero de julio de dos mil nueve.

Sentencias: Nmero de sentencia: 20974

Asunto: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 41/2006. Promovente: CMARA DE DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA UNIN. Localizacin: 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Mayo de 2008; Pg. 529;

DIVISION

DE

PODERES.

SISTEMA

CONSTITUCIONAL

DE

CARACTER FLEXIBLE.

La divisin de poderes que consagra la Constitucin Federal no constituye un sistema rgido e inflexible, sino que admite excepciones expresamente consignadas en la propia Carta Magna, mediante las cuales permite que el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial ejerzan funciones que, en trminos generales, corresponden a la esfera de las atribuciones de otro poder. As, el artculo 109 constitucional otorga el ejercicio de facultades jurisdiccionales, que son propias del Poder Judicial, a las Cmaras que integran el Congreso de la Unin, en los casos de delitos oficiales cometidos por altos funcionarios de la Federacin, y los artculos 29 y 131 de la propia Constitucin consagran la posibilidad de que el Poder Ejecutivo ejerza funciones legislativas en los casos y bajo las condiciones previstas en dichos numerales. Aunque el sistema de divisin de poderes que consagra la Constitucin General de la Repblica es de carcter flexible, ello no significa que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial puedan, motu proprio, arrogarse facultades que corresponden a otro poder, ni que las leyes ordinarias puedan atribuir, en cualquier caso, a uno de los poderes en quienes se deposita el ejercicio del Supremo Poder de la Federacin, facultades que incumben a otro
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poder. Para que sea vlido, desde el punto de vista constitucional, que uno de los Poderes de la Unin ejerza funciones propias de otro poder, es necesario, en primer lugar, que as lo consigne expresamente la Carta Magna o que la funcin respectiva sea estrictamente necesaria para hacer efectivas las facultades que le son exclusivas, y, en segundo lugar, que la funcin se ejerza nicamente en los casos expresamente autorizados o indispensables para hacer efectiva una facultad propia, puesto que es de explorado derecho que las reglas de excepcin son de aplicacin estricta.

Amparo en revisin 2606/81. Sucesin de Carlos Manuel Huarte Osorio y otro. 22 de octubre de 1981. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Irritu. Secretario: Manuel Plata Garca.

Sptima Epoca, Tercera Parte:

Volmenes 115-120, pgina 65. Amparo en revisin 4277/77. Hctor Mestre Martnez y coagraviados (acumulados). 30 de noviembre de 1978. Cinco votos. Ponente: Carlos del Ro Rodrguez.

Genealogas: Apndice 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 381, 650.

31

CAPITULO V.- LA FUNCION JURISDICCIONAL

V.1.- Caractersticas Distintivas de la Jurisdiccin como Funcin de Estado.

Niceto

Alcal- Zamora y Castillo seal la dificultad del estudio de la

jurisdiccin, al menos en cuatro diversas direcciones: 1. La primera de ellas por cuanto a sus mltiples significados, ya que se ha utilizado la palabra jurisdiccin para designar la actividad determinada de determinados rganos del Estado, el conjunto de sus atribuciones e incluso la demarcacin en las que se desarrollan stas, 2. La segunda, respecto a la rama del derecho a la cual se atribuye su examen, entre las que se hayan el derecho constitucional, el derecho procesal o el derecho poltico ; 3. La tercera, por cuanto a los rasgos que la distinguen de la legislacin y lo que ha causado mayor dificultad, de la administracin; 4. La cuarta, la dificultad se presenta en el mbito procesal donde hay que distinguir los elementos constitutivos de la jurisdiccin, sus alcances y su relacin con la nocin de competencia.21

La Suprema Corte ha intentado delimitar la naturaleza de la funcin jurisdiccional en lagunas de sus ejecutorias, delimitndola de las funciones de los rganos ejecutivo y legislativo, as como las excepciones a este respecto, a manera de ejemplo podemos citar la siguiente tesis: FUNCION JURISDICCIONAL, SISTEMA CONSTITUCIONAL

RELATIVO AL EJERCICIO DE LA.

El artculo 104 constitucional establece, en trminos generales, que son los tribunales de la Federacin los nicos facultados para dirimir las
21

Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdiccin. Mxico 1972, UNAM 1992, pp 29-31

32

controversias que surjan con motivo de la aplicacin de leyes federales, salvo que dichas controversias slo afecten intereses particulares; evento en el cual los Jueces y tribunales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal pueden conocer de los juicios respectivos, a eleccin del actor. La exclusividad de la facultad de los tribunales de la Federacin para resolver las controversias a que se refiere el precepto citado -funcin jurisdiccional- y especficamente la de dirimir las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales y de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, se confirma plenamente si se tiene en cuenta que el artculo 14 de la propia Constitucin General de la Repblica consigna como garanta individual la de que nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el cual se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Corroborando que la facultad de dirimir controversias que se den con motivo de la aplicacin de leyes federales es propia del Poder Judicial de la Federacin, el artculo 27 de la Carta Magna somete, inclusive, a la resolucin del propio Poder Judicial, el resultado del ejercicio de las acciones que corresponden a la nacin por virtud de las disposiciones contenidas en dicho numeral, al establecer que el ejercicio de dichas acciones se har efectivo por el procedimiento judicial. Sin embargo, la Constitucin Federal tambin consigna casos de excepcin en que atribuye funciones jurisdiccionales a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, como se comprueba si se tiene presente que el artculo 109 constitucional faculta a las Cmaras que integran el Congreso de la Unin para conocer de los delitos oficiales cometidos por los altos funcionarios de la Federacin, as como que el artculo 27 de la propia Ley Fundamental del pas, despus de instituir la propiedad privada, de sealar el ndice mnimo de dotacin y el lmite mximo de la pequea propiedad agrcola y ganadera, de consignar la expropiacin de la propiedad privada por necesidades agrarias, de establecer el derecho
33

de los ncleos de poblacin para ser dotados de tierras y para ser restituidos de las que, teniendo ttulo, hayan sido injustamente despojados, y de declarar nulos los actos jurdicos a que se refieren los incisos a), b), c) y d) de la fraccin VIII de dicho numeral, autoriza al Ejecutivo Federal para dirimir controversias que se susciten en asuntos de naturaleza agraria. En efecto, el citado artculo 27 constitucional faculta al Ejecutivo Federal y a algunas de las autoridades que crea en su fraccin XI, entre las que se encuentran las Comisiones Agrarias Mixtas, para intervenir en la tramitacin y resolucin de controversias de naturaleza agraria, entre otros, en los casos siguientes: a) Cuestiones de lmites de terrenos comunales que se susciten entre dos o ms ncleos de poblacin (fraccin VII). b) Divisin o reparto que se hubiere hecho con apariencia de legtima entre los vecinos de algn ncleo de poblacin y en la que haya habido error o vicio (fraccin IX). c) Los que se presenten con motivo de dotaciones, ampliaciones o restituciones de tierras o aguas (fracciones XII y XIII), y, d) Nulidad de contratos y concesiones hechos por los gobiernos anteriores desde el ao de 1876, que hayan tenido por consecuencia el acaparamiento de tierras, aguas y riquezas naturales de la nacin por una sola persona o sociedad (fraccin XVIII). Empero, como las facultades que la Constitucin General de la Repblica otorga a los Poderes Legislativo y Ejecutivo para ejercer la funcin jurisdiccional, constituyen excepciones a la regla general de que el nico facultado para dirimir controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de leyes federales es el Poder Judicial de la Federacin, no puede sino concluirse que el ejercicio de dichas facultades por parte de los referidos Poderes Legislativo y Ejecutivo es de carcter estricto y limitado.

Amparo en revisin 2606/81. Sucesin de Carlos Manuel Huarte Osorio y otro. 22 de octubre de 1981. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Irritu. Secretario: Manuel Plata Garca. Sptima Epoca, Tercera Parte:
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Volmenes 115-120, pgina 68. Amparo en revisin 4277/77. Hctor Mestre Martnez y coagraviados (acumulados). 30 de noviembre de 1978. Cinco votos. Ponente: Carlos del Ro Rodrguez.

Genealogas: Apndice 1917-1985, Tercera Parte, Segunda Sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 381, 651.

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CAPITULO VI.- ARTICULOS CONSTITUCIONALES RELATIVOS A LA DIVISION DE PODERES.

El principio de la divisin de poderes en Mxico est previsto en los artculos

40, 41 primer prrafo; 49, 115 primer prrafo; 116 primer prrafo; 122 primer prrafo y 124 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que respectivamente establecen:

Artculo 40.- Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental.

Artculo 41.- El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

El ya citado numeral 49.

Artculo 115.- Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases siguientes:

Artculo 116.- El poder pblico de los estados se dividir, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el legislativo en un solo individuo.

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Artculo 122.- Definida por el artculo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurdica del Distrito Federal, su gobierno est a cargo de los Poderes Federales y de los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carcter local, en los trminos de este artculo.

Artculo 124.- Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.22

Al establecer el articulo 39 constitucional que todo poder pblico dimana del pueblo y se constituye para su beneficio; al estatuir el articulo 40 que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica y federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior, pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de la propia Ley Fundamental y al disponer el articulo 41 que el pueblo ejerce su soberana mediante los poderes de la unin, en los casos de competencia de stos, y por los de los Estados, en lo tocante a su regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la Constitucin Federal y las locales, que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal, es evidente que al crearse el Estado mexicano en forma republicana federal, por voluntad del pueblo, se ha dado a esa organizacin una finalidad nica en beneficio del pueblo. Como el Estado persigue un solo objetivo, tiene personalidad propia y exclusiva, sin menoscabo de la que caracteriza a las entidades federativas en lo relativo a sus regimenes interiores.

Conviene sealar que de los artculos 1, 40, 41 primer prrafo, 43, 44, 105 fraccin I; 115 fraccin I; 116 primero y segundo prrafos; 122 primero y segundo prrafos; 124 y 133 todos de la Constitucin Federal, se desprende la existencia de cuatro ordenes jurdicos dentro del Estado Mexicano: a) federal, b) local o estatal,

22

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

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c) del Distrito Federal y d) constitucional.

Cada uno tiene competencias propias que, por lo general, son excluyentes entre s, y cuentan con autonoma para su ejercicio.

Los trminos del articulo 49 constitucional recogen la tradicin que data desde nuestros primeros ordenamientos constitucionales surgidos del movimiento de independencia y, especficamente, lo revisto en el articulo 9 del Acta Constitutiva de la Federacin. De acuerdo con nuestra Constitucin, el Supremo Poder de la Federacin, es decir, el poder pblico del Estado Federal Mexicano se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y judicial. El conjunto de competencias asignadas a los rganos federales mencionados es el Supremo Poder de la Federacin.

Gabino Fraga, estima que la teora de la divisin de poderes puede examinarse desde dos puntos de vista:

a) Respecto de las modalidades impuestas por el ordenamiento mexicano a los rganos del estado, y

b) Respecto de la distribucin de las funciones del estado entre esos rganos. Desde la primera perspectiva, la separacin de poderes implica la de los rganos del estado en tres grupos independientes, y cada cual constituido de modo que los elementos que lo integran conserven entre s la unidad que lo caracteriza como poder.

Desde el segundo punto de vista esta doctrina impone la distribucin de funciones diferentes entre cada poder, de modo que el poder Legislativo tenga atribuida exclusivamente la funcin de hacer leyes; el judicial, la atribucin de juzgar; y el Ejecutivo, la tarea administrativa.

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VI.1. La Flexibilidad de la Divisin de Poderes en Mxico.

La divisin de poderes establecida por la Constitucin Federal no constituye un sistema rgido e inflexible, si no que admite excepciones consignadas en la propia Constitucin, que permite a cualquiera de los poderes ejercer funciones que, en trminos generales, corresponde a la esfera de atribuciones de otro. As por ejemplo el artculo 109 Constitucional permite que las Cmaras del Congreso de la Unin ejerzan facultades jurisdiccionales propias del poder judicial, en los casos de delitos oficiales cometidos por altos funcionarios de la federacin, mientras que los diversos 29 y 131 facultan al Poder Ejecutivo para Legislar en los casos y bajo las condiciones previstas en dichos numerales. No obstante la flexibilidad del Sistema de Divisin de Poderes, ello no significa que los poderes puedan, motu propio, arrogarse facultades que no le corresponda ni que las leyes ordinarias puedan atribuir a uno de los poderes facultados que incumben a otro. Para que se ha valido que un poder ejerza funciones propias de otro, es necesario, en primer lugar, que as lo prev expresamente la ley fundamental, o que la funcin respectiva se ha estrictamente necesaria para ser efectivas las facultades que le son exclusivas; en segundo termino la funcin debe ejercerse nicamente en los casos autorizado o indispensables para ser efectiva una facultad propia en virtud de que las reglas de excepcin son de aplicacin estricta.

Es verdad que los poderes no deben actuar siempre y necesariamente separados. Si bien cada uno tiene sealadas sus atribuciones al examinarlas se aprecia que en varios casos se da una concurrencia como sucede por ejemplo en la designacin de ministros de la Suprema Corte de Justicia, en que participan el poder legislativo, a travs de la Cmara de Senadores que hace la designacin y el titular del Ejecutivo que presenta ternas para que de ellas se seleccione a los designados. Sin embargo cuando se esta ante facultades u obligaciones de cada uno de los poderes relacionados con otro, deben estar expresamente sealada en la propia constitucin y sin bien el Congreso tiene dentro de sus atribuciones la de dictar leyes, ello no debe exceder lo establecido en el articulo 49 Constitucional ni lo sealado en las disposiciones especificadas, relativas a las facultades y deberes de cada poder.
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La jurisprudencia de la Corte ha establecido que la intromisin, la dependencia y la subordinacin son conductas violatorias del principio de la Divisin de Poderes. 1. La intromisin se produce cuando uno de los poderes interfiere o se inmiscuye en un asunto concerniente a otro, sin que por ello pueda considerarse que exista una sumisin o dependencia.

2. Por su parte mediante, la dependencia un poder impide a otro de forma antijurdica, tomar decisiones o realizar conductas de manera autnoma.

3. Por ltimo, la subordinacin implica el sometimiento de uno de los poderes a otro, de ah que represente el mayor grado de violacin a la divisin de poderes.

Violar la autonoma o independencia de un poder implica necesariamente, una vulneracin al principio en estudio, pero no puede establecerse que toda ingerencia o participacin de uno de ellos en un acto de otro se ha una violacin, pues para ello es preciso que la ingerencia se ha determinante y decisiva. Los poderes no estn limitados a ejercer actos propios de sus funciones, si no que para permitir el funcionamiento de los rganos estatales y lograr la unidad poltica mediante el equilibrio de fuerzas y el control reciproco, se han establecido mecanismos que pueden consistir en la colaboracin de dos poderes para la validez de un acto, o bien, en que uno realice actos que formalmente corresponderan a otro. Es decir, no todos lo actos materialmente legislativos se han reservados el poder legislativos ni los administrativos al ejecutivo ni los jurisdiccionales al judicial.

El esquema general de la estricta separacin de funciones no siempre coincide, en virtud de temperamentos y excepciones. Los primeros son aquellos casos en los cuales existe colaboracin de varios poderes en la realizacin de una funcin que, intrnsecamente considerada, solo debera corresponder a uno de ello.
40

En cuanto a las excepciones, se presentan cuando el carcter material y el formal de la funcin no coincide en la Constitucin Federal hay numerosos temperamentos y excepciones.

Las necesidades de la vida practica han impuesto la atribucin a un mismo poder de funciones de diferente naturaleza por tanto las funciones del estado se han clasificado en dos categoras:

a) Desde el punto de vista formal, subjetivo u orgnico, que prescinde de la naturaleza intrnseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales segn que estn atribuidas al poder legislativo, al ejecutivo o al judicial y

b) Desde el punto de vista objetivo o material, tocante a la naturaleza intrnseca de la funcin que prescinde del rgano al cual estn atribuidas las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales, segn revistan los caracteres que la teora jurdica ha atribuido a cada uno de sus grupos.

Formalmente la funcin legislativa es la actividad que el estado realiza mediante los rganos integrantes del poder legislativo. En Mxico, la funcin legislativa formal corresponde al Congreso de la Unin, integrado por las Cmaras de Diputados y Senadores. Este concepto abarca tambin el conjunto de actos que cada Cmara puede realizar en forma exclusiva. As mismo la funcin Legislativa se aprecia desde el punto de vista objetivo o material es decir, sin atender al autor ni a la forma en que se realice y solo considera la Naturaleza intrnseca del acto.

Por otro lado, la funcin judicial tambin puede analizarse desde los puntos de vista formal y material. Formalmente se constituye por la actividad desarrollada por el Poder Judicial. Desde el ngulo material, se ha considerado que debe llamrsele funcin jurisdiccional, en la inteligencia de que la expresin judicial solo remite al rgano que la realiza.
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Se ha considerado que la funcin jurisdiccional no se distingue de la administracin, dado que en el Estado hay slo dos actividades diferentes: la de hacer leyes y la de ejecutarlas, sin que haya razn de fondo para distinguir la ejecucin tanto en casos de controversia cono cuando no hay conflicto. Sin embargo, la existencia de la funcin jurisdiccional obedece aun proceso histrico de diferenciacin, que ha separado la esfera de actividades del Estado en una funcin administrativa y en otra jurisdiccional, correspondiente a los tribunales. Esta ltima funcin supone, en primer termino, una situacin de duda o conflicto preexistentes, dos pretensiones opuestas cuyo objeto es variable. Dado ese antecedente, el primer elemento del acto jurisdiccional consistente en la declaracin que se haga de la existencia del tal conflicto. Esta declaracin requiere un procedimiento especial previo que, desde la ptica poltica, es una garanta para las partes en conflicto; pero esto no supone que la esencia del acto jurisdiccional sean las formas procesales. Adems, el acto jurisdiccional esta constituido solo por la sentencia, no por los actos previos. La funcin jurisdiccional propende a proteger el derecho, a fin de evitar la anarqua social; no puede limitarse a declarar que hay una situacin de conflicto. La sentencia debe, como consecuencia lgica de su contenido, completarse con una decisin que termine con el conflicto y ordene restituir el derecho vulnerado23.

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Idem, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, La divisin de poderes, Mexico 2006. p.p. 39 y 40

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CAPITULO VII.- PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO.

VII.1. Concepto de Poder Constituyente y Poder Constituido.

El

poder en s mismo es una actividad, una fuerza, una energa, cuando

definimos al Poder Constituyente aludimos a una potencia que establece un nuevo orden constitucional. El objeto de ese poder es crear la Constitucin, que como ordenamiento fundamental, estructure normativamente a un pueblo bajo la tnica de diferentes y variables ideologas de carcter poltico, econmico o social. Poder Constituyente implica la fuerza en virtud de la cual se incide en la creacin o modificacin de la estructura jurdica de un Estado.

El concepto de Poder Constituyente se encuentra fuertemente vinculado al concepto de soberana, porque para poder estructurar polticamente un Estado se requiere del poder supremo en el Estado. Sin ese poder no se estara en aptitud de estructurar al Estado. De ah que sea atendible que el Poder Constituyente sea un poder soberano en si mismo que requiere de la soberana para existir como tal.

El Poder Constituyente debe der un poder supremo que sea efectivo, que por si mismo pueda actuar y hacer sus resoluciones, que pueda imponer y, al mismo tiempo, tener fuerza respecto de los otros poderes polticos; por lo tanto, es un poder coercitivo que puede hacer valer sus resoluciones, evidentemente es un poder que no puede atender a una voluntad ajena a la soberana, no puede tener otra fuerza ajena a la que le otorgo su propia fuerza; es decir, aquellas fuerzas que componen la soberana nacional, no pude atender otras fuerzas que no sea la del pueblo o de la nacin. El Poder Constituyente, tiene 3 caractersticas: es un poder supremo, coercitivo que significa que tiene la

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facultad para hacer valer su derecho en el caso que este no se cumpla o no se respete y por ultimo tiene la caracterstica de ser independiente24.

La importancia del Poder constituyente incide en la Legitimidad de los documentos constitucionales. Estamos hablando de un poder supremo, independiente, coercitivo que confiere legitimidad al rgimen jurdico de que se trate. Es tan importante la vinculacin que existe entre la soberana y el poder constituyente, que sostenemos que la soberana es el sustento e, incluso, la legitimidad misma del Poder Constituyente. Dicho de otra manera la Legitimidad del Poder Constituyente se sustenta en el poder soberano.

Adems, el Poder Constituyente es ilimitado, indivisible e inalienable. Pero desde luego no puede quedarse en algo etreo, si no que requiere para efectos prcticos una organizacin, ya sea una asamblea o con un congreso representativo. En alguna organizacin tiene que depositar este juicio soberano para actuar. El Poder Constituyente es como la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adaptar la decisin del conjunto sobre el modo y la forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo. La constitucin no tiene su fundamento de validez en una norma, sino que en una decisin poltica que se toma un ser poltico respecto del todo de la vida poltica del Estado, de hay que podamos sealar que el Poder Constituyente no pertenece al mundo del deber ser, sino que pertenece al mundo del ser.

Evidentemente si el Poder Constituyente no pertenece al mundo del deber ser, entonces el Poder Constituyente acta sin estar vinculado a procesos jurdicos predeterminados, ya que si estuviese determinado a estos procesos no pertenecera al mundo del ser, sino al del deber ser. El Poder Constituyente est en el mundo del ser y es el creador del orden jurdico de un Estado. Como creador del imperium est fuera del orden jurdico, est en la propia
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Quiroz acosta, Enrique. Teora de la constitucin. Editorial Porra, pag.85

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comunidad. El Poder Constituyente se ubica en la norma hipottica fundamental, que es la que fundamenta el propio orden jurdico. El Poder Constituyente es el creador de la Constitucin esta en el mundo del ser; por lo tanto, bajo la tesis Kelseniana, es la norma hipottica fundamental, es una fuerza y una voluntad que crea todo el sistema jurdico, es el orden jurdico de un Estado.

Partiendo de esta Tesis, tenemos algunos elementos de la concepcin del Poder Constituyente y a partir de su anlisis, llegamos fcilmente a identificarlo con la soberana que es el Poder Supremo de autodeterminacin y autolimitacin en un Estado.

Precisamente, el Poder Constituyente puede identificarse o no con el concepto de soberana. Sin polemizar acerca de esa confusin se debe sealar que es indiscutible que el Poder constituyente deber ser soberano. No se entiende a este poder si no se le ubica con los atributos propios de la soberana; es decir, no es factible suponer que exista una fuerza o una voluntad para crear un sistema jurdico, sino existen las garantas para identificar a la soberana y al Poder Constituyente; por lo menos, existe una simbiosis del Poder Constituyente de la soberana.

El concepto fundamental para atender el concepto de soberana popular significa que es la voluntad general. La voluntad general es la nica e inevitable potestad para dirigir las fuerzas del estado de acuerdo a los fines del bien comn por pertenecer al pueblo no se le puede corromper. Al vincular el concepto de voluntad general al concepto de soberana popular, concluimos que con base a esa soberana el pueblo puede darse, a travs del poder constituyente a la constitucin que desea. La soberana popular recae en la nacin, y esta es superior, incluso, a la Constitucin. Por lo tanto, se traduce el trmino soberana en una cuestin que traslada el poder popular a la Constitucin.

El Poder Constituyente es el poder del pueblo para darse su Constitucin, a travs de esta, el pueblo se confiere sus poderes constituidos, que son
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producto de la soberana de la nacin y, por lo tanto, tienen legitimidad. El Poder Constituyente, no es otra cosa que el ejercicio de la soberana popular que crea la Constitucin, en el cual estn los poderes constituidos, que son la representacin del pueblo. El nico Titular del Poder Constituyente es la nacin, por que es el Titular de la soberana y de los poderes constituidos. El Poder Constituyente es supremo porque emana de la soberana, la cual radica en la nacin y es ejercida a travs del Poder Constituyente que crea poderes constituidos.

El origen y legitimidad de los poderes constituidos se sustenta en la Soberana Popular, por lo tanto, esos poderes sern la representacin del pueblo. As, voluntad general se traducir en soberana popular; esta se traduce en Poder Constituyente y, ste a su vez, es el que crea la Constitucin, en la cual, se establecen lo poderes constituidos. En este orden lgico, la legitimidad de los poderes constituidos es su Constitucin es el Poder Constituyente que tiene su sustento en la Soberana Popular. El Poder Constituyente participa de las caractersticas de la soberana. Es decir, es supremo, y la supremaca se traduce en que acta sobre los otros poderes que se desarrollan en la sociedad; es coercitivo, por que tiene la posibilidad de someter a los poderes constituidos; es independiente, por que no est subordinado a fuerzas externas o ajenas, distintas a las fuerzas de la soberana.

La nacin es la que decide la Constitucin, por lo tanto, por encima de la nacin no hay nada, antes de la nacin tampoco no hay nada, solo existe el derecho natural. La nacin vista desde el punto de vista como Poder Constituyente, crea precisamente la Constitucin para que haya control respecto de los gobernantes y gobernados, para que pueda darse en efecto la soberana popular, para que el mandato de la sociedad se cumplimente con los actos de gobierno.

Para Kelsen menciona que el Poder Constituyente esta establecido en la norma fundamental hipottica, porque la funcin de esta norma precisamente es fundamentar jurdicamente el Poder Constituyente e igualmente menciona que el Poder Constituyente es puro derecho natural y no tiene otra finalidad
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sino la de poner dificultades a la reforma de ciertos preceptos jurdicos, como es el caso de establecer una mayora calificada de votos o un nmero total de votantes tambin calificado. En esa forma, no puede suponerse un poder constituyente diferente del legislativo.

Snchez Agesta opina que el Poder Constituyente implica una legitimidad trascendente del derecho positivo. El Poder Constituyente se apoya nicamente en valores que son superiores, incluso, al derecho positivo, o bien, se apoya en las necesidades histricas de una sociedad. Linares Quintana menciona que el Poder Constituyente es la facultad soberna del pueblo.

Quiroga Lavi afirma que el Poder Constituyente se ubica en la sociologa poltica y lo define como la relacin social de mando y obediencia, a travs de la cual, se establecen la distribucin y el fondo del ejercicio de la fuerza, Para poder ubicar el Poder Constituyente no lo ubica dentro del Derecho Constitucional por no ser derecho positivo, traslada el concepto al terreno puro de la sociologa poltica.

Para Bidart Campos, el Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir y lograr las cuestiones del Estado, es decir, para organizar al propio Estado y establecer una estructura jurdica-poltica.

Jorge Carpizo afirma que el Poder Constituyente consiste en la capacidad de decisin sobre la organizacin jurdica poltica de la comunidad. En otras palabras es la atribucin de estructurar libremente una constitucin. Asimismo, para Mario de la Cueva dice que el Poder Constituyente se ejerce en funcin de la soberana, la cual reside en el pueblo.

Para Snchez Agesta, el Poder Constituyente implica una legitimidad trascendente, en contraposicin con el derecho positivo, ya que se apoya en valores de justicia superior a ste, o en necesidades histricas o en titulo de derecho que al derecho positivo no incumben.

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El Poder Constituyente es superior al orden jurdico que crea y a todos los mismo poderes creados por el. Su Superioridad sobre cualquier otro poder se deduce de su eficacia, que se quebrantara si hubiera un poder que pudiera oponrsele. Consiste en la facultad de decisin sobre la organizacin jurdicopoltico de la comunidad; en otras palabras, es la atribucin de estructurar libremente una Constitucin, de constituir un orden jurdico.25

Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organizacin poltica y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, estn limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a travs de los cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propsitos de una sociedad organizada; pero por ms atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculacin a organizaciones pretritas e igualmente podemos definir al poder constituido como aquellos rganos estatales establecidos directamente por la Constitucin de un orden pblico. La nocin de poderes constituidos surge en oposicin a la de poder constituyente, lo cual presupone la supremaca de la Constitucin; en tanto que el poder constituyente alude al rgano creador de la Constitucin de un orden jurdico, los poderes constituidos son aquellos rganos fundamentales del Estado establecidos por esta ltima, la cual determina tambin sus respectivas competencias y limitaciones. En este sentido, los rganos constituidos derivan del rgano constituyente y, mientras la funcin esencial de ste no es gobernar sino crear la Constitucin del Estado, corresponde a los rganos constituidos gobernar en los trminos y lmites previstos por la Constitucin.

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Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales. Instituto de Investigaciones Jurdicas.

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Por motivos de seguridad y de claridad, se ha considerado conveniente en la mayora de los sistemas constitucionales que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento nico y solemne habitualmente denominado Constitucin, donde se precisen los rganos fundamentales del Estado su divisin, su integracin, sus funciones y limitaciones. En tales sistemas los rganos constituidos no puedan modificar o derogar la Constitucin escrita a su arbitrio o, por lo menos, con los mismos procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razn por la cual se prev generalmente en la propia Constitucin escrita algn procedimiento especial y dificultado para su reforma; es as como han proliferado las llamadas constituciones escritas y rgidas en oposicin a las no escritas y flexibles.

De lo que antecede se desprende la idea de la supremaca de la Constitucin y el principio formulado de que todo acto contrario a ella debe nulificarse, en tanto que slo puede ser vlido el acto que se ajuste a la Constitucin, pues es sta la que sirve de ltimo fundamento positivo de validez de los dems actos y normas del respectivo orden jurdico. Es as como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas garantas constitucionales, cuya funcin es controlar la constitucionalidad o regularidad de los actos de los rganos constituidos y dems rganos en quienes. Estos deleguen alguna funcin.

Conforme al orden jurdico mexicano, es posible distinguir al rgano constituyente de los rganos constituidos, en tanto que lgica y

cronolgicamente el primero precede a los segundos. En efecto, a travs de la Constitucin de 1917, el constituyente de Quertaro estableci a los diversos rganos constituidos: mientras la llamada parte orgnica determin los rganos supremos del Estado, sus relaciones, competencias y los procesos fundamentales de creacin de las normas jurdicas, la denominada parte dogmtica determin los limites a la competencia de dichos rganos en tanto que en ella se fija el contenido que de modo necesario deben tener las normas jurdicas o el que no pueden tener y que corresponden a los derechos fundamentales.

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Es conveniente observar que es preferible hablar de rganos y no de poderes constituidos, ya que en realidad no se trata de que haya distintos poderes independientes entre s, sino que existe un solo poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes rganos. La historia constitucional mexicana

reiteradamente ha sustentado lo anterior, como se aprecia en el art. 49 de la Constitucin vigente: ''El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial''.

Asimismo, es claro que, de acuerdo a los postulados de la doctrina de la supremaca de la Constitucin, la Constitucin mexicana de 1917, adems de ser escrita, es rgida pues establece un procedimiento ms complejo y difcil que el legislativo ordinario para su reforma artculo 135 Constitucional, con lo cual se preserva la distincin entre rgano constituyente y rganos constituidos cabe apuntar que, si bien el rgano constituyente permanente u rgano revisor de la Constitucin es propiamente un rgano constituido, es posible distinguirlo de los dems en tanto que desempea funciones constituyentes y se integra de una manera ms compleja. Igualmente, para garantizar la constitucionalidad o regularidad de los actos y normas de los rganos constituidos o de aquellos en quienes estos deleguen tal funcin, la Constitucin Mexicana provee de diversos instrumentos jurdico procesales para su defensa, entre los que destaca el juicio de amparo.

VII.2. Facultades del Poder Constituyente y Poder Constituido.

El pueblo como unidad, no pueden, por si mismos, ejercer el Poder Constituyente, es imposible que el conjunto de seres humanos todos en su conjunto se sienten, elaboren y voten todos juntos una Constitucin. Se requiere de la accin de otras instituciones constitucionales. Para crear una Constitucin, es indispensable que se deposite el ejercicio del poder soberano del pueblo en un cuerpo de representantes populares que se denomina Congreso o Asamblea Constituyente. Este cuerpo va a tener una nica facultad que consiste en elaborar una Constitucin a nombre del pueblo.

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Las Asambleas Constituyentes es el rgano a quien el Poder Constituyente le confiere la facultad de crear la Constitucin. Sin embargo, se requiere para efectos prcticos, que en la Asamblea se presenten autnticos representantes, quienes en estricto rigor representen la voluntad de la nacin, a fin de que al momento de elaborar la Constitucin posean la legitimidad necesaria.

Esta Asamblea, al elaborar un producto constitucional, tiene un mandato amplio. Es decir, tan amplio como sea necesario para acordar la voluntad de la nacin, de ah que se diga, que gozan los representantes de una amplia libertad para debatir en esa Asamblea.

El principio fundamental que debe imperar en esta asamblea o Congreso Constituyente, es precisamente, el de la soberana o voluntad popular. Ese mandato que ejerce la Asamblea o Congreso Constituyente no puede ser modificado por los Poderes Constituidos, pese a ello, una vez creados los Poderes Constituidos nos preguntamos como se modifica la Constitucin, en el Poder Constituyente, existe otro poder que esta dentro de la obra constitucional, que es el Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente. Ese Poder reformador adecua o modifica la Constitucin. Pero cuales son los limites de ese Poder Revisor, pareciera que el comn denominador es justa y precisamente coincidir en que el Poder Revisor, al no ser depositario de la soberana, en s mismo no puede modificar las decisiones polticas fundamentales que ordeno el pueblo, de no despus se le podra ocurrir al Poder Revisor que en lugar de sistema presidencial haya un sistema parlamentario, y como se ha dicho, solamente el pueblo puede modificar las decisiones polticas fundamentales.

Una vez lleno su cometido la asamblea o Congreso Constituyente dicha asamblea desaparece y al extinguirse puede entenderse que se haba agotado el ejercicio de la soberana. En su lugar apareci la Constitucin, como exteriorizacin concreta de la soberana y los Poderes por ella organizados, los cuales no son ya soberanos, puesto que sus facultades estn enumeradas y restringidas.

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La separacin en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Constitucin y de los Poderes Constituidos, obra y emancipacin del Poder Constituyente, en el momento en que la vida del Poder Constituyente por haber cumplido su misin, comienza la de los Poderes Constituidos. El Poder Constituyente nicamente otorga facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los Poderes Constituidos, que ejercitan las facultades recibidas del Constituyente, sin otrgaselas nunca a s mismos. El artculo 135 de la Constitucin establece un rgano integrado por la asociacin del Congreso de la Unin y de las legislaturas de los Estados, capaz de alterar la Constitucin, mediante adiciones y reformas a la misma.

Ese rgano tiene que participar en alguna forma de la funcin soberana, desde el momento en que puede afectar la obra que es expresin de la soberana. Por otra parte se trata de un rgano que sobrevive al autor de la Constitucin, cuya vida se extingui con su tarea, consideramos que merecer por todo ello el nombre de Poder Constituyente Permanente.

La presencial del Poder Permanente al par de los Poderes Constituidos, requiere ser explicada y justificada dentro de un rgimen que como el nuestro descansa en la separacin de las dos clases de Poderes, lo que da a la Constitucin su carcter de rgida.

El Congreso Federal es Poder Constituido; cada una de la legislaturas de los estados tambin lo son, pero acontece cuando actan por separado, en ejercicio de sus funciones normales; una vez que se asocian en los trminos del artculos 135 Constitucional, componen un rgano nuevo, que ya no tiene actividades de Poder Constituido, sino nicamente de Poder Constituyente.

El alcance de sus actividades consiste en adicionar y reformar la Constitucin. Adicionar es agregar algo nuevo o la ya existente, tratndose de leyes, aadir un precepto nuevo a una ley que ya existe, toda adicin supone la supervivencia integra del texto antiguo, para lo cual es necesario que el texto que se agrega no contraiga ninguno de los preceptos existentes, pues si hubiere contradiccin, el precepto que prevalece es el nuevo, en virtud del
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principio de que la norma nueva deroga a la antigua, razn por la que en este caso se trata de una verdadera reforma, disfrazada de adicin, ya que hay derogaciones tacita del precepto anterior para ser reemplazado por el posterior, incompatible con aquel.

Reforma es tambin la supresin de un precepto de la ley, sin sustituirlo por ningn otro; en este caso la reforma se refiere a la ley que es la que resulta alterada y no a determinado mandamiento. Reforma es por ultimo en su acepcin caracterstica la sustitucin de un texto por otro, dentro de la ley existente. Adicionar la Constitucin o reformarla por cualquiera de los medios que ha quedado indicados, en eso estriba la competencia del Constituyente Permanente.

Al excluir de las facultades del Constituyente Permanente, las de derogar y expedir totalmente una Constitucin, podra parecer que han quedado debidamente acotadas las atribuciones de dicho Poder, que son tan solo las de adicionar y reformar la Constitucin existente

VII.3. Diferencias de Poder Constituyente y Poder Constituido.

Los Poderes Constituidos y sus diferencias con el Poder Constituyente es que la primera se nota distintiva es que los poderes constituidos tienen limites y estos estn en la propia Constitucin. En el caso del Poder Constituyente, una nota caracterstica es que es ilimitado. El Poder Constituyente lo puede todo en materia constitucional. De ninguna manera est sometido, porque en el Poder Constituyente la nacin es la que ejerce el poder.

Otra caracterstica es que un Poder Constituyente es de origen; es un poder que se encuentra en s. En cambio los Poderes Constituidos derivan de la Constitucin. Esto se observa si nos percatamos que el Poder Constituyente es un orden creador de todo el orden jurdico y los poderes constituidos son creados por el Poder Constituyente. De hay que no pueden actuar ms que en su propia competencia. El Poder Constituyente, solamente existe para una solucin en cuestin, para un solo asunto, para una sola funcin, que es crear
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la Constitucin, mientras que los poderes constituidos tienen diversas funciones; es decir, cada rgano su competencia tiene diversas funciones, las que determino el Poder Constituyente. No obstante, debe quedar claro que el Poder Constituyente no gobierna, en cambio los poderes constituidos fueron creados precisamente para gobernar.

La Supremaca Constitucional presupone dos condiciones: a) Que el Poder Constituyente es distinto a los Poderes Constituidos por que el autor de la Constitucin debe ser distinto y estar por encima de las dems voluntades particulares; es decir, es indispensable, hay una necesidad de que haya un poder mas alto que mande a los dems poderes constituidos; y b) Hay otra diferencia de orden cronolgico, en el que el Poder Constituyente precede a los Poderes Constituidos por que es el autor de la obra constitucional. El Poder Constituyente es un poder originario, soberano e ilimitado26

Sieyes distingui con toda claridad entre poder constituyente y poderes constituidos. En un importante documento presentado a la Asamblea Francesa y que manifest lo siguiente: Una Constitucin supone ante todo un poder constituyente. Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico estn todos sometidos a leyes, reglas, formas, que ellos no son dueos de cambiar.

As como no han podido constituirse por s mismos, tampoco pueden cambiar su constitucin: del mismo modo, los unos nada pueden sobre la constitucin de los otros. El Poder Constituyente lo puede todo en esta materia. De ninguna manera est sometido de antemano a una Constitucin dada. La nacin, que ejerce entonces el ms grande, el ms importante de sus poderes, debe hallarse en esta funcin, libre de toda sujecin, y de toda otra forma que aquella que la plazca adoptar.

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Quiroz acosta, Enrique. Teora de la Constitucin. Editorial Porra .pp 67-82

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Pero no es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el Poder Constituyente; pueden depositar su confianza en representantes que solo se reunirn en asamblea para este objeto, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los constituidos. En resumen podemos analizar la diferencia de los Poderes Constituyentes y Constituidos de la siguiente forma:

El Poder Constituyente es un poder de origen, poder que se encuentra en s, los poderes constituidos derivan de la Constitucin, El Poder Constituyente, en principio es un poder creador de todo el orden jurdico, los Poderes Constituidos son creados por el propio Poder Constituyente en la Constitucin, El Poder Constituyente, en principio es un poder jurdicamente ilimitado, los Poderes Constituidos estn completamente limitados, ya que no pueden actuar ms all de su competencia, El Poder Constituyente es poder de una sola funcin: dar una Constitucin, los Poderes Constituidos poseen mltiples funciones, El Poder Constituyente no gobierna, los Poderes Constituidos fueron creados precisamente para gobernar27.

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Carpizo, Jorge. Estudios constitucionales. Instituto de Investigaciones Jurdicas, pg. 572.

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VIII.- CONCLUSIONES Si
bien existen elementos que permiten distinguir las funciones del rgano

legislativo, como creador de normas jurdicas generales, de los rganos ejecutivo y jurisdiccional, como aplicadores de las mismas, no es posible determinar de manera tajante la frontera entre las funciones de estos ltimos, aunque se han realizado numerosos esfuerzos a este respecto, sin embargo se debe atender a un enfoque pluralista que conjugue los factores para delimitar la distincin

Se ha visto que el hecho de que la soberana no se ejercite por un solo rgano, sino que la misma se encuentre repartida entre varios. Afirmando que del equilibrio entre los poderes y de la delimitacin precisa de su competencia que se ha visto son una ventaja indiscutible de la divisin de poderes. Y resulta un beneficio indudable a favor de los ciudadanos, de su libertad y de su seguridad.

Quedando perfectamente marcado el campo de competencia de la actividad estatal, los ciudadanos quedan asegurados, contra las acciones desorbitadas del poder del Estado ya que deben manifestarse a travs de las normas generales, por medio de leyes, y de stas tienen que emanar del rgano encargado de dicha funcin y en caso de duda ser un rgano jurisdiccional quien definir y establecer la norma precisa cuya aplicacin se requiera.

La funcin administrativa difiere de la funcin legislativa y de la jurisdiccional, puesto que mientras la funcin legislativa tiene por objeto formar el derecho y la jurisdiccin tutelarlo y actuarlo, la funcin administrativa, por su parte, se dirige satisfacer una necesidad concreta o a obtener el bien o la utilidad que la norma jurdica debe garantizar.

La Divisin de Poderes, expuesta como una teora poltica necesaria para combatir el absolutismo y establecer un gobierno de garantas, se ha

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convertido en el principio bsico de la organizacin de los estados constitucionales modernos. Esta divisin de poderes implica la separacin de los rganos del estado en tres grupos diversos e independientes unos de otros, y cada uno de ellos constituidos en forma que los diversos elementos que lo integran guarden entre si la unidad que les da el carcter de poderes. La separacin de poderes impone la distribucin de funciones diferentes entre cada uno de los poderes, de tal manera, que cada uno tenga atribuida exclusivamente su funcin primordial. Sin embargo, la legislacin positiva no ha sostenido el rigor de esta exigencia, y han sido necesidades de la vida prctica las que han impuesto la atribucin a un mismo poder de funciones de naturaleza diferente. Cumpliendo con esas exigencias, las constituciones modernas han establecido dichos poderes para el ejercicio de su soberana. La Divisin de Poderes en Mxico se establece concretamente en el artculo 49 de la Constitucin Federal en el que asienta la tesis de que el poder es slo uno y lo que se divide es su ejercicio. Este ejercicio del poder se encuentra repartida en tres rganos o poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entre estos tres poderes existe una colaboracin, lo cual implica que un rgano puede realizar funciones que formalmente corresponderan a otro poder, siempre y cuando la propia constitucin as lo disponga.

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BIBLIOGRAFA
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