O FENMENO JURDICO: NATUREZA E FUNDAMENTOS

Dr. Rogrio Gesta Leal As concepes de mundo e de homem de que temos notcias sofreram mutaes no decorrer dos tempos. Dos povos gregos at a modernidade, o desenvolvimento do conhecimento humano e o advento de novos modelos de cincia permitiram a anlise histrica da evoluo das investigaes filosficas e polticas modernas e contemporneas. Nos tempos remotos dos sculos XII a IX a.C. a cultura grega encontrou no mito a forma privilegiada de estruturar-se e de organizar-se. A fora propulsora da faculdade mitognica, isto , aquilo que desafia o homem a produzir mitos, o mistrio, que envolve a vida, o ser e suas relaes com a natureza. O homem sente-se como jogado na existncia em meio multiplicidade de fenmenos, que o desafiam e que ele tem de ordenar ou organizar, significamente, em funo de um viver razovel (Sabine, 1992). Na estrutura do pensar mitolgico, vemos, com clareza, a indicao de um dualismo estrutural: ao mundo real, fsico ou social, marcado pela precariedade significativa, ope-se o mundo do sagrado, tambm ele, segundo o mito, real, apesar de transcendente, porm, os mitos traam caminhos de existncia significativa e caminhos de comportamentos vlidos (seguros). O homem no responsvel pelo desenvolvimento da sua vida, antes disso, seguindo as orientaes mitolgicas, j v indicado o seu destino. No h uma atitude de construo do real, mas simplesmente respeito e acatamento pelas posturas msticas de um poder mundano. Na Teogonia de Hesodo, lemos Antes de tudo houve o Caos, depois a Terra de peito ingente, suporte inabalvel de tudo quando existe, e Eros, o mais belo entre os deuses mortais, que amoleceu os membros e, no peito de todos os homens e deuses, domina o esprito e a vontade esclarecida. Do Caos nasceram 7

o rebo e a negra Noite; da Noite, por sua vez, o ter e o Dia. A Terra gerou primeiro o Cu constelado, com o seu tamanho, para que a cobrisse por todo e fosse para sempre a mo segura dos deuses bemaventurados. Gerou ainda as altas montanhas, morada aprazvel das deusas ninfas, que havitavam os montes cercados de vales. Gerou tambm o abismo insondvel do mar, comas mars embravencidas; o mar, sem os doces rios do amor (1974, p. 36). No incio do sculo VI a.C., surgiu na Grcia um discurso novo liderado por alguns filsofos jnicos que Aristteles chamou mais tarde de fsicos. Nesse discurso, encontrava-se uma preocupao mais racionalizante sobre a physis (natureza-nascor-naso-nascer) tentando conhec-la como um todo, no se contentando em fazer afirmaes, mas pretendendo justific-las, munindo de razes. Para esse grupo de pensadores no importava mais a histria dos deuses/mitos. O que lhes interessa entender o cosmos em si mesmo, determinando o elemento ou elementos (gua, fogo) cujas caractersticas permitiam a explicao racional ou a compreenso da physis, como realidade ao mesmo tempo unitria e complexa. A razo comeava a assumir a liderana. Fantasia e emoo eram convidadas a se retirar para trs dos bastidores. Novo critrio de verdade aflorava e, com ele, novo saber. Alguns autores afirmam que a partir da que floresceu a filosofia, com um novo critrio de verdade: a logicidade. Verdade era aquilo que concordava com as leis do logos (pensamento, razo). Era a razo que nos dava a garantia da verdade, porque o real era raciocinar. Agora as idias j brotavam em um espao e tempo contextualizado (social, econmico e poltico). Neles, elas se tornavam compreensveis, porque deles retiravam, de uma maneira ou de outra, o vigor e a configurao prpria e inconfundvel. Aos seus problemas tentavam esses resolver. Em termos de smbolos e rituais, a cultura grega, em geral, representava o Direito e a Justia na figura de uma balana, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mo esquerda da deusa Dik, filha de Zeus e Themis, em cuja mo direita estava uma espada e que, estando em p e tendo os olhos bem abertos, declarava existir o justo quando os pratos estavam em equilbrio (ison donde a palavra isonomia). Da, para a lngua vulgar dos gregos, o justo (direito) significar o que era visto como igual (Vayne, 1990, p. 57). 8

Mais tarde, a partir do imprio romano e sua proposta de expanso e conquista, houve um srio recuo nas investidas de debates filosficos ou preocupaes de desvendar a posio do homem comum diante do mundo. De uma certa forma, a viso teolgica que justificava o poder do imperador, hegemonicamente, garantia os privilgios da corte e a mantena de uma linhagem de poltica oficial, indo tal quadro se desenvolver at praticamente o sculo XI e XII, com poucos registros histricos desviantes. Tambm em termos de simbologia jurdica, de se ver que houve uma significativa alterao de modelos aqui, eis que, na cultura, romana o smbolo do Direito e do Justo, entre as vrias representaes, correspondia, em geral, deusa Institutia, a qual distribua a justia por meio da balana com os dois pratos e o fiel bem no meio, que seguraro por ambas as mos. Ela ficava de p e tinha os olhos vendados, declarando o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical espao (rectum), perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum). de se ver que os dois sentidos mais racionais para os antigos eram a viso e a audio; aquela para indicar a especulao, o saber puro, a sapientia; esta para mostrar o valorativo, as coisas prticas, o saber-agir, a prudncia, o apelo ordem. Portanto, a deusa grega, estando de olhos abertos, aponta para uma concepo mais abstrata, especulativa e generalizadora, que precedia, em importncia, o saber prtico. J os romanos com a Institutia de olhos vendados, mostram que sua concepo do direito era mais de um saber-agir, de um equilbrio entre a abstrao e o concreto. Alis, os juristas romanos no elaboraram teorias abstratas sobre o justo em geral (como os gregos), mas construes operacionais, dando extrema importncia oralidade, donde a provenincia de lex do verbo legere (ler em voz alta) (Ferraz Junior, 1997, p. 35). A partir do sculo IV d.C. a palavra jus foi usada pelos juristas, juntamente com o derectum, guardando, entretanto, um certo sentido moral e religioso, pela sua proximidade com o termo justia. Nos sculos VI ao IX as frmulas derectum e directum passam a sobrepor-se ao uso do jus, sendo que depois do sculo IX, directum foi a palavra consagrada, sendo usada para indicar o ordenamento jurdico ou a norma jurdica em geral. J no feudalismo, com o aumento da produtividade econmica dos feudos e a expanso dos arroteamentos, instituiu-se uma nova dinamizao das atividades e da vida social. O comrcio progrediu; os ofcios se organizaram em 9

corporaes; as cidades criaram novos padres e conceitos; a preocupao com o cotidiano substituiu o idealismo senhorial. Os movimentos da revoluo comercial e o mercantilismo tiveram definitiva influncia na delimitao do tipo de sociedade e de homem burgus da Idade Moderna. Isso porque a economia europia transformou-se drasticamente a partir do sculo XV, como decorrncia do considervel desenvolvimento comercial da segunda parte da Idade Mdia e das descobertas do Novo Mundo (Amrica, por Colombo, e as rotas das ndias, por Vasco da Gama), o que fez instaurar-se uma srie de medidas de ordem econmica e poltica, com que os reis procuraram aumentar o absolutismo monrquico, resultando um perodo em que esse tipo de governo controla todos os ramos da atividade econmica e nele interferiu, participando, muitas vezes diretamente, dos empreendimentos comerciais. Nesse perodo, surgiu uma nova categoria social, a burguesia, desenvolvendo a concepo de que a base da existncia no deveria ser o cio, mas o negcio. Na mesma poca, desenvolveu-se o intercmbio com o Oriente, especialmente a partir das Cruzadas. Artigos finos e exticos comearam a penetrar na Europa por intermdio das cidades italianas. Os costumes e os hbitos conheceram um processo de humanizao e refinamento, vindo a desaparecer, paulatinamente, o antigo barbarismo. No que tange ao aspecto poltico, o fim da Idade Mdia coincidiu com o fortalecimento do Estado Nacional Monrquico na Frana, com as lutas visando expulso dos mouros da Espanha, com o nascimento do Parlamento na Inglaterra e com a fragmentao do Sacro Imprio Romano-Germnico. Os vindouros sculos XVI e XVII viram-se marcados pelo surgimento de um movimento cultural que a histria denominou Renascentismo, na tentativa de romper com valores e tradies do passado, bem como criar uma nova postura que identificasse a classe burguesa emergente e tornasse sua proposta existencial atrativa a todos. Encontramos no Renascimento um pensar crtico que resgatou a dimenso do homem a partir da natureza, produzindo, como no podia deixar de ser, um sensvel progresso na cincia. Iniciou-se a fase da pesquisa, contestao e experimentao Todos esses fatores levaram o sculo XVIII a profundas transformaes em todos os mbitos e setores da sociedade. A velha ordem absolutista feudal e aristocrtica, baseada em privilgios, se achava em vias de desaparecimento, 10

de frente afirmao da burguesia no cenrio econmico e poltico, determinando, consoante seus interesses, uma nova ordem de valores e princpios, todos exaltando a figura do homem como indivduo e imerso em um mercado de capitais garantidor de sua felicidade e histria. O iluminismo pregava uma era em que a liberdade e a oportunidade substitussem os privilgios hereditrios, fundando-se no racionalismo, no antiabsolutismo, no anticlericalismo, no liberalismo e no desmo (crena em um Deus que criou o mundo mas no atua sobre ele). Nesse cenrio surgiram algumas figuras tericas importantes que sedimentaram a proposta burguesa de evoluo e crescimento social, como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, Diderot e Voltaire. Alguns desses pensadores, reunidos com outros tantos, formaram um grupo de investigadores sociais que a histria denominou enciclopedistas, os quais pretenderam lanar uma obra onde todos os ramos do conhecimento cientfico despontado pela Idade Moderna fossem contemplados, quase como uma memria histrica da produo intelectual que fervilhava at ento. No mesmo perodo surgiram preocupaes tericas advindas de alguns empresrios com idias socializantes sobre a funo do mercado industrial e comercial emergente, como catalizador do desenvolvimento social comunitrio e globalizante sem qualquer tipo de discriminao, ficando conhecidos como os socialistas utpicos, entre eles George Owen, Charles Fourier, Saint-Simon, Proudhon, Tomas Morus e Tomas Campanella (Wander, 1989, p. 142). O que se pode afirmar, desde j, o florescer, no centro do iluminismo, da filosofia positivista que, em seguida, com Augusto Comte, lanou-se como base fundante das cincias sociais. Em termos de referncias tericas, temos nos enciclopedistas uma matriz direta e imediata da nova corrente: Condorcet. Prximo dos fisiocratas e dos clssicos ingleses, Condorcet pensava que a economia poltica podia estar submetida preciso do clculo e ao mtodo das cincias da natureza, chegando a afirmar que o conjunto dos fenmenos sociais estava submetido s leis gerais, necessrias e constantes, parecidas com as que regem as operaes da natureza (Tronttini, 1992, p. 181). Da a idia de uma cincia natural de sociedade ou de uma matemtica social baseada no clculo das probabilidades. As cincias da sociedade procuravam incessantemente aproximar-se desse caminho da fsica, onde os interesses e as paixes no vinham perturbar. 11

Esse ideal de cincia neutra, imune aos interesses e s paixes, como na fsica ou na matemtica, esteve no corao da problemtica positivista durante dois sculos e, portanto, no mago da nominada cincia jurdica. Porm, nessa poca, o cientismo positivista apresentava-se como um instrumento de luta contra o obscurantismo clerical, as doutrinas teolgicas, os argumentos de autoridade, os axiomas dados a priori, os dogmas imutveis da doutrina social e poltica do feudalismo. interessante registrar, aqui, a posio de Michael Lowy: A idia de que a nova cincia econmica e poltica, representada pelos fisiocratas, A. Smith e pelos prprios enciclopedistas, esta cincia racional, precisa e experimental, pudesse estar, ela tambm, ligada a interesses sociais, escapa ao campo de visibilidade de Condorcet e dos positivistas em geral. (1990, p. 61) A partir dessa perspectiva, formou-se uma viso conservadora do saber e do discurso jurdico, mediados por uma teoria da lngua que sustentava, em geral, no que se refere a objetos jurdicos, a possibilidade de definies reais, isto , a idia de que a definio de um termo deve refletir, por palavras, a coisa referida.

A TEORIA DO DIREITO: CONSIDERAES ESPECULATIVAS

Do sculo XV at o XVII a cincia jurdica contou com o que se denominou Era do Direito Racional, caracterizanda pela influncia dos sistemas racionais na teoria jurdica. Auctoritas e ratio haviam dominado o pensamento jurdico medieval cujo carter dogmtico assinalava um respeito pelos textos a serem interpretados como pontos de partida das sries argumentativas. O saber jurdico europeu moderno, por exemplo, embora tendo como escopo fundante a ordenao das relaes sociais no presente, nasceu a partir do apego a textos de pocas passadas, investigados e estudados por meio de formalismos filolgicos. Com essa situao, o humanismo renascentista modificou a legitimao do Direito Romano, purificando e refinando o mtodo da interpretao dos textos. Com isto, abriram-se as portas para a entrada da cincia moderna na teoria jurdica. 12

O grande problema a ser solucionado no mbito da teoria poltica e jurdica moderna era como dominar a natureza para que ela no se apresentasse mais de forma ameaadora espcie humana, surgindo o jurdico como um dos instrumentos fundamentais para regular a natureza humana, em especial. A natureza no mais seria considerada objeto de medo e contemplao, mas como campo de estudo e de atuao do homem, que era convidado a aperfeio-la e, mediante esse trabalho, convidado a aperfeioar a si mesmo. Novos mtodos de abordagem da natureza, mais empricos e precisos, surgiram no cenrio europeu, como o de Francis Bacon e Galileu Galilei. Alis, foi Galileu quem introduziu o corte epistemolgico na histria do pensamento ocidental. Foi ele quem rompeu com todo o sistema de representao do mundo antigo e do mundo medieval. Com ele, o pensamento rompeu com a Renascena. De forma alguma se mostrava interessado pela variedade das coisas. Aquilo que o fascinava era a idia da fsica matemtica, da reduo do real ao geomtrico (Fasso, 1990, p. 70). Durante o sculo XIV as direes por onde se ensaiavam novas perspectivas culturais eram variadas e at contraditrias. Porm, a despeito dessa variedade, dois enfoques foram impondo-se e marcaram a perspectiva cultural dos sculos seguintes: o racionalismo e o empirismo. O ponto nevrlgico que ambos vo enfrentaram e que levou investigao foi aquele que dizia respeito ao fundamento ltimo do conhecimento humano: o que era que garantia a sua certeza e a sua objetividade? Os racionalistas acreditavam em uma existncia de essncias e de verdades puras, intudas pela inteligncia humana e que formavam o suporte de todo o conhecimento vlido; inauguraram o pressuposto de que a prpria experincia s adquiria sentido luz desse mundo ideal. Por outro lado, os empiristas negavam a existncia desse mundo, asseverando que o que existe de real , exclusivamente, o mundo dos fatos, dos fenmenos. Tais fatos que formavam o suporte e o limite de todo o conhecimento. A funo da razo era a de simplesmente descobrir neles a inteligibilidade das coisas, deixando de lado a idia de existncia de um mundo inteligvel transcendente. 13

A verdade era que tanto o racionalismo como o empirismo possuiam o mesmo projeto: oportunizar ao homem outros instrumentos de organizao e de compreenso de sua vida, que no os at ento sustentados pela teologia jungida escolstica. Isso significava, em outras palavras, dar razo a tarefa de fundamentar os novos valores da Idade Moderna. A afirmao racionalista de que o homem podia chegar, pela razo, a verdades de valor absoluto, ia de encontro ao tipo de conhecimento que se tinha poca. Tal defesa significava denunciar que esse homem no estava limitado ao conhecimento dos fatos, mas conhecia tambm o nexo necessrio, a razo, que constitua a sua essncia, e conhecia a relao essencial entre eles. Tal conhecimento se dava, ou por meio de uma intuio pura, que prescindia at dos prprios fatos, ou por uma intuio abstrativa, que, a partir deles, os ultrapassava. Em ambos os casos, estava a demonstrar-se que a fora da razo ia alm do simples testemunho dos sentidos e atingia as condies transcedentais do mundo emprico. Essa postura racionalista tinha implicaes ticas e polticas bastante srias, pois, ao atestarem seus defensores que era possvel conhecer a essncia de algo que estava acima dos fatos e dos sentidos, instauraram fundamento slido para os discursos morais e polticos. Assim, seria a moral o que fosse congruente com a essncia do homem, ou dela decorrente, e a boa ordem poltica dependeria do conhecimento dessa realidade ultra-sensvel. Era essa realidade que devia estar, de alguma forma, inserta no ordenamento jurdico. Todas essas preocupaes ensejaram uma manifestao de ordem tambm objetiva, vinculada s condies e possibilidades de reconhecer que efetivamente a natureza humana no se encontrava em situao de total harmonia e pacificao, matria que, em seguida, foi tratada pelos tericos do contratualismo poltico e estatal (Hobbes, Locke, Rousseau, etc), e que, em razo disso, necessitava de proteo contra a agresso dos outros, o que entreabriu a exigncia de uma organizao racional da ordem social. Daqui surgiu a idia de um pensamento jurdico com uma certa neutralidade, conduzindo a uma formalizao e racionalizao do direito, emergindo o pensamento sistemtico. Em razo disso, a teoria jurdica europia que at ento era caracterizada por fundar-se em uma teoria da exegese e da interpretao de textos singulares, passou a receber um carter lgico-demonstrativo de um sistema 14

fechado, cuja estrutura dominou e mesmo domina os cdigos e comportamentos jurdicos contemporneos. A reduo das proposies jurdicas a relaes lgicas pressuposto bvio na formulao de leis naturais, universalmente vlidas, a que se agrega o postulado antropolgico que v no homem no um cidado abstrato, mas um ser natural, concebido segundo leis naturais. Uma das grandes figuras desse pensamento Pufendorf, que influenciou os trabalhos de Hobbes e Locke, demarcando as linhas sistemticas bsicas que dominou o direito alemo at o sculo XIX. Para o autor, as prescries do Direito Natural pressupem a natureza perversa do homem e, em conseqncia, toda a ordenao e todo o direito contm uma proibio. A caracterstica fundamental, pois, do direito, reside na sua funo imperativa e no em sua funo indicativa, pois a norma jurdica mostra apenas o contedo da prescrio, nos obrigando a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (Ferraz Jnior, 1997, p. 65 ss.) Pufendorf dividiu as normas do Direito Natural em absolutas e hipotticas. As primeiras so as que obrigam, independentemente das instituies estabelecidas pelo prprio homem; as segundas as pressupe. A idia de sistema, a partir da, envolveu todo o complexo do direito metodicamente coordenando a sua totalidade ao Direito Natural. Assim, a teoria do direito na modernidade se de um lado quebrou o elo entre a jurisprudncia e o procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, de outro no rompeu com o carter dogmtico que, ao contrrio, tenta aperfeioar ao dar-lhe uma qualidade de sistema que se constri a partir de premissas, cuja validade repousa na sua generalidade racional, indicadora dos padres ticos eleitos. Estava, dessa forma, configurado o caminho para a cincia jurdica no estilo moderno, como um procedimento emprco-analtico, num sentido eminentemente pragmtico, em que os modelos do Direito Natural so entendidos no como hipteses cientficas a verificar-se, mas como um exemplo, um paradigma que se toma como vivel na experincia. A Teoria do Direito conseguiu, a par disso, transformar o conjunto de regras que compem o direito em regras tcnicas controlveis na comparao das situaes vigentes com as situaes idealmente desejadas. O terico do direito, como algum capaz de reproduzir em laboratrio na sua razo o prprio direito, o qual assumiu a forma de um sistema de enunciados cabais que funcionavam politicamente, tomou uma nova funo. 15

A reconstruo racional do direito, que passou a ser entendido como um conjunto, um sistema de enunciados respaldados na razo, adquirindo validade por meio de uma posio divina, ps-se a servio de um processo de conexo entre dominium e societas, a unidade do Estado e a sociedade, que ocorreu entre os sculos XVI e XVII, o que equivaleu burocratizao do domnio nos modernos aparelhos estatais (Ferraz Jnior, 1997, p. 69). Esse novo Direito Natural substituiu o fundamento tico e bblico pela noo naturalista de Estado de Natureza, uma situao hipottica do homem antes da organizao social e que serviu de padro para analisar e compreender o homem civilizado. A partir da, elaborou-se uma teoria jurdica que forneceu elementos para o estabelecimento de espectativas controlveis das reaes humanas e a instaurao de uma convivncia ordenada, tudo mediado pela norma positivada e por seu guardio oficial, o Estado. O que se observou, entretanto, foi que o direito reconstrudo racionalmente no reproduziu a experincia concreta do direito na sociedade, criando uma distncia entre a teoria e a prxis, o que oportunizou o debate sobre a cientificidade do conhecimento jurdico, bem como o surgimento de reflexes polticas e filosficas ponderando que o direito se afigurava como um fenmeno histrico, sujeito s contingncias da cultura de cada povo. Neste sentido, a advertncia de Nelson Saldanha de que as alteraes histricas do saber dos juristas se deram sobre um centro de permanncias que justificavam que se prossiga falando, de forma universal, da cincia do direito e de seu necessrio operador, o jurista. Todavia, fora constatar, no mbito das fundaes mesmas dessa prefalada cincia, umas tantas e inexorveis caracterizaes temporais (Saldanha, 1974, p. 20 ss.). Da nossa convico no sentido de que necessrio compreendermos as circunstncias culturais, econmicas e polticas nas quais se forja o saber jurdico, levando em conta suas fases: dogmtico, teolgico, sistmico.

O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: MTODOS E POSSIBILIDADES

Definitivamente o direito uma fora cultural. Sua funo histrica impor normas de conduta ou padres de comportamento social sobre a vontade individual. Cada norma isolada tem de ser explicada e elucidada: 16

porque muito freqentemente aparece em forma obscura. As diferentes normas tm de ser colocadas em correlao umas com as outras: porque seu significado aparece, regra geral, somente por comparao e contraste; ademais, as normas de conduta includas no direito no so algumas vezes expressas diretamente, mas somente mencionadas indiretamente em outras normas, ou mesmo, elas possuem conotaes das mais diversas (ideolgicas, polticas, econmicas, etc.). A par desse contexto, de imediato surgem questes de ordem a serem definidas, ao menos para buscarmos delimitar o significado dessas normas, o que, no mbito do direito, revela-se historicamente determinvel por mecanismos de interpretao normativa. Na verdade, os mtodos de interpretao que em ltima instncia vo desvendar a orientao poltica e filosfica do investigador ou do aplicador da lei, sempre aparecem definidos em fazer de um determinado saber acumulado, como tcnicas rigorosas que permitem alcanar o conhecimento cientfico do direito positivo. Com efeito, importa agora tentarmos identificar as distintas escolas que conformam o pensamento jurdico ocidental, ao menos as mais relevantes diante do senso comum dos tericos do direito. Em termos de histria, possvel concluir que, desde os romanos, h uma preocupao insistente no sentido de decodificao da lei ou da norma. Para este povo, cuja importncia no enriquecimento do direito inconteste, o mtodo utilizado ao desiderato era o que ficou conhecido como gramatical, defendendo a idia de que as palavras da lei tm um sentido unvoco que o intrprete deve descobrir e sistematizar. Modernamente se entende que o uso desse mtodo supe a remisso aos usos acadmicos da linguagem contida em repositrios oficiais da lngua o que, segundo o professor Roberto Vemengo, caracteriza o recurso a certos padres culturais (Vernengo, 1983, p.75). Com variaes no tempo e no espao, mais modernamente, surgiu no modelo napolenico do direito o mtodo nominado de exegtico, em que a determinao do sentido unvoco das palavras da lei proveniente da fico do esprito do legislador. Essa invocao apresenta um aspecto interessante a considerar: uma estratgia para a afirmao de determinados valores sociais. Tal sucede quando o esprito do legislador no invocado para justificar a vontade do legislador, mas antes formava parte do sentido socialmente legitimado para as palavras da lei. 17

Roberto Vernengo, no mesmo texto, afirma que o mtodo exegtico no s pressupe a tese ontolgica de que o direito um modo de vontade, seno que identificava essa vontade com a vontade de algum legislador real, identificando a exegese como paleografia (investigao de documentos escritos de legislao comparada e documentos similares, onde se supunha descansar a verso original do texto obscuro a desvendar). A concepo que orienta o mtodo exegtico, tanto como a que inspira o mtodo gramatical, baseia-se na idia de que as leis conformam um universo significativo e autosuficiente, do qual se pode inferir por atos de derivao racional as solues para todo tipo de conflito jurdico. Fundamentalmente supe a figura de um juiz neutro, mecnico, no criativo. O ato de interpretao da lei para, a escola exegtica, mais que para qualquer outra, um ato de conhecimento e no de vontade. nessa corrente que se detecta com maior clareza a crena num modelo de direito que rende culto ao formalismo, ao valor da segurana, em detrimento da eqidade, consoante as formulaes tericas dos positivistas clssicos como Comte, Durkheim e Weber. diferena do jusnaturalismo que exalta um direito superior ao Estado, a escola exegtica destaca o valor do direito positivo, da legalidade, entendida, basicamente, com respeito lei escrita. Um passo mais frente, com Savigny, de frente neutralidade social da escola exegtica, surgiu a escola histrica, propondo um maior contato com a vida objetiva dos distintos grupos que se relacionam em sociedade. Entretanto, para essa escola, os fenmenos jurdicos so produto de um determinismo causal, pensando como melhor caminho para a compreenso do presente e do passado. De outra parte, os aspectos sociais no so explicados por seus determinantes, mas relacionados metafisicamente com o esprito do povo. A grande preocupao dessa escola no a de compreender os conflitos sociais num determinado momento, seno lig-los ao passado. Assim, o direito algo natural, que deve ser captado por atos de intuio (Doral, 1993, p. 162). O mtodo histrico, diferentemente do mtodo exegtico, pe em segundo lugar a lei escrita, eis que interessa-se mais pelos costumes, vistos como a fonte determinante da organizao jurdica da sociedade, isto , vem esse costume como uma entidade metafsica, uma estrutura eterna e presente em nosso esprito, eticamente incorrompvel. 18

Com a figura de Ihering, temos um processo de reviso de tendncias formalistas e racionalistas extremas, vinculadas a um nico direito positivo, dando surgimento do mtodo comparativo, o qual propugna, para a elaborao e formulao dos conceitos jurdicos, a anlise de outros direitos (histricos e estrangeiros vigentes). A essa tendncia pode se atribuir um forte valor ideolgico, pois sua concepo pressupe a existncia de direitos positivos desenvolvidos e hegemnicos e direitos forosamente dependentes dos primeiros. Dessa forma, o mtodo comparativo traz consigo o perigo de uma pendncia normativa. A despeito dessas escolas metodolgicas vistas, com o mtodo cientfico de Geny e Planiol, que surgiu uma resposta supostamente equilibrada aos excessos do racionalismo das correntes legalistas e conceitualistas, j que no marginaliza a razo, mas procura articul-la com elementos enraizados na realidade social. Entende tal escola que para obter com segurana as regras reitoras da atividade jurdica necessrio recorrer a uma filosofia do homem que revele o mistrio da existncia. O direito deve pensar em conexo com a idia de justia e das regras imperativas emanadas de Deus. Assim, o direito uma reconstruo nacional estabelecida com base em elementos fornecidos pela realidade natural e social. O direito natural oferece os princpios reitores para a reconstruo nacional do jurdico e a orientao da conduta social. Para essa escola, o direito atinge o estatuto de cincia social quando admite a maior pluralidade metodolgica no ato de interpretao, sistematizada pela deduo e induo. Mas como procedimento racional no suficiente para penetrar e descobrir as relaes contingentes da vida; a intuio tambm convidada a desempenhar um papel importante (Fabre, 1997, p. 308 ss.). Para Geny, a lei no a nica fonte do direito embora a reconhea como a mais importante, acrescentando que somente se deve recorrer a outras fontes quando ela, a lei, no soluciona expressamente o caso. As outras fontes a que se deve recorrer para preencher as lacunas da lei estariam divididas em dois grupos: a) formais (costumes, jurisprudncia, doutrina e tradio); b) noformais (provenientes de dados racionais e ideais ditados pelo direito natural), as regras da razo que derivam da natureza humana assim como o conjunto de aspiraes humanas desejadas para a organizao social (Geny, p. 152). 19

De outra parte, se a lei oferece uma soluo que o intrprete julga adequada, esse no mais necessita investigar. A certeza da deciso revitaliza o sentido da lei. De frente lei o juiz adota inicialmente uma atitude crtica e problematizadora que somente no caso de gerar a desqualificao da norma obriga-o a uma atividade criadora. Poderamos identificar uma outra proposta metodolgica anlise do direito/lei, a saber, a teleolgica, apresentando duas vias relativas de realizao: o teleolgico em sentido estrito e a jurisprudncia de interesses. O primeiro ope-se antes de tudo teoria kelseniana e o segundo jurisprudncia dos conceitos. Alm de apresentarem uma concepo antinormativista, afirmam que no campo do direito o conceito de fim substitui o de valor, aspirando a captar o direito em sua atividade funcional. A regra jurdica no causal, seno que cumpre uma finalidade, a qual justifica seu nascimento e existncia. O procedimento de individualizao do fim da norma produto de uma atividade racional e lgica, pelo que representa, tambm, uma tendncia antiracionalista. Nesse quadro, a sociologia americana comea a tomar relevo, principalmente junto a escola do positivismo ftico, defendida fundamentalmente por Cohen e Alf Ross, denominados realistas. Para essa tendncia a realidade significa correspondncia com os fatos. Seguem assim os lineamentos do positivismo lgico de Carnap e do Crculo de Viena (Tarsky e Wittgenstein), considerando apenas com sentido as expresses dos enunciados que fornecem informaes sobre os dados do mundo. Para o realismo norte-americano as normas jurdicas seriam meros enunciados metafsicos destitudos de base emprica e, em conseqncia, expresses sem sentido, com os quais os juzes vestiriam de racionalidade seus compromissos decisrios. As normas no teriam, portanto, para a escola, nenhum valor. Prope a reconstruo de todos os conceitos jurdicos com base em expresses que tenham correspondncia emprica. No plano jurdico, somente as sentenas jurdicas possuem correspondncia emprica. Ao jurista deve, pois, interessar somente o sentido que eles prprios atribuem s normas. 20

Sua crtica ao positivismo normativista baseada, principalmente, em uma anlise lingstica. Cometem, entretanto, um srio erro semitico ao reivindicar a correspondncia com os fatos como critrio de sentido, sem contar com a linguagem previamente elucidada, que transcenda a textura de uma linguagem natural. J a escola egolgica, fundada pelo argentino Carlos Cossio, utiliza idias da escola fenomenolgica. Para esse pensador, os juristas no interpretariam a lei, seno a conduta atravs da lei. Deve o intrprete preocupar-se no com o sentido genrico das normas, porm com os fatos de conduta a que concretamente apontam as normas. Portanto, o ato de interpretao seria um ato de sentido axiologicamente condicionado. De qualquer sorte e a despeito de tantas possibilidades de enfrentamento do fenmeno jurdico, podemos constatar que a forma de construo do jurdico, hoje, faz com que haja um distanciamento entre a norma e a realidade social que deveria ser o seu contedo bsico e que, se assim fosse, necessariamente, resultaria em uma ordem social mais justa. Em outras palavras, a viso do direito como um mero sistema normativo tem-se revelado frustrante do ponto de vista da efetivao de seus fins mais nobres: a realizao da justia e a promoo da paz social, situadas dentro de um sistema que fornea a efetiva igualdade entre os indivduos. A partir dessas verificaes, o jurista marcha para o campo oposto: no sentido de que se deve ter um direito supra-legal com base no direito positivo, visto que essa seria a nica forma de resgatar a imagem da justia. A viso do direito normativo fundamentou-se ao longo da histria em regras de conduta que teriam sido revelada por Deus, apreendida pela razo e inspirada pela natureza e, por ltimo, pela sociedade, para formar um sistema de princpios universalmente vlidos que deveriam servir de pressuposto ao sistema de direito positivo, como forma de aferir-lhe a justia e, consequentemente, resolver de modo adequado o problema das desigualdades sociais, polticas e econmicas dos diversos ncleos sociais.

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