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puede reparar el perjuicio en trminos jurdicos (vgr. por el pago de una suma de dinero a la vctima de un siniestro que le causa la prdida de una de sus piernas) lo cierto es que en el mundo real o material, ese bien, (la integridad fsica de la vctima) ha perecido, sin verdadera posibilidad de recomposicin, ms que la reparacin pecuniaria. Por tal razn, la prevencin es fundamental. Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daos la prevencin es esencial, mayor an parece serlo en cuestiones como son los daos ambientales, dada su complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados. Dentro de esta funcin nos referimos al carcter disuasivo, es decir que tiene entidad de hacer cambiar la forma de actuar, evitando que los sujetos se comporten de modo apto para causar el dao. La prevencin presenta dos formas: La primera, de carcter general, que es la amenaza que implica una consecuencia legal, una sancin, frente a una conducta determinada. En este caso juega un factor preponderante la disuasin y la intimidacin que la sancin o consecuencia jurdica que la norma impone ante el incumplimiento. La segunda forma, es ms especfica y se justifica en cuestiones que manifiesten una peligrosidad inusitada, una daosidad potencial alta, o bienes jurdicos que lo justifiquen (vgr. bienes personalsimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control, aminoramiento (reduccin) de riesgos de la actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sera los deberes especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un productor de desechos txicos, etc. Entre las normas que regulan en el derecho argentino las cuestiones tendientes a la prevencin del dao podemos mencionar el Art. 43 de la Constitucin Nacional, el Art. 11 inc. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Art. 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil; art. 79 ley 11.723; art. 39 y 40 Ley 21.541; art. 1 y 3 Ley 23.589, art. 55 y ss. Ley 24.240, etc. Sin embargo, existe an la necesidad de una mayor regulacin tanto sustancial cuanto procesal, tendiente a una mayor prevencin del dao.
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El art. 52 bis de ley 24.240 (modif. por ley 26.361 B.O. 07.04.2008) introduce los daos punitivos en el derecho argentino, con exclusiva aplicacin en el derecho de consumo. La norma referida posee serias deficiencias cuyo tratamiento supera el objetivo de esta instancia, pero sin perjuicio de ello, constituye el primer antecedente legislativo nacional en el tema.
a) Naeminem laedere (No daar a otro), que tal como explicamos supra, tiene origen en el Derecho Romano. Es una regla explcita y universal, ya que est presente en casi la totalidad de los sistemas jurdicos actuales. Este principio implica una presuncin iuris tantum de que todo dao causado es antijurdico, salvo que exista una causa de justificacin. Gracias a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en causas como Santa Coloma, Gunther y Aquino2, entre otros, se lo considera de carcter constitucional, lo cual tiene una relevancia jurdica mayscula, tal como veremos ms adelante. b) Necesidad de factor de atribucin: El factor de atribucin es un presupuesto de la
responsabilidad civil. En consecuencia, no existir responsabilidad civil sin un factor de atribucin, es decir un parmetro axiolgico (valorativo) que justifique ya sea objetiva o subjetivamente la atribucin de un dao en particular al sindicado como responsable. Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. Tanto el factor objetivo cuanto el factor subjetivo poseen igual jerarqua en el derecho argentino. c) El principio de reserva: Surge del art. 19 de la Constitucin Nacional y de los art. 53, 1066 y 1074 y conc. del Cdigo Civil. El mismo se refiere a que no existe un deber o infraccin sin una norma que lo imponga. Sin perjuicio de ello, hay que destacar que a diferencia de la tipicidad penal, en materia de derecho de daos rige la atipicidad del ilcito, con lo cual no hace falta que haya una norma que describa perfectamente el ilcito, sino que en principio todo dao se supone antijurdico, salvo que exista causa de justificacin.
c) Principio de reserva:
Conforme a este principio, no existe deber ni transgresin sin norma que lo imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitucin Nacional y de los art. 53, 1066, 1074 y concs. del Cdigo Civil. Sin perjuicio de lo sealado, cabe destacar que a diferencia de en el Derecho Penal, en materia de responsabilidad civil rige la atipicidad del ilcito, con lo cual la regla es que todo dao se reputa antijurdico, salvo que medie causa de justificacin.
d) Principio de prevencin: Relacionado con la funcin preventiva del derecho de daos, todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar daos no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un dao ya causado. e) Principio de reparacin plena e integral:
Este principio implica la razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Tal como nos referamos supra, normalmente es difcil que la recomposicin sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
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encontraban antes del evento daoso. La equivalencia jurdica debe ser razonable, y est sujeta a cuatro reglas: a) el dao debe ser fijado al momento de la decisin (ya que en ciertas situaciones al momento de sentenciar el dao es mayor o menor); b) la indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoracin debe realizarse en concreto, y d) la reparacin no puede ser superior al dao sufrido por la vctima.
1.2. RESPONSABILIDAD POR DAOS 1.2.1. Nocin. La reaccin humana frente a la causacin del dao: de la venganza privada al concepto de responsabilidad civil
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado una preocupacin acerca de la causacin de daos y de la postura que deba tomar al respecto. Desde las comunidades ms primitivas, la generacin de un dao generaba diversas respuestas. En un principio, un dao sufrido en la persona o en los bienes implicaba que la vctima hiciera uso de la venganza, causando daos en la persona o los bienes del victimario. Quizs el primer antecedente jurdico en respuesta a esta cuestin sea la Ley del Talin ojo por ojo y diente por diente, la cual, pese a su carcter rudimentario y alejado a los cnones de derecho que hoy manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la vctima al victimario, permitindole causar un dao similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor. Sin embargo, esta forma de represin de la injusticia, no dejaba de ser injusta, constituyendo una actuacin del derecho por dems primitiva e inadecuada. Hasta aqu, la fuerte connotacin instintiva y la ausencia de reflexin en las conductas tanto del victimario cuando de la vctima privaban a la sociedad de la utilizacin de una solucin ms razonable y jurdicamente aceptable. Posteriormente, se manifiesta un grado de evolucin social mayor cuando la vctima y el ofensor logran acordar el perdn de la vctima mediante la entrega de una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio constitua una composicin voluntaria, debido a que supone el acuerdo de voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia podemos hablar de que por medio de esta composicin voluntaria el ofensor reciba una pena civil cuyo beneficiario sera la vctima. Una vez consolidado el poder poltico en una institucin, la autoridad va a establecer un sistema de composicin legal (de carcter obligatorio y forzoso) y con la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental y con la evolucin de este modelo, finalmente va a ser el Estado el nico que posea el poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la vctima la posibilidad de reclamar la reparacin del dao causado. Los romanos proclamaron diversos principios que de algn modo sintetizaron las mximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, (no daar al otro). El principio del alterum non laedere es una nocin inherente a la de alteridad, es decir a la de la presencia de un otro, sin el cual difcilmente podamos hablar de sociedad. La consagracin de este principio posee gran trascendencia ya que implica una veda a la posibilidad jurdica de daar a otro, y la obligacin de resarcir en cabeza del sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento. Para profundizar la evolucin histrica del derecho de daos hasta la perspectiva actual, ver Pizarro, Ramn Daniel Vallespinos, Carlos Gustavo Instituciones de Derecho Privado II Pg. 449 a 461. De este modo, en el derecho de daos, la nocin de responsabilidad civil es un concepto clave que implica la obligacin de indemnizar todo dao injustamente causado a otro. No hay responsabilidad sin dao. Ms adelante veremos en detalle sus presupuestos (dao, relacin de causalidad, antijuridicidad y factor de atribucin) cuya configuracin resulta imprescindible para que se produzca la mentada responsabilidad civil.
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entre
la
responsabilidad
por
daos
y otras
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daos y otras instituciones tales como: a) Enriquecimiento sin causa: El enriquecimiento sin causa es la accin que reconoce el ordenamiento jurdico a cualquier persona que ha experimentado sin causa justa una disminucin patrimonial, a raz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta institucin es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la que sea menor. Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que toma a consideracin el dao causado a la vctima, exista o no enriquecimiento del daador, y cuyo objetivo se encuentra la reparacin integral del dao. b) Seguros: Las indemnizaciones provenientes de seguros por daos normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien est pensado para reparar el dao del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La vctima tendr derecho a reclamarle al daador el pago de la reparacin integral del dao.
1.3. EVOLUCIN HISTRICA Y ACTUALIDAD RESPONSABILIDAD POR DAOS 1.3.1. Evolucin histrica del derecho de daos
DE
LA
La evolucin histrica del derecho de daos corresponde dividirla en diferentes perodos: a) Derecho Romano b) La Edad Media: Derecho Espaol Antiguo y Derecho Francs c) Derecho Francs: Revolucin Francesa y Cdigo de Napolen (La responsabilidad basada en la culpa) d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El advenimiento de la responsabilidad objetiva e) La responsabilidad en la era tecnolgica Aconsejamos estudiar cada una de estas etapas histricas utilizando la bibliografa obligatoria3.
PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg.449 a 459.
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En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada al riesgo de daosidad y al principio de vulnerabilidad. Los nuevos contornos del derecho de daos abren posibilidades mayores, alejndose cada vez ms de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo conform la llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la culpa, pas de ser el actor de atribucin imperante a quedar casi recluido ante el crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable. Es por eso que la responsabilidad civil desde la ptima actual, no pone el acento en el autor a fin de castigarlo, sino en la vctima a fin de reparar el dao causado. Por esta misma razn, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de algn modo, la responsabilidad civil. Por otro lado, la preocupacin del derecho no slo se centra en la reparacin del dao mediante la sancin resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a como se hallaban antes del hecho daoso, sino tambin a la prevencin y punicin del dao4.
de progresiva aproximacin entre los Estados miembros de determinada de los ordenamientos internos no es condiciones sustantivas en el mbito
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teora General de la responsabilidad civil, 8 ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. Pg. 77-78 PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO. Ob. Cit. T.II Pg. 459 a 461.
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de la responsabilidad patrimonial establecidas normas supranacionales, sino que tambin se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los Estados miembros. La existencia de ese mnimo denominador comn a los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada pas, aunque es cierto que es difcil lograr una plena unificacin de los regmenes de responsabilidad. Pinsese en cuestiones como es el trato al consumidor y usuario en un pas o en otro. Una menuda proteccin al consumidor en un pas implicar o la prdida competitiva en otro pas, o que se le apliquen estndares superiores (exigidos por los otros pases) que no gozan los consumidores internos, ni que podrn los mismos exigirles a otros pases. La realidad demuestra que dado que las comunidades supranacionales implican la circulacin ms expedita de personas y cosas, al igual que una mayor flexibilizacin en la comercializacin y en el intercambio de recursos humanos, tcnicos y mercaderas, la armonizacin de los ordenamientos jurdicos puede tener una relevancia ms que evidente en la consecucin o no de los fines comunitarios.
1.4. EL DERECHO A LA REPARACIN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL 1.4.1. Bases constitucionales del derecho a la reparacin. Criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El derecho de daos ha evolucionado en las ltimas dcadas de manera exorbitante, tanto en lo conceptual cuanto en lo funcional. Podemos sealar una elongacin de sus fronteras como resultado de la expansin de los presupuestos clsicos, que son valorados bajo una visin menos limitada a la que se tena tiempo atrs. Las funciones del derecho de daos, consecuentemente se han ampliado, tanto en la prevencin del dao, la reparacin y la eventual punicin de determinados ilcitos. En esa lnea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparacin del dao material o moral injustamente sufrido, fue consagrado como derecho constitucional en diversos fallos por la Corte Suprema, a partir de un proceso evolutivo que parece culminar con la causa Aquino6. Esta proclamacin del derecho a la reparacin como derecho constitucional es un dato ms que significativo, a partir del cual surge un anlisis jurdico que no podemos obviar. En el caso Santa Coloma7, la Corte se pronunci en el sentido de que la sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raz constitucional (art.19 de la Ley
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CS, 21/9/2004, Aquino, Isanio c. Cargo Servicios Industriales S.A., Suplemento especial del diario La Ley del 29.9.2004, p.39. CS, 5/8/66, Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos, Fallos, 308:1160 y JA, 1986-IV- 625
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Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna (considerando 7). Asimismo, expres que no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social (considerando 8). En los precedentes Gunther 8 y Lujn 9 la Corte reconoci en forma expresa la jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, con fundamento en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En concreto, la Corte declar que Los artculos 1109 y 1113 del Cd. Civil consagran al principio general establecido en el art. 19 CN que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de reparacin tiene raz constitucional y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica. Esta tesis se ha venido reiterando a travs de los aos, proclamando en P., F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos10 y Pen11, que dicha reparacin de carcter constitucional debe ser plena e integral. En estos fallos, la Corte esgrimi el fundamento constitucional del principio neminem laedere en el artculo 19 de la Constitucin Nacional (art.19). Por medio de este proceso, y con fundamento en el art. 19 de la Constitucin Nacional, la Corte Suprema de Justicia establece las bases jurdicas del principio alterum non laedere y de la reparacin plena e integral. En sntesis, dichos principios poseen jerarqua constitucional, sea que se los emplace en el art. 19 de la C.N.; como derecho autnomo dentro de los derechos no enumerados del art. 33 C.N.; o inclusive como un derecho que se desprende del derecho a la propiedad privada. Otro acpite para analizar surge de la causa "Gorosito"12 en la cual la Corte intent limitar nuevamente su posicin con un pronunciamiento a favor de la constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello, en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posicin coherente con el principio de reparacin plena e integral. En este sentido, tal como advierte el Dr. Pizarro13, la Corte avanza en forma decidida y por buen camino cuando en causa Aquino declarando la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557. Los fundamentos del voto de la mayora de los miembros de la Corte son diversos. En primer lugar la mentada jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, y del principio alterum non laede. En segundo lugar, la justicia social y a la dignidad humana. En tercer lugar, el menoscabo en la dignidad humana que significa la aplicacin de normas que brindan proteccin ante el dao causado de modo ficticio, a travs de indemnizaciones tarifadas y otro tipo de indemnizacin que resulte en el caso concreto mnima e irrazonable. Otro fundamento se centra en el retroceso legislativo que implica la LRT al excluir la va reparadora del Cdigo Civil, imponiendo un trato diferente al que supone el principio de progresividad incluido en el Pacto Internacional de Derecho Econmicos. Por ltimo, ya que la exclusin de la va reparadora del Cdigo Civil degrada, asimismo, los derechos humanos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
3 CS, 5/8/86, Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653. Fallos, 308: 1109 10 LL, 1995-E-17. 11 CS, 17/3/98, Peon Juan D. y otra c. Centro Mdico del Sud S.A., LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17 12 CS, 1/2/02, Gorosito, Juan R. v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.Civ s/daos y perjuicios s/ inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557, JA, 2002-I-64 13 PIZARRO, Ramn Daniel Modernas fronteras de la responsabilidad civil: El derecho a la reparacin desde la perspectiva constitucional Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. (Repblica Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
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1.4.2. Consecuencias que derivan de atribuir al derecho a la reparacin carcter de derecho constitucional
Todo lo analizado hasta aqu no tiene repercusiones meramente acadmicas, sino por el contrario, posee efectos ms que relevantes en el derecho de daos. La aplicacin de esta doctrina implica que las limitaciones indemnizatorias que son contenidas por diversas normas especiales (vgr. Cdigo Aeronutico, Ley de Navegacin, etc.) deban, en el caso concreto, salir airosas del "test de constitucionalidad"14. Sin llegar al extremo de suponer que el rgano legislativo nacional no pueda crear diferentes sistemas de reparacin como los sealados, que importan limitaciones a un derecho constitucional, dichas limitaciones debern adecuarse al art. 28 de la C.N. En otras palabras, si de la aplicacin de dichos parmetros normativos surge un manifiesto menoscabo al derecho a la reparacin integral, comparada con la que correspondera en caso de aplicarse las reglas ordinarias del derecho comn, la inconstitucionalidad de la norma resultar evidente. La plena eficacia de un derecho de jerarqua constitucional es inherente a la racionalidad de su reglamentacin y a la respuesta que ensaye el sistema frente a normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado. Un buen ejemplo de ello es la limitacin contenida respecto de los legitimados activos en normas como el art.1078 CC, en cuanto podra ser tachada de inconstitucional. En concreto, dicha norma habilita la reclamacin de dao moral iure propio a los herederos forzosos en el nico caso que el afectado fallezca. Es decir que los mismos quedan al margen de la legitimacin activa y en consecuencia de la reparacin por el dao moral sufrido en todo caso en el cual no sobrevenga la muerte del damnificado directo. Hay muchos supuestos en la prctica en ese sentido. Imaginemos tanto el dao causado a los padres por una lesin discapacitante de un hijo, que lo limita a un estado de vida vegetativa; o aun en el caso que la vctima muera, pero que estas personas no sean herederos forzosos como es el caso de los hermanos, concubina (heterosexual u homosexual), etc. La solucin de estos casos controversiales requiere un estudio caso por caso a la luz de los conceptos antes vertidos. Teniendo en cuenta la reparacin del dao moral, con sentido resarcitorio y su jerarqua constitucional, y atento a importancia de los casos sealados supra, pareciera menoscabada la esencia del derecho a la reparacin integral. Tambin se deber tener en cuenta los Pactos Internacionales que gozan de jerarqua constitucional (art. 75 C.N. inc. 22). En concreto, el art. 63 inc. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, aprobada por ley 23.054 y en particular la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, consagra parmetros muy flexibles respecto de la legitimacin activa en cuestiones tan delicadas como son los daos a la persona. Por templo, respecto de los sucesores tanto ascendientes como descendientes y cnyuge, el dao moral se presume iuris tantum. La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se ha inclinado en otorgar legitimacin activa a los sucesores que han sufrido un dao patrimonial o extrapatrimonial grave derivado de la muerte de otra persona. Un ejemplo de ello es el caso de los hermanos quienes son considerados legitimados activos para reclamar su dao moral propio. Como vemos, en esta temtica, nuestra legislacin no est sintonizada con los parmetros internacionales. En los casos indicados supra y respecto del art. 1078 C.C. es dable solicitar la declaracin de inconstitucionalidad ya que la valla que impone en materia de legitimacin activa se erige irrazonable, lesionando gravemente los derechos mencionados. Esta interpretacin sera
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coherente con el espritu de nuestra Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales celebrados con carcter constitucional. En ese sentido,15 en el ao 2007 la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha tachado de inconstitucional el art. 1078 C.C. por estar reido con el art. 16 de la Constitucin Nacional y por ser irrazonable bajo el prisma del art. 28 C.N. En este precedente, se trataba de un menor de cuatro aos de edad que a raz de una mala praxis mdica experimenta una lesin que lo dejara en estado de vida vegetativa. En este contexto, y teniendo en cuenta que el menor requerir de atencin de por vida de terceros para su higiene, alimentacin, movilizacin, etc, parece lgica la conclusin a la que llega el tribunal respecto de que los padres debern soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la intervencin quirrgica durante la cual se desencaden el infortunio, condensaba en s toda la vitalidad de un sano infante de cuatro aos. El claro voto del Dr. Roncoroni pone en evidencia el menoscabo al principio de la igualdad: Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art 1079, esta vez en el mbito del dao patrimonial, tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien sealan Bueres y Highton que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin Nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitucin citada), al establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la legitimacin que s se les concede cuando el dao sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacin de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir slo cuando el dao es moral. La existencia de un dao cierto y la relacin causal adecuada son suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar. En consecuencia, el art 1078 del Cdigo Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con el art. 16 de la Constitucin Nacional. Por otro lado, el Dr. de Lzzari consider descalificable la solucin que preconiza el art. 1078 del Cdigo Civil, atento su irrazonabilidad, lo que conforma violacin de lo dispuesto en el art 28 de la Constitucin nacional. No mucho tiempo despus, la Cmara Civil y Comercial de Mercedes, Sala I5, fall en el mismo sentido que la Suprema Corte de Buenos Aires, declarando de oficio la inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil, afirmando que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil en cuanto limita la legitimacin activa para el reclamo del dao moral a los damnificados indirectos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la reparacin, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el lmite que el constituyente pone al legislador por medio del art 28 . Se discute si la inconstitucionalidad procede nicamente a pedido de parte interesada o si la misma puede declararse de oficio. Una doctrina considera que debido a que se trata de derechos disponibles por las partes, la declaracin oficiosa no sera procedente. La Dra. Zavala de Gonzlez sostiene que la inconstitucionalidad slo procede a peticin de parte, por tratarse de intereses disponibles, sin trascendencia institucional (tan es as que un titular con derecho reconocido podra decidir no hacerlo valer)16. En esa lnea, se encuentra el fallo dictado por la
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SC Buenos Aires, 2007/05/16, L. A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro, RCyS, Ao IX, N 6, junio de 2007, p. 47. Zavala de Gonzlez, Matilde, Indemnizacin del dao moral por muerte, p. 66.
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Cmara de Apelaciones, Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, Arbaiza, Rodolfo Anbal c. Gimnez, Jorge Alberto y otros s. Daos y Perjuicios17, en el cual se puse en evidencia la falta de peticin por parte interesada de la declaracin de inconstitucionalidad para denegar resarcimiento del dao moral sufrido por los progenitores debido a la grave incapacidad de su hija.
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CACCL, Venado Tuerto, 23.04.2003, Arbaiza c. Gimnez y otros s. Daos y Perjuicios, Lex Fori Nros. 71 y 72.
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SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. PROBLEMAS DE DELIMITACIN 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA). 2.1.1. Concepto
Nuestro Cdigo Civil, al igual que los de su poca consagr un doble rgimen de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional (contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).
UNIDAD 2:
(OBLIGACIONAL)
2.1.3. Sistema del Cdigo Civil Argentino. Deslinde de ambas rbitas. Responsabilidad Contractual (Obligacional) y Responsabilidad Extracontractual (Aquiliana)
El Cdigo Civil Argentino estableci un rgimen doble de responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la rbita correspondiente al incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y en segundo lugar la responsabilidad aquiliana (o extracontractual). Tal como explican Pizarro y Vallespinos19 ha sido debatida en la doctrina argentina respecto de la terminologa y la conceptualizacin de dichas categoras. Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un incumplimiento de una obligacin con origen en un contrato vlido. De acuerdo a dicha tesitura, todos los dems supuestos (vgr. el incumplimiento de una obligacin legal, etc.) quedaran atrapados dentro de la categora de responsabilidad extracontractual o aquiliana. Una posicin ms amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no slo ante el supuesto mencionado supra, sino ante la violacin de una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no slo en caso de que la obligacin incumplida provenga de un contrato, sino tambin de una obligacin con fuente diferente, como podra por ejemplo ser una legal. Por tal razn, recomendarn dichos autores, es ms apropiado nominarla responsabilidad obligacional. En ese sentido cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carcter de obligacin preexistente y especfica. En cambio, en caso de responsabilidad extracontractual, la misma ser derivada del incumplimiento del deber genrico de no daar (neminen laedere). Esta ltima categora es la regla en materia de responsabilidad civil.
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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 466y ss PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 468 y ss
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En consecuencia, existen dos grandes tipos de responsabilidad que pasaremos a analizar detalladamente.
b) La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual es de carcter residual. Es decir que toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es extracontractual, ya que implica la lesin al deber general de no daar a otro. En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad obligacional, el deber de resarcir el dao implica una nueva relacin jurdica obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el caso de un peatn que al cruzar la calle se ve embestido por un mnibus. Dado que no hay una relacin obligatoria preexistente entre el peatn y la empresa de transporte, la responsabilidad civil recaer en la esfera extracontractual. Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de transporte, al existir una relacin obligatoria preexistente (contrato de transporte) la responsabilidad ser por regla obligacional. Sin perjuicio de ello, y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opcin si el hecho daoso degenerara en delito criminal.
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Existe una tendencia moderna a la unificacin conceptual de la responsabilidad civil en su funcin resarcitoria, ya que en la actualidad la misma no se justifica. Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurdico lo consagra. Diversos proyectos de reforma han intentado unificar ambas rbitas, si bien eso no ha sucedido, podemos analizar las diferencias reales y aparentes entre ellas. Ver evolucin doctrinaria en bibliografa obligatoria (Pizarro Vallespinos T. II Pg. 472 y ss.).
PRESCRIPCIN LIBERATORIA
Ms acotada que en la EXTENSIN DEL responsabilidad extracontractual. RESARCIMIENTO a) Incumplimiento obligacional culposo o en responsabilidad objetiva: se debe reparar hasta las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (art. 520 C.C.) b) Incumplimiento doloso: Adems de las inmediatas, las mediatas (art. 521 C.C.) En ningn caso se responde por consecuencias causales.
Ms amplia que en la responsabilidad contractual. Cualquiera sea el factor de atribucin (subjetivo u objetivo) se responde siempre por: a) Las consecuencias inmediatas (art. 903 C.C.) b) Las consecuencias mediatas previsibles (art. 904 C.C.). c) En caso de delito se puede extender hasta las consecuencias casuales, si han sido previstas y queridas al momento de efectuar el hecho (art. 905 C.C.)
CONSTITUCIN EN MORA
PRUEBA DE LA CULPA
La doctrina clsica ensaaba que la culpa del autor del dao debe ser probada por el damnificado. Esta diferencia est superada por la doctrina de las pruebas dinmicas. Rige el art. 1069 C.C. por el cual el juez puede atenuar en razn de
ATENUACIN DE
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LA contractual. Sin embargo la RESPONSABILIDAD doctrina actual la reconoce siempre que no medie dolo del sindicado como responsable. Segn una doctrina el dao moral DAO MORAL es ms excepcional en este tipo de responsabilidad (art. 522 C.C.) No parece lgico, actualmente la reparacin del dao moral se produce de igual manera en ambos mbitos. La doctrina actualmente reconoce DAOS CAUSADOS que en materia contractual pesa POR EL HECHO DE sobre el deudor una obligacin de seguridad, de tipo objetivo, por la LAS COSAS utilizacin de cosas durante el curso o ejecucin de un contracto. La diferencia est superada. Los criterios que rigen la validez o CLUSULAS invalidez de las clusulas que LIMITATIVAS DE excluyen o limitan la RESPONSABILIDAD responsabilidad son idnticos en ambas esferas, son la afectacin del orden pblico, la mora y las buenas costumbres. La doctrina y la jurisprudencia INDEMNIZACIN consideran que la indemnizacin DE EQUIDAD por equidad procede igualmente en esta rbita.
Se encontraba una diferencia sustancial en la responsabilidad objetiva ya que el hecho de las cosas, est regulado en el art. 1113 C.C. que corresponde a esta esfera, con lo cual el art. 1107 C.C. no permite su aplicacin en el rgimen contractual. Los criterios que rigen la validez o invalidez de las clusulas que excluyen o limitan la responsabilidad son idnticos en ambas esferas, son la afectacin del orden pblico, la mora y las buenas costumbres. Prevista en el art. 907 C.C. correspondiente a la esfera extracontractual.
2.2.2. La opcin aquiliana ante el incumplimiento obligacional. El art. 1107 del Cdigo Civil.
Las dos esferas de responsabilidad civil indicadas supra tienen su rgimen jurdico propio. En concreto:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL INCUMP. DE LAS OBLIG. EN GRAL (OBLIGACIONAL) Arts. 505 a 514 C.C. Arts. 519 a 522 C.C. OBLIG. DE DAR SUMAS DE DINERO Arts. 616 a 624 C.C.
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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL RESP. POR HECHOS ILCITOS (AQUILIANA) Arts. 901 y ss. C.C. Arts. 1066 y ss. C.C.
El art.1107 del Cdigo Civil establece que: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, sino degeneran en delitos de derecho criminal. Este artculo ha generado diversas interpretaciones que veremos a continuacin.
2.2.3. Discusin doctrinaria sobre el cmulo y la opcin. Sistema del Cdigo Civil
El art. 1107 C.C. ha generado un caluroso debate doctrinario:
a) La doctrina mayoritaria: Entiende que en caso de que el incumplimiento obligacional configure al mismo tiempo un delito del Derecho Penal (vgr. un mdico que dentro del quirfano, por grave negligencia e impericia causa la muerte de su paciente) el damnificado (los damnificados indirectos en este caso, ya que el paciente fallece) podr optar segn su criterio por el rgimen de responsabilidad contractual (proveniente de contrato que haba celebrado con el mdico para que lo cure) o extracontractual (derivado del deber genrico de no daar, y por la configuracin del delito del Derecho Penal correspondiente al homicidio culposo). Otros ejemplos para ilustrar este caso se encuentran en la bibliografa obligatoria (Pizarro Vallespinos T. II Pg. 471). En ese sentido, esta doctrina entiende que la vctima puede optar por la rbita de responsabilidad que prefiera sin poder acumular los regmenes. En otras palabras, podr elegir la aplicacin de una u otra regulacin legal en su totalidad, sin poder elegir lo ms conveniente de cada rgimen. Como se puede observar, el art. 1107 C.C. constituye una barrera entre ambos regmenes contractual y extracontractual. b) La doctrina minoritaria: Entiende que no hay opcin posible y que en cambio la ley consagra dos regmenes totalmente separados que obstan a cualquier tipo de decisin voluntaria por parte del damnificado. Es decir que en caso que el hecho fuera un delito criminal, la responsabilidad extracontractual excluira a la contractual. 2.2.4. La cuestin en el Derecho del Consumidor
La relacin jurdica de consumo es definida normativamente por el art. 3 de la ley 24.240 y es el vnculo jurdico existente entre el consumidor y el proveedor. El legislador de la ley 26.361 adecu los trminos de la ley 24.240 al mandato constitucional, que protege a los consumidores y usuarios en el contexto de la relacin de consumo, concepto que excede el marco del contracto del consumo. En efecto, la Constitucin Nacional en su art. 42 establece una nocin amplia de consumidor y usuario abarcando el mbito contractual y extracontractual, ya que se refiere en forma genrica de relacin de consumo, reconocindole derechos a la proteccin de su salud,
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seguridad e intereses econmicos y a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Teniendo en cuenta la vulnerabilidad del consumidor o usuario como sujeto de consumo y suponiendo una relacin de asimetra, el derecho de consumo tiene en miras la proteccin de este sujetote derecho. Todo ello, por medio de un conjunto de normas y principios que regulan estas relaciones jurdicas de consumo. Dadas las condiciones de la realidad econmica a la cual el derecho debe adecuarse, esta disciplina participa de un dinamismo y flexibilidad particular. La nueva redaccin dada por la Ley 26.361 ampla la aplicacin de esta normativa a cualquier contratacin sea a ttulo gratuito u oneroso en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios, sin interesar el objeto contractual. Lo que interesa en una ley de este tipo es que la misma logre incluir todas las situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilcito extracontractual, o un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la nica forma que puede generarse la obligacin resarcitoria. Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones las consecuencias jurdicas de esa celebracin contractual puede daar a otras personas ajenas al contrato. Por ejemplo, si Pablo solicita comida a un delivery ya que sus amigos estn por venir a visitarlo, y al momento de cenar, l y todos sus amigos se intoxican debido al mal estado de los alimentos, nos encontraramos en una situacin que se ha originado en el marco de una relacin de consumo, independientemente de la naturaleza contractual (que podramos sealar respecto de Pablo, quien celebr el contrato de consumo) o extracontractual (respecto de sus amigos). En tal sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que an cuando no exista una relacin contractual entre la firma prestadora del servicio de cajeros automticos que retuvo una tarjeta de dbito y el titular de la misma, no debe excluirse por ello la aplicabilidad de la ley 24.240 desde que la relacin de consumo es un concepto ms amplio que abarca todas las circunstancias que constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.20 Respecto de la prescripcin liberatoria de las acciones legales, el art. 50 de dicha ley expresa: Prescripcin. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.
2.2.5. Tendencia a la unificacin de ambas rbitas. Proyectos de reforma al Derecho Privado y al derecho comparado. Nociones.
La unificacin de los dos regmenes estudiados ha sido proclamada por la doctrina nacional. Las recomendaciones en Jornadas y Congresos son numerosas21: a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986) d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986) e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente en Italia, Suiza y Portugal. Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:
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Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 18/06/2009, Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros, LLBA 2009, 662.
PIZARRO, RAMN DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg.476.
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a) Proyecto de Cdigo nico de 1987. b) Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993. c) Proyecto de Reforma al Cdigo Civil Decr. 468/92. d) Proyecto de Unificacin de 1998.
2.3.1. al 2.3.6. Responsabilidad precontractual. Concepto. Fundamento. Supuestos. Requisitos. Legitimacin activa. Extensin del resarcimiento.
La responsabilidad precontractual puede surgir ante diversas situaciones. Entre ellas encontramos en caso de anulacin del contrato con culpa en alguna de las partes; cuando el contrato no se llega a celebrar por retiro de la oferta de alguno de los negociantes con perjuicio en la otra parte; ante la muerte o incapacidad de alguno de los futuros contratantes con perjuicio en el otro negociante. Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificacin a la responsabilidad civil en un perodo anterior a la formacin del consentimiento. Para profundizar al respecto, ver la bibliografa obligatoria (Bustamante Alsina, Pg. 102 a 106) DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS VON IHERING -Los primeros estudios al respecto los realiz Von Ihering. Se plantea el caso de una compraventa en la cual el futuro comprador incurre en un error esencial al formular la oferta consignando una cantidad superior a la deseada. Una vez probado el error, el contrato se anula. La pregunta es quin soporta los gastos que se produjeron con motivo del contrato (vgr. Fletes, embalaje, etc.). Ihering seala que la culpa se produjo previo a la formacin del contrato como consecuencia de la conducta de una de las partes, mientras estaba por contratar. A esto lo llam culpa in contrayendo consistente en violar la diligencia que las partes deben observar incluso antes de estar celebrado el contrato. El deber de diligencia comienza con la oferta. Las tentativas anteriores no generan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de tipo contractual. La extensin del resarcimiento es del inters negativo. El inters positivo o de incumplimiento es el que tiene un acreedor Las teoras extracontractualistas, por su parte, poseen diferentes fundamentos: -La responsabilidad es de tipo aquiliano. En Argentina apoyan estas ideas BUSSO, COLMO y LAFAILLE, encontrando fundamento en el art. 1109 C.C. considerando la ruptura intempestiva un supuesto de hecho culposo. - WINSCHEID considera que el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal. Otros consideran que tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso del derecho. -El Cdigo Civil Argentino no contempla este tipo de responsabilidad, sin embargo pareciera que no escapa del artculo 1109 C.C. debido a la conducta culposa del negociador que se aparta de las tratativas o en razn de motivar la celebracin de un contrato con causas de nulidad. Por tal razn debe resarcir el dao de DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS
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ante el incumplimiento de un contrato vlido. En cambio en el caso sealado, el inters negativo o de confianza consiste en el dao sufrido por haber confiado en la validez el negocio. En consecuencia se deber el dao sufri, ponindolo en las condiciones que se hallara de no haberse realizado las tratativas que llevaron al contrato nulo. RESPONSABILIDAD (Gabrielle Fagella) PRECONTRACTUAL
la contraparte. - Se excluyen de estos principios los casos que se rigen expresamente por ley debido al ius revocandi en materia de ofertas contractuales (art. 1150 y 1156 C.C.) El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. Por tales razones, la reparacin alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas del comportamiento culposo del contratante (art. 901 a 904 C.C). En cuanto al lucro cesante, tambin deber ser motivo del resarcimiento siempre que constituya un dao cierto. De tal modo habr que determinar la mayor o probabilidad de ganancia, lo cual implicar el resarcimiento por prdida de chance.
El jurista italiano Gabrielle Fagella estudi asimismo esta cuestin rechazando las ideas de Ihering. En su trabajo divide el perodo anterior a la celebracin contractual en dos etapas. La primera sucede antes de que se produzca la oferta y est subdividida en dos etapas ms: las negociaciones preliminares y la negociacin que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. La segunda etapa es entre la oferta y la celebracin del contrato. En cualquiera de estos momentos puede existir responsabilidad si la ruptura de las negociaciones es intempestiva. La justificacin de esta solucin no reside en la culpa, sino en la lesin de un acuerdo expreso o tcito de las partes de entablar negociaciones. No requiere culpa ni dolo, la mera separacin arbitraria e injustificada alcanza. La extensin del resarcimiento incluye el dao emergente, pero no el lucro cesante. La doctrina francesa que comparte la tesis contractualista est compuesta por Saleilles, Demolombe y Planiol.
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Alguna doctrina ha expresado que la responsabilidad postcontractual es aquella que surge ya sea luego del contrato, o lateral a l, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta circunstancia genera una obligacin resarcitoria22. Mosset Iturraspe23 nos ensea que la responsabilidad postcontractual se encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de la extincin del contrato. Picasso24, por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual tiene sentido solamente por oposicin al concepto de "responsabilidad precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus efectos principales. Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad postcontractual.
TEORAS EXTRACONTRACTUALISTAS
Autores como Le Tourneau y Cadiet25 explican que debido a que el contrato se encuentra extinguido, la responsabilidad postcontractual tiene que ser extracontractual, con fundamento en el deber genrico de no daar (art. 1109 C.C.). Sin embargo no parece razonable ya que la teora extracontractualista se funda en el caso de un contrato que no ha existido. En este caso, el contrato ha existido, ha sido vlido, y alguna de sus obligaciones perdura, de tal forma que se genera una responsabilidad postcontractual.
TEORAS CONTRACTUALISTAS
Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el carcter de postcontractual denota simplemente la cuestin temporal, o en otras palabras lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato. Eso no quiere decir que tales obligaciones secundarias o accesorias sean extraas al contrato. De all se infiere que dicha responsabilidad es netamente contractual. De acuerdo con la postura sealada, tanto est pactado dentro del contrato como cuando no, la responsabilidad por lo dicho anteriormente, tanto cuando se haya pactado especialmente una clusula de stas como cuando no, sera contractual. Esto se debe a que la obligacin de ajustarse a la buena fe contina an luego de estar extinguido el contrato.
Como ejemplos de este tipo de responsabilidad podemos pensar en aquellos contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o tcnico an luego de la conclusin del contrato (vgr. Contrato de franquicia, asistencia mdica, contrato de trabajo, etc.). La extensin del resarcimiento va a incluir el dao emergente, es decir todos los gatos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante siempre y cuando el mismo sea cierto, an en calidad de prdida de chance.
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Autos: Coprave SA c/ Asociacin de Cooperativas Coop. Limitada. 30/12/1981. Mag.: Martire, Williams, Morandi.Mosset Iturraspe Jorge, Contratos, Parte General, Pg. 428
Picasso Sebastin La Responsabilidad Pre y Postcontractual en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Publicado en Picasso, Sebastin - Wajntraub, Javier - Alterini, Juan Martn (Coordinadores), Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Buenos Aires, 2001.25
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UNIDAD 3:
Crticas: -No es correcto que la lesin a un derecho extrapatrimonial cause un dao de esa naturaleza, ni la lesin a un derecho patrimonial arroje un dao patrimonial (vgr. Una lesin a la integridad fsica puede generar un dao moral y patrimonial).
-Crticas: -Existen discrepancias respeto de la extensin que se le asigna al concepto intereses extrapatrimoniales. Algunos le dan un sentido muy amplio que excede la espiritualidad de la persona, con lo cual podran ser titulares las personas jurdicas. Otros solamente consideran extrapatrimonial a
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aquellos intereses del espritu. - Asimismo esta doctrina tambin confunde las expresiones dao en sentido amplio y dao resarcible.
La prdida de chance
Se configura la prdida de chance cuando se frustra una posibilidad de obtener un beneficio, o evitar un menoscabo, sea de ndole patrimonial o moral. La chance es una circunstancia aleatoria, pues no se puede afirmar que de no haberse producido el evento perjudicial el sujeto hubiera alcanzado el beneficio o evitado el perjuicio. La prdida de chance es resarcible y para ello se realiza un juicio de valoracin de acuerdo al grado de probabilidad objetiva sobre las circunstancias del caso. Para ello, la chance debe ser real y seria, no una mera conjetura. La doctrina tambin ha reconocido en ciertos casos que la prdida de chance pueda ser aplicada en caso de dao moral. El supuesto ms frecuente es el mencionado supra, es decir la prdida de chances matrimoniales. Asimismo, tambin pueden ser supuestos configurativos de prdida de chances la disminucin de posibilidades intelectuales, o deportivas futuras; la posibilidad de mantener relaciones sociales con otras personas, etc.
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La reparacin de la prdida de chance es integral, al igual que la de todo dao resarcible. Sin perjuicio de ello, deber determinarse el monto a indemnizar, para lo cual deber valorarse: cul hubiera sido la situacin si la chance se hubiera producido, la probabilidad de produccin, el monto de beneficio que hubiera conseguido o de perjuicio que hubiera evitado, etc.
LESIN A UN DERECHO SUBJETIVO O A UN INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO Esta doctrina requiere para la configuracin del dao resarcible la lesin a un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo. -Premisa: Evitar una que existan excesivos damnificados a raz de un hecho daoso. -Dicen sustentar esta postura: a) Respecto del dao patrimonial en el art. 1068 C.C. como limitacin al art. 1079 del C.C. b) Respecto del dao moral ponen nfasis en el art. 1078 C.C. y su limitacin en materia de legitimados activos.
LESIN A UN SIMPLE INTERS NO ILEGTIMO Esta doctrina, ms flexible, considera que es suficiente para la configuracin del dao resarcible que el hecho daoso lesione un inters no ilegtimo. Consideramos que sta es la postura que guarda mayor armona con la letra y el espritu de nuestro sistema jurdico, adems de los principios modernos del derecho de daos. Existen muchos ejemplos que ilustran la importancia de esta visin. Entre ellos el caso del menor hurfano que es cuidado, sostenido, alimentado y educado por un pariente. Ante la muerte del mismo, motivo de un hecho ilcito del cual es responsable un tercero, parece lgico admitir que el dao del menor debe ser resarcible.
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3.1.3. Prueba
La prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuanta y la calidad del mismo26. Respeto de la prueba del dao moral, nos remitimos a lo que analizaremos Infra.
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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 670. PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 660 a 666.
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Otra concepcin, con mayor adhesin, considera que el dao directo es el que reclama la vctima del ilcito extracontractual, y dao indirecto el que reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un perjuicio propio pero derivado de aqul (art. 1079 C.C.)28
TESIS NEGATIVA CLSICA Postulado Niega el resarcimiento del dao moral ya que considera que ello sera violatorio de principios jurdicos y ticos. Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX y principios del siglo XX. Desde el punto de vista jurdico se considera que la reparacin del dao moral implicara indemnizar un perjuicio inexistente. Sumado a ello los parmetros para determinarlo seran arbitrarios. En este sentido producira un enriquecimiento indebido de la vctima. Desde un punto de vista tico se ha dicho que es inmoral y escandaloso ponerle precio al dolor. Desde un punto de vista religioso implicara la negacin del orden sobrenatural, y considerar la
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TESIS NEGATIVA MODERNA Postulado Esta tesis parte de la cosmovisin de pases comunistas. La mayora de los ordenamientos jurdicos en aquellos pases regularon de modo mnimo el dao moral. La concepcin en aquella cultura era de considerar el resarcimiento del dao moral como otra manifestacin del capitalismo que a todo le pone precio y lo cuantifica. Luego del derrumbe del comunismo, algunos cdigos comenzaron a admitir en forma moderada la posibilidad de reclamar el dao moral.
PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 662.
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felicidad del hombre solamente respecto de los valores terrenales. Crticas Esta teora al reconocer solamente el dao patrimonial, termina cayendo en el materialismo que dice tratar de evitar. Desconoce que la indemnizacin del dao moral persigue alcanzar una satisfaccin o compensacin jurdica para la vctima, de la nica forma posible (econmicamente) aunque sea imperfecta. No existe enriquecimiento sin causa, ya que se trata de la tutela de un inters no patrimonial. El argumento de la dificultad de cuantificar el dao moral es irrelevante. No es el nico dao difcil de cuantificar, ni este escollo es razn para denegar el resarcimiento correspondiente. Ser necesaria la discrecionalidad de juez, pero en base a la prudencia y sensibilidad del magistrado. Respecto al juicio de moralidad realizado por esta teora, denota una idea equivocada, se puede hablar de moralidad en el caso concreto, pero no de leyes inmorales que autoricen el resarcimiento. No corresponde realizar juicios religiosos en el plano jurdico, ni imponer por medio del derecho desde un sentido religioso formas de llevar el dolor por parte de la vctima.
TESIS DE LA PENA O SANCIN EJEMPLAR Postulado Admite el resarcimiento del dao moral. Sin embargo encuentra fundamento en una pena civil, que en ltima instancia asume una finalidad preventiva abstracta, dirigida a la comunidad y al ofensor par que se abstenga de comportamientos similares en le futuro. Crtica Lo que se le critica es que la mirada est puesta sobre el ofensor y la gravedad de su
TESIS DEL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL Postulado Postura dominante del derecho moderno considera el dao moral resarcible y con carcter netamente resarcitorio. Es una solucin justa y equitativa ya que atiende a la situacin de la vctima en razn a su dao sufrido. El dao debe medirse de modo objetivo en razn a su entidad cualitativa y cuantitativa y no en razn de los mviles del daador. Supera las insuficiencias de las dems teoras:
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conducta y no en la vctima y el dao sufrido. Esta doctrina fue descalificada por la CSJN en Santa Coloma29.
-Distingue correctamente la funcin que cumple el dinero que es lograr un rol de equivalencia o satisfaccin para la vctima, imperfecta, pero la nica posible. -Considera injusto que las dificultades de orden material en cuanto a la cuantificacin puedan ser una excusa vlida para negar el resarcimiento. -Afirma que de ser la reparacin de carcter punitorio no se justificara que la beneficiaria sea la vctima. - Si fuese la reparacin una pena se encontrara presente el principio de personalidad de la pena, con imposibilidad de hacer extensiva la misma a los herederos. En ese caso tampoco se debera configurar el dao moral causado por el hecho del dependiente. Esto no sucede en el resarcimiento por dao moral.
a) Legitimacin activa
En este punto nuestro Cdigo Civil es claro, pero a la vez limitado. La regla es que slo el damnificado directo puede solicitar la reparacin. La excepcin es si del hecho resultara la muerte de la vctima, los herederos forzosos (damnificados indirectos) podrn hacerlo por derecho propio. Grficamente:
-Regla: Damnificado directo (la persona que padece el dao propio). -Excepcin: Ante muerte de la vctima por causa del evento daoso. Reclaman los
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CSJN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. Y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-IV-624)
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damnificados indirectos, es decir las personas que padecen un dao propio derivado del ilcito que sufre un tercero. En este caso son los herederos forzosos.
Dos teoras se ocupan de explicar el alcance de herederos forzosos: a) Una doctrina considera que slo tienen esta calidad quienes efectivamente y concretamente obtengan la calidad de herederos al momento de la muerte de la vctima. b) Otra doctrina, ms razonable, considera que son herederos forzosos todas aquellas personas que potencialmente revistan dicho carcter. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en ese sentido30. Sin embargo tal como vimos supra (Lectura I, Unidad I Bases constitucionales del derecho de daos) la limitacin del art. 1078 C.C. resulta injusta respecto de ciertos casos como es la discapacitante de un hijo (aunque no se cause la muerte), o la negacin de la legitimacin activa a la concubina o a los hermanos. Por tal razn es dable de solicitar la inconstitucionalidad del ese artculo para los casos en concreto en los cuales se afecta el derecho a la reparacin plena e integral y al principio neminem laedere. Asimismo, la mayora de la doctrina recomienda una reforma legislativa que ample la legitimacin activa en esta materia.
El art. 1099 C.C. se ocupa de esta cuestin. El mismo determina que slo se transmite a los herederos si el damnificado la hubiese entablado antes de fallecer. Es decir que ellos pueden continuarla, es decir que los herederos no tiene legitimacin iure hereditatis si el damnificado fallecido no hubiera intentado dicha accin antes de fallecer. En consecuencia hay que distinguir en este caso la accin iure hereditatis (continuada luego de la muerte de la vctima y originada en el dao moral de la vctima) a la accin iure propio (que ejercen los herederos forzosos por su dao propio originado en la muerte de la vctima).
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CSJN, 9/12/93, Frida A. Gmez Orue de Gaete C. Pcia. de Buenos Aires. LL, 1994-C-546.
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PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental Galds, J.M. cit. por PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental 33 Lorenzetti cit. por PEA CHACN, MARIO. Dao moral colectivo de carcter ambiental
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3.3.7. Prueba
La prueba del dao moral tambin origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura considera que la prueba del dao moral difiere en caso que el mismo provenga de un ilcito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). Acorde a esta tesitura, en el primer caso el dao moral se presumira, mientras que en el segundo la presuncin no operara, siendo la prueba contundente un requisito ineludible. Esto no es as. La etiologa del dao no debera tener incidencia en la cuestin probatoria. En ambas rbitas, el dao moral acta de igual manera, y debe ser valorado y tratado de igual manera. El ejemplo que nos dan los Dres. Pizarro y Vallespinos (art. 688 y ss.) es realmente claro. En el caso que ellos utilizan para ilustrar la temtica, resulta claro que no puede ser tratado de diferente modo el peatn que se ve lesionado por el mnibus que lo atropella, que el pasajero que sufre el dao dentro del mnibus. No parece lgico. En todos los casos, por la aplicacin de los principios de prueba, el dao moral debe probarse en principio por quien lo alega, sin ms consideraciones respecto de su origen. Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es interno, y que no implica necesariamente las lgrimas, o una exteriorizacin estereotipada del mismo, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis teniendo en cuenta el evento daoso y las caractersticas del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del dao moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 690.
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UNIDAD 4: LA ANTIJURIDICIDAD
4.1. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES. 4.1.1. Concepto. Denominacin
Una accin antijurdica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. La accin a la cual nos referimos es una conducta ya sea comisiva u omisiva que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y al margen de l los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible. La antijuridicidad se analiza de modo unitario, es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al ordenamiento jurdico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia tanto el actuar del menor de diez aos o del demente pueden ser catalogadas de antijurdicas. El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto violacin directa de la ley, como la infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
4.1.2. Sanciones que derivan de la contrariedad del acto con el ordenamiento jurdico. La sancin resarcitoria.
Como sabemos, la antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista la sancin resarcitoria, se requiere que exista un dao, que tenga relacin de causalidad, un factor de atribucin (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
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orden pblico, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo en muchos casos una conducta puede ser formalmente adecuada en tanto no contrara el ordenamiento jurdico, sin embargo el espritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurdico, entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc.
4.1.5. La antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Vigencia del alterum non laedere como principio general del Derecho.
Este punto tiene relacin con el problema de las prohibiciones especficas y genricas del art. 1066 C.C. que tratamos Infra (4.2.2.) ya que a diferencia de la ley penal, el Derecho Civil no requiere un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genrico y flexible, y que es el que prohbe causar daos a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
4.2.2. El problema de las prohibiciones especficas y genricas. La atipicidad del ilcito civil. El art. 1066 del Cdigo Civil. Atipicidad del ilcito civil.
De acuerdo al art. 19 de la Constitucin Nacional, y al art. 1066 para que una conducta sea antijurdica debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico. As, esta ltima norma expresa: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto". En este sentido, Zavala de Gonzlez, citada por Pizarro y Vallespinos, explica claramente que el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe estar consignada por la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico. La cuestin es clara, a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que por el contrario es atpico, es decir genrico y flexible, ya que prohbe causar daos a otro en su persona o en sus cosas.
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4.2.5. Modos de obrar: actos antijurdicos de comisin, de comisin por omisin y de omisin
La conducta antijurdica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los actos pueden tratarse de comisin de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo causar lesiones a otra persona. Por el contrario, puede suceder que el ilcito consista en la omisin de una conducta que ordena la ley (vgr. omitir prestar auxilio). Nos remitimos a la bibliografa obligatoria37.
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CSJAN, 5/8/86, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, JA, 1986-IV-624) PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 483.
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4.3. SUPERACIN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS MBITOS DEL DERECHO DE DAOS 4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por daos. Valoracin crtica.
La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones el ordenamiento jurdico protege a la vctima descargando consecuencias daosas en un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su conducta. En la opinin de Pizarro y Vallespinos38, los casos de responsabilidad por actos lcitos tambin tiene gran importancia en cuanto a los factores de atribucin objetiva (vgr. solidaridad social, equidad, etc.)
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PIZARRO, RAMON DANIEL VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Ob. Cit. T. II Pg. 487.
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