O Regime Jurídico-Constitucional Do Referendo Popular Brasileiro e Sua Especificação

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Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro

Working Paper No. 003 Fevereiro, 1998
O Regime Jurdico-Constitucional do Referendo Popular Brasileiro e sua Espeficicao Prof. Adrian Sgarbi Departamento de Direito
Publicado nos Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, no. 27, 1999.
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I DOUTRINA O regime jurdico-constitucional do referendo popular brasileiro e sua especificao

ADRIAN SGARBI Doutor em Direito pela USP. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito da PUC-Rio.
SUMRIO: 0. Introduo. 1. Referendo e plebiscito. Confuso e distino. 1.1. O referendo e o plebiscito na tcnica norte-americana, italiana, sua, francesa e portuguesa. 1.2. O referendo e plebiscito no direito brasileiro. Fonte e enquadramento dos institutos. O critrio dos efeitos e temporal. Sua repercusso na regulamentao promovida pela Lei n 9.709, de 18 de novembro de 1998. Crticas. 2. O complexo do procedimento referendrio. 2.1. A obrigatoriedade e a facultatividade do referendo. 2.2. Iniciativa. 2.2.1. Titularidade. 2.2.1.1. Do Executivo. 2.2.1.2. Do Legislativo. 2.2.1.3. Dos cidados. 2.3. Notas quanto formulao de questes. 2.4. A votao referendria. 2.5. A deciso referendria. 2.6. Efeitos. 3. Fiscalizao. 3.1. O curso fiscalizatrio na Itlia, na Sua, nos Estados Unidos (Califrnia), na Frana e em Portugal: comparao. 3.2. O curso fiscalizatrio no Brasil (de iure condendo). 4. Concluses. Referncias bibliogrficas.
0. Introduo A participao poltica pode ter vrios nveis de profundidade: pode ser na elaborao (participao consultiva), na deciso (participao decisria), como na execuo (participao cooptativa) de medidas polticas. Da que o princpio democrtico, do poder caracterizado bem como como do princpio seu organizador tem da sido titularidade exerccio,
constitucionalmente conformado no s pelo vis do controle da legitimidade do poder poltico segundo aferies temporalmente localizadas (= eleies), mas, tambm, e de forma inclusiva, pelo vis da participao popular operacionalizada no prprio curso do exerccio de mandatos (= instrumentos
participativos). Tal se faz na busca de racionalizao do domnio processual poltico e de sua legitimao, dada a no reduo da democracia a uma entrega decisional simples de vontades (= mandato representativo puro). com base nessa articulao que o referendo, meio e modo de atuao popular na esfera poltico-decisria estatal por sufrgio deliberativo, tem figurado, nas democracias contemporneas, como importante instrumento de viabilizao de
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causas polticas>> sobre questes sensveis comunidade.
Mas ainda que consagrado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, pouco se fez no sentido de entend-lo, seja terica, como funcionalmente. Assim, este ensaio pretende ser uma anlise do plano normativoconstitucional do referendo popular brasileiro objetivando sua especificao jurdico-procedimental com o acrscimo de algumas poucas notas no estrito de sua regulamentao( 1 ). Neste sentido, quatro so os tpicos referentes: (1) investigar e interpretar as disposies legislativas existentes; (2) examinar as interpretaes construdas, no limite, pela dogmtica domstica; (3) obter o real sentido e o adequado mbito de sua aplicao; (4) fornecer dados para a elaborao de procedimento concretizador objetivamente controlvel. Duas idias elementares e distintas, de todo modo, devem ser evidenciadas, preliminarmente. Em primeiro lugar, o referendo aqui examinado, excetuando o carter essencialmente genrico de ratificao de ato jurdico, nada tem que ver com o nominado referendo ministerial previsto no art. 87, inc. I, no sendo possvel confundir um e outro( 2 ). Isso porque, o referendo ministerial consiste na subscrio das leis, medidas provisrias e decretos do Chefe do Executivo que
(1) O referendo foi recentemente regulamentado pela Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998. (2) Constituio da Repblica, art. 87: Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos direitos polticos. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I exercer a orientao
RT - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 27 (1999)
dizem respeito sua pasta( 3 ). Sendo, em suma, mera aposio de assinatura do Ministro no documento que exterioriza determinado ato, e de cuja responsabilidade partilha. Ao passo que aquele instrumento de atuao conjugada ex populo no processo poltico decisrio. Demais disso, este no se identifica, ainda, com o referendo do Congresso Nacional a que determinados atos do Chefe do Estado esto sujeitos( 4 ), quanto menos se pode confundir com o referendo congressual em caso de agresso estrangeira quando ocorrer no intervalo das sesses legislativas( 5 ), ou com o referendo tambm congressual para celebrar a paz. A fortiori, no h que se confundir com o ato deliberativo do Congresso Nacional ad referendum nas hipteses de remoo dos grupos indgenas de suas terras( 6 ). Por essas necessrias dintines que, habitualmente, tem-se procurado distanciar os juzos com o acrscimo da qualificativa popular, no atinente ao referendo do corpo eleitoral (= referendo popular), termo este que no foi adotado pela Constituio da Repblica, embora seja de recorrente aceitao( 7 ).
e superviso dos rgos e entidades da administrao federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica. (3) Cfr. J. AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 Edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1995, p. 607. (4) Constituio da Repblica, art. 84, Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. (5) Constituio da Repblica, art. 84, Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XX celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional. (6) Constituio da Repblica, art. 231, So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 5.. vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. (7) Constituio da Repblica, art. 14, inc. II. Cfr. O.A. BANDEIRA DE MELLO. O Referendo Legislativo Popular, ob. cit. J no Anteprojeto de Constituio JOS AFONSO DA SILVA, consta como Referendo Popular. Vide art. 36. Na Itlia, a qualificativa segue muito a funo do instituto, como referendo eleitoral, referendo territorial, referendo institucional, referendo di indirizzo (= de diretriz poltica), etc. cfr. V. BARNATO. I Referendum Elettorali: Analisi dei Quesiti, RevTDPit., n. 3, 1992. Na Sua utilizase referendo popular, cfr. E. GRISEL. Initiative et Rfrendum Populaires (Trait de la dmocratie semidirecte en droit suisse), Institut de Droit Public de LUniversit de Lausanne, Suisse, 1987, p. 225. Na Frana utiliza-se referendo pura e simplesmente. Cfr. M. GUILLAUME-HOFNUNG. Le Rfrendum, Que
Em segundo lugar, em que pese o fato do referendo participao poltica decisria
instrumento de
apresentar, como trao comum, incidncia
sobre normas, por vezes, seu campo de atuao encontra-se ampliado, aparecendo em alguns ordenamentos jurdicos com o objetivo de determinar, tambm, uma questo geopoltica ou a determinao de uma questo em tese. Resultado disso tem sido o surgimento de construes tericas entre ns que, muito atentas literatura jurdica estrangeira, descuidam de uma construo adequada normatividade nacional globalmente considerada, em detrimento de uma compreenso estrita da sistemtica referendria no Pas( 8 ). Portanto, impem-se, no particular, uns poucos acertamentos. 2. Referendo e plebiscito. Confuso e distino 2.1. O referendo e o plebiscito na tcnica norte-americana, italiana, sua, francesa e portuguesa Em termos inaugurais, no encontramos, na sistemtica norte-americana e sua, subsdios doutrinrios para diferenar o referendo e o plebiscito( 9 ), ainda que, quanto aos Estados Unidos, tenhamos nos deparado com o advisory referendum, instrumento institudo no Estado de Illinois em 1901, e no de Massachusets em 1913, para se colher a opinio em tese do eleitorado sobre
sais-je?, 2e. dition, PUF, Paris, 1994, p. 15. Em Portugal, tambm se usa somente referendo; J. MIRANDA. Um Anteprojeto de Proposta de Lei de Regime do Referendo, RevFDUL, vol. XXXII, 1991; J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. Edio, Coimbra Editora, 1993, p. 530. (8) Ns mesmos fomos seduzidos por esses equvocos ao longo de nossas pesquisas: cfr. O Referendo no Brasil, Itlia e Sua: uma anlise comparativa, RevCDCCP, RT, So Paulo, n. 16, julho-setembro de 1996, p. 142-58. (9) Mas ainda que este seja o comum, ao menos nos Estados Unidos, M. SUKSI. (M. SUKSI. Referendum and National Decision-Making (a study of constitutional form an practice), University of Michigan Law, UMI, 1997, pp. 33-43) atribui dupla acepo ao plebiscito: a primeira, de um referendo ad hoc; a segunda, de voto de confiana, p. ex. o gaullista e os napolenicos. J quanto ao referendo, entende ser um instrumento de participao popular institucionalizado que normalmente incide sobre normas, embora seja alargado de sistema para sistema, o que dificulta sua inteleco.
uma convenincia com o objetivo de orientar a Legislatura em determinada ao ou medida a ser implementada( 10 ). Todavia na Itlia os autores( 11 ) traam a diferena entre os institutos considerando o fato de que o plebiscito seria uma forma de se tomar uma deciso acerca de um ato extraordinrio ou excepcional, seja na ordem interna seja na externa( 12 ). E isso, com maior expresso em questes de cunho estrutural do Estado, ou de seu governo. J o referendo estaria circunscrito sempre s leis( 13 ). Em Frana, afirma a literatura jurdica( 14 ) que a palavra plebiscito passou a ser mais utilizada a partir do sculo XIX para identificar a desnaturao do referendo, uma degenerescncia do seu tipo ideal( 15 ). Assim, no plebiscito votase em um nome, e no referendo vota-se em um texto. O primeiro, portanto, seria a aprovao ou no da confiana em um homem, o ltimo no valor de uma norma( 16 ). Da extremam autores com a afirmao de que a diferena entre um e outro no se d a nvel constitucional ou legislativo, muito menos pela anlise do ato ou do procedimento, mas segundo o carter totalitrio ou liberal do governo( 17 ).
(10) Cfr. O. TRIGUEIRO. O Regime dos Estados na Unio Americana, Companhia Editora Americana, Rio de Janeiro, 1942, p. 140. (11) Cfr. SANTI ROMANO. Princpios de Direito Constitucional Geral, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, p. 316; C. CARBONE. Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, verb. Referendum; G. VERGOTTINI. Diritto Costituzionale Comparato, Quarta Edizione, Padova, CEDAM, 1993, pp. 270-3; D. ZANICHELLI. Il Referendum Regio, Nuova Antologia, Roma, 1892, pp. 638-40; G. AMBROSINI. Referendum, Ed. Bollati Boringhieri, Torino, 1993, p. 15, que acentua o carter excepcional e arbitrrio do plebiscito sob o ponto de vista jurdico, e, ao mesmo tempo, afirma haver uso circunscrito s questes territoriais no direito estrangeiro, como anexao de Estados. (12) Cfr. G.M. SALERNO. Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, verb. Referendum; P.L. VERD. Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIX, verb. Plebiscito, que afirma haver plebiscito quando o referendo versa sobre questes emocionais. (13) Cfr. C. MORTATI. Istituzioni di Diritto Pubblico, t. I, Padova, CEDAM, 1991, pp. 836-7; A. MELONCELLI. Diritto Pubblico, Maggioli Editore, Roma, 1994, p. 486. (14) Cfr. F. HAMON. Le Rfrendum (tude comparative), LGDJ, Paris, 1995, pp. 10-1. (15) Cfr. F. HAMON. Le Rfrendum..., ob. cit, pp. 57; 59-61; P. AVRIL/J. GICQUEL. Lexique. Droit Constitutionnel, verb. Plbiscite, PUF, Paris, 1986, verb. Rfrendum; J. CADART. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, t. I, LGDJ, Paris, 1975, pp. 189-99. (16) Cfr. M. GUILLAUME-HOFNUNG. Le Rfrendum..., ob. cit. p. 14. (17) Cfr. M. GRAWITS/J. LECA. Trait de Science Politique (Les rgimes politiques contemporains), vol. 2, PUF, Paris, 1985, p. 335.
Por fim, em Portugal, autorizada opinio( 18 ) consigna que a hipertrofia democrtica aliada a uma concepo decisionista do direito, explicam a feio na qual o plebiscito corporifica uma deciso que, transcendendo a normatividade constitucional, e descompromissada com limites polticos ou jurdicos, legitima, em termos democrticos-populares, uma ruptura constitucional; em que pese o fato de poder-se definir, por outro lado, o plebiscito em sua expresso neutra como uma pronncia popular incidente sobre escolhas ou decises polticas( 19 ). Com respeito ao referendo, este seria a consulta popular direta que, respeitando os princpios bsicos no Estado de direito democrtico-constitucional, tanto no procedimento como no contedo e sentido, visa a alterar existente( 20 ). Para alm do aspecto doutrinrio, contudo, pode-se estabelecer o seguinte quadro evidenciador do campo de incidncia referendria em cada sistema destacado:
QUADRO 1
total ou parcialmente
a ordem jurdico-constitucional
Incidncia do referendo no Brasil, Estados Unidos, Itlia, Sua, Frana e Portugal( 21 )

Pases Matria NORMATIVA
BRASIL
ESTADOS UNIDOS
ITLIA
SUA
FRANA
PORTUGAL
(18) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional, ob. cit., pp. 123-4. (19) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, Coimbra, 1997, p. 285. (20) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional, ob. cit., pp. 123-4. (21) So os seguintes dados legislativos: [1] Brasil: art. 1., pargrafo nico, c/c art. 14, incs. I e II; [2] Estados Unidos: varivel de Estado para Estado. Na Califrnia: (a) referendo do art. 18, Seo 4; (b) referendo do art. 2, Seo 9 e 10; (c) referendo do art. 16, Seo 1; [3] Itlia: (a) o referendo do art. 75; (b) o referendo do art. 132, n.os 1 e 2, e art. 133; (c) referendo do art. 138, n. 1 e 2; (d) referendo da Lei Constitucional n. 2/1989; e) referendo do art. 123.; [4] Sua: (a) o referendo do art. 6., n. 2, al. c); (b) o referendo do art. 89.; (c) o referendo do art. 89.-bis; (d) o referendo do art. 120.; (e) o referendo do art. 123.. [5] Frana: (a) o referendo do art. 11; (b) o referendo do art. 53; e (c) o referendo do art. 89; [6] Portugal: (a) referendo do art. 112.; (b) referendo do art. 238.; (c) referendo do art. 232, n. 2; (d) referendo do art. 256. (disposio aps a LC 1/97).
GEOPOLTICA QUESTO OU MATRIA EM TESE
P P
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2.2. O referendo e plebiscito no direito brasileiro. Fonte e enquadramento dos institutos. O critrio dos efeitos e temporal. Sua repercusso na regulamentao promovida pela Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998. Crticas. At a edio da Lei n. 9.709/1998, a principal fonte normativa em matria de referendo, no ordenamento jurdico brasileiro, decorria, simplesmente, do Texto Fundamental da Repblica. Prescindindo-se de explicitaes (circunstancialmente) negligenciveis, apenas permitimo-nos umas poucas ponderaes, na espcie( 22 ). Em primeiro lugar, diga-se que o referendo popular e o plebiscito so institutos distintos com funes distintas. E, no particular, um exame do direito estrangeiro, com raras excees, pouco ajuda, isso porque, comumente, tem-se por plebiscito uma distoro do referendo( 23 ), ou, mesmo, um instituto livre das restries da ordem jurdica positivada( 24 ), inteligncias no adaptveis a ns( 25 ). Em segundo lugar, observe-se que a Constituio da Repblica traz no seu artigo 14 o referendo e o plebiscito em incisos diversos o que acentua a concluso de que so institutos distintos nos termos de uma interpretao topogrfica. Em reforo ao que se afirma relembre-se que (a) a norma no deve
(22) A propsito do tema, com restrio analtica do plano jurdico-constitucional cfr. o nosso: O Referendo, Ed. Renovar (Coleo Teses), Rio de Janeiro, 1999 (420 pp.). (23) Cfr. F. HAMON. Le Rfrendum..., ob. cit, pp. 57; 59-61; P. AVRIL/J. GICQUEL. Lexique..., ob. cit., verb. Rfrendum; J. CADART. Institutions Politiques..., ob. e vol. cits., pp. 189-99. (24) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional, ob. cit., pp. 123-4. (25) Mas ainda que este seja o comum, ao menos nos Estados Unidos, M. SUKSI. (Referendum and National Decision-Making..., ob. cit., pp. 33-43) atribui dupla acepo ao plebiscito: a primeira, de um referendo ad hoc; a segunda, de voto de confiana, p. ex. o gaullista e os napolenicos. J quanto ao referendo, entende ser um instrumento de participao popular institucionalizado que normalmente incide sobre normas, embora seja alargado de sistema para sistema, o que dificulta sua inteleco.
conter palavras inteis, devendo-se compreender as palavras como tendo alguma eficcia (verba cum effectu, sunt accipienda), sendo certo que, esse entender, elementar axioma para o intrprete( 26 ). Da a conhecida afirmao segundo a qual (b) as disposies normativas devem ser interpretadas de tal modo que no parea haver palavras suprfluas e sem fora operativa (interpretatio in quacumque dispositione ne sic facienda, ut verba non sint superflua, et sine virtute operandi)( 27 ) . Em terceiro lugar, o objeto do plebiscito v-se delimitado em dois artigos. O plebiscito para questo geopoltica do art. 18, 3. e 4.; e o plebiscito para questo em tese com a anloga utilizao do ADCT, art. 2., isto , plebiscito para mera hiptese( 28 ). Nesse sentido, h duas espcies de plebiscito no sistema brasileiro: a) um geopoltico; b) outro, para questes em tese. a) O primeiro objetiva possibilitar que os eleitores se manifestem numa alterao geogrfico-politicamente singularizada; b) o ltimo que se decidam a respeito de uma questo poltica sensvel comunidade. Por excluso, fica legado ao referendo apenas as questes normativas, alis, como de rigor em alguns outros sistemas( 29 ). Tudo isso e s nos referimos a alguns pormenores de um domnio, aqui, restringido( 30 ) , permite-nos concluir que o nosso sistema jurdicoconstitucional traz subsdios para se estabelecer perfeitamente a diferena de cada um dos institutos, sendo artificiais e falhos os critrios temporal e o da vinculatividade habitualmente utilizados pela dogmtica domstica, e que,
(26) Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica e Aplicao do Direito, 10. Edio, Ed. Forense, 1988, p. 250. (27) Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica..., ob. cit., p. 251. (28) Nele a questo em tese figurada foi a determinao da forma e sistema de governo. O que no est a impedir outro assunto com formulao de outro tipo de tese. (29) Vide Constituio das Repblicas Filipinas de 15 de outubro de 1986, art. IXc, seo 2, n. 1, art. IXd, seo 10; Constituio da Repblica do Suriname, arts.71, 2, 83, 3 e 181, n. 2-d. (30) Seja-nos permitido, ainda uma vez, fazermos referncia ao nosso O Referendo
infelizmente, foram influentes no particular da regulamentao do art. 14, como veremos( 31 ). Explique-se melhor. Considerando o critrio temporal, diga-se que se a Constituio da Repblica clara ao mencionar no art. 18, 4., fine, consulta prvia, firmando esta condio de validade para o plebiscito geopoltico, o mesmo no faz com respeito ao plebiscito para questo em tese e com o referendo. E se a Constituio no limita, no cabe ao intrprete faz-lo. De tal sorte que, com singular uso no Direito Pblico, o fim para que foi inserto o artigo na lei sobreleva a tudo, no se devendo restringir a regra, por interpretao, onde a mesma no o faz, nem admite (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus)( 32 ). Alm do mais, deve-se restringir o odioso, no o favorvel, isso claro, se no houver disposio limitadora (odiosa restringenda, favorabilia amplianda)( 33 ), ainda mais se se tratar de direitos polticos para o bem do Estado Constitucional. Portanto, onde a Constituio da Repblica no veda, a permisso se afirma. Demais disso outros sistemas aceitam o uso do referendo antes da feitura da norma (nominado referendum ante legem), de modo a se fazer mais presente o corpo eleitoral nas discusses de forte impacto social, o que nossa Constituio no afasta como possibilidade( 34 ). Apesar disso, o legislador, no atendendo aos fatos, disps diferentemente na j referida regulamentao restringindo o referendo a simples instrumento de ratificao de atos numa atuao a posteriori, o que se deve lamentar ( 35 ).
(31) Segundo o critrio temporal, o referendo incidiria aps uma norma estar vigendo, ao passo que o plebiscito seria sempre uma atuao prvia. J no plano do critrio dos efeitos, o resultado do plebiscito no seria vinculativo, mas o do referendo sim. Ou seja: to-somente o resultado do referendo deveria ser acatado. (32) Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica..., ob. cit., pp. 346-7. (33) Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenutica..., ob. cit., pp. 304-15. (34) Vide o projeto de lei n. 5/1991 de autoria do Sen Nelson Carneiro, que, no art. 4., 1., prev, ainda que com redao pouco satisfatria, o referendo ante legem, com a dico: O referendo pode ser utilizado preventivamente ou aps a emanao do ato. (35) Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998: Art. 2.. Plebiscito e referendo so consultas (sic) formuladas ao povo [em termos mais tcnicos teria sido melhor dizer: cidados ou eleitores], para que
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J no que tange ao critrio da vinculatividade, os autores que dele se utilizam partem de um pressuposto, em nosso entender, injustificado (e incompreensvel sob o plano principiolgico soberano-popular e democrticoparticipativo [Constituio da Repblica, art. 1., pargrafo nico c/c art. 14, caput]( 36 )). que, como referido, um direito poltico no pode ser interpretado no sentido de sua restritividade. Assim, to somente no caso da Constituio da Repblica afastar a vinculatividade de um dos intrumentos participativos que em seus efeitos pode ser coarctado. E a Constituio, na realidade, s o faz no caso de plebiscito geopoltico( 37 ), e, no, no caso de plebiscito para questes em tese, bem como do referendo. No fosse assim, no caso do plebiscito para questes em tese previsto no ADCT, art. 2., este poderia ter sido desconsiderado com respeito deciso popular tomada( 38 ). O que impossvel de se pensar frente aos termos do art. 1., pargrafo nico, que no foi, repetimos, restringido no plexo participativo, exceo do geopoltico.
delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. 1.. O plebiscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. 2.. O referendo convocado (sic) com posteridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo [em termos mais tcnicos teria sido melhor dizer: cidados ou eleitores], pelo voto aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. (36) Constituio da Repblica, art. 1., pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio; Art. 14, caput: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos desta lei, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular. (37) Mas faa-se aqui a seguinte ponderao: 1) para os Estados, o plebiscito para alterao geopoltica est condicionado a trs procedimentos: (a) realizao de plebiscito com aprovao da populao diretamente interessada sobre a alterao geopoltica que se pretende concretizar; (b) manifestao favorvel das respectivas Assemblias Legislativas dos Estados envolvidos; e (c) deciso favorvel do Congresso Nacional mediante lei complementar sobre o assunto com a sano do Presidente da Repblica conforme estabelece a Constituio da Repblica, art. 18, 3. [smile do art. 2. da anterior Constituio de 1946] c/c art. 48, VI; 2) para os Municpios, o plebiscito para alterao geopoltica est condicionado a (a) divulgao favorvel dos Estudos de Viabilidade Municipal; (b) consulta com aprovao das populaes dos municpios envolvidos; (c) feitura de lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal (CR, art. 18, 4.). Cabe outra anotao: semelhantemente do que se disps na Constituio da Repblica acerca do pronunciamento do Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, quanto alterao geopoltica estadual, em nosso sentir, os constituintes estaduais podero, por previso constitucional de seu mbito, impor mesmo critrio final de aprovao, mutatis mutandis. (38) Seria o mesmo, ad argumentandum tantum, que no aceitar uma deciso popular ldima por sufrgio eletivo (p. ex.: que tivesse por resultado a eleio de um candidato Presidncia da Repblica) tendo em vista que o referente tambm o art. 1. pargrafo nico.
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Portanto, tanto o critrio temporal como o dos efeitos no satisfazem porque no contemplam tais necessrias distines( 39 ). Para alm disso, ainda uma e outra nota. O Supremo Tribunal Federal, tendo como Relator o Ministro SEPLVEDA PERTENCE, em Ao Direta de Inconstitucionalidade, firmou o seguinte entendimento: STF. ADIn n. 733-MG Sob a Constituio de 1988, no obstante o retorno a rbita da ordem estadual da fixao de requisitos substanciais a criao de municpios e do processo da deciso poltica de cri-los, confiada a Assemblia Legislativa, corrente o entendimento de que foi recebido o direito anterior, no ponto em que outorgou a Justia Eleitoral competncia para administrar a consulta plebiscitria, apurar e proclamar, o seu resultado positivo ou negativo (v.g. ADIn 542, 27-06-1991): proclamado pelo TRE o resultado negativo da consulta, a deciso preclusa no mbito da Justia Eleitoral , tem eficcia definitiva e vinculante da Assemblia Legislativa, impedindo a criao do municpio projetado, sob pena de inconstitucionalidade por usurpao da competncia judiciria( 40 ). E, por sua vez, pontificou o Relator Ministro NRI DA SILVEIRA na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 542, mencionada: STF. ADIn n. 542-RJ Lei Complementar n. 59, de 29/02/1990, art. 8., do Estado do Rio de Janeiro, ao prever que a forma consulta plebiscitria, para a criao de municpio, ser regulada mediante resolues expedidas pelo Tribunal Regional Eleitoral, respeitados os requisitos previstos na regra impugnada.
(39) Neste sentido evolumos a partir da posio anteriormente assumida: cfr. O Referendo no Brasil, Itlia e Sua: uma anlise comparativa, RevCDCCP, RT, So Paulo, n. 16, julho-setembro de 1996, p. 144. (40) Supremo Tribunal Federal, ADIn 733-MG, ac. de 17/06/1992, Tribunal Pleno, Relator: Ministro SEPLVEDA PERTENCE, in DJU 30/06/1995.
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Alegao de necessidade de nova Lei Complementar n. 1/1967, para que o TRE possa presidir ap plebiscito. Relevncia jurdica da fundamentao inicial que no se reconhece. Cautelar indeferida( 41 ). Deixando um tanto de lado alguns outros aspectos, por reputarmos, no particular, secundrios, devemos ponderar sobre a vinculatividade referida. A tramitao do plebiscito, por bvio, comporta, inicialmente, ou uma resposta positiva do eleitorado, ou uma resposta negativa (= princpio da bipolaridade do pleito). Se positiva, segue o procedimento com um pronunciamento do legislativo. E se negativa? A Constituio da Repblica no dispe sobre a negativa de plebiscito geopoltico, muito menos a Lei 9.709/1998. No obstante, o STF pronunciou-se pelo seu efeito vinculativo (= eficcia do instrumento). Interessante notar a semelhana da posio adotada com o que tm escrito os autores italianos a respeito do art. 132 da Constituio da Repblica italiana( 42 ). Ainda que com alguma controvrsia, at porque igualmente omissa a legislao italiana na matria, tem-se firmado na pennsula o entendimento segundo o qual a negativa de referendo consultivo [Smile do nosso plebiscito geopoltico] vincula porque obstativo( 43 ). Ou seja, e em sntese: sendo plebiscito geopoltico, e se for positiva a resposta, abre-se oportunidade para pronunciamento ulterior do legislativo; mas, se negativa, cria-se obstculo intransponvel, j que majoritariamente foi recusada, no tendo o suporte da legitimidade popular, razo ltima do procedimento.
(41) Supremo Tribunal Federal, ADIn n. 542-RJ, ac. de 27/06/1991, Tribunal Pleno, Relator: Ministro NRI DA SILVEIRA, in DJU 25/10/1991. (42) Constituio da Repblica italiana, art. 132: Si pu con legge costituzionale, sentiti i Consigli regionali, disporre la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regione con un minimo di un milione dàbitanti, quando ne facciano richiesta tanti Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, e la proposta sia approvata con referendum dalla maggioranza delle popolazioni stesse. (43) Cfr. G.M. SALERNO. Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, verb. Referendum.
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Com efeito, definimos, atendidos os limites da Lei n. 9.709/1998, o referendo popular brasileiro como instrumento de participao polticodecisria dos cidados, que tem por objetivo, com posteridade a ato legislativo ou administrativo, ratific-los ou rejeit-los. Consiste, portanto, numa deciso por sufrgio deliberativo, ao lado do sufrgio eletivo. Sendo que sua maior caracterstica situa-se no prprio objeto do instituto, que deve versar sobre matria normativa( 44 ). J o plebiscito brasileiro instrumento de participao poltica pelo qual os eleitores decidem matrias em tese e alteraes geopolticas. Assim, as questes geopolticas (Constituio da Repblica, art. 18, 3. e 4.), e as em tese (ADCT, art. 18)( 45 ) ficam, na constitucionalstica nacional, reservadas ao campo de incidncia do plebiscito numa verdadeira especificao aplicativa j que as questes normativas limitam-se projeo referendria( 46 ). Em outras palavras: os atos legislativos ou administrativos que no tiverem feio normativa devero ser submetidos a plebiscito em tese e, no, a referendo. A anlise procedida permite-nos formular os seguintes painis conclusivos:
PAINEL 1 REFERENDO Efeito vinculativo DISPOSIO EFICACIAL DO REFERENDO E DO PLEBISCITO PLEBISCITO EM TESE Efeito vinculativo 1 2 PLEBISCITO GEOPOLTICO Efeito no vinculativo se positivo Efeito vinculativo se negativo
(44) Cfr. C. MORTATI. Istituzioni..., ob. e t. cits., pp. 836-7; A. MANZELLA. Il Parlamento, Il Mulino, Bologna, 1991, pp. 75-80. Nesse plano sua incidncia considervel. Temos os exemplos de seu uso em questes de ordem fiscal, como na Califrnia, proposio n. 13 de 1978 e Massachusetts, proposio n. 21/2 de 1974; de ordem social e moral, como na Itlia, divrcio, 1974; e na Califrnia, pena de morte, 1972, dentre outros. Cfr. as informaes de O. DUHAMEL/Y. MENEY. Dictionnaire Constitutionnel, Paris, PUF, 1992. (45) Perceba-se, assim, que a clebre lio do emrito juspublicista SANTI ROMANO segundo qual o referendo uma forma de manifestao popular em que o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental, no tem aplicao ou cabimento entre ns. Muito menos atribuir excepcionalidade ao plebiscito pode servir de caracterizao. que, com respeito ao primeiro caso, essas matrias so devidas ao plebiscito para questes em tese, e, quanto ao segundo caso, no atual estgio de nossa democracia, os cidados devem participar mais ativamente do processo democrtico, como preceitua a Constituio da Repblica (art. 1., par. nico c/c art. 14 e incs.). (46) Neste sentido evolumos a partir da posio anteriormente assumida: cfr. O Referendo no Brasil, Itlia e Sua: uma anlise comparativa, art. cit., p. 144.
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PAINEL 2
DISPOSIO DOS OBJETOS DO REFERENDO E DO PLEBISCITO PLEBISCITO EM TESE E GEOPOLTICO Matrias em tese e alteraes geopolticas
REFERENDO Proposies normativas
3. O complexo do procedimento referendrio 3.1. A obrigatoriedade e a facultatividade do referendo O referendo constitucionalmente consagrado segue duas modalidades, com respeito sua propulso: uma, obrigatrio( 47 ) no atinente soberania popular; outra, facultativo( 48 ) nos demais assuntos( 49 ). Tal se afirma porque mesmo que os anais das sesses plenrias da Constituinte no tragam elementos maiores, dos dispositivos somos levados concluso de que a dico constitucional ser exercida do art. 14, caput, torna indiscutvel que as questes concernentes soberania popular, s e somente s, possam ser legisladas, validamente, com a conjugao do legislativo e do corpo eleitoral atravs dos instrumentos de participao poltica decisria existentes, ou seja, seu uso, no particular, obrigatrio( 50 ). Da, outra questo fundamental tambm decorre: nos casos no atinentes soberania popular, o Congresso Nacional pode autoriz-lo quando lhe convier. Mas quais so os assuntos atinentes soberania popular a obrigar a realizao de referendo por determinao de disposio constitucional? Para todos os efeitos, temos por assuntos de soberania popular os atinentes ao conjunto de normas afetas aos
(47) Obrigatrio vai aqui entendido como o referendo que deve ser realizado no em razo de deliberao poltica, mas, sim, de determinao legal como a decorrente da inteligncia do art. 14, caput, da Constituio da Repblica (a soberania popular ser exercida). (48) Facultavivo vai aqui entendido como o referendo que pode ou no ser realizado posto que depende de deliberao poltica competente para tanto. (49) Neste sentido evolumos a partir da posio anteriormente assumida: cfr. O Referendo no Brasil, Itlia e Sua: uma anlise comparativa, art. cit., p. 151. (50) Em sentido conforme: P. BONAVIDES. Teoria do Estado, 3 Edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1995, pp. 360-1.
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direitos polticos e/ou maneira de os exercer (p. ex.: elegibilidade e inelegibilidade, etc.), bem como estrutura estatal (p. ex.: forma e sistema de governo, etc.) que, em ltima anlise, dela deriva. Em suma, quando a lei ou projeto de lei tiver por contedo a soberania popular, nos termos do art. 1., pargrafo nico, c/c art. 14, caput, da Constituio da Repblica, o referendo ser obrigatrio, ou seja, sua realizao decorre ex lege. Nos demais casos, a realizao do referendo ser facultativa, configurando referendo facultativo. No ltimo caso, pode ser autorizado ou no pelo Congresso Nacional (Constituio da Repblica art. 49, inc. XV). 3.2. Iniciativa O referendo, na Constituio da Repblica, ex vi do art. 49, inc. XV, est restrito apenas autorizao do Congresso Nacional. Se acaso estiver tramitando, ou por tramitar, segundo curso natural do procedimento legislativo, um projeto de lei ordinria que envolva a soberania popular, ou, a fortiori, uma proposta de emenda Constituio, que ocorre? Por se tratar de referendo obrigatrio, o Congresso Nacional dever autorizar sua realizao, necessariamente. E quanto s hipteses no tangentes soberania popular? H quem afirme que o referendo decorre da vontade congressual, nada se podendo fazer enquanto este no se decide pelo referendo. Em nosso entendimento, porm, sem total exatido. Fixe-se desde logo: no se deve confundir iniciativa de referendo (= propulso procedimental) com competncia para deciso da realizao ou no de referendo (= juzo de oportunidade da deliberao referendria a ser realizada pelo rgo constitucionalmente competente) [Questo que o legislador ao regulamentar o instituto no compreendeu, como veremos]. Para a
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explicitao dessa afirmao da funo pragmtica da norma constitucional, atente-se para os seguintes referentes: (1) o art. 49, inc. XV utiliza verbos distintos (autorizar para referendo e convocar para plebiscito) Constituio da Repblica procede com o mesmo rigor diferenciativo decises polticas para uma cada vez maior participao poltica interpretativo-teleolgico. Sob o plexo analtico interpretativo-gramatical, observe-se ainda uma vez que a Constituio da Repblica no art. 49, inc. XV, emprega o verbo autorizar quando se cuida de referendo, e convocar quando se trata de plebiscito. Para alm disso, repete o verbo autorizar em outras situaes do mesmo dispositivo, como nos incisos II, III e XVI. Por qu? Qual o sentido? Segundo os lexicgrafos, convocar ato de chamar, convidar, mandar reunir( 51 ). Ao passo que autorizar aprovar, validar, confirmar, corroborar( 52 ). Portanto, infere-se que quem convoca age por ato de iniciativa que se pretende prpria desde o incio. J quem autoriza, autoriza algo que foi apresentado, solicitado, pedido. Mantida a referncia gramatical, sistemtica. Exemplo 1) Em uma das hipteses do art. 49, inc. II, a Constituio dispe sobre a competncia exclusiva do Congresso Nacional de autorizar o Presidente da Repblica a declarar a guerra. E no art. 84, inc. XIX, completando o seu sentido, elenca como uma das atribuies de competncia exclusiva do Presidente da Repblica, declarar a guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional;
(51) Cfr. CALDAS AULETE. Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, vol. 2, Editora Delta, 4. Edio, Rio de Janeiro, 1986. (52) Cfr. CALDAS AULETE. Dicionrio..., ob. cit., vol. 1, 1985.
plexo plexo plexo
interpretativo-gramatical; (2) em vrios incisos do mesmo artigo e de outros da interpretativo-sistemtico; (3) o princpio democrtico participativo direciona as
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Exemplo 2) Segundo o art. 58, inc. III, cabe s comisses convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies; Exemplo 3) Nos termos do artigo 84, inc. XVIII, da competncia privativa do Presidente da Repblica convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; Exemplo 4) No art. 84, inc. XX, firma-se a possibilidade do Presidente da Repblica celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; Exemplo 5) O art. 90, 1., firma a possibilidade do Presidente da Repblica convocar Ministro de Estado para participar da reunio do Conselho [da Repblica], quando constar da pauta questo relacionada com o respectivo Ministrio; Exemplo 6) O art. 137 dispe que em caso do Presidente da Repblica reputar necessrio, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, poder solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar estado de stio, em determinados casos que prev. E o art. 57 6., inc. I, estabelece que a convocao extraordinria do Congresso far-se- pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretao de estado de defesa ou de interveno federal, de pedido de autorizao para a decretao de estado de stio e para compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica. Como se pode perceber, a Constituio no se distancia, e nem se poderia distanciar, do sentido de que quem autoriza, por certo, autoriza que se faa algo ou alguma coisa por proposio/pedido de algum. Alm e ainda, mantm o sentido de que quem convoca o faz por ato prprio sem a necessidade de provocao.
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Mais: a Constituio da Repblica afastou-se de uma concepo restritiva de democracia (meramente representativa) e alicerou a dimenso participativa como uma componente essencial sua. Por outras palavras, entre as opes democracia reduzida e democracia como complexo traduzido na relao dialtica entre representantes e representados, optou por esta ltima. Com efeito, a idia-chave do processo dinmico da democracia participativa requer uma interpretao que finalisticamente d ateno s estratgias participativas como pontos informadores do Estado e da comunidade poltica segundo uma razo de liberdade responsvel( 53 ). Desse modo extrai-se o real sentido da Constituio: o referendo no obrigatrio pode ser realizado mediante solicitao dos agentes legitimados para tanto, em que pese o fato de que, embora solicitado, possa o Congresso Nacional, mediante votao, indeferi-lo. Estranhamente, contudo, o legislador fez vista grossa, no particular. Observando-se o art. 2. e desdobramentos da Lei 9.709/1998, percebe-se que tanto o plebiscito como o referendo foram postos como manifestaes populares decorrentes de convocao afrontando violentamente a textualidade normativo-constitucional( 54 ). Ora, pretendendo esta redutiva impostao das coisas criar obstculos possibilidade de solicitao de referendo pelos agentes legitimados, j que o pleito referendrio no decorreria de pedido de autorizao a ser feito, analisado e decidido (a sim por quem tem competncia constitucional especfica), mas de convocao, sem dvida a regulamentao inconstitucional, na espcie. Outra demonstrao da incompreenso do legislador no que tange s disposies constitucionais com claros reflexos na regulamentao aparece no art. 11 da Lei 9.709, que preceitua: O referendo pode ser convocado no prazo
(53) Cfr. G. BERTI. Ordine Giuridico e Sovranit Popolare in Manuale di Interpretazione Costituzionale, CEDAM, Padova, 1986, pp. 83-101. (54) Vide nota 36, supra.
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de 30 dias, a contar da promulgao de lei ou adoo de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. Isso porque, como visto no item 3.1, o referendo pode ser obrigatrio estando a dispensar a convocao (melhor dito: chamamento). Com isso, o artigo em destaque traz inmeros embaraos, dado que 30 dias certamente prazo exguo para a mobilizao popular (= colheita de assinaturas) no caso de referendo facultativo, e talvez longo demais no caso de referendo obrigatrio, como se poder concluir dos desenvolvimentos posteriores. Em que pese a jurdico-constititucionalmente problemtica regulamentao, continuaremos nossa anlise (fazendo vista grossa [aqui, da restrio por ela projetada]) segundo os moldes de uma interpretao atenta ordem constitucional informada (material e procedimentalmente) pelo princpio da participao poltica democrtica.
3.2.1. Titularidade
Quem poder solicitar referendo? Quais so os agentes legitimados? Essa questo concerne titularidade, isto , a quem a iniciativa referendria incumbe. Na espcie, a Constituio no diz. De todo modo, a solicitao no pode ficar sem critrio porque conseqncia disso a ineficcia de direito poltico, o que representaria desconsiderar teleologicamente a democracia decisria conjugada (Constituio da Repblica, art. 1., pargrafo nico, e 14, inc II). Por essa razo, analisemos as possveis hipteses, agente por agente: (a) iniciativa pelo Executivo; (b) iniciativa pelo Legislativo; (c) iniciativa pelos cidados. Contudo, atente-se ainda uma vez para o fato de que, quanto s iniciativas, estas necessariamente sero encaminhadas ao Presidente do Congresso Nacional, pois no plano das Casas conjuntas que a autorizao de referendo
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dever ser votada (Constituio da Repblica, art. 49, inc. XV), e, portanto, decidida.
3.2.1.1. Do Executivo
Juridicamente, no particular a iniciativa referendria do Presidente da Repblica no oferece problema de porte. Isso porque para ver votada sua pretenso, o desejo presidencial poder ser traduzido em remessa de mensagem respectiva Mesa congressual, com pedido de que a sorte de uma norma seja posta em prtica pelo juzo dos cidados. Feito isto, os congressistas decidiro pela convenincia ou no do pleito, nos termos regimentais.
3.2.1.2. Do Legislativo
De modo um tanto smile, a solicitao de deputados e/ou senadores no apresenta dificuldades. que podero igualmente encaminhar pedido Mesa para que se proceda a realizao de referendo atendidos os termos regimentais. Por bvio e evidente, poder ser recusado o pleito por deciso congressual.
3.2.1.3. Dos cidados
Mas e quanto ao plano de iniciativa promovida pelos cidados? Pensamos ser razovel, nesta sede, e como alternativa, remeter o pedido Mesa com o uso analgico do art. 61, 2. da Constituio da Repblica, que, por sua vez, estabelece, para iniciativa popular de projeto de lei federal, a atuao de, no mnimo, 1% do eleitorado nacional, distribudo por no mnimo 5 Estados, com 0,3% dos eleitores de cada um.
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Nesses moldes, em nossa modesta opinio, a envergadura normativa recebe a devida potncia, porque seguidos os vetores da interpretao gramatical, sistemtica, e teleolgica( 55 ). Com efeito, a Constituio da Repblica apresenta-se em posio smile a ideada pelos legisladores da Itlia( 56 ) e da Sua( 57 ), que fizeram plrima a possibilidade de provocao do referendo, com vistas a ndices numricos de assinaturas dos eleitores. Por essas razes, de lege ferenda, propomos que se especifique melhor o espectro de iniciativas para referendo (e que o quanto antes se corrija o plano infraconstitucional), possibilitando uma incidncia facultativa sua em termos claros alm dos casos que envolvam a soberania popular, que reputamos em nosso sistema configurarem casos de referendo obrigatrio em certas leis ordinrias, com a iniciativa popular, como meio de se ampliar a participao do povo nas decises governamentais( 58 ). 3.3. Notas quanto formulao de questes Trata-se aqui de se examinar a possibilidade de implementao de referendo com feio multilegislativa ou plurilegislativa, ou seja, (a) de referendo que permita versar sobre diversas matrias de uma nica s vez (p. ex.: sobre o porte de armas conjuntamente com a pena de morte e a liberalizao do uso de entorpecentes)( 59 ). Na realidade esse problema pode ser estendido um pouco
(55) Cfr. S.F. REGASTO. LInterpretazioni Costituzionale, Universit Diritto, Maggioli, Rimini, 1997, pp. 5976. (56) Vide Constituio da Repblica Italiana, art. 75 (Realiza-se referendo popular...quando o requeiram 500.000 eleitores ou 5 conselhos regionais). (57) Vide Constituio Federal Sua, art. 89., 2, e art. 89.-bis (As leis federais e os decretos federais de carter geral so submetidos a aprovao ou rejeio do povo sempre que assim for pedido por 50.000 cidados ativos ou por oito cantes). Cfr., com aplicao no plano federal, os registros de L.R DE SALIS. Le Droit Fdral Suisse, vol. 1, K.J. WYSS Imprimeur-Editeur, Berne, 1892, pp. 119; 143; 149; 191; 193; 194-6; 198; 226 e 235. (58) Em sentido parcialmente conforme: J. AFONSO DA SILVA. Princpios..., ob. cit., p. 299. (59) Cfr. L. FAVOREU. Le Rfrendum sur le Rfrendum. Example dùn dbat anachronique, in Droit, Institutions et Systmes Politiques, Mlanges en a hommage Maurice Duverger, PUF, Paris, 1987, pp. 89-91.
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mais, e a pergunta pode ser ampliada para se questionar se se (b) pode admitir referendo com mais de uma questo por matria (p. ex.: cinco, dez ou quinze perguntas) e (c) se pode abranger mais de uma modalidade sua por convocao (p. ex.: referendo abrogativo [melhor dito: revocatrio= derrogante ou abrogante] e constitutivo). A Lei 9.709/1998 no cogitou a matria. J no direito estrangeiro possvel encontrar algum indicativo da discusso, oferecendo interessante referencial. Quanto ao problema de ser multilegislativo, a legislao francesa no tem disposio impeditiva do seu uso( 60 ). Em extremo oposto o direito portugus o impede peremptoriamente( 61 ), ao passo que, no direito italiano, o referendo multilegislativo j foi aceito( 62 ), embora, atualmente, desfrute de pouca simpatia tanto dos estudiosos, quanto da jurisprudncia( 63 ). O motivo mais significativo para a proibio deste tipo de referendo situase na confuso que sofre o corpo eleitoral ao deliberar. Restando, de mais a mais, insatisfatrio juntar, cdula, explicaes, porque, com freqncia, induzem, explcita ou implicitamente, uma resposta. por esse motivo que muito precisa afigura-se a dico da Lei Orgnica do Regime do Referendo luso( 64 ), onde o art. 7., n. 3, no permite que as perguntas tenham quaisquer considerandos, prembulos ou notas explicativas. Demais disso, e aqui ingressamos na tangncia do segundo problema, outra felicidade do ordenamento jurdico portugus encontra-se na expressa restrio do nmero de questes por referendo( 65 ). Note-se que, jurisprudencialmente, e no plano dos Estados federados, os Estados Unidos
(60) Cfr. L. FAVOREU. Le Rfrendum sur le Rfrendum..., ob. cit., p. 89. (61) Vide LORR [Lei Orgnica do Regime de Referendo], art. 6. (Cada referendo s poder versar sobre uma nica matria). (62) Referendo de 17 e 18 de maio de 1981. Neste foram feitas vrias perguntas de ordem pblica; dentre elas, sobre priso perptua e porte de arma. (63) Cfr. P. CARETTI/U. DE SIERVO. Istituzioni di Diritto Pubblico, Seconda Edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1994, p. 168. (64) Vide Lei n. 45 de 3 de agosto de 1991. (65) Vide art. 7., 1, da j citada lei (Nenhum referendo pode comportar mais de trs perguntas).
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tambm tem reproduzido esse entendimento, ou seja, exige-se a unidade da matria versada( 66 ). Como em nosso sistema ainda no h nenhuma disposio a respeito, pensamos que o vetor para a medida dever ser o da razoabilidade( 67 ). Com efeito, o nmero de questes no dever ser restringido em demasia pelo legislador ao ponto de forar a utilizao do referendo por vrias vezes para solucionar a matria levada aos eleitores, e, muito menos, deve ser ampliado s escncaras ao ponto de se abrir margem a dificuldades ou confuses no ato decisrio popular. De todo modo, parece-nos que a soluo para o problema s poder vir por regulamentao legislativa da matria. E ao judicirio no legtimo fornec-la, porque seria usurpao da funo legislativa. Conjuntamente com essas duas discusses a respeito do referendo multilegislativo, pensamos haver ainda esta terceira: a indiscutida possibilidade de se unir ou no, na sua aplicao, modalidades diferentes de referendo. Isso porque, este, repita-se outra vez, pode servir para revogar (ab-rogando ou derrogando norma) ou atribuir-lhe existncia (tratando-se, aqui, de proposio). Ento, se for admitido o referendo multilegislativo, esse poder, alm de muitas questes, ser de diversa modalidade? Parece-nos que se deve dar pela negativa da mesclagem. Isso porque dificilmente um referendo multilegislativo, com emprego de mais de uma modalidade, forneceria condies para que um simples
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Sim>> ou
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No>>
desse satisfatoriamente resposta de assentimento ou recusa sem abrir caminho a dvidas aos itens propostos. Pelo que temos observado, h unicidade na resposta de se inadmitir um referendo que, por simples afirmao, ou negao, no satisfaa a proposio inicial. Neste sentido, ainda que no versem
(66) Assim aconteceu na Flrida no caso EVANS v. FIRESTONE, 457 So. 2d 1351 (1984); no Arizona, no caso ADAMS v. GUNTER, 238 So. 2d 824 (1970); em Michigan, no caso KERBY v. LUHRS, 36 P. 2d 549 (1934); e no Missouri, caso NEWSOME v. BOARD OF STATE CANVASSERS, 245 N.W. 2d 374 (1976). Cfr. A. AUER. Le Rfrendum et Linitiative Populaires aux Etats-Unis, Ed. Economica, Paris, 1989, p. 123.
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expressamente
sobre
esse
ponto,
pensamos
poder
contar
com
os
ordenamentos jurdicos da Itlia( 68 ) e de Portugal( 69 ), que procuram afastar toda e qualquer possibilidade de embargo a uma escolha clara e efetiva onde a deciso no possa ser externada por resposta conclusiva, demais da necessidade de, tambm, encerrar uma opo de duas: pergunta concretamente disposta( 70 ). Quanto a este ltimo ponto, atacando em sua fundamentao muitas dessas irregularidades, se pronunciou o Pleno do Tribunal Constitucional portugus, em 9 de julho de 1991, no Processo de n. 312, no qual o presidente da Assemblia de Municipal de Torres veio requerer, nos termos do art. 11., n. 1, da LRCD( 71 ), a apreciao da constitucionalidade e legalidade da consulta direta aos cidados eleitores, deliberada pela mesma assemblia, na sesso de 6 de julho do daquele mesmo corrente ano, e relativa escolha do dia do feriado do Municpio de Torres Vedras( 72 ).
(67) Sobre o assunto, cfr. C.R. SIQUEIRA CASTRO. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na nova Constituio do Brasil, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989, pp. 152-212. (68) Cfr. G.M. SALERNO. Il Referendum, CEDAM, Padova, 1992, pp. 179-82; Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, verb. Referendum. (69) Vide LORR, art. 7., n. 2. (70) Cfr. G.M. SALERNO (Enciclopedia del Diritto, vol. XXXIX, verb. Referendum) que afirma a respeito: ...caracterstica prpria da pergunta, e consequentemente do quesito referendrio, a formulao em termos dilemticos e alternativos, de modo a no consentir respostas ulteriores ou diferenciadas a respeito da aceitao de uma soluo e da correspondente rejeio da soluo oposta...a eventualidade de a escolha no ser dilemtica ou bipolar, mas ter mais de duas sadas concorrentes e alternativas, incompatvel com a configurao do instituto referendrio acolhida no nosso ordenamento: o referendum apresenta-se, em todas as formas, como expresso direta da vontade popular que se manifesta atravs do critrio maioritrio entendido como prevalncia duma escolha em confronto com a escolha oposta. (71) Lei de Regulamentao das Consultas Directas aos Cidados Eleitores a Nvel Local Portuguesa. (72) TCp Acrdo n. 360/91: I No de se admitir a requerimento de apreciao da constitucionalidade e da legalidade da consulta direta aos cidados eleitores do municpio de Torres Vedras para a fixao da data do respectivo feriado municipal desde logo por a deliberao tomada, neste sentido, pela Assemblia Municipal de Torres Vedras, em sesso de 6 de junho de 1991, no respeitar, no seu prprio teor, a existncia legal, derivada dos artigos 7. e 9., nos 1 e 2, da Lei n. 49/90, de 24 de Agosto, de a deliberao incidir e formar-se j sobre perguntas acabadamente anunciadas. II Acresce que incompatvel com a natureza e a lgica de um referendo com carter vinculativo, tal como concebida pela nossa lei a consulta local em causa lgica essa que necessariamente dilemtica, bipolar ou binria, ou seja: que pressupe uma deciso maioritariamente unvoca da vontade popular, num ou noutro dos sentidos possveis da resposta questo cuja resoluo devolvida diretamente aos cidados , a apresentao de trs datas alternativas para feriado municipal. Publicado no Boletim do Ministrio da Justia, n. 409, outubro de 1991.
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In casu, por ser o referendo de nvel local, a lei regulamentadora a incidir a de LRCD, e o assunto, como se pde observar, atinente aos arts. 7. e 9., ambos com desdobramentos, que dispem sobre a regularidade da formulao das perguntas( 73 ). J o art. 11., 1, tambm citado pelo acrdo, versa sobre os prazos de encaminhamento para a apreciao do Tribunal Constitucional da constitucionalidade e da legalidade da consulta( 74 ). Ademais, na Frana, o Conseil Constitutionnel j teve igualmente a oportunidade de se manifestar, em junho de 1987, sobre referendo proposto pela Nova Calednia, cuja incidncia acerca de questo geopoltica no constava com a clareza necessria para se evitar confuso do eleitorado, caso em que invalidou o pleito com a afirmao de que uma das condies do referendo a exigncia constitucional da clareza nas consultas( 75 ). De toda sorte, no obstante essas reflexes, como no houve detalhamento do caso entre ns, a situao descrita dever ser, pensamos, enfrentada, agora, pela Justia Eleitoral. 3.4. A votao referendria Com respeito ao voto referendrio, h pouco a se dizer. Isso porque, apenas instrumentaliza o exerccio do sufrgio, tal como na votao de
(73) A LRCD, em seu art. 7. n.os 1 e 2, traz o seguinte teor: 1 A deliberao sobre a realizao sobre consultas locais compete assemblia de freguesia, assemblia municipal ou assemblia regional, consoante incidam sobre matrias da competncia dos rgos da freguesia, do municpio ou da regio administrativa; 2 A deliberao referida no nmero anterior obrigatoriamente tomada, em sesso ordinria ou extraordinria, no prazo de 15 dias a contar da data da recepo da proposta para a realizao da consulta. E o art. 9., n.os 1 e 2, segue com a dico: 1 As propostas apresentadas nos termos do artigo anterior devem conter as perguntas a submeter aos cidados eleitores, num mximo de trs. 2 A redaco dos textos das propostas pode ser alterada, at o termo do debate, pelo rgo com competncia para as aprovar. (74) A LRCD, em seu art. 11. n 1, traz o seguinte teor: No prazo de oito dias a contar da deliberao do rgo competente que decidir a realizao de uma consulta local, o seu presidente envia ao Tribunal Constitucional, dirigido ao respectivo presidente, requerimento de apreciao da constitucionalidade e da legalidade da consulta. (75) Dcision n. 87-226 DC du 2 juin 1987, Rec. 34.
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representantes. S que o primeiro cuida de sufrgio deliberativo, e, no, de sufrgio eletivo, como o ltimo( 76 ). Portanto, mutatis mutandis, deve-se utilizar o que for aplicvel do Cdigo Eleitoral. 3.5. A deciso referendria Atendendo ao art. 11 da Lei 9.709/1998, o referendo ser considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Parece ser aportuno destacar um outro ponto que fundamental para a adequada deciso referendria: a informao dos eleitores. Nesse sentido, disps a referida Lei no art. 8. que Aprovado o ato convocatrio (sic), o Presidente do Congresso Nacional dar cincia Justia Eleitoral, a quem incumbir, nos limites de sua circunscrio:() IV assegurar a gratuidade nos meios de comunicao de massa concessionrios de servio pblico, aos partidos polticos e s frentes suprapartidrias organizadas pela sociedade civil em torno da matria em questo, para a divulgao de seus postulados referentes ao tema sob consulta. 3.6. Efeitos Os efeitos do referendo nada tm que ver com o carter de ser ele obrigatrio ou facultativo. Os efeitos so conseqncia, ou seja, vincam-se num posterius; ao passo que a obrigatoriedade ou no de sua utilizao, situa-se num prius, ou seja, questo de convocao ou iniciativa. Assim os efeitos dizem respeito ao imperativo de acatabilidade/comprometimento ou no das
(76) Faa-se uma distino de ndole tcnica, nem sempre observada: o sfrgio no se confunde com o voto; o primeiro a possibilidade reconhecida a certo grupo de pessoas, o corpo eleitoral, de atuar decidindo os rumos da vida pblica, seja elegendo representantes, seja atuando de forma cooperativa com os mesmos. Ao passo que o voto, por seu turno, modo pelo qual o sufrgio se exterioriza, sua
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autoridades com o resultado do referendo (= vinculativo e no-vinculativo ou consultivo); j a obrigatoriedade ou facultatividade do mesmo concerne exigncia do uso da via referendria para determinados casos segundo certos requisitos. Ou seja, ainda: se um projeto de lei , p. ex., aprovado por referendo de criao normativa (= referendo constitutivo), e, portanto, torna-se assim norma existente, segundo o critrio dos efeitos, h duas possveis conseqncias: (a) ser o referendo vinculativo ou (b) no-vinculativo ou consultivo. (a) caso no-vinculativo, o Congresso Nacional no tem o dever de acatar a deciso popular, estando livre para atend-la ou no ao seu talante; por outro lado (b), ex hypothesi de nos efeitos ser vinculativo, o Congresso no poder deixar de respeitar e reconhecer as conseqncias de sua aprovao. Mais. A vinculatividade do referendo toca outras conseqncias: (1) em sentido negativo, impede a aprovao de leis ou de convenes internacionais desconformes com o referendo; (2) em termos positivos, obriga o Congresso Nacional ou o Governo a aprovar ato legislativo ou conveno internacional correspondentes a decidido; (3) prende prospectivamente as aes governativas no sentido de seu cumprimento( 77 ). Nesse passo, coisa absolutamente diversa dos efeitos que o referendo produz (= conseqncia = acatabilidade da deciso), ser este obrigatrio ou facultativo (= exigncia ou no da convocao = iniciativa = questo de impulso). E, neste ltimo caso, o ponto fundamental to-somente o seguinte: se h ou no determinao legal expressa que exija a realizao do referendo para a proposio que se encaminha, ou se a matria da proposio torna imprescindvel o seu uso. Em resumo: a obrigatoriedade ou no do referendo diz respeito sua convocao, havendo autores que, em conseqncia disso, chamam o referendo obrigatrio tambm de necessrio ou automtico (embora
manifestao no plano prtico, constituindo seu exerccio. Cfr. J. AFONSO 341.
DA
SILVA. Curso..., ob. cit., p.
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consideremos esta ltima nomenclatura infeliz pela falsa idia que passa, pois automtico no por esse motivo, a evitaremos)( 78 ). Sendo que ser de convocao obrigatria o referendo que a lei assim determinar expressamente, como comum na Sua( 79 ), e tambm o ser se a matria decidenda versar sobre questo concernente soberania popular inteligncia do art. 14, caput, da Constituio da Repblica. Seja por uma ou outra das situaes, o referendo dever ser realizado, no havendo outra opo, porque o pronunciamento popular sobre a matria , aqui, seu escopo especfico e central. Assim, para se afastar o feito de acatabilidade ou vinculao deve a Constituio da Repblica trazer disposio restritiva. Examinado o plexo constitucional, apenas encontramos a confirmao de que a deciso referendria dever ser atendida, isso em decorrncia dos termos do pargrafo nico do artigo 1. que no em nenhum lugar, na espcie, reduzido em sua fora operativa. 4. Fiscalizao
QUADRO 2
Sistemas brasileiro, norte-americano e suo

BRASIL
RGO(S) RESPONSVEL(IS) PROVOCAO
ITLIA
PLRIMO A) OFCIO CENTRAL B) CORTE CONSTITUCIONAL O CONTROLE FAZ PARTE DO PROCEDIMENTAL DO REFERENDO CURSO
SUA
NICO CONSELHO FEDERAL
IDEM
DESENVOLVIMENTO
PREVISTO PELA LEI 352/1970, ESSE CONTROLE FEITO PRIMEIRAMENTE PELO OFCIO CENTRAL. O JUZO NO SE LIMITA CONTAGEM DE ASSINATURAS DOS INSCRITOS, POIS ANALISA A NATUREZA DA PROPOSTA. A APRECIAO DA CORTE CONSTITUCIONAL VEM LOGO APS. ESTA PRESTA O CONTROLE DE ADMISSIBILIDADE VERIFICANDO OS LIMITES CONSTITUCIONAIS. A ORDEM DO OFCIO CENTRAL PARA A
CHEGANDO A LISTA DE ASSINATURAS AO CONSELHO FEDERAL, ESTE EXAMINA SE FORAM ATENDIDOS OS REQUISITOS PARA A CONSULTA. A DECISO DEFINITIVA.
(77) Em sentido conforme: J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. Edio, Coimbra Editora, 1993, p. 531. (78) Cfr. E. GRISEL. Initiative et Rfrendum Populaires..., ob. cit., p. 47; J. MIRANDA. Manual..., ob. e vol. cits., pp. 135-7; G. AMBROSINI. Referendum, ob. cit., p. 18. (79) Constituio Federal Sua, art. 89: 5. Ladhsion des organisations de scurit colletive ou des communauts supranationales est soumise au vote du peuple et des cantons [nossos os grifos].
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PRAZOS
EFEITOS
REALIZAO DO REFERENDO DEVE SER PUBLICADA AT O DIA 15 DE DEZEMBRO. A SENTENA DA CORTE CONSTITUCIONAL PARA A CONFIRMAO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CONSULTA DEVE SE PUBLICADA AT O DIA 10 DE FEVEREIRO VARIAM DE ACORDO COM O RGO QUE DECIDE A MATRIA. QUANDO O OFCIO CENTRAL, A DECISO PODE SER PELA DENEGAO DO PEDIDO DE REFERENDO POR NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS, OU PELA SUA SUSPENSO CASO O PARLAMENTO DELIBERE SOBRE A MATRIA ANTES DO REFERENDO EFETIVAR-SE. A DECISO DA CORTE CONSTITUCIONAL PODE ARQUIVAR O PEDIDO POR OFENSA CONSTITUIO, OU DEFERI-LO.
90 DIAS A PARTIR DA REMESSA AO CONSELHO FEDERAL
SE A CONSULTA FOR DEFERIDA, O CONSELHO FEDERAL DEVER ORGANIZAR O REFERENDO E A PROPOSTA NO MAIS PODER SER RETIRADA. O RESULTADO PUBLICADO NO JORNAL FEDERAL
QUADRO 3
Sistemas francs e portugus

FRANA
NICO
PORTUGAL
NICO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RGO(S) RESPONSVEL(IS)
CONSELHO CONSTITUCIONAL
PROVOCAO
O CONTROLE FAZ PARTE DO PROCEDIMENTAL DO REFERENDO
CURSO
IDEM
DESENVOLVIMENTO
O CONSELHO CONSTITUCIONAL TEM-SE NEGADO A PROCEDER COM O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. APENAS ACEITA DUAS FUNES ADMINISTRATIVAS: UMA NO JURISDICIONAL E CONSULTIVA, QUANTO S OPERAES DO DESENVOLVIMENTO REFERENDRIO. OUTRA ADMINISTRATIVOCONTENCIOSA, QUANTO REGULARIDADE DAS OPERAES.
APS A PUBLICAO DA RESOLUO DA ASSEMBLIA DA REPBLICA OU DO GOVERNO, O PRESIDENTE SUBMETE AO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A MEDIDA PARA EXAME PREVENTIVO DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEGALIDADE. SE O REFERENDO ESTIVER EM TUDO DE ACORDO COM A NORMATIVIDADE, O PRESIDENTE DA REPBLICA DECIDE SOBRE PELA CONVOCAO DO REFERENDO OU NO. APS MENSAGEM DA ASSEMBLIA DA REPBLICA OU DO GOVERNO, O PRESIDENTE DA REPBLICA, EM 8 DIAS, DEVER REMETER A MATRIA PARA APRECIAO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, QUE TER, POR SUA VEZ, 25 DIAS PARA DECIDIR, OU, AINDA, PRAZO MENOR QUE O PRESIDENTE ESTABELECER POR MOTIVO DE URGNCIA. SE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIAR PELA INCONSTITUCIONALIDADE OU PELA ILEGALIDADE, O PRESIDENTE DA REPBLICA NO PODER CONVOCAR OS ELEITORES PARA A REALIZAO DO REFERENDO. NESTE CASO, O PRESIDENTE DEVOLVE A MATRIA AO RGO QUE A TIVER FORMULADO. SE FOR UMA DECISO DE CONFORMINADE COM A CONSTITUIO E AS DEMAIS LEIS, O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REMETE A DECISO AO PRESIDENTE QUE, POR SUA VEZ, PODER CONVOCAR O REFERENDO OU NO.
PRAZOS
NO ESPECIFICADO
NO TEM OS EFEITOS DECORRENTES DO CONTROLE DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
EFEITOS
4.1. O curso fiscalizatrio na Itlia, na Sua, nos Estados Unidos, na Frana e em Portugal: comparao O Controle para o desenvolvimento regular do referendo no direito estrangeiro se insere, como regra, em momento anterior ao pleito referendrio. Tal fato se justifica com a economia de um processo que ao fim poderia restar intil. Duas so as diferenas bsicas, neste campo. A primeira encontra-se no
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nmero de rgos e na distribuio da atividade fiscalizadora. A segunda, na natureza do ato fiscalizatrio, posto que, na Itlia, na Sua, e em Portugal, h uma efetiva fiscalizao de natureza jurisdicional, caracterstica essa que a Frana no apresenta. Isso porque tem entendido o Conseil Constitutionnel francs que sua tarefa meramente de controle da regularidade, sem ingressar em jurisdio constitucional, por mais paradoxal que possa figurar( 80 ). Com respeito primeira diferena, atente-se que, na Itlia, so dois os rgos, o Ofcio Central (Ufficio centrale) ligado Corte de Cassao (Corte di Cassazione), e a Corte Constitucional (Corte Costituzionale). Na Sua, o controle feito por rgo nico denominado Conselho Federal (Conseil Fdral). Na Frana, pelo Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel). J em Portugal, pelo Tribunal Constitucional. Cada um, com especificidades. A frmula italiana, diga-se, mostra-se bem mais complexa que a norteamericana, a sua, a francesa, e a portuguesa. Tal fato decorre do duplo plano de apreciao que aquele cumpre frente ao pedido referendrio, enquanto estes concentram o exame em um nico rgo. Um, de carter meramente formal, de legitimidade, consistente, essencialmente, mas no exclusivamente, na verificao da regularidade das subscries. Outro, de carter substancial, atinente admissibilidade do pedido de referendo( 81 ). Como sabido, funo da Corte de Cassao assegurar a exata unidade do direito objetivo, e o respeito aos limites das diversas jurisdies. A ela compete, inicialmente, o controle formal, por um setor nominado de Ufficio centrale para o referendo (NIRR( 82 ), art. 4.), que, em tempo estreito, entre os dias 1. e 31 de outubro, examina todas as solicitaes de referendo apresentadas no correr do ano, mais precisamente, as de 1. de janeiro at 30
(80) Dcision n. 62-20 DC du 6 novembre 1962, Rec. 27. (81) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, Societ editrice il Mulino, 1998, pp. 472; 475-6. (82) Norma Integrativa do Regime do Referendo Italiano.
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de setembro (NIRR, art. 32, principio)( 83 ). Com efeito, sua tarefa a de proceder o exame da legitimidade da iniciativa referendria, a vigncia da lei que se quer revogar, a autenticidade das assinaturas, a validade da deliberao regional( 84 ), e a juno de pedidos homogneos com o fito de unific-los( 85 ), excludo o exame de admissibilidade (NIRR, art. 32). Mas, tambm, compete-lhe verificar a natureza do ato que se quer submeter a referendo, ou seja, se se trata realmente de norma de carter geral (NIRR, art. 39)( 86 ).
(83) Vide Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione [ord.], 25 maggio 1978 [3], Foro it., 1978, I, 1602. Para ilustrao, mencione-se ainda os seguintes enunciados: [1] Spetta allÙfficio centrale per il referendum, e non alla Corte costituzionale, valutare le conseguenze derivanti dalla entrata in vigore, nel corso del giudizio di ammissibilit, di una nuova normativa abrogativa di quella cui si riferisce la richiesta referendaria (CCi, 7 febbraio 1978, n. 16, Foro it., 1978, I, 265; [2] costitizionamente illegitimo, per violazione dellàrt. 75 Cost., làrt. 39 della l. 25 maggio 1970, n. 352, nella parte in cui non prevede che se làbrogazione o delle singole disposizioni cui si riferisce il referendum venga accompagnata da altra disciplina della stessa materia, senza modificare n i principi ispiratori della complessiva disciplina preesistente n i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti, il referendum si effettui sulle nuove disposizioni legislative (CCi, 17 maggio 1978, n. 68, Foro it., 1978, I, 1340; Giur. cost., 1978, I, 589, 717, 729); [3] A seguito della dichiarazione di illegittimit costituzionale dellàrt. 39. L. 25 maggio 1970, n. 352, di cui alla sentenza n. 68 del 1978 lÙfficio centrale per il referendum non pu nel caso di sopravvenuta abrogazione delle norme cui il referendum si riferisce, accompagnata da altra disciplina della stessa materia dichiara la cassazione delle operazioni referendarie senza aver prima valutato se le nuove disposizioni modifichino (o meno) i principi ispiratori della complessiva preesistente e i contenuti essenziali dei singoli precetti (CCi 23 maggio 1978, n. 69, Foro it., 1978, I, 1601; Giur. cost., 1978, I, 588); [4] Spetta allÙfficio centrale per il referendum, e non alla Corte Costituzionale, stabilire quali consequenze derivino dal fatto che una o pi delle disposizioni oggeto della richiesta di referendum abrogativo sia divenuta innapplicabile perch dichiarata in tutto o in parte costituzionalmente illegittima prima della richiesta o nel corso della procedura referendaria (CCi 22 dicembre 1975, n. 251, Foro it., 1976, I, 908; Gir. cost. 1975, 2895, 3046); [5] Spetta allÙfficio centrale per il referendum e non alla Corte Costituzionale, valutare quali conseguenze derivino dal fatto che lèfficacia di una delle disposizioni cui si riferisce la richiesta referendaria sia stata prorogata da una nuova disposizioni di legge emanata successivamente alle deliberazione dello stesso uffficio (CCi 10 febbraio 1981, n. 22, Foro it., 1981, I, 920; Giur. cost., 1981, I, 113, 449). (84) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, ob. cit., p. 472. (85) Neste sentido: [1] Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione [ord.] 13 dicembre 1986, richiesta di abrogazione parziale della l. 10 gennaio 1983, n. 8, Foro it., 1987, I, 397): obbligo inderogabile dellÙfficio Centrale per il referendum disporre la concentrazione delle proposte referendarie che rivelino uniformit o analogia di materia, senza che ci pregiudichi il controllo di ammissibilit riservato sulle medesime materie alla Corte costituzionale. [2] Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione [ord.] 15 dicembre 1980, richiesta di abrogazione parziale della l. 22 maggio 1978, n. 194, Giur. cost. 2 febbraio 1990, n. 63). (86) Cfr. G. SALERNO. Il Referendum, CEDAM, Padova, 1992, pp. 134-5; P. CARETTI/U. DE SIERVO. Istituzioni..., p. 167.
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Efetuado o exame do pedido, o Ufficio centrale aps se pronunciar, sendo possvel, encaminha aos solicitantes eventuais determinaes para que sanem irregularidades, e, isso, at o dia mximo de 20 de novembro. De feito, rigorosamente no dia 15 de dezembro, deve o Ufficio decidir definitivamente (NIRR, art. 32, fine)( 87 ). De sua deciso, ficam cientes, por comunicao oficial, os Presidentes da Repblica, da Cmara, do Conselho de Ministros, e da Corte Constitucional, alm de, em cinco dias, os solicitantes e os Conselhos Regionais (NIRR, art. 13)( 88 ). Mas o procedimento referendrio assume maior expresso quando, superado o controle formal, passa-se ao juzo de admissibilidade (giudizio di ammissibilit)( 89 ). Se com o Ufficio centrale ocorre o exame da legitimidade e da legalidade, no plano da Corte Costituzionale que se procede ao da constitucionalidade( 90 ). Tal funo decorre de ser a Corte Constitucional italiana incumbida de garantir a legitimidade constitucional. Desse modo, depois de recebida a comunicao, o Presidente da Corte apraza momento para o exame da matria, remetendo, aos agentes, notificao da data e hora. A publicao da sentena deve ser feita, no mximo, at o dia 10 de fevereiro, seguindo-se para a organizao e realizao do pleito, se positiva (NIRR, art. 33)( 91 ). Para alm da unidade de procedimento, no se deve perder de vista que as apreciaes feitas pelo Ufficio centrale e pela Corte Costituzionale comportam fases distintas de controle( 92 ). Por essa razo, sentenas tm
(87) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, ob. cit., p. 472. (88) Cfr. G. NEPPI MODONA (AA.VV.). Stato Della Costituzione, Milano, Il Saggiatore, 1995, pp. 240-5. (89) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, ob. cit., pp. 114-21; 167-72. (90) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, ob. cit., pp. 475-6; C. MORTATI. Istituzioni di Diritto Pubblico, t. II, Padova, CEDAM, 1976, pp. 844-9; V. CRISAFULLI. Lezioni di Diritto Costituzionale, vol. II, CEDAM, Padova, 1984, pp. 94-105; G. SALERNO. Il Referendum, ob. cit., pp. 146-59. (91) Cfr. G. NEPPI MODONA (AA.VV.). Stato Della Costituzione, ob. cit., pp. 243-5; C. MORTATI. Istituzioni..., pp. 849-50. (92) Cfr. G. ZAGREBELSKY. La Giustizia Costituzionale, ob. cit., p. 477.
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reafirmado que questo j ventilada em sede da apreciao do Ufficio no pode ser retomada no plano decisrio da Corte Constitucional( 93 ). Em outro plano, na unicidade de apreciao da Califrnia, Sua, Frana, e Portugal, a legitimidade, a legalidade, e o controle de constitucionalidade, seguem pari passu em termos procedimentais. Contudo, como a Califrnia Estado-federado, devemos anotar que o referendo relevado, apenas, em seu mbito. Isso porque a Suprema Corte norte-americana no dispe de competncia para ingressar em sede estadual enquanto esta respeitar a Constituio( 94 ). Efetivamente, porm, no raro invocar-se a XIV emenda com o objetivo de levar certos assuntos ao seu conhecimento, tendo em vista a interpretao expansiva que tem legado s clusulas do devido processo legal
(93) Neste sentido: Sentenza 35/1985. Com outras repercusses no plano da repartio de competncia, destacamos: [1] Spetta allÙfficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione accertare che le richieste di referendum siano conformi alle norme di legge ordinaria e delle fonti normative a questa equiparate, rilevando con ordinanza le eventuali irregolarit e decidendo sulla legittimit della richiesta medesima, mentre spetta alla Corte costituzionale la cognizione dellàmmissibilit dei referendum, e cio della loro conformit alle norme costituzionali (CCi 7 febbraio 1978, n. 16, Foro it., 1978, I, 265; CCi 25 marzo 1980, n. 30, Foro it., 1980, I, 891; CCi 7 febbraio 1985, n. 35, Foro it., 1985, I, 329; [2] Il compito dellÙfficio centrale per il referendum su esaurisce nella verifica della regolarit formale della proposta referendaria e quindi, sotto làspetto oggetivo, nella constatazione se làtto oggetto del referendum una legge o un atto normativo avente forza di legge e se al riguardo intervenuta abrogazione legislativa o sentenza di annullamento della Corte Costituzionale. demandato, invece, alla Corte Costituzionale il giudizio sulla ammissibilit del referendum ratione materiae, e correlativamente lìndividuazione dei limiti di questo giudizio e della sua eventuale estensibilit, oltre le testuali previsioni dellàrt. 75, comma 2, Cost., rispetto alle leggi costituzionalmente obbligatorie, ovvero essenziali per il funzionamento dellòrdine democratico (Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione 6 dicembre 1977, ordinanza, richiesta per il referendum abrogativo del r.d. 9 settembre 1941, n. 1022, Giur. cost., 1978, I, 103); [3] Il potere di dichiarare, ex art. 39 legge n. 352 del 1970, la cessazione della procedura referendaria nel caso di sopravvenuta abrogazione delle stessa materia riservato in via esclusiva e definitiva allÙfficio centrale per il referendum, le cui valutazioni conseguentemente, una volta che si sia radicato il relativo potere, non possono essere sindacale dalla Corte Costitizionale (CCi, 25 marzo 1980, nn. 30 e 31, Giur. cost., 1980, I, 218 e 232; CCi, 7 febbraio 1985, n. 35); [4] Il procedimento svoltosi avanti allÙfficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione, previsto dallàrt. 32, l. n. 352 del 1970, ha una sua autonomia e si conclude definitivamente con lòrdinanza che decide sulla legittimit delle richieste referendosi, sicch deve escludersi ogni possibilit di riesame da parte della Corte costituzionale (CCi 2 febbraio 1990, n. 63).
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(= Due process of law) e da proibio de negar, a qualquer pessoa, a igualdade perante a lei (= Equal protection of the laws). Depois de recebido formalmente o pedido de referendo, passa-se ao controle das assinaturas (Sua, Frana), ou a verificao do percentual exigido (Califrnia), ou, apenas, aguarda-se a publicao da resoluo da Assemblia da Repblica ou do Governo (Portugal). Se possvel, abre-se prazo para a correo de irregularidades. Sendo corrigidas, ou, se for desnecessrio, porque perfeito o pedido, passa-se a audincia e a sentena. No estrito do direito luso, tendo sido recebida a mensagem da Assemblia da Repblica (CRP( 95 ), art. 150.) ou do Governo (CRP, art. 200.), o Presidente da Repblica submete obrigatoriamente em oito dias a matria ao Tribunal Constitucional para apreciao da constitucionalidade e legalidade (CRP, art. 118., n. 6 e LORR( 96 ), art. 17.). Em princpio este dispe de 25 dias para decidir (LORR, art. 18.)( 97 ), embora o Presidente possa, caso considere necessrio, encurtar esse prazo( 98 ). E isso significativo, tendo em vista ser uma particularidade deste sistema( 99 ). De outra parte, em seu desempenho de controle, a Corte Constitucional italiana tem primado por suas decises, criando um verdadeiro rol de
(94) Cfr. D.J. MEADOR. Os Tribunais nos Estados Unidos, Servio de Divulgao e Relaes Culturais dos Estados Unidos da Amrica, Braslia, 1996, pp. 14-20. (95) Constituio da Repblica Portuguesa (96) Lei Orgnica do Regime do Referendo Portugus. (97) O prazo da fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade da consulta no plano local diferente. No prazo de oito dias a contar da deliberao do rgo competente que decidir a realizao de uma consulta local, o seu presidente deve enviar, ao Tribunal Constitucional, dirigido ao respectivo presidente, requerimento de apreciao da constitucionalidade e da legalidade da consulta (LRCD, art. 11.). A matria posta na ordem do dia da sesso plenria a realizar no prazo de quinze dias aps a distribuio (LRCD, art. 14.), que, por sua vez, feita em um dia aps a admisso do requerimento (LRCD, art. 13.). (98) Nesta hiptese, o Presidente do Tribunal Constitucional dever adequar os prazos (LORR, arts. 20. [...um dia para admitir o pedido...], 21. [A distribuio feita no prazo de um dia...] 22. [...sesso plenria a se realizar no prazo de oito dias...]) para que se efetive a fiscalizao preventiva (LORR, art. 23.). (99) Cfr. J. MIRANDA. Um Anteprojeto de Proposta de Lei de Regime do Referendo, RevFDUL, vol. XXXII, 1991, pp. 532-4.
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requisitos/barreiras a toda e qualquer afronta ao esprito da Constituio( 100 ). Essas duas expresses fiscalizadoras so acumuladas pelo Conselho Federal suo, no havendo significativa diferena quanto ao mbito de apreciao dos rgos( 101 ). Quanto ao direito norte-americano, tirante as matrias que encontram limites indiretos nos julgados da Suprema Corte, cada Estado, com seus respectivos tribunais, extrema os contedos luz de suas respectivas constituies. Todos tm a ltima palavra no que concerne realizao do referendo, relevado o maneirismo, presente nos Estados Unidos, de apetecer aos Estados, e a singularidade peninsular da dupla apreciao. 4.2. O curso fiscalizatrio no Brasil (de iure condendo) A formalizao do referendo, num plano geral, converge para certas etapas/cursos que entremostram a necessidade de um trmite assecuratrio no s da ldima votao (= legitimidade/legalidade), mas, tambm, de sua conformidade com o ordenamento jurdico (= constitucionalidade). Por essa razo, consideramos de bom alvitre trazer alguns eixos que podem servir de referncia. A) Em uma perspectiva de limitao, esta ainda deve figurar de forma expressa e clara para evitar-se, o quanto for possvel, perplexidade no momento da interpretao/aplicao do instituto (Referendo multilegislativo? Possibilidade de mesclagem?);
(100) Cfr. P. CARNEVALE. Il <<Referendum>> Abrogativo e I Limiti alla sua Ammissibilit nella Giurisprudenza Costituzionale, CEDAM, Pubblicazioni DellÌstituto di Diritto Pubblico della Facolt di Giurisprudenza Universit degli Studi di Roma <<La Sapienza>>, vol. 70, 1992, pp. 17-66; M. RAVERAIRA. Problemi di Costituzionalit dellÀbrogazione Popolare, Milano, A. Giuffr Editore, 1983, 5-29; G. PESCATORE/F. FELICETTI/G. MARZIALE/C. SGROI. Costituzione e Leggi Sul Processo Costituzionale e Sui Referendum (Annotate con la giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle Magistrature Superiori), Seconda Edizione, Milano, A. Giuffr Editore, 1992, pp. 942-51; 1418-9. (101) Cfr. D. ROUSSEAU. La Justice Constitutionnelle en Europe, Montcherestien, Paris, 1992, pp. 12324.
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B) Com respeito ao aspecto procedimental estrito, deve-se prestar ateno ao seu desenvolvimento e prazos. No que concerne ao primeiro, aps a solicitao do referendo, melhor seguir-se com seu controle de legitimidade/legalidade e constitucionalidade para que no seja perdido tempo e divisas com um procedimento que, ao fim, poderia restar intil. Quanto aos prazos, afigura-se conveniente prescrever a todas as etapas uma delimitao mxima, e com consequncia, caso inatendida (p. ex.: incluso na ordem do dia); C) Enquanto se aguarda o exame da constitucionalidade e seus lindes (pois pode ser declarada constitucional em parte), o procedimento referendrio deve ser suspenso. Todavia, deve-se considerar a hiptese da subsitncia do pleito referendrio coarctado por eventual inconstitucionalidade parcial. De fato, in casu, parece-nos que, mesmo atacando alguma(s) questo(es), o ncleo do futuro decisum pode ter sido abalado em definitivo. Talvez fosse o caso de se abrir incidente para outra deliberao Congressual no tocante a(s) parte(s) afetada(s), objetivando correo. Mesmo assim, a matria dever ser novamente apreciada em sua constitucionalidade. 5. Concluses No sistema brasileiro, como instituto de participao poltica, o referendo enquadra-se no plano de interveno popular nas medidas poltico-decisrionormativas. Seu ganho situa-se no fato de que pode ser um canal de incidncia sobre matrias sensveis comunidade, onde uma atuao partilhada do poder poltico afigura-se tanto quanto um avano e prova de maturidade democrtica, uma nova forma de direcionar a cidadania participativa. Com respeito a sua estrutura procedimental esta comporta inmeras e significativas fases: a) fase de propulso que pode ser a1) ex lege quando o
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causas polticas>> e incentivar o <<agir>> poltico,
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referendo for obrigatrio e a2) por iniciativa dos agentes legitimados quando facultativo; b) fase de chamamento se o Congresso Nacional autorizar sua realizao nos termos do art. 49, XV da Constituio da Repblica e regimentais; c) com respeito fase fiscalizatria, recomenda-se que antes da realizao do pleito haja um controle da constitucionalidade e legalidade do pleito como parte do caminho procedimental; d) ainda neste plano, deve-se comunicar Justia Eleitoral para que seja efetivado o pleito referendrio, momento o qual possvel a promoo de alguns acertamentos procedimentais assecuratrios de sua ideal realizao; e) e, enfim, a fase de votao referendria com observncia vinculativa dos seus efeitos, dado o fato de que no h restrio constitucional, na espcie, no plano do referendo. 6. Referncias bibliogrficas AMBROSINI, Giangiulio. Referendum, Ed. Bollati Boringhieri, Torino, 1993. AUBERT, Jean-Franois. Trait de Droit Constitutionnel Suisse, vols. I et II, ditions Ides Et Calendes Neuchatel, Suisse, 1967. Le Rfrendum et Linitiative Populaires aux Etats-Unis, Ed. AUER, A. Economica, Paris, 1989. AVRIL, P./GICQUEL, J. Lexique. Droit Constitutionnel, PUF, Paris, 1986. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. O Referendo Legislativo Popular, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1934. BARNATTO, V. I Referendum Elletorali: Analisi dei Quesiti, RevTDPit, n. 3, 1992. Manuale di Interpretazione Costituzionale, CEDAM, Padova, 1986. BERTI, G. BONAVIDES, P. Teoria do Estado, 3 Edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1995. CADART, Jacques. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, t. I, LGDJ, Paris, 1975. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6 Edio, Livraria Almedina, Coimbra, 1993. Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, verb. Referendum CARBONE, C. CARETTI, Paolo/DE SIERVO, Ugo. Istituzioni di Diritto Pubblico, Seconda Edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1994.
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I DOUTRINA O regime jurdico-constitucional do referendo popular brasileiro e sua especificao

causas polticas>> sobre questes sensveis comunidade.

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Em segundo lugar, em que pese o fato do referendo participao poltica decisria

apresentar, como trao comum, incidncia

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Incidncia do referendo no Brasil, Estados Unidos, Itlia, Sua, Frana e Portugal( 21 )

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GEOPOLTICA QUESTO OU MATRIA EM TESE

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