Nmero 17 janeiro/fevereiro/maro de 2009 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO DA CINCIA

Livre-Docente em Direito Tributrio pela USP. Ex-Pesquisador Visitante das Universidades de Harvard, EUA, e Heidelberg, Alemanha. Doutor em Direito pela Universidade de Munique Alemanha. Professor da UFRGS. Advogado e Parecerista.

Prof. Humberto vila

SUMRIO: 1. Fundamento normativo: da regra ao princpio. 2. Fundamento metodolgico: da subsuno ponderao. 3. Fundamento axiolgico: da justia geral justia particular. 4. Fundamento organizacional: do Poder Legislativo (ou Executivo) ao Poder Judicirio. Concluses.

INTRODUO Embora possa haver muita discusso a respeito de quais foram as teorias, mtodos, ideologias ou movimentos jurdicos mais marcantes no perodo de vigncia da Constituio de 1988, dvida alguma existir com relao ao fato de que o fortalecimento do que se convencionou chamar de neoconstitucionalimo foi um dos fenmenos mais visveis da teorizao e aplicao do Direito Constitucional nos ltimos 20 anos no Brasil. certo que no h apenas um conceito de neoconstitucionalismo. A diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas tanta, que torna invivel esboar uma teoria nica do neoconstitucionalismo. No por outro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expresso plural neoconstitucionalismo(s).1 Mesmo assim, podem ser apontadas algumas
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COMDANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico, in: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2006. p. 75. Sobre o assunto, no direito brasileiro, incluindo um panorama dos elementos e pressupostos do neoconstitucionalismo, bem como dos autores brasileiros que, direta ou indiretamente, o

supostas mudanas fundamentais ocorridas ou meramente desejadas, em maior ou em menor intensidade desse movimento de teorizao e aplicao do Direito Constitucional denominado de neoconstitucionalismo: princpios em vez de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vez de justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judicirio em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder Judicirio e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituio em substituio lei (ou maior, ou direta, aplicao da Constituio em vez da lei).2 As mudanas propostas pelo neoconstitucionalismo, na verso aqui examinada, no so independentes, nem paralelas. Elas mantm, em vez disso, uma relao de causa e efeito, ou de meio e fim, umas com relao s outras. O encadeamento entre elas poderia ser construdo, de forma sinttica, da seguinte forma: as Constituies do ps-guerra, de que exemplo a Constituio Brasileira de 1988, teriam previsto mais princpios do que regras; o modo de aplicao dos princpios seria a ponderao, em vez da subsuno; a ponderao exigiria uma anlise mais individual e concreta do que geral e abstrata; a atividade de ponderao e o exame individual e concreto demandariam uma participao maior do Poder Judicirio em relao aos Poderes Legislativo e Executivo; o ativismo do Poder Judicirio e a importncia dos princpios radicados na Constituio levariam a uma aplicao centrada na Constituio em vez de baseada na legislao. Nesse quadro, o ponto zero estaria na positivao e na aplicao, exclusiva ou preponderante, dos princpios no lugar das regras. Da preferncia normativa ou terica por determinado tipo de norma (os princpios) decorreria um mtodo diferente de aplicao (a ponderao), do qual, por sua vez, adviria tanto a preponderncia de uma perspectiva distinta de avaliao (individual e concreta), quanto o predomnio de uma dimenso especfica da justia (a particular), os quais, a seu turno, conduziriam dominncia de um dos Poderes (o Judicirio) e de uma das fontes (a Constituio). Em suma, a mudana da

defendem, ver: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. Sobre uma viso do movimento de constitucionalizao do Direito, bem como do neoconstitucionalismo, ver: SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio Pereira (orgs.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Nesse livro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), p. 203249; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo, p. 251-269. Esses so, precisamente, os elementos apresentados, dentre outros, por: CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto, in: Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007. pp. 9 a 12; SANCHS PRIETO, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2000. p. 132; FERRJOLI, Luigi, in: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 15 e ss; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, especialmente pp. 19, 22, 35. 36-39, 48,50, 54, 56, 68 e 96.
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espcie normativa implicaria a modificao do mtodo de aplicao; a transformao do mtodo de aplicao causaria a alterao da dimenso prevalente de justia; e a variao da dimenso de justia produziria a alterao da atuao dos Poderes. Ou, de modo ainda mais direto: a norma traria o mtodo; o mtodo, a justia; a justia, o Poder. Pode-se afirmar, dando seguimento ao raciocnio ora desenvolvido, que o neoconstitucionalismo (ou a verso aqui analisada ou o modo peculiar de teorizao e aplicao do Direito Constitucional, antes referido, independente da sua denominao) possui, dentre outros que poderiam ser mencionados, quatro fundamentos: o normativo (da regra ao princpio); o metodolgico (da subsuno ponderao); o axiolgico (da justia geral justia particular) e o organizacional (do Poder Legislativo ao Poder Judicirio). So esses fundamentos, inseparveis no seu sentido, mas discernveis do ponto de vista terico, que sero analisados nas quatro partes que compem este artigo. O seu objetivo no descrever nem explicar a evoluo terica ou temporal do mencionado fenmeno. A sua finalidade avaliar criticamente esses quatro fundamentos, testando sua consistncia terica e sua compatibilidade com o ordenamento constitucional brasileiro. o que se passa a fazer.

1. FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCPIO O fundamento normativo do neoconstitucionalismo estaria na instituio, exclusiva ou preferencial, dos princpios nas Constituies do psguerra, de que seria exemplo a Constituio Brasileira de 1988. Mesmo considerando que a Constituio Brasileira de 1988 possui princpios e regras e, por isso, no pode ser qualificada como tendo adotado nem um modelo exclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras, qual seria o qualificativo mais adequado para representar o seu conjunto normativo, se um deles tivesse que ser escolhido para exprimir a espcie normativa tpica do ordenamento constitucional: Constituio principiolgica ou Constituio regulatria? Antes de responder a essa indagao, preciso realar um ponto: a Constituio Brasileira de 1988 tem princpios e regras, cada qual com funes diferentes, no se podendo falar, desse modo, da primazia de uma norma sobre outra, mas, to-s, de funes e eficcias diferentes e complementares.3 No entanto, seguindo o modelo aqui criticado, caso se insista em escolher um rtulo que melhor represente a estrutura normativa tpica da Constituio Brasileira de 1988, no aspecto quantitativo, ele dever ser Constituio regulatria e, no, como costumeiramente se tem afirmado, Constituio principiolgica.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 104.

Com efeito, embora ela contenha, no Ttulo I, princpios, todo o restante do seu texto composto de alguns princpios e muitas, muitas regras: o Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Ttulo III (Organizao do Estado), o Ttulo IV (Organizao dos Poderes), o Ttulo V (Defesa do Estado e das Instituies Democrticas), o Ttulo VI (Tributao e Oramento), o Ttulo VII (Ordem Econmica), o Ttulo VIII (Ordem Social), o Ttulo IX (Disposies Constitucionais Gerais) e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, so compostos, basicamente, de normas que descrevem o que permitido, proibido ou obrigatrio, definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes, autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos, direitos. Em outras palavras, a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de regras e, no, de princpios. Tanto que a Constituio Brasileira de 1988 qualificada de analtica, justamente por ser detalhista e pormenorizada, caractersticas estruturalmente vinculadas existncia de regras, em vez de princpios. Essa caracterstica, alis, compe o diferencial da Constituio Brasileira de 1988 relativamente a outras constituies, como a estadunidense e a alem, para usar dois exemplos paradigmticos, cada qual com suas particularidades. A leitura do ordenamento constitucional facilmente comprova essa constatao a Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio de regras. A escolha constitucional por regras tem uma justificativa relacionada s suas funes: as regras tm a funo eliminar ou reduzir problemas de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder.4 A descrio daquilo que permitido, proibido ou obrigatrio diminui a arbitrariedade e a incerteza, gerando ganhos em previsibilidade e em justia para a maior parte dos casos. Em vez de deixar aberta a soluo para uma ponderao posterior a ser feita pelo aplicador, o prprio Constituinte, quando tratou de direitos e garantias, da organizao do Estado e dos Poderes, da defesa do Estado e das instituies democrticas, da tributao e do oramento, da Ordem Econmica e Social, decidiu, na maior parte dos casos, fazer uma ponderao pr-legislativa, definindo, atribuindo, delimitando ou reservando fontes, autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos e direitos que, se tivessem sua definio e aplicao vinculadas a uma ponderao horizontal destinada a atribuir-lhes algum peso, talvez terminassem sem peso algum. Se for verdadeira a afirmao no sentido de que a Constituio Brasileira de 1988, no aspecto quantitativo, (mais) regulatria, em vez de principiolgica, dois problemas surgem, um de natureza cientfica, outro de natureza metodolgica. O obstculo cientfico reside no fato de que a afirmao, no nvel da meta-linguagem, de que a Constituio Brasileira de 1988 composta mais de princpios do que de regras, falsa, na medida em que no encontra corroborao na linguagem-objeto que procura descrever. Tal afirmao at pode ser verdadeira noutros sistemas, mas no no brasileiro.

ALEXANDER, Larry e SHERWIN, Emily. The Rules of Rules Morality, Rules and the Dilemmas of Law. Durham e Londres: Duke University Press, 2001. p. 30-31.

O empecilho metodolgico est na conseqncia da adoo de uma Constituio regulatria: como a ponderao (no sentido especfico de sopesamento entre razes conflitantes mediante a criao de regras concretas de prevalncia entre elas) uma decorrncia do fenmeno da positivao normativa por meio de princpios, a constatao de que Constituio Brasileira de 1988 composta primordialmente de regras conduziria a uma ruptura no encadeamento lgico dos fundamentos do neoconstitucionalismo no Brasil: tendo a Constituio de 1988 estabelecido um fundamento normativo bsico diferente da maior parte das Constituies do ps-guerra, haveria, por conseqncia, tambm uma alterao do fundamento metodolgico, pois o modo de aplicao tpico deveria ser a correspondncia conceitual vinculada a finalidades em vez da ponderao horizontal. Isso modificaria, igualmente, os fundamentos axiolgicos e organizacionais, adiante examinados. Reitere-se: as regras e os princpios desempenham funes diferentes, no se podendo falar, portanto, da primazia de uma norma sobre outra. Mesmo assim, e seguindo o raciocnio aqui criticado, poder-se-a afirmar que os princpios, agora do ponto de vista qualitativo, teriam uma importncia maior do que as regras, isto , mesmo havendo mais regras do que princpios, esses, pelas suas funes eficaciais, teriam, de qualquer modo, uma importncia relativa superior das regras. Isso poderia ocorrer de duas formas: no caso de regras constitucionais, os princpios constitucionais atuariam, quer afastando as regras constitucionais imediatamente aplicveis, quer modificando suas hipteses por extenso ou restrio teleolgicas, mesmo alm do significado mnimo das palavras; no caso de regras infraconstitucionais, os princpios constitucionais agiriam por meio das suas funes interpretativas, bloqueadoras e integrativas das regras infraconstitucionais existentes. Mesmo do ponto de vista qualitativo, porm, no se pode atribuir uma prevalncia dos princpios sobre as regras, pelos seguintes motivos. No caso de regras constitucionais, os princpios no podem ter o condo de afastar as regras imediatamente aplicveis situadas no mesmo plano. Isso porque as regras tm a funo, precisamente, de resolver um conflito, conhecido ou antecipvel, entre razes pelo Poder Legislativo Ordinrio ou Constituinte, funcionando suas razes (autoritativas) como razes que bloqueiam o uso das razes decorrentes dos princpios (contributivas).5 Da se afirmar que a existncia de uma regra constitucional elimina a ponderao horizontal entre princpios pela existncia de uma soluo legislativa prvia destinada a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder. E da se dizer, por conseqncia, que, num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e um princpio constitucional, deve vencer a regra.6 Por exemplo, se a Constituio possui uma regra vedando, de modo categrico, a utilizao de prova ilcita,

SCHAUER, Frederick. Formalism. The Yale Law Journal. v. 97, n. 4, mar./1988, p. 537. PILDES, Richard H.. Avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law. Hastings Law Journal. v. 45, n. 4, abr./1994, p. 750.
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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105.

no cabe ao intrprete, por meio de uma ponderao de princpios constitucionais eventualmente aplicveis, permitir a sua utilizao, pois, nesse caso, a prpria Constituio fez uma escolha que no pode ser desconsiderada pelo intrprete. Entender de modo contrrio, interpretar como descartveis normas que a Constituio quis resistentes a uma ponderao horizontal, flexibilizando aquilo que ela quis objetivamente enrijecer. Tampouco se pode aceitar a idia de que os princpios constitucionais, por meio de uma interpretao sistemtica, poderiam modificar as hipteses das regras constitucionais, para alm do significado mnimo das suas palavras, nos mbitos normativos em que os problemas de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder devem ser evitados. certo que, se as regras no forem meramente conceituais e vinculadas a valores eminentemente formais, mas, em vez disso, materiais e vinculadas promoo de finalidades especficas, a sua interpretao teleolgica pode ampliar ou restringir as suas hipteses por meio das chamadas extenso e restrio teleolgicas. Isso, porm, no pode ir, no plano constitucional e para casos ordinrios, alm do significado mnimo das palavras constantes das hipteses das regras. Entender dessa forma acabar com as funes das regras, que so as de eliminar ou diminuir os conflitos de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder. No caso de regras infraconstitucionais, os princpios constitucionais de fato servem para interpretar, bloquear e integrar as regras infraconstitucionais existentes. Os princpios constitucionais, no entanto, s exercem a sua funo de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatvel com o estado ideal cuja promoo por eles determinada. O aplicador s pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional, ou quando sua aplicao for irrazovel, por ser o caso concreto extraordinrio. Ele no pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional simplesmente deixando-a de lado e pulando para o plano constitucional, por no concordar com a conseqncia a ser desencadeada pela ocorrncia do fato previsto na sua hiptese. Ou a soluo legislativa incompatvel com a Constituio, e, por isso, deve ser afastada por meio da eficcia bloqueadora dos princpios, sucedida pela sua eficcia integrativa, ou ela compatvel com o ordenamento constitucional, no podendo, nesse caso, ser simplesmente desconsiderada, como se fora um mero conselho, que o aplicador pudesse, ou no, levar em conta como elemento orientador da conduta normativamente prescrita. Todas essas observaes levam concluso de que no se pode categoricamente afirmar que os princpios so quantitativa ou qualitativamente mais expressivos que as regras no ordenamento jurdico brasileiro. Pode-se, apenas, afirmar que h um ordenamento composto de regras e de princpios, com funes eficaciais complementares e diferentes. Assim, a assertiva, feita de chofre e sem qualquer ressalva, no sentido de que o paradigma normativo passou ou deveria passar da regra ao princpio, e o metodolgico, conseqente do anterior, moveu-se da subsuno ponderao, no encontra corroborao no ordenamento constitucional brasileiro. Em suma, o 6

enunciado, estritamente universal, de que todas as Constituies do ps-guerra so principiolgicas, e o enunciado, numericamente universal, de que as normas da Constituio Brasileira de 1988 so principiolgicas, ou de matriz principiolgica, no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro. Sendo isso verdadeiro, o enunciado de que a Constituio Brasileira de 1988 uma Constituio principiolgica, alm de tomar a parte pelo todo e baralhar preponderncia com funcionalidade, revela uma sobreposio de enunciados doutrinrios ao prprio ordenamento jurdico que eles pretendem descrever e explicar. Ele revela, em suma, aquilo que a Cincia, equivocadamente, v ou quer ver no Direito, mas que, em verdade, nele no encontra corroborao. Nessa hiptese, em vez de Cincia do Direito, tem-se o Direito da Cincia. O neoconstitucionalismo, nessa acepo, est menos para uma teoria jurdica ou mtodo, e mais para uma ideologia ou movimento, defendido com retrica, vagueza e subservincia doutrina estrangeira.

2. FUNDAMENTO METODOLGICO: DA SUBSUNO PONDERAO Independente de a Constituio Brasileira de 1988 ser uma Constituio composta de regras e princpios que desempenham funes complementares e diferentes e de existirem regras infraconstitucionais compatveis com os princpios constitucionais e que, por isso, no poderiam ser desconsideradas no processo aplicativo, poder-se-ia sustentar que a ponderao, mesmo assim, assumiria uma funo metodolgica preponderante no ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque seguindo o raciocnio criticado , embora existente uma regra infraconstitucional regulando determinada conduta, o intrprete poderia saltar do plano legal para o nvel constitucional sempre que um princpio pudesse servir de fundamento para a deciso, isto , toda vez que fosse possvel uma correta fundamentao referida a direitos fundamentais.7 E, uma vez no plano constitucional, deveria fazer uma ponderao entre os princpios colidentes. Em suma, devendo os princpios constitucionais serem ponderados sempre que pudessem servir de fundamento para uma deciso; e servindo os princpios, dada a sua amplitude, sempre como fundamento para uma deciso, toda a deciso deveria ser baseada numa ponderao de princpios constitucionais. Nesse passo, porm, o teste desse fundamento depende da resposta seguinte indagao: deve o paradigma da ponderao ser aceito como critrio geral de aplicao do ordenamento jurdico? Aqui, mostra-se o segundo problema: o paradigma da ponderao no pode ser aceito como critrio geral de aplicao do ordenamento jurdico. Em primeiro lugar, porque leva, inexoravelmente, a um antiescalonamento (Entstufung) da ordem jurdica, na medida em que os vrios
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 61 e 86.
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nveis de concretizao normativa (Constituio, lei, regulamento, ato administrativo, deciso judicial, contrato, etc.), a rigor relacionados numa complexa rede de relaes hierrquicas e cada qual exercendo uma funo especfica, cedem lugar a um s nvel, onde esto previstas as normas que iro orientar a deciso. Vale dizer, se os princpios devem ser usados direta ou indiretamente, sempre que eles possam servir de fundamento para uma dada deciso, eles sempre devero ser utilizados, pois sempre podero servir, dada a sua abrangncia, de fundamento para uma deciso; e se sempre devero ser empregados, todas as outras manifestaes normativas assumem papel secundrio em face dos princpios constitucionais. Da se afirmar que o paradigma da ponderao, se universalmente aceito, conduz a uma constitucionalizao da ordem jurdica (Konstitutionalisierung der Rechtsordnung).8 Em segundo lugar, o paradigma da ponderao, tal como aqui analisado, aniquila com as regras e com o exerccio regular do princpio democrtico por meio da funo legislativa. A Constituio Brasileira de 1988, alm de estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei e de prever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou diretamente, reserva ao Poder Legislativo, inmeras vezes em numerosas matrias, a competncia para regular, por lei, determinado mbito normativo. Ao se admitir o uso dos princpios constitucionais, mesmo naquelas situaes em que as regras legais so compatveis com a Constituio e o emprego dos princpios ultrapassa a interpretao teleolgica pelo abandono da hiptese legal, est-se, ao mesmo tempo, consentindo com a desvalorizao da funo legislativa e, por decorrncia, com a depreciao do papel democrtico do Poder Legislativo. Se a prpria Constituio no contm regra a respeito de determinada matria, antes reservando ao Poder Legislativo a funo de edit-la, se ele exercer a sua liberdade de configurao e de fixao de premissas dentro dos limites constitucionais, alis tambm fornecidos pelos princpios constitucionais, especialmente os formais, a mera desconsiderao da regra legal (que, insistase, no se confunde com a interpretao conforme a Constituio, nem com interpretao mediante extenso ou restrio teleolgicas, nem, ainda, com a no-aplicao de regra geral a caso particular por meio do postulado da razoabilidade) culmina com a desconsiderao do prprio princpio democrtico e, por conseqncia, do princpio da separao dos Poderes. Eis o paradoxo: a interpretao centrada nos princpios constitucionais culmina com a violao de trs princpios constitucionais fundamentais os princpios democrtico, da legalidade e da separao dos Poderes. Obedece-se (parte da) Constituio, violando-a (noutra parte). Esse primeiro paradoxo conduz a um segundo: quando tudo est na Constituio, e nada na legislao que deveria estar conforme a ela, a supremacia constitucional perde seu significado, pois a Constituio deixa de servir de referncia superior pela inexistncia ou irrelevncia do elemento inferior. Privilegia-se a supremacia constitucional,
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JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F. Mller, 2007. p. 269.

eliminando-a.9 Da a importncia de insistir na eficcia das regras frente aos princpios, na separao dos Poderes e no controle fraco de proporcionalidade como mecanismos de salvaguardar a liberdade de configurao do Poder Legislativo, no lugar de simplesmente exaltar a importncia dos princpios e da ponderao.10 Em terceiro lugar, o paradigma da ponderao conduz a um subjetivismo e, com isso, eliminao ou severa reduo do carter heterolimitador do Direito. Uma norma jurdica (ou mandamento) diferencia-se de um conselho por dever ser considerada e por dever servir de orientao para a conduta a ser adotada. Um conselho aquilo que no precisa ser levado em considerao, mas mesmo que o seja, no necessariamente precisa orientar a conduta a ser adotada.11 Alm de dever servir de critrio orientador da conduta, um mandamento caracteriza-se por ser externo e autnomo relativamente ao seu destinatrio: o mandamento s exerce sua funo de guia de conduta se for independente do seu destinatrio. E para ser independente do seu destinatrio, ele precisa ser por ele minimamente reconhecvel antes da conduta ser adotada.12 Pois bem, aceita a tese de que os princpios constitucionais devem ser ponderados sempre que puderem servir de fundamento para uma dada deciso, e feita a constatao banal de que, dada a sua abrangncia, eles sempre podero cumprir tal desiderato, perder-se-, conseqentemente, partese substancial da normatividade do Direito. De um lado, porque se acatada a tese, no necessria, de que eles constituem sempre deveres prima facie os princpios tero seu peso atribudo pelo aplicador, diante do caso concreto, por meio de uma ponderao, ao final da qual os princpios podero receber peso igual a zero. Em outras palavras, admitida a tese de que toda interpretao uma interpretao baseada nos princpios constitucionais, independentemente de regras infraconstitucionais, aceita estar a conseqncia de que, em muitos casos, a norma exercer a funo de mero conselho, assim considerado aquele enunciado que pode ou no ser considerado, mas mesmo que seja considerado, no precisa servir de guia para a conduta a ser adotada. E isso porque os princpios se caracterizam se seguida a tese de que so normas descartveis por poderem ou no ser considerados, mas mesmo que sejam, no precisam servir de guia para a conduta a ser adotada.

JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F. Mller, 2007. p. 271. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 105 e 174.

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RAZ, Joseph. The Authority of Law Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press, 2002. p. 17.

ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP, 2008. p. 11.

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De outro lado, porque, sendo os princpios aplicados mediante ponderao, e no sendo fornecidos critrios intersubjetivamente controlveis para a sua execuo, reconhecveis antes da adoo da conduta, somente depois do processo de ponderao que se saber o que antes deveria ter sido feito. Se quem faz a ponderao o prprio destinatrio, ele mesmo termina por guiar a sua conduta, o que conduz eliminao do carter heterolimitador do Direito. O prprio destinatrio da norma, que deveria agir seguindo sua prescrio, termina por definir o seu contedo, decidindo, ele prprio, o que deve fazer. Se quem faz a ponderao o Poder Judicirio, sem critrios antecipados e objetivos para sua execuo, aquilo que o destinatrio deveria saber antes ele s ficar sabendo depois, o que leva supresso do carter orientador do Direito e da funo legislativa. O aplicador da norma, que deveria reconstruir um sentido normativo anterior e exterior, acaba por construlo, decidindo, ele prprio, o que a Constituio atribuiu ao Poder Legislativo definir. preciso dizer, no entanto, que no a ponderao, enquanto tal, que conduz constitucionalizao do Direito, desconsiderao das regras (constitucionais e legais), desvalorizao da funo legislativa e ao subjetivismo. O que provoca essas conseqncias a concepo de ponderao segundo a qual os princpios constitucionais devem ser usados sempre que eles puderem servir de fundamento para uma deciso, independentemente e por cima de regras, constitucionais e legais, existentes, e de critrios objetivos para sua utilizao. Uma ponderao, orientada por critrios objetivos prvios e que harmonize a diviso de competncias com os princpios fundamentais, num sistema de separao de Poderes, no leva inevitavelmente a esses problemas. Nesse aspecto, a ponderao, intersubjetivamente controlvel e compatvel com o sistema de separao de Poderes, deve observar as seguintes diretrizes. Em primeiro lugar, o aplicador deve verificar a existncia de uma regra constitucional imediatamente aplicvel ao caso. Se ela existir, afastada est a ponderao horizontal entre princpios constitucionais eventualmente colidentes, pois, relativamente hiptese, houve uma ponderao pr-legislativa das razes contrapostas que culminou no regramento constitucional, no cabendo ao aplicador substituir o Poder Constituinte mediante mera desconsiderao desse regramento.13 O dever de no desconsiderar a regra constitucional imediatamente aplicvel no impede, por bvio, o aplicador de, dentro dos limites semnticos da regra e obedecendo s suas funes, interpretar a regra conforme os princpios constitucionais axiologicamente sobrejacentes ou a sua finalidade. O que ele no pode , para casos ordinrios, desconsiderar a funo especfica da regra, desprezando aquilo que ela permite, probe ou obriga. Uma das formas de desprezar insista-se saltar ao plano constitucional mesmo nos casos em que h regras infraconstitucionais no inequivocamente contrrias Constituio, quer
O Supremo Tribunal Federal, em vrios casos, j garantiu a prevalncia de regras frente a princpios constitucionais. Sobre o assunto, ver: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 106-7.
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sob a alegao de que elas, embora compatveis com a liberdade de configurao do Poder Legislativo, no representam o melhor meio para otimizar princpios constitucionais, quer, ainda, sob o argumento de que toda regra infraconstitucional deve ser sustentada pela ponderao entre princpios constitucionais colidentes. Em segundo lugar, na inexistncia de uma regra constitucional imediatamente aplicvel, o aplicador deve examinar a existncia de uma regra constitucional que regule a atribuio, o exerccio ou a delimitao de uma competncia. Nesse caso, tendo o Poder Legislativo editado regra legal por meio do exerccio regular da sua liberdade de configurao e de fixao de premissas, sem inequvoca violao do ordenamento constitucional, no pode o aplicador simplesmente desconsiderar a opo legislativa em favor daquela que melhor lhe aprouver ou daquela que entende ser a tima. O que ele pode interpretar a regra legal existente conforme os princpios constitucionais, adotando, dentre os sentidos possveis, aquele que melhor se compatibilize com o ordenamento constitucional; interpretar a referida regra legal por meio das eficcias interpretativa, bloqueadora e integrativa dos princpios; interpretar a mencionada regra legal de acordo com a sua finalidade, ampliando a sua hiptese, quando ela for restrita demais relativamente sua finalidade, ou restringindo a sua hiptese, quando ela for ampla demais no cotejo com a sua finalidade; ou, mesmo, interpretar a tal regra legal para os casos normais, afastando sua aplicao para os casos efetivamente extraordinrios com base no postulado da razoabilidade. O que o aplicador, porm, no pode fazer simplesmente desconsiderar a regra legal, editada no exerccio regular da funo legislativa operada dentro da liberdade constitucional de configurao e de fixao de premissas, mesmo que essa desconsiderao seja supostamente suportada por princpios constitucionais aplicveis que ele pretende otimizar. Em terceiro lugar, caso no haja regra constitucional imediatamente aplicvel, nem regra legal editada no exerccio regular da funo legislativa, ou caso haja uma regra legal que seja incompatvel com o estado de coisas cuja promoo determinada por um princpio constitucional, caber ao aplicador efetuar uma ponderao dos princpios constitucionais eventualmente colidentes para editar uma norma individual reguladora do conflito de interesses concretamente existente. Mesmo nesse caso, no entanto, essa ponderao deve (a) indicar os princpios objeto de ponderao (prponderao), (b) efetuar a ponderao (ponderao) e (c) fundamentar a ponderao feita.14 Nessa fundamentao, devero ser justificados, dentre outros, os seguintes elementos: (i) a razo da utilizao de determinados princpios em detrimento de outros; (ii) os critrios empregados para definir o peso e a prevalncia de um princpio sobre outro e a relao existente entre esses critrios; (iii) o procedimento e o mtodo que serviram de avaliao e comprovao do grau de promoo de um princpio e o grau de restrio de outro; (iv) a comensurabilidade dos princpios cotejados e o mtodo utilizado para fundamentar essa comparabilidade; (v) quais os fatos do caso que foram
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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 144.

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considerados relevantes para a ponderao e com base em que critrios eles foram juridicamente avaliados.15 Sem a observncia desses requisitos ou fases, a ponderao no passa de uma tcnica, no jurdica, que explica tudo, mas no orienta nada.16 E, nessa acepo, ela no representa nada mais de que uma caixa preta legitimadora de um deciosionismo e formalizadora de um intuicionismo moral.17 Esclarea-se que defender a ponderao sem, ao mesmo tempo e de sada, apresentar os critrios intersubjetivamente controlveis para sua aplicao, legitimar doutrinariamente a sua utilizao excessiva e arbitrria, de nada valendo a constatao tardia do seu desvirtuamento.

3. FUNDAMENTO AXIOLGICO: DA JUSTIA GERAL JUSTIA PARTICULAR O fundamento axiolgico, antes mencionado, reside na alterao da justia prevalente no modelo baseado na ponderao de princpios: como a ponderao, segundo o modelo aqui criticado, exige o sopesamento de princpios concretamente colidentes, apesar da existncia de regras constitucionais e legais, a aplicao demandaria uma anlise mais individual e concreta do que geral e abstrata. Em virtude disso, esse modelo, em vez de privilegiar a justia geral, baseada em normas prvias, gerais e abstratas, daria primazia ou preponderncia a uma justia individual, fundada em normas posteriores, individuais e concretas. Nesse ponto, o teste do aqui denominado fundamento axiolgico depende da resposta ao seguinte questionamento: independente de a Constituio Brasileira de 1988 conter mais regras do que princpios e atribuir, em inmeras situaes sobre numerosas matrias, ao Poder Legislativo a competncia para instituir regras legais concretizadoras dos ideais constitucionais, deve a dimenso de justia particular ser aceita como prevalente sobre a justia geral? A primazia da justia particular sobre a geral parte do pressuposto de que o exame das particularidades do caso o melhor caminho para a soluo justa. Essa concepo segue a idia correta de que a aplicao das regras provoca, em algumas situaes, resultados injustos. De fato, as regras so aquelas normas que determinam um curso de ao a ser seguido pelos destinatrios nas situaes em que o caso se enquadra nos seus termos. Para
JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F. Mller, 2007. pp. 265 e 267. POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. pp. 75 e 76. JESTAEDT, Matthias. Die Abwgungslehre - ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort - Festschrift fr Josef Isensee. Otto Depenhauer e outros (orgs.). Heidelberg: C. F. Mller, 2007. pp. 265 e 267.
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eliminar conflitos com um mnimo de efetividade, as regras devem prescrever, de modo inteligvel e relativamente incontroverso, uma dada resposta para uma determinada gama de circunstncias.18 Para faz-lo, porm, elas precisam selecionar os fatos que sero considerados juridicamente relevantes, incluindoos na sua descrio legal. Esse procedimento traz, inelutavelmente, duas conseqncias. De um lado, pode fazer com que alguns elementos, que eventualmente deveriam ter sido considerados, dependendo do ponto de vista, no sejam considerados na descrio legal contida na regra e, com isso, no possam ser considerados pelo aplicador, diante do caso concreto. o fenmeno da superincluso ou sobre-incluso: como as regras selecionam elementos a serem considerados, aqueles elementos por elas no selecionados, dependendo da rigidez com que a regra seja compreendida (que pode variar da rigidez absoluta de um modelo de formalismo puro flexibilidade total de um modelo de particularismo puro, passando por modelos intermedirios de rigidez moderada), no podem ser considerados no ato de aplicao, o que pode gerar uma soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de aplicao da regra que probe a conduo de animais de estimao em veculos de transporte pblico tambm para o caso de um cego cuja liberdade de locomoo depende do auxlio de um adestrado e dcil co-guia. Nessa situao anormal, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi alm do exigido pela sua finalidade. De outro lado, esse procedimento pode fazer com que alguns fatos, que foram considerados pela regra legal, mas no deveriam ter sido, dependendo do ponto de vista, devem ser desconsiderados pelo aplicador, diante do caso concreto. o fenmeno da sub-incluso ou infra-incluso: como as regras selecionam fatos, os fatos por elas escolhidos no podem ser desconsiderados no ato de aplicao, o que tambm pode provocar uma soluo injusta ou sub-tima. Seria, por exemplo, o caso de no aplicao da regra que probe a conduo de animais de estimao em veculos de transporte pblico para o caso de algum que pretendesse viajar com um leo. Nessa situao extraordinria, poder-se-a afirmar que a hiptese da regra foi aqum do exigido pela sua finalidade. Esses dois casos, porm, so extraordinrios, isto , no so casos que normalmente ocorrem. Nessas situaes, comprovada e visivelmente anmalas, caber ao aplicador deixar de aplicar a regra geral ao caso particular, com base no postulado da razoabilidade, no sentido de eqidade, sempre que o afastamento da regra no comprometer a aplicao do sistema de regras.19

ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP, 2008. p. 11.
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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 119.

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Entre o caso normal e o caso anormal, no entanto, existe um extenso universo dentro do qual a soluo dada pelas regras, embora no provoque manifesta injustia, no se revela, ao olhar do aplicador, a melhor soluo. Que cabe ao aplicador, com base no postulado da razoabilidade, afastar a aplicao da regra geral, quando a sua aplicao a um caso particular extraordinrio provocar manifesta e comprovada injustia, no h dvida. Mas e aqui se chega ao cerne da questo se a soluo dada pela regra no se apresenta, sob o seu ponto de vista, ainda que alicerada numa alegada interpretao sistemtica e principiolgica, como sendo a melhor soluo, pode o aplicador desprezar o curso de ao prescrito pela regra quando o caso se enquadra nos seus termos? Em outras palavras: est o aplicador autorizado a buscar a melhor soluo por meio da considerao de todas as circunstncias do caso concreto, eventualmente desprezando a soluo da lei em favor da construo da lei do caso? A resposta a essa indagao depende de consideraes a respeito da justia do caso concreto. Costuma-se afirmar que a considerao de todas as circunstncias do caso concreto, apesar das circunstncias selecionadas pela regra legal, algo necessariamente positivo, e a considerao das circunstancias selecionadas pela regra legal, apesar das circunstncias do caso concreto, algo necessariamente positivo. Essa concepo, no entanto, desconsidera a imprescindibilidade dos mecanismos de justia geral numa sociedade complexa e pluralista. Numa tal sociedade, embora os cidados possam entrar em acordo abstrato a respeito dos valores fundamentais a serem protegidos, dificilmente concordam com a soluo especfica para um conflito concreto entre valores. A maioria concorda com a proteo da propriedade, da liberdade e da igualdade, por exemplo, mas discorda com relao aos modos mais justos e eficientes para proteger esses mesmos valores.20 Essa interminvel divergncia conduz necessidade de regras, cuja funo , precisamente, eliminar ou substancialmente reduzir problemas de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder. A justia do mundo real, no do ideal, exige a existncia de regras. Ocorre que para que as regras efetivamente cumpram a sua funo de eliminar ou substancialmente reduzir problemas de coordenao, conhecimento, custos e controle de poder, elas precisam ser, em alguma medida, resistentes superao ou ampliao da sua hiptese. Uma regra, cuja hiptese no oferece nenhuma resistncia, no uma regra, mas um princpio, que se caracteriza se aceita a tese de que os princpios so necessariamente normas que estabelecem deveres prima facie por carecer de um sopesamento concreto que lhe atribua algum peso, maior ou menor e por no oferecer um limite rgido ao aplicador. Dessa forma, a regra deixa, automaticamente, de exercer as funes para as quais foi editada: para funcionar como mecanismo eliminador ou diminuidor dos conflitos de
ALEXANDER, Larry. SHERWIN, Emily. Demystitying Legal Reasoning. Cambridge: CUP, 2008. p. 13.
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coordenao, conhecimento, custos e controle de poder, a regra precisa ser, em alguma medida, resistente subjetividade do aplicador: por exemplo, se o aplicador, seja ele o julgador ou o destinatrio, puder desconsiderar o sinal de trnsito ou o limite de velocidade, adotando comportamento divergente com o curso de ao determinado pela regra, os interesses dos motoristas no sero coordenados, pois cada um ir passar o cruzamento quando lhe convier e dirigir na velocidade que bem lhe aprouver; as circunstncias pessoais de cada um no sero neutralizadas, pois cada um ir entender como relevante algo relacionado a sua vida particular; os custos necessrios avaliao de cada situao concreta no sero afastados, pois, inexistindo um seletor de elementos relevantes, o prprio julgador dever decidir quais so os elementos que ir considerar e como e com que peso os ir valorar, o que demandar tempo e causar extensos custos de deliberao; e o uso do poder no ser limitado, j que, inexistindo critrios impessoais a guiar a soluo, decises arbitrrias sero tomadas. Em outras palavras, se a regra no for, em alguma medida, rgida relativamente subjetividade do aplicador, as funes que ela desempenha ficam prejudicadas. E como os aplicadores tm concepes diferentes a respeito de como devem ser resolvidos os conflitos morais, bem como so dotados de varivel capacitao tcnica e inconstante rigidez moral, no s cresce a chance de incerteza, quanto aumenta o grau de arbitrariedade. O aplicador real, no o ideal, tambm demanda a existncia de regras. Essas consideraes revelam que as regras desempenham funes importantes numa sociedade complexa e plural, que so as de estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao. As regras, em outras palavras, servem de instrumento de justia geral, pela uniformidade de tratamento e estabilidade das decises que ajudam a produzir. A inexistncia de regras implica a existncia de conflitos de coordenao, conhecimento, custo e controle de poder. No se afastam as regras sem se afastarem os problemas que elas ajudam a resolver. Em outras palavras, a desconsiderao das regras implica uma forma de injustia. Num Estado de Direito, em que deve ser protegida a segurana jurdica, em virtude da qual se deve privilegiar a inteligibilidade, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurdico, no est o aplicador autorizado a buscar a melhor soluo por meio da considerao de todas as circunstncias do caso concreto, desprezando justia geral em favor da justia particular. Em suma, a considerao de todas as circunstncias do caso concreto, seja o que isso signifique, apesar das circunstncias selecionadas pela regra legal, no algo necessariamente positivo, e a contemplao dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do caso concreto, no algo forosamente negativo.21

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SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 73. VILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributria. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 77 e ss.

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4. FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO (OU EXECUTIVO) AO PODER JUDICIRIO O fundamento organizacional, antes referido, reside na preponderncia de um dos Poderes decorrente das alteraes normativas e metodolgicas anteriores: como a atividade de ponderao exige uma avaliao maior de aspectos individuais e concretos, em detrimento de elementos gerais e abstratos, a participao do Poder Judicirio, relativamente aos Poderes Legislativo e Executivo, ficaria maior. E desse ativismo judicial adviria, por sua vez, a preponderncia da Constituio, em detrimento da legislao. As crticas, anteriormente feitas aos fundamentos normativos e metodolgicos, j afastariam a necessidade de ser formular qualquer juzo de valor relativamente ao fundamento organizacional: se a Constituio contm mais regras do que princpios, e se as regras legais no podem ser simplesmente desconsideradas, o papel das regras legais no perde a sua importncia e, com isso, nem o mtodo de correspondncia conceitual, vinculado promoo de finalidades, nem a funo do Poder Legislativo deixam de assumir relevncia. Mesmo assim, o raciocnio, feito com relao aos outros fundamentos, tambm pode ser feito relativamente ao fundamento organizacional: independente de a Constituio Brasileira de 1988 prever mais regras do que princpios e atribuir, em inmeras situaes sobre numerosas matrias, ao Poder Legislativo a competncia para instituir regras legais concretizadoras dos ideais constitucionais, deve o Poder Judicirio assumir a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais? Novamente, os argumentos utilizados anteriormente se aplicam tambm aqui: o Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria e em qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao, ao Judicirio. Independente disso, h, ainda, argumentos em favor da funo legislativa que no podem ser considerados. Na sociedade atual, em que se asseguram as variadas manifestaes da liberdade, no s existe uma pluralidade de concepes de mundo e de valores, como, tambm, h uma enorme divergncia com relao a modo como essas concepes de mundo e de valores devem ser realizadas. Vale dizer, h divergncia com relao aos valores e com referncia ao modo de realizao desses valores. A rigor, no h uma soluo justa para o conflito e para a realizao desses valores, mas solues que precisam, por algum rgo, ser tomadas para pr fim ao infindvel conflito entre valores e s interminveis formas de realiz-los. Pois bem, o Poder onde, por meio do debate, se pode respeitar e levar em considerao essa pluralidade de concepes de mundo e de valores, e o

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modo de sua realizao, o Poder Legislativo.22 Por meio dele que, pelos mecanismos pblicos de discusso e votao, se pode obter a participao de todos e a considerao da opinio de todos, em matrias para as quais no h uma soluo, mas vrias solues para os conflitos de interesses, no um s caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios caminhos para a sua promoo. No se quer, com isso, afirmar que a participao do Poder Judicirio deva ser menor em todas as reas e em todas as matrias, ou que a edio de uma regra, constitucional ou legal, finda o processo de concretizao normativa. Como o Poder Legislativo edita normas gerais, e como a linguagem , em larga medida, indeterminada, caber ao Poder Judicirio a imprescindvel funo de adequar a generalidade das regras individualidade dos casos, bem como escolher, dentre os vrios sentidos possveis, aquele que melhor se conforme a Constituio, e cotejar a hiptese da regra com sua finalidade subjacente, ora ampliando, ora restringindo o seu mbito normativo. Em suma, no se quer dizer que o Poder Judicirio desimportante; quer-se, em vez disso, afirmar que o Poder Legislativo importante. E que, como tal, no pode ser simplesmente apequenado, especialmente num ordenamento constitucional que, sobre estabelecer que nada poder ser exigido seno em virtude de lei e de prever que todo poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou diretamente, ainda reserva ao Poder Legislativo a competncia para regular, por lei, um sem nmero de matrias.

CONCLUSES Todas as consideraes anteriores levam concluso final de que as mencionadas mudanas fundamentais da teorizao e aplicao do Direito Constitucional, preconizadas pelo movimento do neoconstitucionalismo, na verso aqui examinada, no encontram suporte no ordenamento constitucional brasileiro. No se pode, em primeiro lugar, asseverar que o tipo normativo prevalente adotado pela Constituio Brasileira de 1988 seja o princiolgico: embora no se possa afirmar que a Constituio tenha adotado um modelo exclusivo de princpios, nem um arqutipo nico de regras, se um qualificativo tiver de ser escolhido para representar a sua espcie normativa tpica, esse qualificativo dever ser o de Constituio regulatria. No exato declarar, pois, que se passou das regras para os princpios, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de uma espcie para outra. O que se pode afirmar , to-s, que a Constituio um complexo de regras e princpios com funes e eficcias diferentes e complementares.
WALDRON, Jeremy. The Dignity of Legislation. Cambridge: CUP, 1999. p. 124 e ss. Sobre o assunto, ver: BAUMAN, Richard. KAHANA, Tsvi (orgs.). The Least Examined Branch The Role of Legislatures in the Constitucional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
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No se pode, em segundo lugar, dizer que a subsuno cede lugar ponderao como mtodo exclusivo ou prevalente de aplicao do ordenamento jurdico brasileiro. Como a Constituio de 1988 composta basicamente de regras, e como ela prpria atribui, em inmeras situaes, ao Poder Legislativo a competncia para editar regras legais, sempre que esse poder exercer regularmente a sua liberdade de configurao e de fixao de premissas dentro dos parmetros constitucionais, no poder o aplicador simplesmente desconsiderar as solues legislativas. Ele deve, claro, interpretar as regras legais escolhendo, dentre os sentidos possveis, aquele que melhor se encaixar nos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as s particularidades do caso individual e concreto, eventualmente afastando a previso geral diante de um caso efetivamente extraordinrio; interpretar as hipteses constantes das regras legais, cotejando-as com as finalidades que lhes so subjacentes, quer as ampliando, quer as restringindo, quando elas se revelarem muito restritas ou muito amplas relativamente sua finalidade. O que ele, porm, no pode fazer simplesmente desconsiderar as solues legislativas, quando encontradas no exerccio legtimo do princpio democrtico, mesmo que com base em princpios que pretende otimizar. Se assim , porm, a correspondncia conceitual, vinculada a finalidades, persiste como importante mtodo de aplicao do Direito. E se isso for verdadeiro, no correto afirmar que se passou da subsuno para a ponderao, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de uma para outra. No se pode, em terceiro lugar, sustentar que a justia particular deve prevalecer, em extenso ou importncia, sobre a justia geral. As regras desempenham funes importantes numa sociedade complexa e plural, que so as de estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, servindo, por isso, de valiosos instrumentos de justia geral, pela uniformidade de tratamento e estabilidade das decises que ajudam a produzir. A considerao dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das circunstncias do caso concreto, no algo forosamente negativo, antes assume uma importncia fundamental num Estado de Direito. Sendo isso correto, no correto enunciar que se passou da justia geral para a justia individual, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de uma para outra. No correto, em quarto lugar, asseverar que o Poder Judicirio deve preponderar sobre o Poder Legislativo (ou Executivo). Numa sociedade complexa e plural, o Poder Legislativo o Poder onde, por meio do debate, se pode respeitar e levar em considerao a pluralidade de concepes de mundo e de valores, e o modo de sua realizao. Em matrias para as quais no h uma soluo justa para os conflitos de interesses, mas vrias, no um s caminho para a realizao de uma finalidade, mas vrios, por meio do Poder Legislativo que se pode melhor obter a participao e a considerao da opinio de todos. Num ordenamento constitucional que privilegia a participao democrtica e reserva ao Poder Legislativo a competncia para regular, por lei, um sem nmero de matrias, no se afigura adequado sustentar se passou do

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Poder Legislativo para o Poder Judicirio, nem que se deve passar ou necessariamente bom que se passe de um para outro. Se existe um modo peculiar de teorizao e aplicao do Direito Constitucional, pouco importa a sua denominao, baseado num modelo normativo, (da regra ao princpio), metodolgico (da subsuno ponderao), axiolgico (da justia geral justia particular) e organizacional (do Poder Legislativo ao Poder Judicirio), mas esse modelo no foi adotado, no deve ser adotado, nem necessariamente bom que o seja, preciso repens-lo, com urgncia. Nada, absolutamente nada mais premente do que rever a aplicao desse movimento que se convencionou chamar de neoconstitucionalimo no Brasil. Se verdadeiras as concluses no sentido de que os seus fundamentos no encontram referibilidade no ordenamento jurdico brasileiro, defend-lo, direta ou indiretamente, cair numa invencvel contradio performtica: defender a primazia da Constituio, violando-a. O neoconstitucionalimo, baseado nas mudanas antes mencionadas, aplicado no Brasil, est mais para o que se poderia denominar, provocativamente, de uma espcie enrustida no-constituicionalismo: um movimento ou uma ideologia que barulhentamente proclama a supervalorizao da Constituio enquanto silenciosamente promove a sua desvalorizao.
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: VILA, Humberto. NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO DA CINCIA. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. Publicao Impressa: Informao no Disponvel.

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