CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente WILLIAM NAMN VARGAS

Bogot, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009).

Discutida y aprobada en Sala de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)

Ref: 47001-3103-003-1996-00221-01 Se decide el recurso de casacin presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 7 de junio de 2007, en el proceso ordinario promovido por Jairo Oliverio Gmez Gmez frente al Banco de Colombia S.A. ANTECEDENTES 1. En el libelo iniciatorio de este asunto, se solicit

declarar el abuso del derecho a litigar por el Banco de Colombia, al actuar con culpa grave, temeridad y mala fe en un proceso ejecutivo anteriormente promovido contra el demandante ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta para el cobro coactivo de un pagar, carente de exigibilidad por prorroga de su

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vencimiento y de la calidad de tenedor legtimo, cautelando bienes cuantiosos por ms de mil millones de pesos y, en consecuencia, condenarlo a indemnizar los perjuicios morales en el equivalente del valor en pesos de mil gramos de oro puro, los materiales causados, en un mnimo de dos mil millones de pesos y en las costas (Cdno 1. fls. 18 y 19). 2. a) El petitum, se sustent en sntesis, as: El 28 de abril de 1994, el Banco de Colombia

demand en accin ejecutiva mixta a Jairo Oliverio Gmez Gmez, en procura del pago de un pagar por $183.178.000,00 de capital, y $41.266.465,14 de intereses remuneratorios, para un total de $224.444.465,14, ms los intereses moratorios respectivos. b) El Banco de Colombia, instaur ilegalmente la

demanda ejecutiva porque no era tenedor legtimo del pagar ni tena legitimacin en la causa para iniciar y proseguir la ejecucin en virtud de la transferencia de los derechos incorporados por endoso realizado el 15 de octubre de 1992 al Banco de la Repblica, quien, era el nico legitimado para exigir el pago del ttulo valor, aspectos omitidos por el juez de conocimiento al librar el mandamiento de pago. c) El pagar, originado en un crdito otorgado al

demandante por el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., Bancoldex, en el cual, el Banco de Colombia actu como intermediario financiero, constaba de las siguientes caractersticas: fecha de emisin: 15 de octubre de 1992. Perodo

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de gracia: un ao [hasta el 15 de octubre de 1993]. Vencimientos: semestrales a partir del 15 de abril de 1994 y hasta el 15 de octubre de 1996. d) Bancoldex, inform la reestructuracin de la

deuda con oficio B-DCR-17052 del 28 de diciembre de 1993, as: fecha de emisin: 15 de octubre de 1992. Perodo de gracia: tres aos. Vencimientos: a partir del 15 de abril de 1996 y hasta el mes de octubre de 2002 (exigibilidad). e) El 28 de abril de 1994, con temeridad, mala fe y

abuso del derecho, la entidad financiera, inici proceso ejecutivo con un pagar no exigible, desconociendo la prrroga concedida por Bancoldex y careciendo de legitimacin en causa al estar incompleta la cadena de endosos. f) A pesar de la suficiencia del bien hipotecado

para la atencin de la acreencia, el banco en ejercicio de accin mixta persigui y embarg otros bienes con notorio abuso del derecho, dejando ilquido al demandado para desarrollar sus negocios, atender sus obligaciones y necesidades bsicas, tales las de salud, vigilancia y representacin judicial, celadura para evitar los continuos robos en su finca y por enfermedad e iliquidez no pudo afrontar el proceso ejecutivo, profirindose sentencia ordenado la continuidad de la ejecucin. g) En los embargos consumados, en particular, el

de la finca [s]i nos dejan, el banco pretermiti la reglamentacin legal, retard el secuestro para impedir su normal administracin, y as ahogar en deudas al demandado con la frustracin de la

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explotacin econmica del predio, en tanto, sin practicarse la cautela, todos los dineros producidos por venta de los frutos de la heredad quedaban automticamente embargados. h) Tambin, el gerente de la entidad propici que

sus amigos estafaran al deudor, como consta en el proceso que se adelanta ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta; hizo caso omiso de la prorroga ordenada por Bancoldex; no tuvo en cuenta el secuestro de Gmez Gmez por parte del E.P.L. ni el huracn Bret, circunstancias estas que afectaron la posibilidad de atender sus obligaciones. 3. El banco, en su contestacin a la demanda, se

opuso a las pretensiones e interpuso la denominada excepcin peticion (sic) de lo no debido. 4. Agotadas las etapas procesales, el a quo profiri

sentencia estimatoria del petitum el 10 de diciembre de 2005, declarando no probadas la excepcin de mrito y la objecin a la prueba pericial propuestas por la demandada, condenndola en costas (cdno. 1, fls. 97-130). Apelada por la parte vencida, dicha providencia fue revocada en su totalidad por el ad quem.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. El Tribunal, previa referencia a los antecedentes

procesales, petitum, causa petendi, rplica y excepcin de la demandada, sentencia de primera instancia y argumentos de la apelacin, teoriz sobre el abuso del derecho cuanto integrante

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de la responsabilidad patrimonial por el hecho propio, las vicisitudes inciales para su admisibilidad e identificacin de su fundamento, resalt su reconocimiento, soluciones normativas, doctrinarias y jurisprudenciales (artculo 8 de la Ley 153 de 1887, culpa aquiliana, artculos 2341 y siguientes del Cdigo Civil y 830 del Cdigo de Comercio), su configuracin por el ejercicio exorbitante de prerrogativas tanto sustantivas como adjetivas, () como (i) formular denuncias o demanda temerarias (ii) insistir en el secuestro de bienes que no pertenecen al deudor, (iii) pedir medidas cautelares que excedan con suficiencia el monto del crdito y (iiii) abuso del derecho a litigar. (fl. 57, cdno. del Tribunal), precisando la existencia de norma expresa en la hiptesis del ejercicio del derecho a litigar, por cuya inteligencia, apoyado en la hermenutica de la Corte al artculo 72 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo las conductas temerarias o de mala fe dan lugar a la condena, y su diferenciacin del precepto general de contenido en el artculo 2341 del Cdigo Civil, para concluir, cuando se pretende el resarcimiento de perjuicios causados por el trmite de un litigio la necesidad de probar los elementos tradicionales de la responsabilidad, sustituyndose el elemento por el particular de temeridad o mala fe de la contraparte. 2. Descendi al caso concreto, puntualizando los

reproches del demandante a la entidad bancaria demandada, su solicitud de indemnizacin de perjuicios y la sentencia favorable del a quo, para estudiar los reparos formulados, uno a uno, ocupndose, prima facie, del abuso del derecho imputado a la institucin financiera al demandar ejecutivamente para el recaudo de una acreencia entonces inexigible con un pagar del cual no era legtima tenedora, situacin calificada de temeridad y mala fe,

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aceptada por el a quo al concluir que el banco () acto (sic) culposamente, esto es, sin emplear la diligencia y cuidado profesional necesarios., pasando a sealar la insuficiencia de la culpa para proferir una condena por abuso del derecho a litigar, debindose acreditar la temeridad o mala fe del demandado y separndose en este aspecto del juez de primera de instancia, en tanto, las pruebas recaudadas sirvieron al A Quo para concluir nada ms la existencia de culpa en el actuar del organismo financiero, () ttulo insuficiente para atribuir responsabilidad por la especie de tipologa invocada. (fl. 60, cdno. del Tribunal). Destac la calidad de acreedora de la demandada, si bien no era tenedora legtima del ttulo valor por su endoso, al haber cancelado al endosatario Banco de la Repblica- su importe, desprendiendo la ausencia de temeridad o mala fe en la demanda ejecutiva. En tratndose de la supuesta inexigibilidad de la obligacin por la reestructuracin del crdito, consider, al pactarse en el pagar el pago de intereses trimestre vencido (clusula tercera) y la posibilidad del banco para declarar vencido el plazo del crdito y exigirlo anticipadamente () en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas fijadas por concepto de capital e intereses (Clusula sexta) que la mora del demandante habilitaba al demandado para cobrar compulsivamente la totalidad de la obligacin a pesar de la inexigibilidad en el periodo de gracia acordado, sin oponerse a este aserto, la facultad del acreedor, si lo consideraba conveniente, de capitalizar los intereses generados durante el periodo de gracia.

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Fundado en pronunciamientos de esta Corporacin, precis que a la parte le est vedado dejar precluir la oportunidad para ejercer el derecho de defensa dentro de un proceso determinado, para hacerlo con posterioridad a travs de un juicio ordinario, en particular, cuando se trata de repeler las conductas abusivas de la contraparte, por lo cual, concluy que el a quo no poda analizar el abuso del derecho a litigar por la demandada demanda temeraria por ausencia de legitimacin por activa e inexigibilidad del ttulo valor-, pues las actuaciones ya se haban ventilado en un proceso ejecutivo donde el aqu demandante no despleg actividad alguna tendiente a desvirtuar el petitum de la entidad bancaria. 3. En lo ataedero al perjuicio presuntamente

causado por el embargo excesivo de los bienes del demandante, encontr errado el fallo de primera instancia, al declarar la responsabilidad por exorbitancia de las medidas cautelares solicitadas por el Banco de Colombia en el cobro coactivo, a pesar de la ausencia de prueba de la temeridad o mala fe del entonces demandante y de la relacin causal de los perjuicios pretendidos con las cautelas, iterando, con jurisprudencia de la Corte, la exigencia de una culpa calificada mediante temeridad o mala fe, del dao y el nexo causal, para condenar por tal virtud. Continu analizando el asunto indicando, an en el evento de darse los dos primeros presupuestos para la condena temeridad o mala fe y dao-, la carencia de prueba del nexo causal, precisando que el nico perjuicio efectivamente demostrado en el proceso fue la depreciacin de la finca [s]i nos

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dejan, cuyo avalo inicial era de $645.000.000,00 (ao 1994), pasando a $145.600.000,00 (30 meses despus), detrimento erradamente atribuido a la retencin del dinero generado por la venta del fruto cultivado en esa tierra, al existir evidencia de la prdida de productividad del predio por motivos distintos a los alegados, esto es, el incumplimiento posterior a la cancelacin de la medida cautelar, del seor Gmez respecto del contrato celebrado con SAMAREX S.A. determinante de su terminacin por sta, y asimismo durante la vigencia del embargo, solvent la ausencia de ingresos con recursos obtenidos por otra fuente y solicit el reconocimiento de una serie de emolumentos realizados en la finca, de donde, la productividad del inmueble no se afect durante la vigencia de la medida cautelar. En suma, el Tribunal, no encontr la prueba del nexo causal entre el embargo y el perjuicio, por no estar vigente la cautela decretada sobre los dineros provenientes de SAMAREX S.A. para la poca de su ocurrencia. 4. Para terminar, el fallador de segundo grado,

encontr en el pronunciamiento del a quo una decisin extra petita, al condenar a la institucin financiera al pago de una maquinaria presuntamente extraviada, excediendo el libelo genitor, el cual la refiri en el hecho decimocuarto con mencin de un proceso ordinario en curso y consign que la indemnizacin reclamada tena su origen porque el demandado obr imprudentemente, con culpa grave, temeridad y mala fe y con notorio ABUSO DEL DERECHO dentro del referido proceso ejecutivo.

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Por lo expuesto, el Tribunal consider pertinente revocar ntegramente el fallo de primera instancia, absolver al Banco de Colombia y condenar en costas a la actora.

LA DEMANDA DE CASACIN Tres cargos se formulan al amparo del numeral primero del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo anlisis y decisin se har conjuntamente por servirse de idnticas consideraciones. CARGO PRIMERO 1. estatuto Acusa la sentencia por violacin directa del denominado Responsabilidad Civil

sustancial

Extracontractual por Abuso del Derecho a Litigar consagrado en los artculos 2341 y siguientes del Cdigo Civil, 72 del Cdigo de Procedimiento Civil (Responsabilidad Patrimonial de las partes por Temeridad y Mala fe ) y falta de aplicacin de los artculos 170 y 396 dem.

2.

Para

demostrar

el

cargo,

denota

la

fundamentacin de la providencia en las normas antes citadas, efectivamente aplicables, pero con un sentido y alcance distinto del otorgado por el juzgador, por cuanto:

a)

Cercen el contenido de la normatividad y no

tuvo en cuenta que el artculo 72 del Cdigo de Procedimiento

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Civil se complementa y forma un todo inseparable con los preceptos sucesivos, en particular, los artculos 73 y 74 ibdem, estos ltimos ignorados olmpicamente.

b)

El artculo 72 ejusdem, en concordancia con el

2341 del Cdigo Civil, establece un supuesto de hecho y una consecuencia, la actuacin procesal temeraria o de mala fe de un sujeto del proceso y la obligacin de responder por los perjuicios que con dicha actuacin cause; la parte restante de la norma indica el mecanismo procesal para efectivizar la condena.

c)

En el caso, las normas enunciadas deben

entenderse en correlacin con el inciso segundo -de idntico numeral- del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, precepto que al regular la prejudicialidad y los eventos en cuales opera y se excluye, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia de quien es ejecutado con un ttulo aparente, invlido o carente de autenticidad, esto es, permite al ejecutado mediante un proceso ordinario, iniciado antes o despus del trmite del proceso ejecutivo atacar el ttulo ejecutivo, de donde, al encontrar probada el Tribunal, la falta de legitimacin del aqu demandado y la inexigibilidad de la obligacin recaudada coactivamente, despunta difano el error en la interpretacin de los mencionados, por sostener la imposibilidad de analizar el abuso del derecho a litigar por cuanto el asunto debi ventilarse en el proceso ejecutivo y el seor Gmez no despleg en ste actividad alguna.

d)

El pronunciamiento de segunda instancia no

consider las alegaciones del demandado citando apartes

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jurisprudenciales para desvirtuar los reparos acerca de la procedencia del proceso ordinario, estos ltimos a su vez previamente desvirtuados por la sentencia del a quo, pues, la Corte Suprema, ante el abuso del derecho slo reconoce el derecho a la indemnizacin sin exigirse impugnar el acto jurdico y asimismo contradice un pronunciamiento previo del Tribunal en el mismo proceso, estimando frente a una solicitud de nulidad, la pertinencia e idoneidad del proceso para definir las pretensiones de la demanda (auto de 28 de julio de 2003).

3.

Finaliza afirmando la omisin por el juzgador de

algunas circunstancias invocadas en el proceso ejecutivo y conocidas por el Banco de Colombia, la incidencia del error en la sentencia porque de aplicar en forma correcta las normas violadas, habra confirmado la sentencia del a quo, solicitando ratificar las apreciaciones del seor Juez sobre la viabilidad del proceso ordinario y que la Corporacin, como Tribunal de instancia, confirme en su integridad la sentencia de primer grado.

CARGO SEGUNDO

1.

Denuncia la sentencia por violacin indirecta de

los artculos 619, 630, 654 (inciso 4), 665, 666, 822 y 830, del Cdigo de Comercio; numerales 4 y 5 del artculo 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero; 63, 66, 768, 769, 1500, 1515, 1516, 1524, 2341, 2342, 2343, 2344, 2347 y 2356 del Cdigo Civil; como consecuencia de yerros de derecho cometidos sobre los siguientes preceptos probatorios: 71 (ordinales 1 y 2), 72, 73, y 74, 174, 175, 176, 177, 185, 187, 195, 210, 233, 241, 276, 278,

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288, 513 (incisos 7 y 8) y 517 (inciso 5) del Cdigo de Procedimiento Civil, y los artculos 67 y 647 del Cdigo de Comercio.

2.

Parte el casacionista por transcribir el contenido

del artculo 830 del Cdigo de Comercio y los numerales 4 y 5 del artculo 98 del Decreto 663 de 1992, invocados en los fundamentos de derecho de la demanda y en los alegatos de conclusin, respectivamente, para manifestar, citando algunos apartes de la providencia impugnada, que el ad quem en su sabidura seal por soporte de la responsabilidad pretendida, el artculo 72 del Cdigo de Procedimiento Civil debindose demostrar la temeridad y mala fe de la institucin financiera, probanza echada de menos al hallar slo la de la culpa en su actuar, concluyendo a contrariedad manifiesta de las probanzas, la desestimacin de la pretensin indemnizatoria; a su juicio, el Tribunal, a pesar de encontrar probada la Culpa del Banco de Colombia, revoc la Sentencia de Primera Instancia, pues equivocadamente y con notorio y evidente error de derecho, ignor olmpicamente y por ende inaplic lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo de Procedimiento Civil () , en tanto, al variar los Fundamentos de Derecho indicados en la demanda, la conclusin lgica hubiera sido confirmar en todas sus partes, la sentencia apelada, puesto que el artculo 74 ib. constituye el complemento necesario del artculo 72 del C. de P.C., estatuye unas presunciones de derecho para precisamente demostrar lo que el tribunal encontr probado, pero con evidente error de derecho, les neg a dichas pruebas el valor que en derecho les corresponde ().

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3.

Individualiza, las probanzas sobre las cuales

recae el error del Tribunal, as: 1. La carencia de fundamento legal de la demanda, pues el demandante en el proceso ejecutivo no era tenedor legtimo del pagar, por lo tanto no estaba legitimado para iniciar la accin; (art. 74 # 1 C.de P. C.) 2. Alegar hechos contrarios a la realidad, pues se manifest en la demanda ejecutiva que el crdito era exigible, a sabiendas que BANCOLDEX haba prorrogado su exigibilidad: (art. 74 # 2 Ib.) 3. Obstruir la prctica de pruebas pues el gerente de Bancolombia, se neg a recibir al seor Juez que iba a practicar inspeccin judicial con exhibicin de documentos; y no acudi a absolver el interrogatorio de parte decretado. 4. Excederse en los embargos. .

4. indirectamente

Itera, con la revocacin de la sentencia de las normas sustanciales reseadas, a

primera instancia, el error enrostrado al Tribunal, violando consecuencia del error de derecho ostensible y evidente, al inaplicar el artculo 74 del C. de P. C. en concordancia con los artculos 176 ib. y 66 del C. C. , por cuanto, el artculo 74 mencionado, sustento de las pretensiones de responsabilidad por abuso del derecho, consagra presunciones de derecho probativas de la mala fe de la demandada, las cuales, debi valorar ntegramente para concluirla si tuvo acreditada su no calidad de tenedora legtima del pagar, careciendo as la ejecucin de fundamento legal (numeral primero del artculo 74 dem) y, tambin, debi concluir, la alegacin por el banco de hechos contrarios a la realidad y su temeridad (numeral 2 ibdem) al iniciar el cobro de una obligacin no exigible, por prorroga de su primer vencimiento, segn se prob en el proceso; citando jurisprudencia, censura al juzgador de segundo grado, por
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sobreseer los principios elementales que gobiernan la utilizacin negocial de los Ttulos Valores, al afirmar que, iniciar una accin ejecutiva con un ttulo valor del cual no se es tenedor legitimo no es per se, un acto temerario o de mala fe, mucho menos cuando est acreditado que en el fondo ella era la titular del crdito cobrado., vulnerando el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil afirmando sin fundamento probatorio y en contrava de las pruebas, la mora del demandante.

Finaliza, el impugnante con la incidencia del error en la sentencia, en tanto, dndose a las pruebas apreciadas por el sentenciador, el alcance otorgado por las normas probatorias, debi concluirse la temeridad y mala fe de la demandada, confirmndose la sentencia de primera instancia, lo cual solicita a esta Corporacin.

CARGO TERCERO 1. En su enunciacin censura la sentencia por

violar indirectamente una norma de derecho sustancial a consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciacin de las pruebas y en su desarrollo seala: El tribunal quebrant por va indirecta los artculos 822, 830, 647, del C. de Co., Numeral 4 y 5 del art. 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero; 63, 66, 769, 1515, 1516, 1524, 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2356 del Cdigo Civil, como consecuencia de error de derecho por violacin de las siguientes normas probatorias: 71, Ords. 1 y 2, 72, 73, y 74, 171, 175, 176, 177, 185, 187, 195, 210, 233, 241, 276, 278, 288, 513., inc. 7 y 8 y 517, inc. 5 del C. de P. C. Art. 67, 647 C. de Co..
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2.

Insiste en que el Tribunal desat la litis apoyado

en el artculo 72 del Cdigo de Procedimiento Civil y err en la valoracin probatoria, al considerar desacertado el fallo del a quo por simple culpa y ausencia probatoria de la temeridad o mala fe de la demandada, trayendo varios pasajes de la providencia recurrida.

3.

Critica al juzgador por confundir la relacin

cambiaria con el negocio jurdico subyacente, llevndolo a considerar con la simple afirmacin del demandado y sin sustento probatorio alguno, que la cancelacin por el Banco de Colombia al Banco de la Repblica, de la obligacin contenida en el pagar, desvirtuaba la temeridad o mala fe al presentar la demanda, pues por ese solo hecho se converta en acreedora del crdito incorporado en el ttulo valor, cuando, estando probada la prrroga de la exigibilidad de la obligacin por Bancoldex, el pago del Banco de Colombia al Banco de la Repblica de un crdito no exigible confiesa la mala fe de la demandada, quien con nimo torticero de embargar y destruir econmicamente al seor Jairo Gmez Gmez adelant el proceso ejecutivo, incurriendo igualmente en culpa grave en los trminos del inciso 2 del artculo 66 del Cdigo Civil.

4.

Seala la ausencia de prueba de la conclusin

del ad quem, respecto de la mora del demandante en el pago de los intereses de la operacin al intermediario financiero, mxime cuando en la fallida diligencia de inspeccin judicial se aport por la impugnante (artculo 246 del Cdigo de Procedimiento Civil)
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documento contentivo de la doctrina de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) en materia de amortizacin de intereses cuando existe periodo de gracia; adems, el sentenciador, incurri en un contrasentido al dar por probada la reestructuracin del crdito y concluir la mora de Gmez en los rendimientos de capital, suponiendo una prueba y lo recrimina por preterir algunas probanzas, al pasar por alto que la no exhibicin de documentos por la pasiva condujo consecuencialmente a la acreditacin procesal de los hechos de la demanda, en aplicacin del artculo 67 del Cdigo de Comercio.

En igual sentido, imputa al ad quem pretericin por cercenamiento de la prueba por no considerar la temeridad y mala fe inherente a los hechos acreditados y reconocidos en el fallo, consistentes en la carencia de legitimacin para iniciar el ejecutivo definitoria de la ausencia de fundamento legal de la demanda (numeral primero, artculo 74 del Cdigo de Procedimiento Civil), la inexigibilidad del crdito contenido en el pagar determina la alegacin, a sabiendas, de hechos contrarios a la realidad (numeral segundo, dem), la obstruccin a la prctica de la inspeccin judicial (numeral cuarto, ibdem) y la peticin de embargos excesivos, sin necesidad, colocando en absoluta iliquidez a Gmez, evidencia la utilizacin dolosa y fraudulenta de la ejecucin (numeral tercero, ejusdem).

Tambin, el fallador sostuvo sin prueba alguna, contrariando las del proceso y el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, la mora del demandante en solucionar los rendimientos del capital (), cuando la nica manera de

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comprobarla era con la inspeccin judicial cuya prctica impidi el Banco de Colombia, actuando con temeridad y mala fe.

Insiste el recurrente, en la consagracin por el artculo 74 del Cdigo de Procedimiento Civil de presunciones de derecho sin admitir prueba contraria, concluyendo el yerro fctico en la valoracin de las pruebas por el sentenciador, protuberante, trascendente y evidente, pues como lo ha dicho la H. Corte, el error de derecho est reservado para cuando se niega a una prueba el valor que le corresponde.

Finaliza el cargo, sealando: queda demostrado que el Tribunal quebrant en forma indirecta, lo dispuesto en los artculos 830 del C. de Co. Numeral 4 del art. 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y 72 del C. de P. C. al inaplicar las normas probatorias contenidas en los artculos 74, 174 del C. de P. C. () el Tribunal si vio las pruebas, pero no las evalu correctamente; en efecto requirindose por la ley una prueba especfica para demostrar el abuso del derecho, no le atribuy al aservo (sic) probatorio el mrito indicado en el artculo 74 del Cdigo de Procedimiento Civil, y exigi una prueba especial que la ley no requiere.; de haber actuado conforme a derecho, el ad quem habra confirmado la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES 1. Del extracto de la sentencia impugnada, resulta

evidente el fundamento medular de la desestimacin de las

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pretensiones, consistente en la ausencia de la relacin de causalidad entre los perjuicios pretendidos y las cautelas del proceso ejecutivo previo, esto es, la ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil. A este respecto, con absoluta claridad y precisin, seal que, si en gracia de discusin se aceptara la existencia de los dos primeros presupuestos esenciales (temeridad y dao), de todos modos no habra lugar ya a se confirmar anunci, la no sentencia aparece condenatoria porque, como

plenamente acreditado el nexo causal [] segn logra apreciarse en el expediente el nico perjuicio () sufrido por el demandante fue la sustancial depreciacin de su finca () hay evidencia que la productividad de dicho predio [Si nos dejan] se perdi y no por la causa alegada en este litigio [] no puede imputarse directamente a la prctica de las medidas cautelares el desmejoramiento de la finca [] Con base en los hechos que vienen de ser narrados no puede predicarse nexo causal entre el embargo y el perjuicio, habida cuenta que para cuando este ltimo sucedi ya la medida cautelar practicada () no estaba vigente. (fls. 66 a 68, cdno. del tribunal). De su parte, la acusacin denota un error del juzgador al encontrar improcedente el abuso del derecho por ausencia de actividad del demandante en el ejecutivo anterior donde era demandado (cargo primero) y no tener acreditada la temeridad y mala fe del banco demandado con su actuacin en el juicio expresado (cargos primero, segundo y tercero).

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Las censuras as formuladas, devienen insuficientes, si bien comprenden algunos de los soportes de la decisin, no combate el central, esencial o medular, el cual, an superada la discusin sobre la procedencia o improcedencia del proceso ordinario y el acaecimiento o ausencia de temeridad y mala fe, se mantiene inclume. En efecto, por va de la causal primera de casacin no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en sta; de all que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casacin nicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por s misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado ste debe quedar en pie, hacindose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura (Se subraya; cas. civ. 23 de junio de 1989, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. 15 de diciembre de 2003, Exp. 7565) (Cas. Civ., sentencia del 19 de diciembre de 2005, expediente No. 1989-01859-01); en tratndose de la causal primera de casacin, cuando la sentencia atacada se apoya en varios puntales, es necesario y adicionalmente imprescindible, que se combatan todos ellos para poder invalidarla, ya que si el ataque no involucra el grueso de los sustentos que le sirven de basamento, o si an hacindolo queda por lo menos uno que sea suficiente para respaldar el fallo, ste no puede ser quebrado, pues, sin lugar a dudas, en este caso el cargo no est ceido a la disciplina tcnica del recurso en su

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formulacin.

La

Corte

de

manera

constante

ha

venido

sosteniendo que la acusacin incompleta pugna contra la tcnica del recurso extraordinario de casacin; que cuando el ataque en casacin se apoya en infraccin de norma sustancial, solo puede aspirarse al quiebre de la sentencia acusada si se impugnan exitosamente todos los cimientos en que viene apoyada; y que combatir apenas alguno o algunos de esos cimientos pugna con la tcnica que informa el recurso extraordinario de casacin, como que aun cuando ellos saliesen airosos, los que quedaron al margen de la censura continuaran sirvindole de soporte al fallo y la Corte estara por lo mismo impedida para examinarlos (Casaciones de 30 de noviembre de 1988 y 10 de octubre de 1991, G. J. CCXII, pgina 19) (sentencia 080 de 18 de septiembre de 1998, reiterada entre otras en sentencias de 4 y 18 de febrero de 2000); un cargo en casacin no tendr eficacia legal sino solo en la medida en que ataque y destruya directamente cada uno de tales argumentos, ya que el sentido legal del recurso est determinado de modo inexorable a examinar la sentencia dictada y no otra diferente a fin de establecer, en funcin de control jurdico, si la ley sustancial llamada a gobernar el caso concreto materia de la litis ha sido o no observada por el juzgador (Cas. Civ. de 10 de septiembre de 1991 sin publicar) (Sentencia 019 de 27 de marzo de 1998, exp. 4943; subrayas fuera de texto). Ahora, el primero de los cargos enfocado por va directa, comporta la aceptacin de las conclusiones fcticas del juzgador y, por consiguiente, no es admisible al recurrente apartarse de stas, debe centrarse en la correcta o incorrecta aplicacin o inaplicacin de la norma jurdica, () la actividad

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dialctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, de o aplicados indebidamente, que o errneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia cualquier consideracin implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relacin con las pruebas (Sentencia de 20 de marzo de 1973, CXLVI). No obstante, el censor, reprocha al ad quem por omitir algunas circunstancias puestas de presente en el proceso ejecutivo y conocidas por el Banco de Colombia, alegadas en el trmite ordinario y tenidas por ciertas por el demandado al contestar la demanda, como son el secuestro de la actora y su falta de fondos para ejercer debidamente el derecho de postulacin, por lo que el juez de conocimiento del juicio ejecutivo no oy al aqu demandante, afirmacin ciertamente, crtica de la observancia de los elementos probatorios por el Tribunal, y contraria a la violacin recta va. Anlogamente, la violacin indirecta por error de derecho, comporta indicar las normas de carcter probatorio que se consideren infringidas explicando en qu consiste la infraccin, por cuanto, el litigio no es la materia del recurso extraordinario de casacin sino la sentencia impugnada, y tambin, el yerro iuris, presupone la apreciacin de la prueba por el ad quem, dejando de lado su omisin, esto es, el ataque debe radicarse en la existencia y apreciacin en el proceso de la prueba y el quebranto por el Juzgador de las normas legales que disciplinan su mrito probatorio () [p]or consiguiente, mal puede

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cometerse un yerro de este linaje respecto de pruebas no tenidas en cuenta en la sentencia (Cas. Civ. de 30 de abril de 1964) (Sentencia No. 009 de 22 de abril de 1997). En consecuencia, el recurrente, al encaminar su ataque contra la sentencia por error de derecho (cargo segundo) y sustentarlo, entre otras, en la vulneracin del artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil por suposicin de la prueba que le permita afirmar al ad quem que el demandante estaba en mora de solucionar los rendimientos del capital () -mas no en el valor que el Tribunal atribuy a ellas-, incurri en imprecisiones que rien con la casacin y la clase de error endilgado al fallador, esto es, desbord los lmites del error escogido al confundir en un mismo cargo el error de derecho con el de hecho, faltando a las exigencias de precisin y claridad propias de este recurso extraordinario, desconociendo los perfiles propios del yerro sealado, puesto que el de hecho se circunscribe a la contemplacin objetiva o fsica de la prueba, mientras el de derecho, se ocupa de su observacin jurdica, extremos que deben venir debidamente delineados, dadas las caractersticas y distinciones entre uno y otro, conforme lo tiene reconocido esta Corporacin (CCXIX, pg. 266 y sentencia 065 de 13 de julio de 1995, entre otras). Igual sucede con el cargo tercero, en el cual, en veces el recurrente seala que el reproche es por error de hecho y en otras por error de derecho, todo dentro del mismo cargo y, an haciendo abstraccin de lo anterior, el ataque se endereza contra la apreciacin fsica de las pruebas y tambin contra el valor que el Tribunal le dio a las efectivamente apreciadas.

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2.

De pasarse por alto, slo en gracia de discusin,

las deficiencias advertidas, de suyo, bastantes para el fracaso del recurso extraordinario auscultado, de todas maneras, la Corte, llegara a similar conclusin, por cuanto, no aparece fehacientemente demostrada la relacin de causalidad entre las cautelas ordenadas en el proceso ejecutivo a instancias del banco demandado y el perjuicio por tal virtud, en cuanto, como precis el ad quem, para cuando este ltimo sucedi ya la medida cautelar practicada () no estaba vigente. (fls. 66 a 68, cdno. del tribunal). Por lo anterior, los cargos no prosperan. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de junio de 2007, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario promovido por Jairo Oliverio Gmez Gmez contra el Banco de Colombia. Condnese en costas al recurrente. Tsense. Cpiese, notifquese, publquese y devulvase al Tribunal de origen.

WILLIAM NAMN VARGAS

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JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

ARTURO SOLARTE RODRGUEZ

CSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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