EVOLUCIN DIACRNICA Y SINCRNICA DE LA CRIMINOLOGA 4 TITULO VI: EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL EN GRECIA, ROMA, LA EDAD MEDIA Y MODERNA

PRIMERAS NOCIONES La cultura occidental se halla profundamente influenciada tanto por el legado Greco/Romano como por las enseanzas judeo/ cristianas, de all que, revista vital importancia el estudio de la evolucin del derecho y la filosofa en estas culturas, as como otras ciencias. Las llamadas "edades" o pocas histricas -antigua, media, moderna y contempornea- se hallan determinadas por los ciclos en que estas culturas fueron valoradas e influenciaron sobre el pensamiento occidental europeo primero y posteriormente en Amrica. Grecia influencio filosficamente desde una perspectiva racional, humanista y por ende a la postre, jurdica y poltica. 1.- EL DERECHO PENAL EN GRECIA. ETAPAS TEOCRTICAS Y POLTICA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Segn afirma Cadima, proviniendo los escasos datos recogidos ms de poetas, filsofos, oradores y trgicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes como varios y distintos fueron los Estados (la de Licurgo en Esparta, las de Dragn y de Soln en Atenas, la de Zalcuco en Locris , la de Carondas en Catania, y la que hizo famosa, en la Antigedad a la ciudad de Gortyna, situada en la isla de Creta) es evidente la falta de unidad jurdica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego. Segn Gambarra, de tan heterognea procedencia, han puesto de relieve, primero que las sucesivas formas de penar, coinciden con los diferentes periodos histricos de la civilizacin helena, una y luego que esta al haber ido separando el elemento religioso y la penalidad, al haber independizado la teocracia el poder poltico y civil, representa no solo la tendencia dirigida a la atenuacin del rigorismo punitivo, sino que tambin el primer paso hacia la laicizacin del Derecho. Progresin del Derecho entre los griegos: a. Periodo inicial donde la venganza privada recae sobre el delincuente y sobre sus familiares, venganza que fue limitada posteriormente con el talin y la composicin; b. Un periodo, de carcter eminentemente religioso, donde el estado acta por delegacin divina para establecer penas, el delito una falta contra religin y patria. El delincuente es obligado a purificarse y la pena es una expiacin. c. En un tercer periodo llamado histrico o de legislacin positiva, se fortalece el estado, la penalidad se torna ms humana y los castigos tienen bases de naturaleza moral, civil y poltica; d. Dichos periodos no ofrecen rasgos diferenciales absolutos de uno u otro, se mantienen entremezclados, aun cuando los conceptos nuevos van ganando terreno. Este Derecho representa en su faz histrica , el paso entre el Derecho Oriental y el Occidental. A partir del Derecho Griego se afirma el sentido laico del derecho penal y esta direccin encuentra su consagracin definitiva en el derecho romano con el que se termina la evolucin en pos del carcter pblico de aquel. El derecho Griego tiene en su origen una estrecha relacin con las fuerzas divinas, el crimen como venganza se ven en la tragedia y en las leyendas griegas, y son mas obra de los dioses que de los hombres. Se deben destacar dos pasos importantes del genio griego para la historia jurdica: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocrticas y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Es de suma importancia el paso de una responsabilidad colectiva a una individual, que tuvo gran importancia para la evolucin posterior del derecho penal. Dentro de este contexto deben destacarse los aportes realizados por Platn, quien es la mxima expresin del idealismo. Lo real son la ideas de lo bueno y de lo malo. Sostena que haba que negar asistencia mdica a los delincuentes y eliminar a los defectuosos. Sostiene que en las leyes las penas deben ser correctivas, pero cuando la correccin no era posible, haba que eliminar al individuo. 1.1.- LEYES DE LICURGO EN ESPARTA. Licurgo vivi segn se dice, en el siglo IX. Era un hombre honrado, puesto que, siendo de familia: real, haba rehusado aceptar el ttulo de rey en beneficio de un sobrino suyo del cual era tutor. Era un sabio, es decir un hombre instruido, porque haba viajado por Creta, Egipto y Asia. Los espartanos, que se deshacan en guerras civiles, le pidieron leyes. Licurgo consult en primer lugar el orculo de Delfos que le anim llamndole amigo de los dioses. Redact

entonces la constitucin que lleva su nombre y, despus de haber hecho que los espartanos juraran respetarla hasta que l regresara, parti para no volver ms. Esto es, sin duda, una leyenda, y hasta es posible que el mismo Licurgo no existiera; pero las leyes llamadas de Licurgo no dejaron por eso de ser la constitucin de Esparta. Es la primera constitucin legal formal que se conoce en la cultura judeo cristiana. 1.2.- LEGISLACIN DE DRAGN Y SOLN EN ATENAS. 200 aos despus de las leyes de LICURGO en Esparta, en Atenas aparecan otras leyes, si bien severas penalmente hablando (penas de mutilacin, pena de muerte), pero tuvieron la gran virtud de determinar la proporcionalidad de la penas en relacin a los delitos cometidos. No debemos olvidar que un principio de LEGALIDAD incipiente hallamos en estas leyes en razn que a partir de ellas los romanos luego importaran sus principios y determinaran en el futuro las leyes generales de las naciones. 1.3.- DOCTRINA PENAL DE LOS FILSOFOS, PITGORAS, PLATN Y ARISTTELES. Grecia se caracteriz tanto por la filosofa como por las artes, pero es en la primera donde las ideas que posteriormente sern tomadas para el derecho penal y por supuesto para la criminologa donde adquiere relevancia y peso el pensamiento griego. PITGORAS,pretendi creer que en la armona matemtica que responde a una LEY o conjunto de principios ordenados que determinan nuestras vidas, era posible reglar la conducta humana. Con l aparece la teora de la pena como expiacin a travs del sufrimiento, por cuanto que la armona de las cosas era rota por el delito y deba componerse el dolor causado por otro de sentido contrario. PLATN, en su obra LEYES atribuye al ESTADO la obligacin de hacer reinar la virtud dictando leyes escritas para que los magistrados las apliquen. Contrarrest la teora pitagrica, sosteniendo que pagando mal por mal, no se equilibraba nada, sino antes bien, ahondaba el desequilibrio en razn a la comisin de OTRO MAL expresado en la pena o sancin que causaba un nuevo dolor al delincuente. Para Platn no puede fundamentarse el derecho de castigar en la expiacin o retribucin sino en la defensa de la armona social, por lo que la justicia es armona y la injusticia desarmona. ARISTTELES, proclam la responsabilidad moral de la conducta humana, y siendo el hombre principio y fin de todo, debe ser considerado especialmente al momento de imponerse alguna pena, considerando que la pena debe estar determinada por la necesidad de defender a la sociedad, como culmen de la obra humana, por cuanto que ella es propia a la naturaleza humana (ZOO POLITIKON). 2.- EL DERECHO PENAL EN ROMA. EVOLUCIN. DERECHO PENAL EN LA MONARQUA, LA REPBLICA Y EL IMPERIO. Al analizar el Derecho Penal Romano se debe tener presente que en los primeros tiempos se aplicaron la venganza, la ley de Talin y la composicin, destacndose la facultad punitiva del Pter Familiae. En la Monarqua se hace la distincin entre delitos pblicos "Crimina Publica", que son aquellos en los que se vulneraban el orden pblico, y los delitos privados llamados "delicia privata" que eran castigados por el pter familiae. En las penas pblicas se aplicaba el "suplicium", que significaba la ejecucin de los culpables, y la pena damnum, es decir, el pago de dinero. En la Repblica por el incremento de los delitos pblicos aparece la "provocatio ad populum" que era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte podra lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo, es decir, se presentan ms garantas para el procesado; se pasa de un sistema de la "cognitio" (acusacin y sentencia a cargo del Estado) al sistema de la "acusatio" (acusacin popular y sentencia a cargo del Estado). En LA REPBLICA se inicia con la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales, producindose una lucha por el monopolio del poder pblico en la represin de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en el primer perodo de la Repblica, la Ley de las XII Tablas (ley escrita en doce tablas de bronce, exhibidas en el foro y que se remonta al Siglo V a...C.), contiene numerosas normas de Derecho Penal, en las Tablas VII, de los delitos y XII, suplemento de las V ltimas Tablas. Sus principios fundamentales son a) se determinan cules son los delitos privados, no admitindose fuera de estos casos la venganza privada; b) se afirma el principio del talin; c) se establece la composicin como medio de evitar la venganza privada por lo que tiene funcin de pena subsidiaria;

d) se elevan al carcter de delitos pblicos, adems del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en la causa civil y el incendio doloroso (al incendiario deba serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilacin y encubrimiento; f) la Ley de las XII Tablas mantiene la sancin precvica de la declaracin de sacer respecto a algunos hechos, y para los dems, las penas son: la de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes pblicos difamatorios, para el patrono que defrauda al cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad (Tabla VIII), la pena de multa (damnum), por ej. De 25 ases para la injuria (Tabla VIII); g) en cuanta el elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para este ltimo se fija el pago de un carnero a los parientes prximos; h) la legislacin penal se basa en la igualdad social y poltica; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesin; i) se admite la defensa legtima opuesta al ladrn que obra en la noche, y en el caso de que se resista por las armas (Tabla VIII). En la poca clsica, el derecho penal romano sufre una nueva modificacin en su estructura, puesto que ya desde los Gracos, pero principalmente con las Leyes Cornelio y Julia, se prohbe la venganza privada, siendo la represin funcin exclusiva del poder pblico; la jurisdiccin familiar se reduce y se limitan los poderes del pter, la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria. Las principales leyes de esta etapa del Derecho Penal romano, son: a) la Lex Cornelio Majestatis, que reprime toda accin contra el estado y su orden fundamental; b) b) la Lex Julia de Adulteriis, que establece la pena y procedimiento criminal y no civil, en los casos de ofensa a la castidad, constituyendo esta innovacin penal una de las ms intensas y duraderas que la historia conoce; c) La Lex Julia de Majestate (Octavio Csar); d) La Lex Plautia que trata del crimen vis (coaccin) ejercida sobre magistrados y senadores; e) La Lex Cornelio de Sicarios et venefisiis, que se ocupa de los asesinos y ladrones; f) La Lex Pompeia de Parricidio, que incluye el homicidio de los parientes prximos en la pena pblica, estableciendo la pena del destierro en lugar del culleum (saco y echarle agua), con Augusto y Adriano se volvi despus al culleum (Fontan Palestra). Durante El Imperio, se nota un recrudecimiento en las penas, se restablece la pena de muerte, para los parricidios, despus Adriano la extiende a crmenes ms graves se establecen nuevas penas: la condena en las minas (at metalla) y la pena de trabajos forzados (at opus). Se establece el carcter de la funcin correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la funcin intimidatorio; se tiene en cuenta la preterintencin, y se estima la provocacin y la ebriedad, admitindose la excusa de la ignorantia juris. En la poca imperial el Derecho Penal romano estuvo integrado en las Constituciones imperiales, se conocieron de modo fragmentado en el cdigo Theodosiano (libros IX y XV), en el cdigo Justinianeo y en las Novelas. 3.- DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA. Derecho Penal Germano. Intervencin del Estado en la Justicia Penal. El derecho penal en la edad media es una confluencia del DERECHO ROMANO y el derecho BARBARO, principalmente del derecho Germnico. El Derecho Penal Germnico signific una especie de vueltas a las ideas y procedimientos de los primitivos derechos grupales: con una regulacin relativamente estricta reaparece en l la privacin de la paz y la composicin, para poner fin a los efectos de la venganza de sangre. Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislacin y slo se manifiestan a travs del Cdigo Penal de Baviera de 1813, que trascendi al proyecto Tejedor que posteriormente influenciara sobre otros cdigos penales del continente, entre esos el de Paraguay a travs de Teodosio Gonzlez, vigente hasta fines del siglo xx. Se manifiesta por la venganza de sangre que est sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el dao, slo despus se le fue dando importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de Causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes. Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en ste se someta al acusado a una prueba y si sala triunfante era porque Dios lo haba ayudado.

La investigacin empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito del siervo, no es siempre el delito del patrn. La reunin de personas con fines delictivos constituye "la banda" que requiere una vinculacin jerrquica (jefes y subordinados). El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y es tratado con la misma severidad que la autora. En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorcin y cmulo de penas. No obstante el carcter objetivo de la responsabilidad penal, se reconocieron causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurri luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los menores de doce aos, la demencia, etctera. Como causas de justificacin se conocieron la legtima defensa y la obediencia debida. Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la libertad o pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la rapia, etctera. 3.1.- GLOSADORES Y POST-GLOSADORES Cado el Imperio Romano de Oriente (Edad Media), se produce la fusin del derecho romano, con el germnico y el cannico, y comienza una evolucin que desembocar en lo que de denomina la mencionada Recepcin del Derecho Romano. Durante los aos 1100 al 1250 surgen en Italia los prcticos y glosadores, es decir juristas que se van a ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos (Corpus Iuris de Justiniano). Es decir, eran quienes comentaban los textos de los romanos y se les otorgaban gran autoridad. Este movimiento se inicio en el siglo VII y perduro hasta la edad moderna. Como eran comentarista de los textos se los puede clasificar como positivistas jurdicos. 1.250 a 1.450 los Post-glosadores estudian profundamente el Derecho Romano, preparan el camino del reconocimiento del este derecho y el de la recepcin. Posteriormente los trabajos se hacen ms amplios y sistemticos, destacndose Julio Claro (1525-1575) y Prspero Farinaccio (1544-1616). Los post-glosadores, prepararon el camino del renacimiento del Derecho romano pues los juristas que hubieron de legislar en especial para Alemania, aprendieron en Italia el derecho romano de los post-glosadores. En cuanto a la recepcin del derecho romano en su faz penal en la legislacin espaola, se manifiesta a travs de la famosa obra del rey Alfonso X "el Sabio", contenida en la partida sptima. 3.2.- EXCEPCIN DEL DERECHO PENAL ROMANO A fines de la Edad Media, en Germania, con posterioridad a la amalgama de los derechos romanos, cannico y brbaro, producida durante aqul perodo, resurge el primero de ellos, aunque modificado, hecho ste al que se lo conoce con el nombre de recepcin del Derecho Romano. Alemania recibe al Derecho romano, primero en la Bambergensis (Constitutio Criminalis Bombergesis) ordenanza criminal realizada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg, y luego en el Cdigo de Carlos V, llamado La Carolina. La Constitutio Criminalis Bambergensis data de 1507, y con ella su autor se propuso dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurdico, sometido en su poca a los cambios incesantes a la jurisprudencia. Se mezclan en esta ordenanza, elementos de diferentes ramas jurdicas, pero de todas maneras el xito de la obra fue tal que algunas autoridades, como los Margraves de Brandeburgo, la adoptaron casi sin modificaciones. De ellas surgi la Constitutio Criminalis Carolinae, conocida comnmente como la Carolina. Carlos V la public en 1532, luego de la aceptacin por los Estados del Imperio de Ratisbona. Aunque en el prembulo se hace la salvedad de ciertos derechos locales, la Carolina es el primero y nico Derecho y nico derecho penal comn del Deutsch Reich hasta 1870. La edicin principal se hizo el 3 de febrero de 1533. Consta de 219 artculos, de los cuales slo una tercera parte, se ocupa del Derecho penal material sustantivo. La mayora de ellos, en cambio, y toda la primera parte tratan de derecho penal formal o adjetivo, y de la organizacin de los tribunales. La Carolina admite la analoga. Advierte, expresamente, a los jueces y legisladores, que deben pedir consejo a los juristas en caso de duda. Adems, en aquellas situaciones en que la ley no prescriba en forma obligatoria la especie de pena que corresponde, ella se determina segn el uso alemn o la decisin de los juristas. La actividad punitiva se pone efectivamente en manos del Estado, desapareciendo en forma definitiva el sistema de Wergeld (el precio de la sangre). Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, hallndose esta ltima entre aqul y el

caso fortuito, a la vez que reconoce la tentativa. Nada dice, en cambio, con respecto al concurso de delito. Se castiga, tambin, la participacin, con pena que depende de la opinin de los juristas. Luego, con las ordenanzas de Polica del Imperio, de 1530, se integra La Carolina. Figura en ellas, adems de normas administrativas, un nuevo Derecho Penal, y junto a disposiciones transitorias, una serie de nuevas e importantes figuras delictivas. Fueron estas ordenanzas, juntamente con la Carolina, la piedra que sirvi de base a la evolucin posterior del Derecho penal de Alemania. En la legislacin espaola, se manifest en las Siete partidas del rey Alfonso X "el sabio". Las disposiciones penales, estn contenidas en la partida sptima, que sintticamente establece: El carcter pblico del derecho penal. La existencia de personas inimputables, tales como los locos, los menores de diez aos, etc. La distincin entre hechos dolosos y culposos, y la existencia de hechos justificados (caso fortuito). Las penas para los delitos eran muy severas. FAIDA: Venganza privada colectiva, entre personas o familias ofrendadas por las acciones de otra u otras personas o familias. VEREGILDO: Composicin econmica del delito cometido, lo que le permita una tregua o facultad de no ser atacado por los familiares de la vctima. FREDUS: Es la intromisin del Estado en las causas penales, cobrando una contribucin por su participacin para solucionar los conflictos (generalmente a travs del Veregildo) ORDALAS: eran los famosos juicios de Dios, en los cuales destacaba la INVOCACION (rezo), la SANTIFICACION o exorcismo de los elementos que se usaran, y la ADJUTARIO para que la divinidad se manifieste a travs de los medios utilizados en las ordalas. LAS ORDALAS MS COMUNES ERAN: EL DUELO: consista en la confrontacin entre el autor del delito y la vctima o un representante, dndose valor al resultado de la lidia. EL AZAR: a veces determinaba al AUTOR de un hecho cuando no se lo conoca, en un sistema parecido al actual "Cara o Cruz". LOS ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: FUEGO O AGUA: muchas veces soportar pruebas de fuego o agua podra significar la culpabilidad o inocencia del sospechoso, sea que se queme o no, sea que no se ahogue en una corriente de agua, etc. DERECHO PENAL FEUDAL. Caracteres. Derecho penal eclesistico. Su influencia, sistemas penales. Leyes penales emblemticas. El derecho penal feudal debe estudiarse, desde varios puntos de vista, determinados por factores geo/histricos, principalmente el peninsular ibrico y el eclesistico, en razn a la alta influencia que tuvieron en las legislaciones penales que rigieron nuestro continente por muchos aos. A. DERECHO HISPANICO Relevancia cobra en esta parte del mundo, porque rigi durante el periodo colonial y aun en los primeros aos de la vida republicana, siendo en muchos casos, fuente legal de muchos positivos penales en nuestras legislaciones. A.1. PERIODO VISIGODO. Figuran entre sus monumentos legales: el Cdigo de Eurico (466-484) y la Lex romana visigothorum o Brevario de Alarico (500). Cobra mayor inters la Lex Visigothorum o Ley visigtica, llamada ms tarde Fuero Juzgo, comenzada por Chindasvinto (641-652) y continuada por Recesvinto (649-672), parte de l est consagrada al Derecho penal: la pena tiene como fin ora la intimidacin, ora la prevencin de los delitos; las penas son personales (deben caer sobre el autor del delito); en la letra consigna el principio de la igualdad ante la ley; la penalidad es severa (pena de muerte, mutilaciones como el arrancar los ojos, castracin, penas infamantes). Diversas crticas ha merecido el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces:"las leyes visigodas son pueriles zurdas e idiotas" (Montesquieu); el valor ms descollante de este cdigo es haber organizado el poder penal como funcin pblica. A.2. LOS FUEROS LOCALES. Producida la invasin de los sarracenos y desaparecida la monarqua visigoda, se produce una anarqua en materia penal. Aparecen muchos fueros: leoneses, castellanos, aragoneses, entre otros; todos con un sello localista y sin el orden que posea la legis visigoda, reaparecen las formas germanas de la horca, la lapidacin, el despeamiento y la muerte en la hoguera ;

procesalmente se aceptan los juicios de Dios, la prueba del fuego, la del agua caliente y la del duelo. A.3. EL FUERO REAL DE ESPAA. Llegado al trono Alfonso encontr una anarqua legislativa, producto de los fueros locales diversos, proponindose unificar la legislacin, dando a su reino un cdigo nico, el Fuero real (1255), luego se le unieron las Leyes de Estilo (decisiones de los tribunales que en nmero de 252 se aadieron al Fuero Real, reflejando la tradicin jurdica espaola a diferencia de Las Partidas con influencia romana y cannica. Segn Cuello Calon es un verdadero Cdigo real emanado de la monarqua, con influencias germnicas; la pena se torna pblica; los homicidios ejecutados "a sabiendas" se castigan con pena de muerte , pero se admiten causas de justificacin que eximen de responsabilidad; en los delitos de falsedades la pena es cruel (prdida de la mano para el escribano que falsea un documento); los delitos contra la propiedad se penan con retribucin econmica; los delitos religiosos eran sancionados muy severamente (herejes a la hoguera). A.4. LAS PARTIDAS. Concluida la redaccin del Fuero Real, al ao siguiente (1256) comenzaron a redactarse las Siete Partidas del Rey Alfonso X, cdigo que se inspira en el Derecho romano y en el cannico (la Partida I referente a las fuentes del Derecho-Derecho eclesistico). Los ms importantes aspectos del Derecho penal estn reunidos en la 7a. Partida; se definen a los delitos como "Malos fechos que se facen a placer de la una parte e a dao e a deshonra de la otra "; se enumeran causas de exencin: son irresponsables el loco, el furioso y el desmemoriado, los menores de 14 aos en delitos de lujuria y para los dems delitos los menores de 10 aos y medio: entre los delitos se sealan los homicidios (voluntarios, justificados y cometidos por imprudencia), los delitos contra la propiedad, los delitos religiosos que son penados severamente, y contiene disposiciones de mayor severidad contra los gitanos y vagos sin profesin. B. DERECHO PENAL ECLESISTICO. Principalmente a travs del derecho cannico. Tuvo vigencia al llegar la edad Media, su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y de la materia; sus fuentes son: los Libri Poenitentiales, el Decretum Gratiani, de 1140, las Decretales de Gregorio IX, de 1232, el Lber Sxtus de Bonifacio VIII, de 1298 y las Constituciones de Clemente V llamadas Clementinae, 1313 del conjunto de estas fuentes, salvo los Libri Poenitentiales result el Corpus juris canoci, que recogi lo legislado por la Iglesia hasta el Siglo XV. B.1.- PRINCIPALES IDEAS DEL DERECHO CANNICO EN MATERIA PENAL: a) El elemento subjetivo: se reaccion enrgicamente contra la concepcin objetivista del delito, predominante en el derecho germnico, dndose significacin plena al elemento subjetivo de la infraccin, no ignor la penalidad de la tentativa pero con carcter restringido. b) Clasificacin de los delitos: delicta eclesistica (atentan contra el Derecho Divino y son de competencia de la iglesia); delicta mere secularia ( que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico). c) Las penas: para San Agustn es esencialmente retribucin (concepcin sostenida en La Ciudad de Dios y Las Confesiones); para Santo Toms de Aquino la pena tiene diversos fines(venganza, intimidacin, enmienda , y siguiendo a Aristteles la incluye dentro de la justicia conmutativa, se entrega lo igual por igual). La pena tiene 3 orgenes: el propio delincuente (arrepentimiento), la procedente de los hombres y la emanada de Dios (Montan Palestra). El Derecho cannico humaniz la represin y robusteci la justicia pblica, combati la venganza de sangre; Segn Enrico Pessina lo esencial es la justa retribucin y la reparacin por la subordinacin de la voluntad al imperio de la ley. B.2.- PENAS CANNICAS: Entre ellas podemos citar: la reclusin en celdas (origen de las penas privativas de la libertad), la internacin en monasterios, las penitencias pblicas (actos de arrepentimiento y humillacin), la excomunin (expulsin de la iglesia y la prohibicin de sus sacramentos. Merece sealarse que la iglesia creo en la Edad Media la institucin del asilo y que este tuvo gran relevancia cuando el Cristianismo lleg a ser religin del Estado por el Edicto de Miln en la poca de Constantino. El Derecho Cannico adelanto ideas instituciones de ndole reformadora que tuvo relevancia en el siglo XIX, se erigi como precursor de la "sentencia Indeterminada", inflingi un trato ms

severo a los delincuentes al "brazo Secular" encargado de ejecucin de penas crueles e inhumanas (Tribunales de la Inquisicin y el Santo Oficio, utilizaron la tortura para obtener la "confesin", para castigar los delitos contra la fe. 4.- DERECHO PENAL EN LA EDAD MODERNA. SIGLO XV HASTA LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XVIII. En Espaa Fue preocupacin de los diferentes gobiernos espaoles, lograr el ordenamiento legal de su pas, lo que se produce a travs de diversos ordenamientos y recopilaciones iniciados en la Edad Media y se prolonga hasta la edad moderna, se citan: a) El Ordenamiento de Alcal (cortes de Alcal en 1348), el Ordenamiento para los fijosdalgo hecho en Njera por Alfonso VII, parcialmente las Partidas y los Ordenamientos de Valladolid de 1325 y de Segovia de 1347. b) El Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla (1483, provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcal y de alguna disposicin proveniente de las Partidas (las leyes penales se hallan contenidas en el Libro VII, se trata con gran rigor a los judos y moros; c) Las Leyes de Toro (1505), fueron el resultado del trabajo de revisin del Dr. Palacios Rubios de las Ordenanzas dictadas por encargo de la Reina Isabel, de mayor importancia para el derecho privado; d) La nueva Recopilacin, compilacin del derecho anterior, cargada por Felipe II a tres juristas para formar un cdigo claro abreviado (1567), el Derecho penal se halla en su Libro VIII, donde abarca las diferentes ramas del derecho sin alteracin notable y menos en la parte penal. Existan sanciones extremadamente duras y procesos inhumanos (basta recordar lo expuesto al respecto en nuestra obra inquisicin, Garantas y Proceso) (Armas, Edward & Saifildin, Stanley. Inquisicin, Garantas y Proceso. Editorial Res Novare. Asuncin. 2.004, pgs. 55 y ss.) 4.1.- LA RECEPCIN EN ALEMANIA En Germania a fines de la Edad Media, con posterioridad a la amalgama de los derechos romano, cannico y brbaro; resurge el primero, modificado, se le conoce con el nombre de "recepcin" del Derecho romano. Recibe el Derecho romano, primero en la Bambergenesis (Constitutio Criminales Bambargenesis) ordenanza criminal realizada por Juan de Scharzemberg para El Obispado de Bamberg y luego en el cdigo de Carlos V, llamada La Carolina; en 1507, el autor trata de dar autoridad y certidumbre al ordenamiento jurdico. La Carolina (1532, publicada por Carlos V, es el primero y nico Derecho penal comn de Reich hasta 1870. Admite la interpretacin analgica, la actividad punitiva se pone en manos del estado desapareciendo en forma definitiva el sistema del wergeld, acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, reconoce la tentativa, castiga la participacin, el procedimiento penal se torna inquisitivo por influencia del Derecho cannico. La Carolina fue la piedra angular para la evolucin posterior del Derecho penal en Alemania. 4.2.- HUMANIZACIN PAULATINA DEL DERECHO PENAL En esta "humanizacin" penal tuvieron algunos autores gran importancia, entre ellos, Hugo Grocio publica en 1625 De jure beli ac pacis, con postulados a favor del derecho penal pblico, abandona las tradiciones romanas y afinca esta disciplina en la naturaleza racional humana, como ciencia autnoma; prescribe que es contractual el sustento del Derecho penal, pues el que comete un delito se obliga a sufrir una pena. PUFFENDORF tambin se opuso a la irracionalidad punitiva, as, las nuevas ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes sustentaban el poder, iban tomando forma, conociendo luego como Humanismo y teniendo por base la razn y el Derecho Natural, colocan al hombre frente al Estado. Como dijimos, Hugo Grocio en Holanda, desarrolla la primera teora independiente del derecho penal, siendo seguido en Alemania por Samuel Puffendorf, Cristian Thomamasius, Cristian Wolff, y otros. Para Grocio es contractual el principio del Derecho Penal, as, el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l. HOBBES (1679), Espinosa (1677) y Locke (1704) entienden que el fin de la pena es la correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos; la pena es considerada como retribucin jurdica por mandato divino. Estos autores no eran penalistas jurdicos, ms bien descollaron en filosofa social y poltica, de all que a la luz de los tiempos actuales parecieran desfasadas sus enseanzas, pero, al momento en que se expresaron, las mismas se contraponan -no tanto en el fin sino en el

mtodo de aplicacin- a las concepciones autocrticas de imposicin jurdica de sancin, de all que resalta el criterio de la retribucin jurdica ya no la simple imposicin de pena por parte del poder omnmodo del estado no sujeto a mas limitacin que su propia apetencia, que siempre coincida con la de quien ostentaba el poder. Contribuyen para destruir la arbitrariedad en el terreno penal, Montesquieu, Voltaire y JJ. Rosseau, este ltimo en su contrato social opina sobre la pena de muerte y fija su criterio sobre el fundamento filosfico y jurdico de la pena. Especial referencia merece la famosa obra "Dei delitti e delle pene" y su autor Cesare Bancaria (1764), sostuvo que la justicia humana es muy distinta de la divina y que el derecho penal nada tiene que ver con esta ltima... La filosofa penal liberal se funda en el pensamiento de Beccaria en una frmula que resulta del Contrato Social de Rousseau, el principio de la legalidad de las penas: nadie pude ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley y a nadie puede ser impuesta que no est previamente establecida en la ley, que acab con la arbitrariedad de los jueces que llega hasta nuestros das como piedra angular del Derecho penal., a fin de destacar su universalidad: NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE LEGE. Para Beccaria, son requisitos especiales para la eficacia de la sancin: prontitud, publicidad y conocimiento de su carcter. Dentro de la revolucin Francesa se proclama la "Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1789), se modifican todos los cdigos de Europa. Con la obra de Francisco Carrara, culmina la tendencia humanista; segn Montan Palestra, si con Beccaria comienza el proceso de evolucin jurdica del derecho Penal, es Carrara quien ha de llevarlo a su ms alta expresin, a travs de su Programa del curso de derecho criminal (1859). El Sumo maestro de Pisa, como se le ha llamado, analiza, distingue, define y da al derecho penal el mtodo y la Autonoma propios de una disciplina cientfica. Esta evolucin humanista, que coincide con el despertar jurdico poltico racional en el mundo en la edad contempornea, la hemos analizado en "Inquisicin, Garantas y Proceso", particularmente en los captulos dedicados a la evolucin diacrnica y sincrnica del derecho penal, especficamente al referirnos al acpite "Reconocimiento de los Derechos del Hombre". CRUELDADES Y ARBITRARIEDADES DE LAS LEYES PENALES. PENAS LEGALES Y EXTRALEGALES. LEGISLACIN PENAL. No puede negarse que las arbitrariedades en cuanto a la imposicin de penas as como los tipos penales, es decir, QUE DELITOS SE IBAN A PERSEGUIR favoreci todo el movimiento social y poltico que finalmente acab con DEMOCRATIZAR el derecho penal y HUMANIZAR el trato a los sujetos pasivos del mismo. Las penas legales y extralegales no se distinguan en el mediovevo por cuanto que se imponan unilateralmente desde arriba, y no fue hasta que las grandes revoluciones (francesa y americana) as como evoluciones (como la britnica) que se sentaron las bases de la legalidad de las penas y de los delitos. La legislacin penal de la poca se preocupaba ms por mantener el status quo, que en la justicia intrnseca de la norma o en la proporcionalidad de la retribucin penal. Procesalmente, los magistrados eran subordinados a las directivas del rey o prncipe, y anteriormente del Seor feudal, por lo que en la prctica, stos eran quienes decidan la vida de quienes infringan las leyes que ellos mismos hacan.
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