Estudio de Riccardo Guastini

Ponderacin: Un anlisis de los conictos entre principios constitucionales* 1

RICCARDO GUASTINI
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Resumen
El autor parte distinguiendo las diferencias entre reglas y principios constitucionales. Con relacin a los primeros, son denidos como enunciados condicionales que conceden una consecuencia jurdica a una clase de hechos . De los segundos, el autor destaca sus caractersticas de fundamentales (que brindan un sustento axiolgico y tico-poltico al sistema jurdico) e indeterminables (que la distinguen como defectibles y genricas). Por ultimo, concluye analizando los conicto entre principios constitucionales y el empleo de la tcnica de la ponderacin como la manera de solucionar los conictos entre derechos fundamentales.

Sumario: I. Conflictos entre normas: nocin y tipologa 1.1. Nocin de conflicto normativo. 1.2 Tipologa de los conflictos normativos. 1.2.1. Conflictos en abstracto 1.2.2. Conflictos en concreto 1.3. Interludio: Conflictos normativos e interpretacin II. El concepto de principio 2.1. Los principios en cuanto normas fundamentales 2.2. Los principios en cuanto normas indeterminadas III. Los conflictos entre principios constitucionales 3.1. La ponderacin

Una teora completa de los conictos entre principios en particular entre principios constitucionales- debera incluir: a) Una tipologa de los conictos entre normas b) Un anlisis de la estructura normativa de los principios c) Un anlisis de los procedimientos interpretativos (en sentido amplio) utilizados para la solucin de los conictos entre principios. En esta ocasin no pretendo sin embargo desarrollar un tratamiento completo de todas estas materias complejas. Me limitar a delinear los aspectos fundamentales.

I. Conflictos entre normas: nocin y tipologa 1.1.- Nocin de conflicto normativo

Un conicto normativo una antinomia es la situacin en la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias. Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la consecuencia jurdica G (si F entonces G), mientras una segunda norma N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurdica no-G (si F, entonces no-G).
Una versin de este trabajo ha sido presentada a la jornada de estudio conits de normes et conits de valeurs; Centre de Thorie et analyse du droit, Universit de Paris X, Naterre, Dic. 2005. Debo advertir al lector que el ensayo no contiene ideas nuevas: reproduce tesis ya expuestas en el volumen Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gnova. 1 Traduccin de Pedro P. Grndez Castro, Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima-Per), Asesor del Tribunal Constitucional. *

Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia.

Ao 2, N. 08, agosto 2007, Lima

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En presencia de un conicto normativo, la misma litis puede ser decidida de dos modos diferentes, en violacin del principio de certeza del derecho, que exige la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos conictos similares pueden ser decididos de dos modos diversos, en violacin del principio de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados de la misma manera. Se dice coherente (consistent) un conjunto de normas en el que no existe indicio de conicto.

1.2.-Tipologa de los conflictos normativos

Ahora la distincin fundamental a introducir es aquella entre dos tipos de conictos: conictos en abstracto (o necesarios) y conictos en concreto (o contingentes). Generalmente, los conictos en abstracto son por lo general escasos, mientras los conictos en concreto son ms frecuentes. 1.2.1.-Conictos en abstracto Un conicto en abstracto se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos de hechos o si se quiere, ofrecen dos soluciones incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual. Un conicto de este tipo puede ser identicado por va de interpretacin textual en abstracto, es decir, haciendo abstraccin de cualesquier supuesto de hecho concreto, sobre cualquier controversia particular. Por ejemplo, una primera norma prohbe el aborto; una segunda norma, conciente el aborto teraputico. De ello se sigue que el aborto teraputico est prohibido, en cuanto aborto de la primera norma; pero est permitido desde la segunda. Pues bien, el conicto entre estas dos normas puede ser identicado en abstracto esto es sin referencia a algn supuesto de hecho concreto- desde el momento en que la clase de los abortos teraputicos estn conceptualmente incluidos en la clase de los abortos sin ninguna especicacin. 1.2.2.-Conictos en concreto Un conicto en concreto se produce cada vez que al momento de la aplicacin del derecho en un caso concreto- se observa que dos normas conceden dos consecuencias jurdicas incompatibles al mismo caso concreto . Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae simultneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista conceptual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurdicas incompatibles. Un conicto de este tipo no puede ser identicado sino con ocasin de la aplicacin de las normas en cuestin a un caso particular al cual ambas se revelan aplicables. Por ejemplo: una primera norma establece los ciudadanos deben pagar los impuestos; una segunda norma establece, a su vez, ningn impuesto es debido por los desocupados. Pues bien, las dos clases de supuestos, ciudadanos y desocupados, son del todo independientes desde el punto de vista conceptual: la existencia como tambin la inexistencia de ciudadanos desocupados es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podra muy bien ser intil: podemos imaginar una situacin de pleno empleo, como tambin una situacin en la que slo los extranjeros inmigrantes estn desocupados. En este sentido, el conicto entre la dos normas no es necesario: ningn conicto se presenta hasta que se trata de decidir el caso de un ciudadano ocupado o de un extranjero desocupado. El conicto no nace sino hasta cuando se trata de decidir el caso de un ciudadano desocupado, ya que un sujeto tal pertenece, al mismo tiempo, a la clase de los ciudadanos y a la clase de los desocupados. Otro ejemplo: una norma establece que el automvil se debe detener frente al semforo rojo; otra norma prohbe detener el automvil frente a las instalaciones militares. Los dos supuestos (se-

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mforo rojo e instalacin militar) no guardan ninguna relacin conceptual, y por tanto no entran en conicto en abstracto. No obstante, el conicto nace si alguien de facto sita un semforo en los alrededores de una instalacin militar. Los conictos en abstracto dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; los conictos en concreto dependen, en cambio, de aquello que ocurre en el mundo. De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conicto pueden sobreponerse totalmente o parcialmente. Se deber por tanto distinguir entre conictos totales y conictos parciales. a) Conicto total. La sobreposicin es total, cuando las dos normas conceden consecuencias jurdicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohbe y otra permite el divorcio. b) Conicto parcial. La sobreposicin es parcial cuando las dos normas conceden consecuencias jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez, la sobreposicin parcial puede ser de dos tipos. b.1) Conicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regulado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto sub-clase, de la clase de supuesto regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohbe el aborto, la otra norma permite el aborto teraputico: todos los abortos teraputicos estn evidentemente comprendidos en la clase de los abortos. b.2) Conicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supuestos se entrecrucen, de modo tal que algunos, y slo algunos, supuestos regulados por una norma coincidan con algunos, y slo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado rgimen jurdico para los actos ministeriales; la norma N2 establece un rgimen jurdico diverso (incompatible) para los reglamentos. Ahora, en teora, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, ms no todos los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teora, estos son reglamentos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque tambin existen reglamentos que no son actos ministeriales. El conicto se presenta slo cuando se trata de decidir el caso relativo a un reglamento ministerial.

1.3.- Interludio: Conflictos normativos e interpretacin

Segn la doctrina tradicional, los conictos normativos constituyen un problema de interpretacin, en el sentido que corresponde a la interpretacin, sea reconocer los conictos, sea resolverlos. A decir verdad, las cosas no son exactamente as. i) En primer lugar, a menudo los conictos pueden ser evitados o prevenidos, por medio de la interpretacin: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresin de normas compatibles, de modo que el conicto simplemente no se presenta. Este es el caso, por ejemplo, de la interpretacin que se suele llamar adecuadora. Una ley puede estar de acuerdo como expresin alternativa de la norma A o la norma B; pero supongamos que la norma A contradice la Constitucin, mientras la norma B, es conforme a la Constitucin. Pues bien, es suciente interpretar en el sentido de B, descartando el sentido A, para que el conicto no se presente. ii) En segundo lugar, un conicto puede tambin ser creado por medio de la interpretacin: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresin de normas incompatibles.

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Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente, la norma A o tambin la norma B; en hiptesis la norma A es incompatible con la Constitucin, mientras la norma B es conforme a la Constitucin. Evidentemente, es suciente interpretar en el sentido A, evitando la interpretacin adecuadora, para obtener un conicto entre Ley y Constitucin. iii) En tercer lugar, la identicacin de un conicto presupone la interpretacin. Ningn conicto preexiste la interpretacin. Por otra parte, un conicto normativo supone una relacin lgica entre signicados, no entre textos, los signicados (las normas comprendidas como contenido del sentido de los textos normativos) son precisamente el resultado de la interpretacin.} iv) En cuarto lugar, puesto que los conictos son el resultado de la interpretacin, la solucin de un conicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretacin, sino un problema diverso. En otras palabras, un conicto no puede ser resuelto por va de interpretacin: y esto por dos razones. De un lado, cuando un conicto se presenta, la interpretacin est ya consumada. De otro lado, la solucin de un conicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas conictivas, y esto no es un acto de interpretacin, sino de produccin jurdica ( o si se quiere, de legislacin negativa) En lnea de principio, por tanto, se debe distinguir a) las tcnicas interpretativas idneas para producir conictos, b) las tcnicas interpretativas idneas para evitar los conictos, y c) las tcnicas de solucin de conictos.

II. El concepto de principio

Se suele decir que todo sistema jurdico incluye dos tipos de normas: reglas y principios. Pero, cmo distinguir entre principio y regla? La distincin depende simple y llanamente de los conceptos empleados: del concepto de regla y de principio. Pues bien, se puede convenir que una regla sea un enunciado condicional que concede una determinada consecuencia jurdica a una clase de hechos: si F, entonces G. La consecuencia jurdica en cuestin puede ser una sancin, la adquisicin de un status, el nacimiento de una obligacin o de un derecho, la validez o invalidez de un acto, etc. El concepto de principio es un tanto ms complicado. A mi modo de ver, los juristas contemporneos consideran principio, toda norma que presenta las dos caractersticas siguientes.

2.1.- Los principios en cuanto normas fundamentales.

La primera caracterstica considera la posicin de las normas en cuestin en el sistema jurdico, o en un sub sector determinado (un subconjunto de normas, como por ejemplo el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o, incluso, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el derecho de arrendamientos de inmuebles para el uso de habitacin, etc) Pues bien, un principio es una norma fundamental, esto es, una norma que: a) En primer lugar, caracteriza el sistema jurdico del cual trata (o de uno de sus sectores), en el sentido que constituye un elemento esencial para la identicacin de la sonoma del sistema; b) En segundo lugar, da fundamento axiolgico (otorga justicacin tico poltica) a una pluralidad de otras normas del sistema; c) En tercer lugar, no exige a su vez algn fundamento, alguna justicacin tico poltica, por que es concebida, en la cultura jurdica existente, como una norma evidentemente justa o correcta.

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Algunos ejemplos: en Derecho Constitucional, el principio de la separacin de poderes; en Derecho Civil, el principio de la autonoma privada; en Derecho Penal, el principio nullun crimen, nulla poena sine lege; en el sistema jurdico integral, el principio lex posterior derogat priori o el principio de irretroactividad de las leyes.

2.2.- Los principios en cuanto normas indeterminadas.

La segunda caracterstica considera, ya no la posicin de las normas en el sistema jurdico, sino el contenido mismo de las normas y/o su estructura normativa. Un principio es una norma indeterminada. Bien entendido, toda norma jurdica es indeterminada, open textured, pero aqu se trata de una indeterminacin peculiar, que puede asumir dos formas distintas: a) la defectibilidad, (defeasibility), y b) la generalidad. i) Los principios en cuanto normas defectibles. Una norma es indefectible y por tanto una regla en la medida que establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurdica que ella misma establece, as como las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Al contrario, una norma es defectible (defeasibility), y por tanto, un principio cuando no establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas la excepciones. Un ejemplo recogido en la Constitucin italiana: el principio de igualdad (art. 3, c 1, Cost) prohbe al legislador discriminar entre los ciudadanos segn el sexo, la raza, la lengua, la religin, las opiniones polticas, las condiciones personales o sociales. Pues bien, segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional: a) de un lado, una ley puede ser igualmente inconstitucional al distinguir entre ciudadanos segn otro criterio, no comprendido en la lista de criterios de discriminacin expresamente establecidos por la Constitucin, por ejemplo, segn la edad (hecho condicionante implcito), ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales; b) de otro lado, una ley puede ser tambin conforme a la Constitucin al distinguir entre ciudadanos segn uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, el sexo o la lengua (excepciones implcitas), ya que el legislador debe distinguir entre casos sustancialmente diferentes. ii) Los principios en cuanto normas genricas. Una norma precisa y por tanto una regla es una norma inmediatamente susceptible de aplicacin a casos concretos que puede ser utilizada como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional (si F, entonces G, y F, por tanto G). Una norma genrica y por tanto un principio es en cambio una norma que: a) por un lado, exige la formulacin de otra norma que la concretiza, permitiendo su actuacin o ejecucin sin la cual no sera apta para resolver casos concretos; y b) por otro lado, puede ser actuada, en seguida, o concretizada en muchos modos diversos y alternativos. Por ejemplo: una norma constitucional establece que el Jefe del Estado sea un cargo electivo. Pues bien: en primer lugar, una norma tal no es aplicable en ausencia de otra norma que determine la modalidad de eleccin del Jefe del Estado; pero, en segundo lugar, las modalidades de eleccin del Jefe de Estado pueden ser las ms variadas (sin que el principio sea violado). Tomemos ahora una norma constitucional que conere un derecho social, como el derecho al trabajo o el derecho a la salud. Se trata de una norma programtica o teleolgica, que recomienda al legislador la persecucin de un cierto n. Pues bien una norma tal exige otra norma (legislativa y/o reglamentaria) que de certeza al derecho conferido, pero evidentemente el derecho en cuestin puede ser concretizado de muchas maneras diversas.

III. Los conflictos entre principios constitucionales

Los conictos entre principios constitucionales tambin a causa de la pluralidad de valores

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incorporados en todas las constituciones contemporneas son muy frecuentes. Un ejemplo clsico, comn a muchas constituciones: el conicto entre la libertad de expresin y algunos derechos de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc). Otro buen ejemplo es el conicto entre el derecho de huelga en los servicios pblicos y los derechos fundamentales de los usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligacin a los ciudadanos, con la nalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitacin de algn derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conicto con algn (otro) principio constitucional. En la constitucin italiana, por lo dems, se encuentran algunos conictos emblemticos, como por ejemplo: el conicto entre el principio de igualdad (en sentido formal), que excluye toda forma de discriminacin, y el principio de igualdad considerado en sentido sustancial, que admite la discriminacin positiva (positive actions) a n de eliminar las desigualdades sociales; o el conicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciudadanos, y el principio de la autonoma legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un tratamiento diferencial de los ciudadanos en las diversas regiones. Por lo dems, segn algunos autores, todo principio est, por denicin y, por consiguiente, necesariamente, en conicto con otros principios: en resumen, el estar en conicto con otros principios, es un rasgo denitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un primer principio P1 existir siempre al menos un segundo principio P2 que ser igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1. Por tanto, generalmente hablando, todo conicto entre principios constitucionales presenta los siguientes caracteres: a) En primer lugar, se trata de un conicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo momento. b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posicin en la jerarqua de las fuentes del Derecho. c) En tercer lugar, se trata de un conicto en concreto. d) En cuarto lugar, se trata de un conicto parcial bilateral. Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conictos entre principios constitucionales, no pueden ser resueltos por medio de los criterios estndar de solucin de conictos. No se puede utilizar el criterio lex posterior, porque los dos principios son coetneos. No se puede emplear el criterio lex superior, porque los dos principios tienen la misma posicin en la jerarqua de las fuentes. No se puede utilizar el criterio lex specialis, porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan.

3.1.- La ponderacin
Pues bien, la tcnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar ponderacin o balance. La ponderacin consiste en establecer una jerarqua axiolgica mvil entre dos principios en conicto. i) Una jerarqua axiolgica es una relacin de valores creada (ya no por el derecho mismo, como la jerarqua de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lgica: el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2. Instituir una jerarqua axiolgica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios en conicto un peso, una importancia tico-poltica mayor respecto al otro.

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Por consiguiente, el principio que tiene mayor valor prevalece sobre el otro: ste es aplicado, mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solucin de los conictos lex posterior y lex superior no tienen ningn rol en esta representacin. El principio que sucumbe, si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o invlido. En otras palabras, ste queda en vida, en vigor, en el sistema jurdico para ser aplicado a las dems controversias. La ponderacin, por tanto, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los dos principios en conicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la aplicacin o en el sacricio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro es ciertamente acantonado. ii) Una jerarqua mvil, de otro lado, es una relacin de valores mvil, mutable: una jerarqua que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podra ser revertida y que a menudo es revertida- en un caso concreto diverso. El hecho es que, para determinar la jerarqua en cuestin, el juez no evala el valor de los dos principios en abstracto, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarqua ja y permanente. Tampoco aplica como tambin podra- el criterio lex especialis, decidiendo que uno de los dos principios haga excepcin del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la justicia de la consecuencia de la aplicacin de uno u otro principio en el caso concreto. El conicto por tanto no es resuelto denitivamente: cada solucin vale slo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solucin del mismo conicto en otra controversia futura. Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especicaciones) y acantonado el principio considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohiba el trabajo nocturno de las mujeres (Corte cost. 210/1986), como tambin de una ley que estableca cuotas femeninas en el sistema electoral (Corte cost. 422/1995). En otras ocasiones, ha aplicado el principio de igualdad sustancial y acantonado el principio de igualdad formal, reconociendo la legitimidad constitucional de una ley que estableca algunas acciones positivas a favor de las mujeres empresarias (Corte cost. 109/1993), como tambin de una ley que garantizaba un tratamiento a favor de los trabajadores en el conicto con los empresarios en el proceso laboral (Corte cost. 13/1977). Es por tanto evidente que la ponderacin implica el ejercicio de un doble poder discrecional de parte del juez constitucional. Es una operacin discrecional la creacin de una jerarqua axiolgica entre los principios en cuestin. Y es igualmente una operacin discrecional la mutacin de valores comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver.

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