LA INFIDELIDAD NO SEXUAL COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO.

EL BENEFICIO DE SU INCORPORACIN PARA EL CNYUGE INOCENTE Y PARA LA SOCIEDAD Edinson H. Espino Muoz (*) SUMARIO: 1. Realidad Problemtica; 2. Conceptos Previos: 2.1. Relaciones Personales entre los Cnyuges, 2.2. Deber de Asistencia, 2.3. Deber de Cohabitacin, 2.4. Deber de Alimentos, 2.5. Deber de Fidelidad en la Legislacin Peruana; 3. Posiciones Doctrinarias. 4. Solucin Propuesta. 5. Ventajas de ndole Jurdico Social; 6. Conclusiones; 7. Recomendaciones; 8. Bibliografa. 1. REALIDAD PROBLEMTICA: Dentro de la cultura social y la doctrina jurdica peruana se ha definido el Adulterio como aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cnyuge. Sin embargo la problemtica social y la experiencia jurdica nos han demostrado que el adulterio no slo es difcil de probar fehacientemente, si no que adems, existe una Infidelidad Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina ADULTERIO SENTIMENTAL. Si bien es cierto, en un primer momento el cnyuge tena como causal de Separacin de Cuerpos y Divorcio al Adulterio un seguro para que el otro cnyuge cumpla de manera coercitiva el DEBER DE FIDELIDAD, consagrado en el Cdigo Civil Peruano, posteriormente, se acenta la dificultad de probarlo de manera fehaciente surgiendo entonces un gran problema, sumndose a ello las posiciones de las corrientes doctrinarias que entendieron nicamente a la Infidelidad como Infidelidad Sexual, quedando desprotegido el cnyuge inocente dentro de un proceso judicial de Separacin de Cuerpos o Divorcio, dado que es muy difcil de acreditar el trato carnal. A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL que siempre ha estado vigente, siendo la problemtica social y la experiencia jurdica quienes comprueban el gran error de la Legislacin Peruana, tomndose conciencia por lo menos doctrinariamente- de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto. En torno a ello, se dilucidan una serie de problemas siendo uno de los ms importantes: el permanente estado de conflicto o desacuerdo interno entre las parejas producto de una potencial Infidelidad; el mismo que es regulado en el Cdigo Civil Peruano con una solucin como la Separacin de Cuerpos o Divorcio en la causal de Adulterio que, generalmente, en nada reparan o solucionan el conflicto; peor an, trae como consecuencia una violencia moral y a veces fsica recproca (injurias, malos tratos) una animadversin que hace imposible la vida en comn. Cabe advertir que en muchos casos el cnyuge culpable no est dispuesto a separase o divorciarse ya que no acepta su culpa, y el cnyuge inocente no encuentra dentro de la causal de Adulterio una solucin efectiva; es decir, que si se presente una demanda por adulterio se tendra que probar en trato carnal o sexual, ya que es prueba indubitable de incumplir el Deber de Fidelidad, siendo los medios probatorios presentados (como fotos entrando el cnyuge infiel a un hospedaje con persona distinta de su cnyuge) insuficientes conllevando a que sea declarado la demanda improcedente; y en el mejor de los casos, podr lograr separarse o divorciarse demandando por causal de Conducta Deshonrosa cuando en esta causal se quebranta el Deber de Respeto Mutuo siendo sta solucin jurdica, que algunos abogados formulan, muy genrica.

2. CONCEPTOS PREVIOS: 2.1. Relaciones Personales entre los Cnyuges: En el Cdigo Civil, Libro de Familia, ninguno de los artculos integrantes de ste libro reproducen de manera tan generalizada la norma contenida en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, como en el dedicado a regular las Relaciones Personales entre marido y mujer. Los artculos referidos a la obligacin que ambos cnyuges asumen de alimentar y educar a los hijos, a los deberes conyugales de fidelidad, asistencia y cohabitacin, y a la representacin que indistintamente ejercen ambos esposos para las necesidades ordinarias del hogar, deben permanecer inalterables ante los posteriores reformas. El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cnyuges y entre stos y sus hijos. As se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Entendindose como Personales a todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar. ... Las relaciones de carcter personal son relaciones ntimamente unidas a la concepcin de familia y ,matrimonio de cada sociedad. Es por ello que debemos reconocer que los problemas que de ellas se derivan aparecen conectadas con mucha frecuencia a las concepciones morales de cada estado[1] . Autores espaoles como Luis Diez Picazo y Antonio Guilln[2] precisan que los deberes que se imponen a los cnyuges estn presididos por el PRINCIPIO DE IGUALDAD JURDICA DE LOS CNYUGES[3], por el cual los cnyuges no slo son iguales en derechos, sino tambin en deberes. No ofrece especial dificultad entender que los mismos tienen un contenido fundamentalmente tico, que habr que mensurar conforme a las creencias sociales sentidas o profesadas en cada momento. Su proyeccin estrictamente jurdica se produce en la medida en que el incumplimiento acarrea una determinada sancin, lo cual quiere decir que son deberes cuyo cumplimiento en forma especfica en caso de exigibilidad resultad imposible o, por lo menos, muy difcil. Sobre el Principio de Igualdad entre varn y mujer regulado en el artculo 4 del Cdigo Civil, al respecto Fernando Guzmn Ferrer [4], expone: En trminos generales, los miembros de la Comisin han opinado a favor de la tesis que consagra la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, aun cuando fuere casada, tal como acontece en las legislaciones ms modernas. De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Cdigo Civil Peruano como: DEBER DE FIDELIDAD (Art. 288 C.C.), DEBER DE ASISTENCIA (Art. 288 C.C.), DEBER DE COHABITACIN (Art. 289 C.C.), y el DEBER DE ALIMENTOS (Art. 291 C.C.). 2.2. Deber de Asistencia: Reconocido tambin en el Cdigo Civil Peruano en el su artculo 288. Los espaoles Luis Diez Picazo y Antonio Guilln[5] con la denominacin de AYUDA Y SOCORRO MUTUO definen a este deber como aquel por el cual los cnyuges se deben cooperacin o colaboracin precisa para hacer frente a sus necesidades. Hay que entender que si uno de los derechos fundamentales de la persona es el desarrollo ms completo de la personalidad, constituye tambin deber de los cnyuges colaborar para que cada uno de ellos pueda ejercitarlo del modo ms pleno.

2.3. Deber de Cohabitacin: Previsto en el artculo 289 del Cdigo Civil Peruano: Es deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. El matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa (thorum et mensa et cohabitatio), pues slo de este modo la funcin que el matrimonio cumple se puede realizar. Pero no debe entenderse de manera tan absoluta que impida que por mutuo acuerdo puedan los cnyuges establecer periodos de separacin temporal. La nica sancin real que el ordenamiento jurdico deriva de la obligacin analizada es la consideracin de su incumplimiento como abandono de familia. 2.4. Deber de Alimentos: Entendido como un deber - derecho entre los cnyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carcter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errnea la relacin. 2.5. Deber de Fidelidad en la Legislacin Peruana: La normatividad peruana se rige -como cualquier otra normatividad de los pueblos civilizadospor un Sistema Matrimonial Monogmico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cnyuges el de Fidelidad. As el Sistema Matrimonial Monogmico establece que tanto el esposo como esposa por haber contrado nupcias, es restringida su libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cnyuge. Establecindose as una exclusividad sexual entre ambos. Alex F. Plcido V.[6] refiere que ste deber ... No slo excluye, por tanto, la posibilidad de que uno de los cnyuges tenga relaciones sexuales con un tercero, sino tambin toda relacin que cree apariencia comprometedora o lesiva para la dignidad del otro. Existiendo dos tipos de Fidelidad: - Fidelidad Material, que comprende el Dbito Conyugal[7] y la Continencia Sexual[8]. As el incumplimiento del Dbito Conyugal que se manifiesta en la negativa injustificada de uno de los consortes a mantener relaciones sexuales con el otro, a criterio de Alex F. Plcido V., configura un caso de Injuria Grave. En cuanto a la Continencia Sexual, el Deber de Fidelidad resulta incumplido por el Adulterio, que es la relacin sexual entre un cnyuge y una persona distinta al otro cnyuge. Este tipo de Infidelidad est prohibido tanto para el varn como para la mujer.[9] - Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cnyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se dara cuando un cnyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relacin de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que ms all del puro y simple trato social o amistad. Siendo criterio del autor Alex F. Plcido V., que su inobservancia constituye causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. Con ste ltimo razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral est sancionada en el Cdigo Civil Peruano, sin embargo el constituir a dicha conducta dentro de las causales de Injuria Grave o Conducta Deshonrosa, se est extendiendo de manera incorrecta los alcances de la infidelidad y encuadrando de manera forzada (puesto que otros comportamientos

encuadran perfectamente en las causales referidas); proponindose que debera especificarse o enmarcarse la Infidelidad Moral con una correcta causal: INFIDELIDAD. Antiguamente el Cdigo Penal Peruano de 1924 sancionaba el Adulterio, tanto al adulterino como a su cmplice, con prisin no mayor de seis meses por querella del cnyuge ofendido, siempre que ste cnyuge ofendido no hubiera abandonado al cnyuge adltero, ni hubiera perdonado el adulterio, todo ello condicionado a que el cnyuge ofendido haya solicitado civilmente el divorcio por la causal de adulterio[10]. El Cdigo Civil vigente reconoce el Deber de Fidelidad recproca entre cnyuges, previsto en el artculo 288: Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia. Sin embargo, dentro de las causales de Separacin de Cuerpos y Divorcio, en el artculo 333 inciso 1 del Cdigo Civil, se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que slo es causal de Separacin de Cuerpos y Divorcio la vulneracin a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo ste una de las dos formas de Infidelidad; olvidando y violentando lo ordenado en el artculo 288 del mismo cuerpo normativo. 3. POSICIONES DOCTRINARIAS: En torno a la realidad problemtica presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones: 3.1.La primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cnyuge; y 3.2.La segunda que postula, adems de la Infidelidad Sexual tambin existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental posicin que es defendida por autores peruanos como HECTOR CORNEJO CHAVEZ[11] quien al analizar el artculo 288 del Cdigo Civil Peruano infiere que la denominacin Infidelidad engloba tanto al adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal que podra entenderse como excesiva intimidad o de afeccin amorosa; siendo considerada sta ltima postura como la ms acertada para solucionar el conflicto, sostenida tambin por autores extranjeros como: Jos Antonio lvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, Jos Luis La Cruz Berdejo y Agustn Luna Serrano entre otros, y peruanos como: Santiago Herrera Navarro y Hctor Cornejo Chvez. Jos Antonio lvarez Capero Chipi: El autor espaol Jos lvarez Capero Chipi al referirse a la Infidelidad Subjetiva la define como la ruptura del vnculo de especial intimidad que preside el matrimonio y de asistencia entre los cnyuges y los hijos que define la relacin familiar[12]. Si bien es cierto la Infidelidad Sexual est dentro del gnero de la Infidelidad, no slo esta especie es Infidelidad, si no que tambin la doctrina moderna advierte la Infidelidad No Sexual o Subjetiva. La infidelidad desde estas perspectiva no es un acto unilateral, sino un estado de conflicto o prdida del amor entre los cnyuges, que se manifiesta por un profundo desacuerdo interno, una violencia moral y a veces fsica recproca (injurias, malos tratos) y una animadversin que hace imposible la vida en comn.

Ahora se podra calificar la infidelidad como toda conducta grave o reiterada opuesta al amor debido, como podra ser, un silencio, una incomunicacin o una mentida grave o continuada; puesto que las relaciones humanas se fundan en la comunicacin y en la verdad. Enrique Fosar Benlloch: El autor Enrique Fosar Benlloch en su obra Estudios de Derecho de Familia[13] sostiene que socialmente ya se puede diferenciar la Infidelidad Subjetiva, pues se entiende que fidelidad es tambin la obligacin para cada cnyuge, de sostener una conducta inequvoca, abstenerse de cualquier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En esta posicin la Infidelidad tendra una nocin ms espiritual que abarcara no slo esta nocin (sexual) sino la falta de disponibilidad de un cnyuge hacia el otro originada por notorios galanteos con tercera persona o relaciones profundas, aun no carnales, con la misma. De esta manera a la infidelidad conyugal heterosexual debe asimilarse la homosexual y en general cualesquiera otras conductas sexuales incompatibles con la recproca disponibilidad afectiva de los cnyuges entre s. Pues ya en la sentencia del 24 de enero de 1935 del Tribunal Supremo Espaol es sealaba: ... pueden cometerse actos que sean atentatorios a la fidelidad conyugal que, sin tener una demostracin de que llegan a la categora del ayuntamiento carnal, constitutivo de adulterio, pueden entraar una conducta inmoral y deshonrosa de uno de los cnyuges que produzca la perturbacin en las relaciones matrimoniales, que haga insoportable para el otro cnyuge la continuacin de la vida en comn.[14] Jos Luis La Cruz Berdejo; Agustn Luna Serrano y otros: Otros autores espaoles como Agustn Luna Serrano y Jos Luis La Cruz Berdejo sostienen, dentro del Derecho de Familia Espaol, que hasta poca muy reciente la doctrina considera el Deber de Fidelidad en un doble aspecto: uno Positivo y otro Negativo. El aspecto Positivo representa la recproca disponibilidad sexual de los cnyuges y que en un primer momento se trasluce, segn la doctrina inglesa, en el derecho a consumar el matrimonio. El aspecto Negativo implica la exclusividad de relaciones sexuales entre cnyuges, y por tanto la obligacin de cada uno de ellos de abstenerse de tales relaciones con terceros, y en general, de cualquier conducta que permita suponer que existen[15]. Hctor Cornejo Chvez: Para el tratadista peruano Hctor Cornejo Chvez, al analizar el Deber de Fidelidad dentro de las obligaciones recprocas de los cnyuges, considera que en ste deber no slo se condena el adulterio, sino todo otro comportamiento que sin llegar al trato carnal con tercera persona, entrae sin embargo, una deslealtad por lo que tenga de excesiva intimidad o de afeccin amorosa[16]. Nuestro Cdigo Civil estableci el deber recproco de Fidelidad en el artculo 288 de cuya genrica redaccin se infiere:

a) Que, la Infidelidad puede ser cometida indistintamente por el marido o por la mujer, y que en ambos casos las consecuencias son las mismas. b) Que, la denominacin Infidelidad engloba tanto adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal.[17] Manifestando adems, que la Jurisprudencia Francesa al conceptuar el Deber de Fidelidad se inclina a extender en cuanto a la conducta de la mujer, ya que establece que sta no slo debe abstenerse de relaciones sexuales con tercero, sino que debe todo aquello que pueda comprometer gravemente su reputacin. Sin embargo en ninguna parte como en algunos estados de la Unin Norteamericana se ha expresado ms claramente, aunque sea siempre con el slo fin tico, esta tendencia a ampliar el mbito del deber de Fidelidad tanto para la mujer cuanto para el marido. Las figuras de ALIENATION OF AFFECTIONS o interferencia de una tercera persona en la relacin marital para privar a uno de los cnyuges del afecto del otro, y de la crueldad mental que parece constituir la ms cmoda de las causales de divorcio en ciertos estados, son prueba de ello. Es necesario resaltar como, Hctor Cornejo Chvez, define el Adulterio dentro de las causales de Separacin de Cuerpos: Es todo trato sexual de uno de los cnyuges con distinta persona constituye, como se ha expresado anteriormente, la ms grave violacin del deber de fidelidad matrimonial. .. No importa por tanto de que de la relacin sexual en cuestin nazca o no un hijo. Lo que se sanciona es la infidelidad en s misma, en cuanto, ofendiendo al otro cnyuge, perturba seriamente la armona de la relacin matrimonial[18]. Santiago Herrera Navarro: Algunos tratadistas consideran que el deber de fidelidad no solamente excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino tambin toda relacin con persona del otro sexo que pueda lesionar la reputacin o los sentimientos del otro cnyuge[19]. Definiendo el Deber de Fidelidad como una consecuencia del matrimonio monogmico, entendindose la monogamia como el excluyente matrimonio entre hombre y mujer, forma ms propicia para la crianza de los hijos. La acepcin FIDE significa Fidelidad, fielmente; y FIDELIS que inspira confianza, seguro, fiel, leal, constante. Siendo el deber de fidelidad la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene carcter recproco, pues si se permitieran relaciones extraconyugales, la unin de almas y de cuerpos se vena profundamente resquebrajada. Adems plantea que si existiera una separacin de hecho, ello no exime a los cnyuges del deber mutuo de fidelidad, por lo que la convivencia del marido con otra mujer pone de manifiesto la inexistencia de voluntad de unirse imposibilitando la reconciliacin. Entendido lo anterior, el deber de Fidelidad subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unin de los esposos. Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separacin de hecho de comn acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliacin. 4. SOLUCIN PROPUESTA: Toda legislacin de divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer y no menoscabar la estabilidad del matrimonio, y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado

irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad que se disuelva en un mximo de equidad y el mnimo de amargura, de desgaste y de humillacin. Es as que ayudar a los cnyuges en dificultades a obtener una comprensin y una simpata mutua para su respectivo punto de vista, y cuando sea inevitable el divorcio se de un arreglo justo y constructivo. Cuando se celebra un matrimonio civil, uno de los requisitos y formalidad del mismo -dems de ser un acto pblico- es que el Alcalde de la jurisdiccin ante los contrayentes d lectura a los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419 (artculos referentes a los deberes y derechos de los cnyuges), y preguntar en forma individual a cada contrayente si se mantiene en su voluntad de celebrar el matrimonio. Entindase de ste modo que es una regla explcita el Deber de Fidelidad mutuo, puesto que as lo declararon pblicamente y ante testigos, siendo ello as cuando uno de los casados es infiel (sea de manera sexual o no) adems infringe una norma contenida en el artculo 259 del Cdigo Civil, que el mismo contrayente se comprometi en cumplir ante una aceptacin. ... Por consiguiente, el honor depender del juego de lealtades manifestado en la ceremonia matrimonial. De ah que un adulterio sea, en ese entorno, la ms deshonrosa de las actitudes, pues menoscaba el respeto de la comunidad por el cnyuge traicionado. ... Con ese progreso, el adulterio se ha visto despojado de su grave carcter deshonroso para convertirse en un sntoma de crisis en la pareja mongama.[20] Actualmente existen muchas parejas que viven en un permanente estado de conflicto o perdida de amor, que se exterioriza por un gran desacuerdo interno y constante, que traera como efecto una violencia moral y a veces fsicas recprocas y una animadversin que hace imposible la vida en comn. Se es consiente de que la mejor y saludable medida a tomar sera la Separacin de Cuerpos o el Divorcio, no encontrando una solucin idnea dentro de las causales del artculo 333 del Cdigo Civil Peruano. La solucin que propongo al problema planteado es la siguiente: LA INCORPORACIN DE LA CAUSAL DE INFIDELIDAD SUBJETIVA DE LA SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO. Modificando el inciso 1 del artculo 333 de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL. Es decir, si se quebranta el Deber de Fidelidad, la solucin debe estar contenida dentro de las causales de Separacin de Cuerpos, en una causal especfica como la propuesta lneas arriba, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa[21], que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos. El Adulterio[22] y la Conducta Deshonrosa[23] son diferentes y se sustentan en hechos autnomos porque los mismos no pueden calificar ambas causales. Lo propuesto beneficiara en gran medida al cnyuge afectado con la INFIDELIDAD SUBJETIVA, puesto que se adoptara un motivo nico de Divorcio y de Separacin de Cuerpos que reposa sobre un fracaso o prdida del respeto al HONOR[24] y DIGNIDAD[25] del cnyuge. El cnyuge que incumple stos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores ms elementales y supremos, adems de la obligacin moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto ms amplio. 5. VENTAJAS DE NDOLE JURDICO SOCIAL: La gran problemtica en torno a la Infidelidad No Sexual y los escasos estudios realizados al respecto, nos llevan a realizar el presente trabajo que esta dedicado primordialmente a

proteger el cumplimiento del Deber de Fidelidad Conyugal, el rol que puede desempear en la solucin del conflicto y sobre todo proponer la incorporacin de esta nueva Causal en la Separacin de Cuerpos y Divorcio dentro del artculo 333 del Cdigo Civil Peruano, con la finalidad de beneficiar al cnyuge inocente sin que con ello se violente los derechos del cnyuge culpable, y la manera como ello contribuira al fortalecimiento de una justicia de paz con valores que tanta falta hacen a nuestro pas. Las ventajas seran mltiples tanto para el cnyuge inocente que encontrara una solucin efectiva a su conflicto conyugal generado, consiguiendo una Sociedad con valores ms firmes: LEALTAD, RESPETO y RESPONSABILIDAD; evitando problemas que se transmitiran de generacin en generacin dado el ejemplo de vida que el padre o madre transmitira con su comportamiento a los hijos, lo cual podra ser asimilado dicho comportamiento como una forma de vida normal o correcta, desarrollndose as una escuela con la carencia de valores esenciales. Cabe advertir adems que, si bien el autor del presente texto se inclina por la doctrina de la Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual como solucin a un vaco legal con trascendencia social, no se pretende mostrarla como la nica para el cnyuge y para la sociedad, no obstante, se est convencido que es mejor solucin por el momento, en torno a la problemtica expuesta. De sta forma se da a conocer cual es la verdadera dimensin de la desproteccin del cnyuge inocente en un proceso de Separacin de Cuerpos o Divorcio por Adulterio en el Proceso Civil Peruano, por la dificultad de probar el Adulterio[26], siendo de gran necesidad el incorporar en la legislacin civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separacin de Cuerpos y Divorcio. 6. CONCLUSIONES: 6.1.Existe una Infidelidad, no slo Sexual, sino tambin una Infidelidad No Sexual o Subjetiva que siempre ha estado vigente y que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental. 6.2.A finales de los ochentas diversos autores tornaron la mirada hacia la INFIDELIDAD NO SEXUAL, siendo la problemtica social y la experiencia jurdica quienes manifiestan el gran error de la Legislacin Peruana de no normarla, tomndose conciencia de las necesidades, derechos y verdadera importancia del conflicto y vaco legal. 6.3.El matrimonio tiene una serie de relaciones entre cnyuges y entre stos y sus hijos. As se clasifican en: Relaciones Personales y Relaciones Patrimoniales. Siendo la Relaciones Personales todas aquellas relaciones que tienen su origen en la vida interior y cotidiana en el hogar. 6.4.De esta forma existen deberes y derechos que nacen de las Relaciones Personales, consagrados en nuestro Cdigo Civil Peruano como: Deber de Fidelidad, Deber de Asistencia, Deber de Cohabitacin y el Deber - Derecho de Alimentos. El Deber de Asistencia es aquel por el cual los cnyuges se deben cooperacin o colaboracin precisa para hacer frente a sus necesidades. El Deber de Cohabitacin dentro del Matrimonio debe entenderse como una comunidad existencial, y normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa. El Deber Derecho de Alimentos, entre los cnyuges, los cual si bien puede calificarse como vinculado a las relaciones de carcter personal, tiene sin duda alguna un efecto pecuniario que no debe llevarnos a distinguir de manera errnea la relacin. 6.5.El Deber de Fidelidad en la Normatividad Peruana se rige por un Sistema Matrimonial Monogmico, siendo consecuencia necesaria del matrimonio el deber entre cnyuges el de Fidelidad, establecindose que para los esposos por haber contrado nupcias se restringe su

libertad sexual, en el sentido de que ya no pueden tener relaciones sexuales con persona diferente de su cnyuge. Establecindose una exclusividad sexual entre ambos. 6.6.Distinguindose dos tipos de Fidelidad: Fidelidad Material, que comprende el Dbito Conyugal y la Continencia Sexual. y la Fidelidad Moral, que comprende el comportamiento del cnyuge con terceros que no exceda de lo meramente amistoso o simple trato social. Su incumplimiento, es decir la Infidelidad Moral o Deslealtad se dara cuando un cnyuge -sin llegar ha copular- sostiene con tercera persona una relacin de excesiva confianza o intimidad, de excesivo afecto amoroso que ms all del puro y simple trato social o amistad. 6.7.Con ste ltimo razonamiento puede entenderse que la Infidelidad Moral est sancionada en el Cdigo Civil Peruano, por cuanto el Cdigo Civil reconoce el Deber de Fidelidad recproca entre cnyuges, previsto en el artculo 288. Sin embargo, dentro de las causales de Separacin de Cuerpos y Divorcio, en el artculo 333 inciso 1 del Cdigo Civil se limita el concepto del Deber de Fidelidad, ya que slo es causal de Separacin de Cuerpos y Divorcio la vulneracin a la Fidelidad Sexual es decir el ADULTERIO, siendo ste solo una de las dos formas de Infidelidad. 6.8.En torno a la realidad problemtica presentada, doctrinariamente se han planteado dos posiciones: la Primera, que postula que Infidelidad es entendida como Adulterio en el sentido estricto, es decir aquel acto por el cual una persona tiene acceso carnal o sexual con persona distinta a su cnyuge; y la Segunda que postula, adems de la Infidelidad Sexual tambin existe una Infidelidad Subjetiva o Infidelidad No Sexual, que la doctrina moderna la denomina Adulterio Sentimental. 6.9.La posicin sobre el Adulterio Sentimental es defendida por autores peruanos como Hctor Cornejo Chvez y Santiago Herrera Navarro, y tambin por tratadistas extranjeros como Jos Antonio lvarez Capero Chipi, Enrique Fosar Benlloch, Jos Luis La Cruz Berdejo y Agustn Luna Serrano entre otros. 7. RECOMENDACIONES: 7.1.La legislacin peruana al regular Divorcio debe tener como finalidad la de fortalecer el matrimonio y no menoscabar su estabilidad; y en aquellos casos en que el matrimonio haya fracasado irremediablemente, se debe permitir por medio de su normatividad, que se disuelva en un mximo de equidad y el mnimo de amargura, de desgaste y de humillacin. 7.2.Si se quebranta el Deber de Fidelidad No Sexual, la solucin debe estar contenida dentro de las causales de Separacin de Cuerpos, en una causal especfica no prevista en la actualidad en nuestro Cdigo Civil, y no buscando encuadrar los hechos en causales como la de Conducta Deshonrosa que vulnera distinto deber y sanciona otros hechos. 7.3.Es por ello que se la solucin que propongo es el de incorporar la Infidelidad Subjetiva como causal de Separacin de Cuerpos y divorcio en el Cdigo Civil Peruano; modificando el inciso 1 del artculo 333 de Adulterio por el de: INFIDELIDAD SEXUAL Y NO SEXUAL. 7.4.El beneficio sera en gran medida para el cnyuge afectado con la Infidelidad Subjetiva, puesto que se adoptara un motivo nico de Divorcio y de Separacin de Cuerpos que reposa sobre una prdida del respeto al Honor y Dignidad del cnyuge. As, el cnyuge que incumple stos dos derechos constitucionalmente reconocidos, vulnera los valores ms elementales y supremos, adems de la obligacin moral y civil de guardar Fidelidad, en su concepto ms amplio. 7.5.Ante el vaco legal con trascendencia social que nos deja nuestro Cdigo Civil, sumado a los escasos estudios realizados respecto a la Infidelidad No Sexual, nos lleva ha prestar mucha

atencin el presente trabajo, ms an si las ventajas, de la solucin propuesta seran mltiples tanto para el cnyuge inocente que encontrara una solucin efectiva a su conflicto conyugal, consiguiendo adems una Sociedad con valores ms firmes como el de Lealtad, Respeto y Responsabilidad. Radicando all la gran necesidad de incorporar en la legislacin civil vigente la Causal de Infidelidad Subjetiva o No Sexual en la Separacin de Cuerpos y Divorcio. 8. BIBLIOGRAFA: 8.1. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derecho de Familia: Matrimonio y Rgimen Econmico, Madrid Espaa, Ed. Civitas, 1988, T-I, 323 pp. 8.2. Biblioteca de Consulta Microsoft - Encarta 2005. 1993-2004. Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. 8.3. CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho de Familia Peruano, Per, Ed. Gaceta Jurdica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp. 8.4. DIEZ PICAZO, Luis y GUILLN, Antonio; Sistema de Derecho Civil: Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid Espaa, Ed. Tecnos, 1997, 7ma. ed., Vol. IV, 617 pp. 8.5. FOSAR BENLLOCH, Enrique. Estudios de Derecho de Familia, Espaa, Ed. Bosch, 1981, T-II, Vol. 1, 602 pp. 8.6. GUZMN FERRER, Fernando; Cdigo Civil, Lima, Ed. Cientfica S.R.L., T-I, 488 pp. 8.7. HERRERA NAVARRO, Santiago. El Proceso de Divorcio, Per, Editorial Marsol, 1997, 326 pp. 8.8. LA CRUZ BERDEJO, Jos Luis, LUNA SERRANO, Agustn y otros. Derecho de Familia, Barcelona-Espaa, Ed. Bosch, 3ra ed., 1990, 598 pp. 8.9. PLCIDO V., Alex F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurdica, 2da. ed., 2002, 470 pp.TOVAR GIL, Mara del Carmen y Javier, Derecho Internacional Privado, Lima, Ed. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 3ra. ed. 1987, 389 pp. [1] TOVAR GIL, MARA DEL CARMEN Y JAVIER; Derecho Internacional Privado, Lima, Ed. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 1987, pg. 74. [2] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLN, ANTONIO; Sistema de Derecho Civil: Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid Espaa, Ed. Tecnos, 1997, 7ma. ed., Vol. IV, 617 pp. [3] En el Per tambin se consagra este PRINCIPIO DE IGUALDAD, tanto en la Constitucin Poltica del Estado en su artculo 6 y en el Cdigo Civil artculos 4, 36 y 290. [4] GUZMN FERRER, FERNANDO; Cdigo Civil, Lima, Ed. Cientfica S.R.L., T-I, 488 pp. [5] DIEZ PICAZO, LUIS Y GUILLN, ANTONIO, Op. Cit., pg. 96. [6] PLCIDO V., ALEX F., Manual de Derecho de Familia, Lima, Ed. Gaceta Jurdica, 2da. ed., 2002, 470pp. [7] Se define como el derecho del cnyuge a que el otro consorte sostenga con l relaciones sexuales. [8] Se define como el deber del cnyuge de abstenerse de sostener relaciones sexuales con terceros. [9] Mayor gravedad se le otorgaba al adulterio de la mujer casada, en la antigua ley penal francesa, siendo uno de los principales argumentos que si la mujer resultara embarazada -producto de relaciones adulterinas- se falseara la presuncin de paternidad, pues se le atribuira al marido un hijo que no es suyo, inestabilizndose de esta forma la organizacin familiar. Con ste razonamiento se evidenciaba una desigualdad del hombre y la mujer ante la ley francesa. [10] La Jurisprudencia francesa estableci una indemnizacin pecuniaria a favor del cnyuge engaado, esta indemnizacin era a ttulo de Responsabilidad Extra-contractual ya que la obligacin de fidelidad nace de la ley, y no de un contrato marital. [11] CORNEJO CHVEZ, HCTOR; Derecho de Familia Peruano, Per, Ed. Gaceta Jurdica, 1998, 9na. ed., T-I, 430 pp. [12] LVAREZ CAPEROCHIPI, JOS ANTONIO; Curso de Derecho de Familia: Matrimonio y Rgimen Econmico, Madrid - Espaa, Ed. Civitas, 1988, T-I, 323 pp.

[13] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; Estudios de Derecho de Familia, Espaa, Ed. Bosch, 1981, T-II, Vol. 1, 602 pp. [14] FOSAR BENLLOCH, ENRIQUE; Op. Cit., citando al Tribunal Supremo Espaol en nota al pie, pg. 47. [15] LA CRUZ BERDEJO, JOS LUIS; LUNA SERRANO, AGUSTN Y OTROS; Derecho de Familia, Barcelona - Espaa, Ed. Bosch, 1990, 3ra. ed., Vol. I, 598 pp. [16] CORNEJO CHVEZ, HCTOR; Op. Cit., pg. 190. [17] CORNEJO CHVEZ, HCTOR; Op. Cit., pg. 279. [18] CORNEJO CHVEZ, HCTOR; Op. Cit., pg. 352. [19] HERRERA NAVARRO, SANTIAGO; El Proceso de Divorcio, Per, Ed. Marsol, 1997, 326 pp. [20] Biblioteca de Consulta Microsoft - Encarta 2005. 1993-2004 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. [21] La causal de Conducta Deshonrosa implica la realizacin de una pluralidad de actos carentes de honestidad, actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, afectando adems la imagen conyugal y social del otro cnyuge, dentro de una prctica habitual, que hace intolerable la vida en comn. [22] La causal de Adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cnyuges con tercera persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio. El cnyuge ofendido debe acreditar esta causa con presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se establece por indicios, siendo de este modo muy difcil encontrar una prueba fehaciente. [23] Respecto a la causal de Conducta Deshonrosa, el hecho por ejemplo de que el nombre y documento de identidad de uno de los cnyuges aparezca registrado en el libro de huspedes de una hostal determinado, sin que se consigne su firma, y que dicha empresa informe de dicho nico registro en una sola fecha, no es suficiente para acreditar la causal aludida, la que por sus caractersticas, requiere la reiterancia en la falta conyugal, imposibilitando la continuidad de la vida en comn. [24] La defensa del Derecho al Honor responde dada la calidad de Hombre -como ser ontolgico- libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida y su honra. La proteccin de tales derechos, que son inherentes a la condicin de persona humana, debe ser el principal inters social -por el carcter de orden pblico que conlleva esta norma- no debiendo ser su ejercicio sujeto a limitacin alguna. [25] Acaso no es la defensa de la persona humana y el respeto a su Dignidad el fin supremo de la Sociedad y el Estado, prescrito en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado. [26] As considero por ejemplo que, una partida de nacimiento no es suficiente para acreditar el adulterio, si el demandado no aparece como declarante reconociendo al menor. En igual forma unas cartas amorosas sin destinatario ni remitente encontrada en poder del emplazado, no sustentan el adulterio, porque no est demostrada la autora de dichas correspondencias ni que sea el demandado el destinatario de ellas. (*) Abogado egresado de la Universidad Particular Antenor Orrego (Trujillo). Asesor Legal interno y Apoderado de la empresa FIORENTINA SAC.