JURISPRUDENCIA TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCIN N 0347-2006/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N 114-2004/CCD

PROCEDENCIA: DENUNCIANTE: DENUNCIADO: MATERIA:

COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN) TELEFNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFNICA) MACTEL ELECTRNICA E.I.R.L. (MACTEL) COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD PRINCIPIO DE LEALTAD DENIGRACIN GRADUACIN DE LA SANCIN COSTAS Y COSTOS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES SUMILLA: en el procedimiento seguido por Telefnica del Per S.A.A. contra Mactel Electrnica E.I.R.L. por infraccin a lo establecido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la resolucin apelada, en los extremos en que: (i) declar fundada la denuncia presentada por Telefnica del Per S.A.A. en contra de Mactel Electrnica E.I.R.L. por infraccin al principio de lealtad en la modalidad de denigracin; y, (ii) orden a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones y se creyeron lo de los planes tarifarios; y, A los peruanos ya no nos agarran de tontos, en un contexto en el que Telefnica del Per S.A.A. y/o los servicios prestados por sta pudieran ser considerados como aludidos. Asimismo, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, ha decidido declarar que sta constituye un precedente de observancia obligatoria. SANCIN: 2 UIT Lima, 17 de marzo de 2006 1 I. ANTECEDENTES

El 15 de setiembre de 2004, Telefnica interpuso denuncia contra Mactel por infraccin a lo establecido en los artculos 3; 4 y 7 de las Normas de la

Publicidad en Defensa del Consumidor, as como a los artculos 6; 7; 9; y 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Telefnica manifest ser una empresa de telecomunicaciones que, en el marco de su actividad, ofreca una serie de planes tarifarios previamente aprobados por el Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel)-. Asimismo, seal que Mactel haba difundido un anuncio televisivo en el que un personaje que representaba a un ejecutivo con acento espaol -claramente identificable con Telefnica- se burlaba de la ingenuidad de los usuarios peruanos del servicio de telefona. Al respecto, indic que los consumidores interpretaran dicho anuncio en el sentido que sus planes tarifarios beneficiaban a su empresa en perjuicio de los usuarios. Para sustentar su denuncia, present un documento con los resultados de un focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinin y Mercado, entre los das 13 y 14 de setiembre de 2004, segn el cual, el anuncio materia de controversia presentaba a Telefnica como una empresa usurera, aprovechadora, interesada en su rentabilidad y que, de alguna manera, haba estado engaando a sus usuarios con las propuestas ofrecidas. Mediante Resolucin N 1 del 17 de setiembre de 2004, la Comisin calific y admiti el escrito presentado por Telefnica como una denuncia por infraccin al principio de lealtad contenido en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. El 1 de octubre de 2004, Mactel present sus descargos sealando que el anuncio televisivo objeto de denuncia haba sido elaborado por una empresa publicitaria especializada y que no contena palabra o acto ofensivo alguno contra Telefnica. Asimismo, indic que la terminologa utilizada en ste permita una interpretacin subjetiva, diversa y no necesariamente denigrante. Adicionalmente, Mactel formul tacha contra el documento elaborado por la empresa Apoyo, Opinin y Mercado sobre el impacto generado por la difusin del anuncio publicitario denunciado, argumentando que no resultaba vlido como medio probatorio, al contener un resultado que fue obtenido a satisfaccin de los intereses de Telefnica. Mediante Resolucin N 017-2005/CCD-INDECOPI del 31 de enero de 2005, la Comisin resolvi lo siguiente: 1 (i) declarar inadmisible la tacha presentada por Mactel contra el medio probatorio consistente en los resultados obtenidos en el focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinin y Mercado sobre el impacto generado por la difusin del anuncio publicitario denunciado. Ello, debido a que la denunciada no present medios probatorios que acrediten los vicios alegados en su escrito de descargos; 2

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(ii) declarar fundada la denuncia presentada por Telefnica en contra de Mactel por infraccin al principio de lealtad en la modalidad de denigracin, supuesto tipificado en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (iii) ordenar a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio denunciado o de cualquier otro, en tanto contenga las siguientes afirmaciones y se creyeron lo de los planes tarifarios; y, A los peruanos ya no nos agarran de tontos , en un contexto en el que Telefnica y/o los servicios prestados por sta pudieran ser considerados como aludidos; (iv) denegar el pedido de Telefnica para que se ordene la publicacin de un aviso rectificatorio; (v) sancionar a Mactel con una multa de 10 UIT y ordenar su inscripcin en el registro de infractores de Indecopi; y, (vi) ordenar a Mactel que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefnica durante la tramitacin del procedimiento.

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El 1 de marzo de 2005, Mactel interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin N 017-2005/CCD-INDECOPI manifestando que la existencia de una infraccin administrativa requera dolo o intencin de dao por parte del agente infractor, por lo que no poda imputrsele responsabilidad por los hechos investigados debido a que, tal como seal en sus descargos, el anuncio publicitario fue elaborado por una empresa publicitaria especializada ajena a Mactel1. El 1 de marzo de 2005, Mactel solicit el uso de la palabra. El informe oral se realiz el 19 de octubre de 2005, con la participacin de los representantes de las partes. II. CUESTIN EN DISCUSIN Determinar si el anuncio televisivo difundido por Mactel infringe el principio de lealtad contenido en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. III. ANLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIN III.1. La unidad material del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal no es la nica fuente de la disciplina de la competencia desleal en el ordenamiento peruano, coexistiendo con ella, el Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
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Durante la tramitacin del procedimiento, Mactel ha omitido sealar el nombre de la empresa que presuntamente elabor el anuncio publicitario.

Consumidor. La doble aproximacin a la problemtica de la competencia desleal -publicitaria y no publicitaria- proviene directamente de la legislacin espaola, la cual presenta, desde el ao 1964, la particularidad de contar con una ley especficamente referida a la publicidad. En efecto, la Ley General de Publicidad de Espaa del 11 de noviembre de 1988, que reemplaz al Estatuto de la Publicidad del 11 de junio de 1964, pretende agotar el tratamiento jurdico de la publicidad, al igual que pretende hacerlo el Decreto Legislativo N 691. 2 No obstante, al igual que en el ordenamiento espaol, en el Derecho peruano, la problemtica de la publicidad desleal tratada en el Decreto Legislativo N 691es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemtico. Al respecto, la doctrina espaola seala lo siguiente:
En rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior. Desde un punto de vista disciplinar, no parece, sin embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo slo en dos como hacemos en el texto-: la de la competencia desleal y la antitrust. La razn es fcil de entender: segn una opinin muy generalizada, las disciplinas de la publicidad comercial y del comercio interior se integran, en realidad, en la disciplina general de la deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la nica fuente del Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento espaol; junto a ella se citan fundamentalmente [...] la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades concurrenciales puestas en prctica a travs de la publicidad comercial [...] 3

En efecto, el principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria, encontrndose recogido expresamente en el primer prrafo del artculo 7 del Decreto Legislativo N 691. 4 Al respecto, el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal 5, al definir y prohibir los actos de competencia desleal, dota contenido al concepto de lealtad, establecindolo como el criterio de distincin general entre las conductas lcitas y aquellas ilcitas en la actividad concurrencial. Puede observarse que el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas. La norma
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CUESTA RUTE, Jos Mara de la. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: EUNSA, 2002. p.61. FONT GALN, Juan Ignacio y Luis Mara MIRANDA SERRANO . Competencia Desleal y Antitrust. Sistema de Ilcitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2005. p.11 [nota 4]
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Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 7.- Todo anuncio

debe respetar la libre y leal competencia mercantil. []

Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Artculo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilcito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas. [Subrayado aadido]

no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas de la calificacin como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma estn dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su mbito de aplicacin. Atendiendo a lo sealado, cualquier vulneracin del principio de lealtad publicitaria devendr necesariamente en un acto de competencia desleal, que contar con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusin de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendr la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materializacin ha ocurrido en forma de anuncio publicitario. En tal sentido, el concepto de lealtad constituye el criterio general que establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infraccin que merece ser sancionada, sin importar si se manifiesta o no en la actividad publicitaria. La leal competencia en el mercado es entendida como aquella competencia guiada objetivamente por la buena fe, es decir, por el respeto a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas, de modo que stas se desenvuelvan de manera normal y pacfica. Lo sealado evidencia que el bien jurdico tutelado por las normas de represin de la competencia desleal el Decreto Ley N 26122 y el Decreto Legislativo N 691- es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurdico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quiz el ms importante- que tiene como substrato una accin en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor. Las afectaciones a la regla objetiva de la buena fe ocurridas en el marco de la actividad publicitaria devendrn necesariamente en actos de competencia desleal. En consecuencia, por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represin de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relacin de gnero a especie, en virtud de la cual los vacos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretacin en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represin de la competencia desleal. III.2. La inexigibilidad de la relacin de competencia como requisito general para la comisin de un acto de competencia desleal

La evolucin de la disciplina de la represin de la competencia desleal permite observar el trnsito de sta a travs de tres fases o modelos de aplicacin, desde el momento inicial caracterizado como modelo paleoliberal hasta el denominado modelo social actualmente reconocido por la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, pasando por la fase intermedia conocida como modelo profesional. El modelo paleoliberal intent brindar una respuesta a la problemtica de la competencia desleal a travs del recurso a las normas propias de la responsabilidad civil. Durante la vigencia del referido modelo, se entenda que las conductas e iniciativas de los agentes econmicos eran generalmente leales, salvo aquellas que contravinieran derechos de exclusiva. El modelo profesional represent un avance respecto al anterior modelo paleoliberal en cuanto a la comprensin del fenmeno de la competencia desleal. Bajo el modelo profesional, la tcnica de represin consisti en la utilizacin de una clusula general prohibitoria, cuyo contenido se encontraba determinado por los comportamientos considerados como aceptables o reprobables por los comerciantes que se encontraban en relacin de competencia. Dicha relacin de competencia era entendida como la necesidad de que la persona que ejercitara la accin por competencia desleal deba ser un competidor del empresario autor de los actos presuntamente desleales y de que tales actos tuvieran la capacidad de perjudicarle. De ello se deriva que, si no exista una relacin de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no poda existir competencia desleal, ello debido a que, al no haber competencia, no poda haber competencia desleal. 6 El modelo social de represin de la competencia desleal, vigente en la actualidad, es resultado de la influencia de los principios de la legislacin antitrust estadounidense. Bajo este modelo, la competencia deja de ser entendida como un derecho para pasar a ser considerada como una obligacin. 7 El artculo 1 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal recoge el modelo social en el ordenamiento nacional, al reconocer como objeto de proteccin de la Ley al orden econmico de mercado, bajo el trmino libre competencia en actividades econmicas. Asimismo, el artculo 5 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal deja de lado la nocin de relacin de competencia, al reconocer que el acto de competencia desleal es aquel que implica un riesgo para el orden econmico de
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BERCOVITZ, Alberto. Significado de la ley y requisitos generales de la accin de competencia desleal. En BERCOVITZ, Alberto (coordinador). La Regulacin contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991. Madrid: Boletn Oficial del Estado Cmara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p.13-14
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BERCOVITZ, Alberto. Op.cit., p.14

mercado, a travs del uso de la expresin perjuicio potencial e ilcito al competidor, a los consumidores o al orden pblico .8 En tal sentido, puede observarse que el modelo social redefini el contenido de la clusula general prohibitoria mediante la eliminacin de la relacin de competencia como requisito de afectacin. La referida redefinicin del contenido de la clusula general prohibitoria deja de lado al inters privado de los empresarios concurrentes en el mercado propio del modelo profesional-, como objeto de proteccin exclusivo de la disciplina de la competencia desleal. De este modo, el ilcito propio de la legislacin de represin de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas en el mercado. El mbito de proteccin del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal no se limita, como suceda bajo el modelo profesional, a los intereses particulares de los empresarios concurrentes en el mercado a travs de la calificacin como ilcitos de aquellos comportamientos considerados contrarios a las prcticas generalmente aceptadas o entendidas como aceptables por los comerciantes y que les afectaban exclusivamente a ellossino que comprende al inters econmico general, incluyendo al inters de los consumidores y, en ltimo trmino, a la preservacin del orden econmico del mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional9. III.3. La denigracin publicitaria como acto de competencia desleal

Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades econmicas. Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Artculo 5.- Para la calificacin del acto de competencia desleal no se requerir acreditar un dao efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilcito al competidor, a los consumidores o al orden pblico. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, se considerar acto de competencia desleal grave el que se encuentre especficamente dirigido a alejar o sustraer ilcitamente la clientela de un competidor. 9 Marco proporcionado por los artculos 58, 61 y 65 de la Constitucin Poltica del Per: Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad servicios pblicos e infraestructura. Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

La vigencia del modelo social de represin de la competencia desleal hace que las diversas modalidades de actos de competencia desleal enumeradas a manera de ejemplo por la legislacin 10- deban ser analizadas e interpretadas a la luz del objeto de proteccin y de la definicin del ilcito propios de dicho modelo. Ello conduce a una interpretacin integral y sistemtica de las normas de represin de la competencia desleal, entendindolas como normas garantizadoras del principio de competencia en el mercado. En el caso especfico de la modalidad de acto de competencia desleal conocida como acto de denigracin, sta se encuentra descrita en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal 11, como aquella conducta idnea para menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado de un competidor y, a travs de dicho mecanismo, para impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado. El fundamento de la deslealtad del acto de denigracin, bajo el modelo social de represin de la competencia desleal, se encuentra en la capacidad de la conducta para propiciar la monopolizacin del mercado a travs de la eliminacin o restriccin del grado de competencia en el mercado. En efecto, el agente econmico cuyo crdito en el mercado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria puede sufrir una disminucin en las preferencias de los consumidores, pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de accin en el mercado, a tal punto de poder llegar, incluso, a la alteracin de las posiciones en ste o a la alteracin de la propia estructura del mercado. Este hecho evidencia que la deslealtad de la denigracin radica en la afectacin del orden de mercado y no en un derecho subjetivo del presunto competidor afectado, es decir, superando nuevamente la necesidad de la existencia de una relacin de competencia propia del antiguo modelo profesional- entre quien desarrolla la conducta y el sujeto afectado. En la actividad publicitaria, el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor12, al recoger el principio de lealtad, menciona la denigracin publicitaria como una de las modalidades comunes de afectacin a dicho principio. Esta es una manifestacin del tratamiento formalmente dual de las conductas desleales, segn se materialicen o no en la actividad publicitaria.
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Debe recordarse que la prohibicin se encuentra establecida en la clusula general del artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, mientras que las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley nicamente constituyen un listado enunciativo y descriptivo de modalidades comunes de actos de competencia desleal.
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Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Artculo 11.- Actos de denigracin.Se considera desleal la propagacin de noticias o la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crdito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el prrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideologa, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
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Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no debern imitar el esquema general, el texto, el slogan, la presentacin visual, la msica o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitacin dar lugar a error o confusin. Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicacin, sea por desprecio, ridculo o cualquier otra va.

No obstante, debido a la unidad material del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal, la prohibicin de la denigracin publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibicin general de los actos de denigracin descritos en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigracin publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado de un competidor y, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en ste. Cabe aclarar que en todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace un dao a ste, pues el objetivo es la detraccin de su clientela. No obstante, el reconocimiento de este hecho, no equivale a calificar como ilcitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo y que, por tanto, son capaces de detraer la clientela o menoscabar el crdito en el mercado del competidor aludido. Al respecto, cabe recordar que, el modelo profesional de represin de la competencia desleal reconoca el derecho al anonimato de los agentes competidores, segn el cual, stos tenan derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad.
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Es claro que, bajo dicho modelo, los mensajes publicitarios con contenido alusivo eran ilcitos especficamente, denigratorios- por infringir el referido derecho al anonimato de los competidores. La situacin bajo el actualmente vigente modelo social es totalmente distinta, debido a la redefinicin del objeto de proteccin del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal, entendido, este ltimo, como el orden econmico de mercado expresado en el respeto objetivo a la buena fe. La legislacin en materia de represin de la competencia desleal propia del modelo social, no reconoce el derecho al anonimato de los competidores, debido a ello, tolera los mensajes publicitarios con contenido alusivo, en tanto cumplan la finalidad superior de trasladar informacin al consumidor en un mercado. El inters superior del consumidor y el consiguiente beneficio a la dinmica propia de la competencia en el mercado- releva de proteccin cualquier rezago de derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando el mensaje publicitario alusivo se encuentre dentro de los lmites que la licitud le impone. En tal sentido, el dao sufrido por el competidor debido al uso de un mensaje publicitario alusivo ser considerado un dao aceptable y natural, es decir, un dao concurrencial lcito, salvo que sea capaz de menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado de un competidor y, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.
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TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.74

Es importante sealar que, debido a la unidad real del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal, la prohibicin de la denigracin publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibicin general de los actos de denigracin descritos en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y, por ello, le son aplicables las mismas condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en la referida disposicin, incluyendo la denominada excepcin de veracidad. En aplicacin de dicha excepcin de veracidad, un mensaje publicitario alusivo no ser denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente. III.4. La conducta de Mactel como acto de competencia desleal en la modalidad de denigracin publicitaria III.4.1. El anuncio televisivo difundido por Mactel En el anuncio materia de la denuncia se puede apreciar la siguiente escena: En una oficina se encuentra un hombre, sentado frente a un escritorio, observando unos papeles, afirmando con acento espaol: Pues que bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando. Y se creyeron lo de los planes tarifarios. Ja ja ja ja. Luego de esta escena, aparece en letras de color blanco el siguiente mensaje, que es ledo por un locutor: A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Mc 7 de Mactel, el nico bloqueador telefnico que si asegura un consumo justo y preciso. Llame ahora al 471-4155 y adquiera su Mc 7 de Mactel. Finalmente, aparece en escena el mismo hombre del inicio, con papeles en la mano, afirmando: Por Dios que las ventas estn cayendo, joder , mientras lanza los papeles que tena en la mano. III.4.2. La naturaleza desleal del mensaje publicitario difundido por Mactel De conformidad con lo establecido en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, citado anteriormente, el contenido de los anuncios publicitarios puede denigrar a los competidores directamente o por implicacin. En el presente caso, ha podido establecerse que un consumidor podra percibir que las afirmaciones vertidas en el anuncio controvertido hacen referencia a Telefnica, ya que ste contiene elementos tales como la nacionalidad del protagonista14 y el tipo de servicios a los que se hace referencia15- que permitiran que los consumidores infieran que la empresa a la que se hace alusin es Telefnica. En tal sentido, la escena en la que el protagonista exclama: (...)Y se creyeron nuestros planes tarifarios. Ja ja ja tiene una evidente connotacin negativa
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Se da a entender que el lugar de procedencia del protagonista es Espaa, pas del que proceden los capitales de la denunciante y en el que se encuentra su matriz de control.
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Se presenta a una empresa operadora de servicios de telefona.

respecto de la conducta desarrollada por la empresa representada, en este caso Telefnica. En efecto, un consumidor razonable, realizando un anlisis superficial e integral del anuncio materia del procedimiento 16 asumir que la denunciante engaa a sus usuarios a travs de los planes tarifarios que les ofrece. Mensaje que se ve reforzado cuando el locutor seala: A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Asimismo, es importante destacar que, no obstante la naturaleza del anuncio denigratoria -, el denunciado no ha presentado material probatorio que acredite que el mensaje publicitario contenido en ste es verdadero, exacto y pertinente, motivo por el cual, no resulta posible aplicar la excepcin de veracidad, a la que se ha hecho referencia en el punto precedente. Por otro lado, Mactel ha alegado no haber incurrido en infraccin, ya que el anuncio publicitario haba sido elaborado por una empresa especializada ajena a su empresa. Al respecto, corresponde sealar que el artculo 1 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor 17 considera anunciante a toda persona en cuyo inters se haya efectuado la publicidad. Por tanto, toda vez que el anuncio publicitario materia de controversia fue realizado en inters de Mactel, sta califica como anunciante. En relacin con la responsabilidad de los anunciantes, los artculos 13 y 14 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor disponen que el anunciante es responsable del contenido de sus anuncios y que el hecho de que ste sea obra de terceros, no constituye excusa para el incumplimiento de las normas que regulan la publicidad. Por ello, Mactel, dada su calidad de
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Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armona con los principios de la tica o deontologa publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

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Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 1.() La palabra anunciante se refiere a toda persona, natural o jurdica, en cuyo inters se realiza la publicidad. () Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 13.Tratndose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurdica anunciante. En el caso de las normas de difusin ser responsable el titular del medio de comunicacin social. Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infraccin se encuentre en un contenido publicitario distinto de las caractersticas propias del producto anunciado.

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Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artculo 14.La responsabilidad por los anuncios se extiende a los elementos de fondo y de forma de la publicidad. El hecho de que el contenido o la forma sean obra, en todo o en parte, de terceros, no constituye excusa del incumplimiento de las normas.

anunciante, resulta responsable por el contenido denigratorio del anuncio cuestionado. Finalmente, debe precisarse que Mactel, ha omitido sealar el nombre de la empresa que presuntamente habra elaborado el anuncio controvertido, por lo que esta autoridad carece de elementos objetivos para determinar la configuracin del supuesto de responsabilidad solidaria contemplado en el citado artculo 13 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolucin apelada que encontr responsable a Mactel por infraccin al principio de lealtad contenido en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. III.5. Graduacin de la sancin Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran el mensaje de que, an en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por ello, el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, seala que las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresin de la norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de deteccin de la infraccin. En efecto, en caso que la infraccin sea difcil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sancin esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin que difcilmente ser detectada es necesario imponer una multa ms elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difcil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirn una sancin significativamente

mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo. De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infraccin a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carcter especial, se rige por las normas especficas contenidas en el Decreto Legislativo N 691. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposicin y graduacin de las multas ser determinada teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la difusin del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. En el presente caso, la Comisin sancion a Mactel con una multa de 10 UIT tomando en cuenta la difusin del anuncio materia de controversia, la cual haba sido capaz de afectar la imagen de Telefnica y de los servicios que dicha empresa brinda. Al respecto, la Sala asume como propias las consideraciones de la resolucin de primera instancia20, en lo referido a la capacidad de la conducta de Mactel de afectar la inversin efectuada por Telefnica para posicionar su imagen y la de sus servicios en el mercado. En vista de ello, en principio, correspondera confirmar la resolucin apelada, que sancion a Mactel con una multa ascendente a 10 UIT. No obstante, la Sala reconoce que la alta probabilidad de deteccin de la infraccin cometida por Mactel hace que deba disminuirse el monto inicial de la sancin a una multa ascendente a 5 UIT. Asimismo, a efectos de graduar la sancin, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento. En el presente caso, la Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un dao actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Mactel; y, (ii) el impacto potencial de la conducta de Mactel se vio definitivamente limitado por el medio empleado para la difusin del anuncio infractor, as como por el tiempo de difusin de dicho anuncio. Estos factores atenuantes determinan que deba disminuirse el monto de la sancin a una multa ascendente a 2 UIT.
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Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo.[...] 6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisin, corresponde modificar, reducindolo, el monto de la sancin de multa impuesta a Mactel por la Comisin, de 10 UIT a 2 UIT. III.6. El pago de las costas y costos del procedimiento Mediante Resolucin N 017-2005/CCD-INDECOPI, la Comisin orden a Mactel el pago de las costas y costos incurridos por Telefnica durante la tramitacin del presente procedimiento. El artculo 7 del Decreto Legislativo N 807, establece la facultad de la Comisin para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi 21. En tal sentido, corresponder a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infraccin de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el Indecopi. Ello, salvo que se presenten circunstancias en el caso, que justifiquen una exoneracin de la condena de pago de costas y costos. Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administracin para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida norma busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo. De otro lado, el artculo 381 del Cdigo Procesal Civil, en el captulo correspondiente a la apelacin, ubicado en el ttulo referido a los medios impugnatorios, dispone lo siguiente:
Artculo 381.- Costas y costos en segunda instancia.Cuando la sentencia de segunda instancia confirma ntegramente la de primera, se condenar al apelante con las costas y costos. En los dems casos, se fijar la condena en atencin a los trminos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia.

La citada norma dispone que en aquellos casos en los que la segunda instancia confirme la resolucin apelada, deber ordenar a la parte apelante el pago de las costas y costos. Por tanto, teniendo en cuenta que la resolucin apelada ha sido confirmada, corresponde ordenar a la parte apelante, Mactel, que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento, pues no se presenta ninguna circunstancia particular que justifique exonerarla de dicho pago. La Comisin
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Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi. Artculo 7.En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. ().

deber fijar y liquidar el monto de las costas y costos a partir de la documentacin a ser presentada por Telefnica para acreditar su cuanta. III.7. Difusin de la presente resolucin En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
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1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemtico. 2. El artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas de la calificacin como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusin de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendr la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materializacin ha ocurrido en forma de anuncio publicitario. 3. El ilcito propio de la legislacin de represin de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas en el mercado. En tal sentido, el mbito de proteccin del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal comprende al inters econmico general, incluyendo al inters de los consumidores y, en ltimo trmino, a la preservacin del orden econmico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional. 4. La calificacin de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relacin de competencia directa con el afectado, bastando nicamente que la conducta resulte objetivamente contraria a la buena fe. 5. La prohibicin de la denigracin publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibicin general de los actos de denigracin descritos en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigracin publicitaria

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Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi. Artculo 43.Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

condena en atencin a los trminos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia.

es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado de un competidor y, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado. 6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un dao a ste, pues es capaz de menoscabar el crdito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilcitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino nicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado. 7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibicin de la denigracin publicitaria, incluyendo la excepcin de veracidad. En aplicacin de dicha excepcin de veracidad, un mensaje publicitario alusivo no ser denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA PRIMERO: confirmar la Resolucin N 017-2005/CCD-INDECOPI, en los extremos en que: (i) declar fundada la denuncia presentada por Telefnica del Per S.A.A. en contra de Mactel Electrnica E.I.R.L. por infraccin al principio de lealtad en la modalidad de denigracin; y, (ii) orden a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones () y se creyeron lo de los planes tarifarios; y, A los peruanos ya no nos agarran de tontos, en un contexto en el que Telefnica del Per S.A.A. y/o los servicios prestados por sta pudieran ser considerados como aludidos. SEGUNDO: modificar la Resolucin N 017-2005/CCD-INDECOPI, en el extremo en que sancion a Mactel Electrnica E.I.R.L. con una multa ascendente a 10 UIT; y, reformndola, sancionar a Mactel Electrnica E.I.R.L. con una multa ascendente a 2 UIT. TERCERO: ordenar a Mactel Electrnica E.I.R.L que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefnica del Per S.A.A. durante la tramitacin del presente procedimiento. CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1 2 1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemtico. 2. El artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que

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resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas de la calificacin como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusin de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendr la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materializacin ha ocurrido en forma de anuncio publicitario. 3. El ilcito propio de la legislacin de represin de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas en el mercado. En tal sentido, el mbito de proteccin del ordenamiento en materia de represin de la competencia desleal comprende al inters econmico general, incluyendo al inters de los consumidores y, en ltimo trmino, a la preservacin del orden econmico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional. 4. La calificacin de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relacin de competencia directa con el afectado, bastando nicamente que la conducta resulte objetivamente contraria a la buena fe. 5. La prohibicin de la denigracin publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibicin general de los actos de denigracin descritos en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigracin publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado de un competidor y, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado. 6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un dao a ste, pues es capaz de menoscabar el crdito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilcitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino nicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crdito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a travs de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado. 7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artculo 11 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibicin de la denigracin publicitaria, incluyendo la excepcin de veracidad. En aplicacin de dicha excepcin de veracidad, un mensaje publicitario alusivo no ser denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la presente Resolucin en el diario oficial El Peruano. Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibarcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION N 0566-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N 015-2004/CCD

PROCEDENCIA: DENUNCIANTE: DENUNCIADA: MATERIA:

COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN) ASOCIACIN GAS LP PER (ASOCIACIN GLP) ENVASADORA ALFA GAS S.A. (ALFA GAS) COMPETENCIA DESLEAL CLUSULA GENERAL ACTOS DE CONFUSIN EXPLOTACIN DE LA REPUTACIN AJENA GRADUACIN DE LA SANCIN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD: COMERCIALIZACIN DE GAS LICUADO DE PETRLEO SUMILLA: en el procedimiento seguido por Asociacin Gas LP Per contra Envasadora Alfa Gas S.A. por actos de competencia desleal, la Sala ha resuelto lo siguiente: (i) Confirmar la Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI, emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal el 22 de octubre de 2004, en el extremo apelado en que declar fundada la denuncia por actos de competencia desleal tipificados en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y descritos en el artculo 17 de dicha Ley. Ello debido a que Envasadora Alfa Gas S.A. obtuvo una ventaja competitiva significativa a travs de la infraccin al Decreto Supremo N 01-94- EM, Reglamento para la Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo, incurriendo en un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas. (ii) Modificar la referida Resolucin en el extremo apelado en que impuso a Envasadora Alfa Gas S.A. una multa ascendente a 20 UIT, fijndose la sancin en 8 UIT. Ello, teniendo en consideracin la ventaja significativa obtenida por la denunciada a travs del uso de los cilindros de gas licuado de petrleo de titularidad de empresas con las que no mantena acuerdo contractual de coresponsabilidad. (iii) Confirmar dicha Resolucin en el extremo en que impuso a Envasadora Alfa Gas S.A. medidas complementarias. (iv) De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin modifica el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 0493-2004/TDC-INDECOPI en lo referido a los actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas. SANCIN: 8 UIT Lima, 18 de mayo de 2005 I. ANTECEDENTES El 30 de enero de 2004, Asociacin GLP interpuso denuncia contra Alfa Gas, por la presunta comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de confusin, explotacin de la reputacin ajena y violacin de normas, contempladas en los artculos 8, 14 y 17, respectivamente, de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En su denuncia, Asociacin GLP manifest lo siguiente:

(i) Asociacin GLP es una asociacin de empresas envasadoras de gas, integrada por Lima Gas S.A., Repsol YPF Comercial del Per S.A., Zeta Gas Andino S.A., Llama Gas S.A., Peruana de Combustibles S.A., Costa Gas S.A., Piura Gas S.A.C., Nor Gas S.R.L. y Chiclayo Gas S.A.C.; (ii) la comercializacin y envasado del gas licuado de petrleo - en lo sucesivo, GLP - se realiza a travs de cilindros rotulados en kilogramos y de cilindros rotulados y/o pintados en libras; (iii) las normas del sector hidrocarburos establecen que las empresas envasadoras de GLP no podrn envasar dicho gas en cilindros rotulados en kilogramos que no sean de su propiedad o en cilindros en libras que tengan la marca, rtulo o color de otra empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo contractual de co-responsabilidad entre las envasadoras que haya sido previamente puesto en conocimiento de la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas en lo sucesivo DGH -; y (iv) Alfa Gas es una empresa dedicada al envasado y comercializacin de gas licuado de petrleo que estara envasando su combustible en cilindros que son propiedad de otras empresas envasadoras, pintndolos con su color caracterstico y su signo distintivo para su comercializacin en el mercado, sin que exista acuerdo de corresponsabilidad entre ellas que le permita actuar de tal forma. Asociacin GLP solicit a la Comisin, la realizacin de una inspeccin en el local de Alfa Gas y que disponga, como medida cautelar, el comiso de todos los cilindros con marcas o signos distintivos de empresas envasadoras distintas a la denunciada que fuesen encontrados en sus instalaciones, ya que la denunciada no contara con acuerdos de co-responsabilidad con otras empresas envasadoras. Mediante Resolucin N 1 del 13 de febrero de 2004, la Comisin admiti a trmite la denuncia; orden la realizacin de una inspeccin, sin notificacin previa, en el local de Alfa Gas; y orden el comiso preventivo de todos los cilindros en poder de Alfa Gas que presenten rtulos de otras empresas envasadoras -distintas de las empresas envasadoras con las que Alfa Gas tiene acuerdo de co-responsabilidad- sea que estn pintados con el color caracterstico y/o signo distintivo de la denunciada o no. El 21 de mayo de 2004 se efectu la inspeccin en el local de Alfa Gas, verificndose la existencia de cilindros llenos de gas licuado de petrleo, de 10kg. cada uno, que presentaban los rtulos de terceras empresas con las que Alfa Gas no tiene acuerdo de co-responsabilidad. En dicha diligencia de inspeccin se realiz el comiso de seiscientos ochentisiete (687) cilindros de 10 kg. llenos de gas licuado de petrleo.

El 24 de mayo de 2004, Alfa Gas interpuso recurso de apelacin contra la medida cautelar impuesta por la Comisin, sealando que siempre tuvo la voluntad de canje de los cilindros de gas licuado de petrleo mientras que las empresas agrupadas en la asociacin denunciante se niegan al canje. La medida cautelar fue confirmada por la Sala mediante Resolucin N 02832004/TDC-INDECOPI del 7 de julio de 2004. El 28 de junio de 2004, Alfa Gas formul sus descargos, manifestando lo siguiente: (i) El mercado de GLP en el Per se constituye sobre la base de la distribucin y comercializacin del producto en cilindros, los cuales son canjeados al momento en que el producto es adquirido por los consumidores. Una empresa poda hacer uso de los cilindros de terceras empresas recibidos en canje de manos de los consumidores, toda vez que tales empresas utilizaran igualmente los cilindros de tal empresa - que ya no se encuentran en su poder -. (ii) Indic que su empresa cumplira con el marco legal al poner a disposicin de sus competidores, los cilindros que recoge del mercado para el canje respectivo. Sin embargo, el intercambio no se llevaba a cabo porque otras empresas se negaban a hacerlo, lo cual sera responsabilidad del Organismo Regulador de la Inversin Privada en Energa - OSINERG. (iii) El rgimen de comercializacin de GLP, establecido mediante Decreto Supremo N 01-94-EM, desconoca el contexto real de dicho mercado. El 17 y 25 de agosto de 2004, la Secretara Tcnica de la Comisin agreg al presente expediente los Oficios N 651-2004-EM/DGH y N 830-2004/DGH, as como el Informe N 027-2004-EM/DGH, correspondientes al procedimiento seguido por Asociacin GLP contra Colpa Gas S.A.C. en el Expediente N 0162004/CCD. Mediante Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI del 22 de octubre de 2004, la Comisin resolvi lo siguiente: (i) Declar fundada en parte la denuncia por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, descritos en el artculo 17 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, ello al considerar que Alfa Gas infringi el Decreto Supremo N 01-94- EM, Reglamento para la Comercializacin de GLP, al rellenar y pintar cilindros de GLP que correspondan a otras empresas con las que no mantena convenio de coresponsabilidad, obteniendo con ello una ventaja significativa al comercializar el GLP empleando envases que eran de propiedad de sus competidores; (ii) declar infundado el extremo de la denuncia referido a la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de confusin, a los que hace referencia el artculo 8 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, al considerar que el consumidor tena pleno conocimiento de la empresa distribuidora de GLP que le venda el gas, de modo que no poda ser inducido a error con relacin al origen del producto;

(iii) declar infundado el extremo de la denuncia referido a la presunta comisin de actos de explotacin de la reputacin ajena, contemplados en el artculo 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, al no haberse verificado riesgo de confusin; (iv) sancion a Alfa Gas con una multa de 20 UIT y orden su inscripcin en el registro de infractores; (v) orden a Alfa Gas S.A., como medida complementaria, el cese de la comercializacin de GLP utilizando cilindros de empresas envasadoras con las que no tenga acuerdos de corresponsabilidad inscritos ante la DGH, ya sea envasndolos con su producto y/o pintndolos con su color caracterstico y signo distintivo; y la realizacin del canje correspondiente de los cilindros que fueron inmovilizados durante la inspeccin realizada el 21 de mayo de 2004 en el local de la denunciada; (v) deneg el pedido formulado por Asociacin GLP para que se ordene el monitoreo de las actividades comerciales de Alfa Gas; (vi) deneg la solicitud de Asociacin GLP para que se ordene el cierre temporal de la planta envasadora de Alfa Gas; y (vii) deneg la solicitud presentada por Alfa Gas para que se sancione a Asociacin GLP Per por la interposicin de la denuncia en su contra. El 2 de noviembre de 2004, Alfa Gas apel la Resolucin N 0782004/CCDINDECOPI, solicitando que sea declarada nula por lo siguiente: (i) La resolucin apelada demostraba parcializacin a favor de la Asociacin GLP, teniendo en cuenta que, como Alfa Gas seal a lo largo del expediente, no cometi actos de competencia desleal, sino que, por el contrario, tales actos eran imputables a la denunciante que habra retenido indebidamente cilindros de GLP de propiedad de Alfa Gas. (ii) La Comisin sancion a Alfa Gas con el mero sustento de que cometi competencia desleal al envasar GLP en cilindros rotulados por otras empresas envasadoras, sin tener en cuenta los argumentos expuestos por la parte denunciada. (iii) La Comisin sustent su resolucin con informes falsos de la DGH y otros actos llevados a cabo por la Secretara Tcnica de la Comisin en contravencin al debido procedimiento. (iv) El artculo 17 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal establece que la ventaja obtenida mediante el acto de competencia desleal en la

modalidad de violacin de normas debe ser significativa, requisito que no se presentaba en el caso Alfa Gas. Una vez elevado el expediente a la Sala, el 14 de marzo de 2005, Asociacin GLP formul su posicin con relacin a la apelacin presentada por Alfa Gas, solicitando que sea confirmada en el extremo en que declar fundada la denuncia por actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas. Sin perjuicio de ello, Asociacin GLP solicit que, conforme a lo establecido en la Directiva N 002-98-TRI, la Sala se pronuncie sobre los extremos no apelados y declare fundada la denuncia por actos de competencia desleal en la modalidad de confusin y explotacin de la reputacin ajena. Adems, indic que la Comisin omiti pronunciarse acerca de los actos de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, comprendidos en la clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, debiendo pronunciarse la Sala sobre el particular, conforme a lo dispuesto en la referida Directiva. Finalmente, solicit que la multa impuesta a Alfa Gas sea elevada al menos a 50 UIT. II CUESTIONES EN DISCUSIN (i) Determinar si existi una vulneracin al debido proceso, toda vez que, a efectos de resolver, la Comisin incluy en el presente expediente, informes emitidos por la DGH con respecto a consultas realizadas en otro expediente; (ii) determinar si, para efectos de resolver en el presente caso, era preciso contar con un pronunciamiento firme de la autoridad competente para velar por el cumplimiento de la norma cuya violacin habra dado lugar al acto de competencia desleal; (iii) determinar si al llevar a cabo la actividad de comercializacin de GLP en cilindros cuya titularidad corresponde a otras empresas sin contar con un acuerdo de co-responsabilidad inscrito ante la DGH, Alfa Gas incumpli el Reglamento de Comercializacin de GLP; (iv) determinar si Alfa Gas obtuvo una ventaja significativa mediante la vulneracin del Reglamento de Comercializacin de GLP; (v) determinar si Alfa Gas es responsable por la realizacin de actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas; (vi) determinar si corresponde que la Sala se pronuncie acerca de los actos de competencia desleal en la modalidad de confusin, explotacin de la reputacin ajena y aprovechamiento del esfuerzo ajeno imputadas por la Asociacin GLP a Alfa Gas; y

(vii) determinar si corresponde modificar la medida complementaria y la sancin de multa impuestas a Alfa Gas. III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN III.1. La supuesta vulneracin del debido procedimiento administrativo En su apelacin, Alfa Gas sostiene que existi una vulneracin al debido proceso, toda vez que, a efectos de resolver, la Comisin incluy en el presente expediente, informes emitidos por la DGH con respecto a consultas realizadas en otro expediente, correspondiente a la empresa Colpa Gas S.A.C. En efecto, mediante informes del 17 y 25 de agosto de 2004, la Secretara Tcnica de la Comisin agreg al presente expediente los Oficios N 651-2004EM/DGH y N 830-2004/DGH, as como el Informe N 027-2004-EM/DGH, correspondientes al procedimiento seguido por Asociacin GLP contra Colpa Gas S.A.C. en el Expediente N 016-2004/CCD. Al respecto, debe tenerse en consideracin que la Comisin, como rgano a cargo de las investigaciones por supuestas infracciones a la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, tiene facultades para generar prueba en el procedimiento. Asimismo, debe considerarse que aunque los informes de la DGH corresponden a una consulta efectuada en el expediente seguido contra Colpa Gas S.A.C., responden a una consulta de la Secretara Tcnica de la Comisin acerca de los alcances de las normas del Reglamento de Comercializacin de GLP. En tal sentido, los referidos informes no fueron empleados por la Comisin para probar hechos imputados a Alfa Gas, sino para interpretar el sentido de las normas que regulan la comercializacin de GLP en cilindros. Por tanto, los informes de la DGH fueron empleados vlidamente por la Comisin para formar su decisin con respecto a la supuesta violacin de normas. Por tanto, debe desestimarse el pedido de Alfa Gas para que se declare la nulidad de la resolucin apelada. III.2. La violacin de normas III.2.1 El requisito de contar con un pronunciamiento previo acerca de la violacin de normas En la Resolucin N 0493-2004/TDC-INDECOPI mediante la cual se aprob el precedente de observancia obligatoria relacionado con el contenido del acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, descrito en el
LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIN DEL INDECOPI, Artculo 1.- Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades sern ejercidas a travs de las Secretaras Tcnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designen para tal fin. Podrn ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento.
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Artculo 3.- Las Comisiones, las Oficinas o el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi podrn solicitar informacin a cualquier organismo pblico y cruzar los datos recibidos con aqullos que obtengan por otros medios. De la misma manera, podrn transferir informacin a otros organismos pblicos, siempre que dicha informacin no tuviera el carcter de reservada por constituir un secreto industrial o comercial.

artculo 17 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal 2, esta Sala record que, para la configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas se requiere: (i) que exista una infraccin del marco legal; y, (ii) que dicha infraccin origine una ventaja competitiva significativa. La aplicacin de la determinacin terica mencionada en el prrafo anterior por parte de la autoridad encargada de la represin de la competencia desleal, requiere acudir a las reglas que gobiernan la actividad probatoria en el procedimiento sancionador sobre esta materia. Al respecto, los principios de impulso de oficio3 y de verdad material4, que sustentan el procedimiento administrativo determinan que la Comisin deba utilizar todas las medidas probatorias autorizadas por la ley, que resulten necesarias para el esclarecimiento de la controversia acerca de la existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas.
El texto del referido precedente de observancia obligatoria es el siguiente: 1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una infraccin que merece ser sancionada. 2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial. 3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal vigente. 4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. 3 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TTULO PRELIMINAR, Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...] 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. [...] 4 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TTULO PRELIMINAR, Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...] 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. [...]
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Los principios de impulso de oficio y de verdad material inspiran el artculo 27 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal 5, segn el cual, la

Comisin se encuentra facultada para requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Adicionalmente, dicho artculo dispone expresamente que la negativa a entregar la informacin requerida por la Comisin operar como prueba en contra del requerido. El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per 6 establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado, siendo deber del Estado orientar el desarrollo del pas. Al respecto, la libre iniciativa privada, cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 757, consiste en el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia dentro del marco legal vigente 7. Esto significa que la concurrencia en el mercado para la realizacin de actividades econmicas se encuentra inicialmente permitida, sin embargo, tambin se encuentra sujeta a ciertos requisitos legales, los cuales canalizan el ejercicio ordenado de la libre iniciativa privada dentro del marco legal vigente. Puede observarse que la realizacin de actividades econmicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorizacin entre agentes privados requeridos por la ley. La exhibicin o entrega de los documentos que acreditan la existencia de tales autorizaciones, licencias o contratos, es prueba del cumplimiento de los requisitos legales y, por tanto, comprueba la inexistencia de una infraccin al marco legal que requiere dichas autorizaciones, licencias o contratos. Por el contrario, la omisin, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar los referidos documentos, hace que la existencia de la infraccin del ordenamiento que exige contar con la autorizacin, licencia o contrato, sea un hecho evidente, cuya certeza es absoluta e irreversible lgicamente 8.
DECRETO LEY N 26122, LEY SOBRE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 27.Iniciada la accin, la oficina administrativa competente podr requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes y gozar de las ms amplias facultades de investigacin, para lo cual dispondr del auxilio de la fuerza pblica. La negativa a proporcionar la informacin a que se refiere el prrafo precedente operar como prueba en contra de la parte a quien haya sido requerida. 6 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. 7 DECRETO LEGISLATIVO N 757, Artculo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, que comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales suscritos por el Per y las leyes. 8 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. El Procedimiento Administrativo. Lima: Ara Editores y Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. t. 4. p.VII-28-VII29.
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De acuerdo con el criterio mencionado en el prrafo anterior y, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 27 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, la Comisin debe requerir al investigado los documentos que sean relevantes para determinar la posesin de las autorizaciones, licencias, contratos o actos requeridos por la ley. La omisin, negativa o imposibilidad de proporcionar la informacin requerida por la Comisin operar como prueba en contra del investigado, es decir, se entender probada, por mandato de la ley, la existencia de la infraccin del ordenamiento, restando nicamente determinar si dicha infraccin report efectivamente una ventaja competitiva significativa.

En aquellos casos no referidos al cumplimiento de los requisitos legales para la realizacin de actividades econmicas -tales como autorizaciones, licencias o contratos de autorizacin entre agentes privados requeridos por la ley-, existe incertidumbre acerca de la infraccin del ordenamiento como elemento para la configuracin del acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, por lo que se requerir la decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que pruebe la infraccin a fin de declarar la comisin del acto de competencia desleal. En vista de lo anteriormente expuesto, corresponde agregar un nuevo numeral 4 al precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 0493-2004/TDC-INDECOPI, el cual quedar redactado de la siguiente manera:
4. La realizacin de actividades econmicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorizacin entre agentes privados. La omisin, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos, evidencia la existencia de la infraccin del ordenamiento que exige contar con stas.

Finalmente, corresponde modificar el antiguo numeral 4 del precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 0493 2004/TDCINDECOPI, asignndole como nueva numeracin la de numeral 5, en los siguientes trminos:
5. nicamente cuando el procedimiento trate sobre una infraccin distinta al incumplimiento de requisitos legales para la realizacin de actividades econmicas, existir incertidumbre sobre la configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, por lo que se requerir una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada.

Considerando que mediante la presente resolucin se modifica un precedente de observancia obligatoria, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que ordene la publicacin de la resolucin en el diario oficial El Peruano. III.2.2. El supuesto incumplimiento del Reglamento de Comercializacin de GLP El artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal contiene la clusula general de actos de competencia desleal:
Artculo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilcito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas.

Conforme a lo sealado por esta Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 0455-2004/TDC-INDECOPI, la clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la nica disposicin que contiene una prohibicin y mandato de sancin de los actos de competencia desleal. En tal sentido, en el referido precedente se establece que las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados. El artculo 17 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal define lo que constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas:
Artculo 17.- Violacin de normas: Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de las leyes. La ventaja deber ser significativa.

Conforme a las citadas normas la Comisin deber sancionar a aquellos agentes econmicos que hayan obtenido una ventaja significativa mediante la infraccin de una norma de carcter imperativo, en la medida que constituye un acto de competencia desleal tipificado en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En tal sentido, conforme a la clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley, se sanciona la obtencin de una ventaja competitiva significativa a travs de la vulneracin de una norma legal distinta. Para que se verifique la realizacin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas es necesario, adems del incumplimiento de una norma imperativa - distinta a las comprendidas en el artculo 6 de la Ley -, que el infractor haya obtenido una ventaja competitiva significativa en el mercado. Es decir, el infractor debe haber obtenido una ventaja significativa en el mercado que no se derive del precio, calidad y condiciones de comercializacin de sus productos, sino de una conducta contraria al ordenamiento legal. El artculo 49 del Decreto Supremo N 01-94-EM, Reglamento para la Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo, norma el envasado y distribucin de GLP en cilindros. Para tales efectos, establece regulacin acerca de la titularidad de los cilindros empleados para comercializar GLP: (i) La titularidad de los cilindros en libras - que conformaban el parque de cilindros existente en el mercado antes de la entrada en vigencia del Reglamento de Comercializacin de GLP en 1994 -, fue asignada a las

empresas envasadoras, que deban pintar determinado nmero de cilindros con sus colores y signos caractersticos, en funcin a su participacin en el mercado9. (ii) La propiedad de los cilindros rotulados en Kilogramos que deban ser la norma en el mercado a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de Comercializacin de GLP, corresponde a la empresa envasadora que introduce el envase en el mercado con su rtulo grabado en alto relieve 10. El Reglamento de Comercializacin de GLP establece que el cilindro es entregado en uso a los consumidores.
REGLAMENTO PARA LA COMERCIALIZACIN DE GAS LICUADO DE PETRLEO, Artculo 48.- Cada Empresa Envasadora slo tendr derecho a rotular una cantidad de Cilindros sin Rotular no superior a su proporcin de participacin en las ventas totales de GLP del pas en los doce (12) meses anteriores al mes de publicacin del presente Reglamento, o al mes en que se realice un nuevo clculo de acuerdo al procedimiento establecido en el presente Artculo. Para los efectos de determinar la cantidad de cilindros rotulados por una Empresa Envasadora se contabilizarn, adems de los cilindros rotulados, los cilindros defectuosos que la empresa haya destruido segn lo estipulado en el artculo anterior. Esta cantidad mxima estar expresada en kilogramos y ser determinada por la DGH mediante Resolucin Directoral; la primera vez en funcin de las ventas que PETROPERU S.A. tenga registrada para cada Empresa Envasadora en dicho perodo. Slo para efectos de contabilizacin, cada cilindro de 24 libras corresponder a 10 kilogramos y los de 100 libras a 45 kilogramos.() 10 REGLAMENTO PARA LA COMERCIALIZACIN DE GAS LICUADO DE PETRLEO, Artculo 46.- A partir de la vigencia del presente Reglamento, la comercializacin de GLP en Cilindros slo podr efectuarse en Cilindros Rotulados en Kilogramos, los mismos que debern cumplir con las Normas Tcnicas vigentes. Ser responsable de su cumplimiento la Empresa Envasadora propietaria de cada Cilindro. Estar permitida la comercializacin de GLP en Cilindros Rotulados en Libras que hayan sido introducidos en el mercado al 31 de Diciembre de 1993, hasta su retiro para su destruccin por desgaste o fallas y en consecuencia no
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Tambin establece que las empresas envasadoras pueden comercializar cilindros de GLP. Conforme a lo informado por la DGH, el Reglamento de Comercializacin de GLP establece una presuncin legal de que el cilindro es entregado al consumidor en uso, de modo que la empresa envasadora conserva la propiedad del mismo. Cabe sealar que la titularidad asignada a una empresa sobre un cilindro para llenarlo con GLP y as poder comercializar gas, no afecta el derecho del consumidor para canjear un cilindro vaco en su poder por otro lleno, rotulado por una empresa distinta11. En tal sentido, el cilindro vaco recibido por una empresa que no es titular del mismo ni mantiene convenio de coresponsabilidad con aquella empresa cuyos signos distintivos aparecen en el envase, deber ser canjeado por las empresas conforme a las normas contenidas el Reglamento de Comercializacin de GLP. Alfa Gas sostiene, sustentando su posicin en un informe del Colegio de Abogados de Lima, que el Reglamento de Comercializacin de GLP sera inconstitucional, en la medida que la asignacin de titularidades sobre el uso de los cilindros que establece, transgredira el derecho de propiedad que los consumidores mantenan sobre los cilindros. No obstante, no resulta posible para la Comisin y esta Sala, como rganos administrativos, determinar la inconstitucionalidad o ilegalidad de un reglamento contenido en un decreto supremo, en tanto no cuentan con competencia para ello.

Teniendo en cuenta las titularidades sobre el uso de los cilindros establecidas en el Reglamento de Comercializacin de GLP, esta norma dispone lo siguiente con relacin al uso de un envase que corresponde a otra empresa, para efectos de comercializar GLP:
Artculo 49.- Las Empresas Envasadoras no podrn envasar GLP en cilindros rotulados en kilogramos que no sean de su propiedad, o en cilindros rotulados en libras que tengan la marca o signo distintivo y color identificatorio de otra Empresa Envasadora, a menos que exista un Acuerdo Contractual de Cocumplir
con las normas de seguridad que le sean aplicable, en especial la prueba hidrosttica a que se refiere el Artculo 55 del presente dispositivo legal. 11 REGLAMENTO PARA LA COMERCIALIZACIN DE GAS LICUADO DE PETRLEO, Artculo 50.- Los Distribuidores en Cilindros podrn expender directamente al pblico y en forma conjunta, Cilindros pertenecientes a diversas Empresas Envasadoras. Los usuarios que hayan recibido Cilindros Rotulados en Kilogramos o en Libras de una determinada Empresa Envasadora, tienen derecho a canjearlos con los de otras Empresas Envasadoras. En relacin a los cilindros de su propiedad, cada Empresa Envasadora deber autorizar a los Distribuidores en Cilindros, para ejecutar, en su representacin y con poder suficiente, los actos y gestiones referidos al intercambio de cilindros y comercializacin del producto. (Subrayado aadido)

responsabilidad entre las envasadoras y sea puesto previamente en conocimiento de la DGH.

De conformidad con la norma citada en el prrafo anterior, existen dos requisitos que deben ser cumplidos por las empresas envasadoras para envasar gas licuado de petrleo en cilindros que no sean de su propiedad o sobre los que mantengan una titularidad asignada por el Estado: (i) que exista un acuerdo contractual de co-responsabilidad entre las empresas envasadoras; y (ii) que dicho acuerdo sea puesto previamente en conocimiento de la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas. Por otro lado, el Reglamento de Comercializacin de GLP prohibe que un cilindro que haya sido rotulado o pintado por una empresa, conforme a la asignacin establecida en dicha norma, sea pintado o rotulado nuevamente por otra:
Artculo 47.- () Efectuada la rotulacin por la Empresa Envasadora, sta ser en adelante responsable por el estado y la conservacin del cilindro, no pudiendo ser ste nuevamente rotulado y/o pintado por otra empresa Envasadora. (Subrayado aadido)

Por tanto, una vez que se ha determinado que una empresa envasadora de GLP lleva a cabo sus actividades empleando para ello cilindros que corresponden a otras empresas, para determinar un incumplimiento al Reglamento de Comercializacin de GLP - que exige contar con un acuerdo de co-responsabilidad para comercializar GLP en cilindros que son de titularidad de otras empresas -, debe verificarse lo siguiente: (i) si la empresa denunciada cuenta con acuerdo de co-responsabilidad con aquellas empresas cuyo rtulo, signos o colores aparecen en los cilindros. (ii) si el acuerdo ha sido debidamente inscrito ante la DGH. La verificacin de la existencia de acuerdos de co-responsabilidad requiere una simple evaluacin de documentos por parte de la Comisin que deber otorgar oportunidad a la parte denunciada para que, de ser el caso, demuestre la existencia del convenio, exhibiendo el documento correspondiente con la

constancia de registro ante la DGH. Por tanto, en el presente caso, no era preciso contar con un pronunciamiento firme de parte de la autoridad a cargo de la fiscalizacin del cumplimiento del Reglamento de Comercializacin de GLP.
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En la inspeccin del 21 de mayo de 2004, realizada en el local de Alfa Gas, se verific que la denunciada mantena en su poder, 687 cilindros de gas licuado de petrleo. Dichos cilindros estaban pintados con el color y el nombre de Alfa Gas, pese a que presentaban los rtulos de diversas empresas integrantes de la Asociacin GLP como Llama Gas S.A., Lima Gas S.A., Zeta Gas Andino S.A. y Repsol YPF Comercial del Per S.A. En el caso, no se ha demostrado que los cilindros en kilogramos con el rtulo de otras empresas que fueron encontrados en la inspeccin realizada en el local de Alfa Gas, hubiesen sido entregados en propiedad por tales empresas a los consumidores. En tal sentido, no puede considerarse que la propiedad de tales cilindros fue transferida a los consumidores y luego a Alfa Gas al entregar en canje los envases, como afirma esta ltima. Por tanto, se verifica que al haber rellenado y repintado cilindros en kilogramos rotulados por otras empresas, sin haber acreditado una transferencia de propiedad ni la existencia de un convenio de co-responsabilidad, Alfa Gas es responsable por infringir el Reglamento de Comercializacin de GLP, al realizar la referida actividad sin contar con convenio de co-responsabilidad. Asimismo, al haber rellenado y repintado cilindros en libras con el rtulo de otras empresas, con las cuales no mantiene convenio de co-responsabilidad, Alfa Gas incumpli lo establecido en el Reglamento de Comercializacin de GLP. Por tanto, una vez verificado que Alfa Gas infringi la normatividad nacional vigente para la comercializacin de hidrocarburos y para determinar si cometi actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, se debe comprobar si dicha infraccin determin una ventaja competitiva significativa. Como seal la Comisin en la resolucin apelada, una empresa que emplea balones de gas rotulados por terceros sin contar con un contrato de coresponsabilidad comunicado previamente a la autoridad administrativa, genera distorsiones en la estructura de costos de quienes concurren en este mercado, las cuales no se derivan de la eficiencia lograda por cada empresa en la produccin sino del uso que hacen algunas de ellas de los envases que corresponden a sus competidores. En el caso materia de denuncia, esta Sala concuerda con la Comisin en que Alfa Gas dej de asumir los costos de mantenimiento y seguridad exigidos por la normatividad del sector hidrocarburos al hacer un uso ilcito de balones de gas rotulados por las empresas integrantes de la Asociacin GLP, a las cuales terminaba trasladando tales costos, en la medida que se limitaba a utilizar los envases que correspondan a tales empresas.

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En tal sentido, toda vez que Alfa Gas utiliz, en contravencin de las normas previstas en el Reglamento de Comercializacin de GLP, balones de gas con el rtulo de las empresas integrantes de la Asociacin GLP con las cuales no tena suscrito un contrato de co-responsabilidad registrado ante la DGH del Ministerio de Energa y Minas, evitando costos que tendra que tomar a su cargo, como el control de calidad y seguridad que tendra que hacer de los balones de gas, aprovechando indebidamente los gastos que por tal concepto hacen sus competidores y, disminuyendo el monto de inversin en envases necesarios para la comercializacin de gas; ha incurrido en un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, tipificado en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y descrito en el artculo 17 de dicha norma legal. Debe indicarse que el incumplimiento al Reglamento de Comercializacin de GLP y los actos de competencia desleal que Alfa Gas imputa a las empresas integrantes de la Asociacin GLP no son materia del presente procedimiento, toda vez que constituye un procedimiento sancionador dirigido a determinar la responsabilidad de la denunciada por actos de competencia desleal. Ello, sin perjuicio del derecho de Alfa Gas de plantear una denuncia por tales actos ante la Comisin. Adems, debe indicarse que an en el supuesto de que los actos imputados por Alfa Gas a tales empresas se verificasen, tal circunstancia no eximira de responsabilidad a la infractora por el incumplimiento de normas imperativas como la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin de la Comisin en el extremo apelado en el que declar fundada la denuncia presentada por la Asociacin GLP contra Alfa Gas por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas. No obstante, se precisa que la referida infraccin se encuentra tipificada en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y descrita en el artculo 17 de dicha norma. Adicionalmente, como indic la Comisin, el aprovechamiento, por parte de Alfa Gas, del esfuerzo ajeno consistente en los costos en mantenimiento y seguridad de los cilindros rotulados correspondientes a otras empresas, ha sido evaluado en el marco de la verificacin de los actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, pues es mediante tal aprovechamiento que se configura la ventaja competitiva ilcita obtenida por Alfa Gas. En tal sentido, contrariamente a lo afirmado por la Asociacin GLP, la Comisin s se pronunci acerca del aprovechamiento del esfuerzo ajeno imputado a Alfa Gas. III.3. Acerca de los supuestos actos de confusin y de explotacin de la reputacin ajena
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En el presente caso, la Asociacin GLP solicit a la Sala que, en aplicacin de la Directiva N 002-98-TRI, declare la existencia de actos de competencia desleal en la modalidad de confusin y explotacin de la reputacin ajena, pese a que no fueron materia de apelacin. Al respecto, debe indicarse que la Directiva N 002-98-TRI fue derogada por la Directiva N 002-2001-TRI del 24 de enero de 2002, que regula el procedimiento de declaracin de nulidad de resoluciones emitidas por los rganos funcionales del Indecopi y que, a diferencia de la norma derogada, solo prev la declaracin de oficio de la nulidad de los actos administrativos que agravien el inters pblico. En el presente caso, no existen elementos que permitan concluir que el inters pblico haya podido ser agraviado por el hecho de que la Comisin haya declarado infundada la denuncia por actos de competencia desleal en las modalidades de confusin y explotacin de la reputacin ajena, debiendo tenerse en consideracin que determin la existencia de actos de violacin de normas, habiendo dictado medidas complementarias en concordancia con ello. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera pertinente sealar que de la revisin de los actuados en el expediente, no se desprende que Alfa Gas hubiese incurrido en actos de competencia desleal en las modalidades de confusin y explotacin de la reputacin ajena El artculo 8 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal provee el marco normativo para determinar la existencia de los denominados actos de confusin. El referido artculo dispone lo siguiente:
Artculo 8.- Actos de confusin: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusin con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. El riesgo de confusin a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestacin es suficiente para determinar la deslealtad de una prctica.

El artculo 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tipifica como desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado; en particular a travs del empleo de signos distintivos ajenos, as como de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificacin que en el mercado se asocien a un tercero. Dado que en los casos de explotacin de la reputacin ajena el infractor busca, mediante la realizacin de diversos actos, establecer una vinculacin entre l y otro u otros competidores, induciendo a confusin a los consumidores - o a
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otros agentes dentro de la cadena de comercializacin - respecto del producto o su origen empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputacin que han obtenido otros en el mercado, () la explotacin de la

reputacin ajena () podra servir de rtulo genrico para todos los supuestos de confusin e imitacin, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputacin y esfuerzo ajenos 12. La Sala considera que la conducta verificada en el presente caso, consistente en comercializar GLP empleando cilindros cuya titularidad corresponde a otras empresas, pintndolos con los colores y el signo de Alfa Gas para tales efectos no es capaz de inducir a los consumidores a error con relacin al origen del producto vendido, es decir el gas licuado. En efecto, la conducta de Alfa Gas est dirigida a identificar el producto vendido gas licuado envasado en cilindros con su color y signo distintivo. En tal sentido, Alfa Gas no pretende que el GLP que vende sea confundido con la oferta de otras empresas. En la medida que el consumidor percibir el envase del producto vendido por Alfa Gas, es decir, el cilindro pintado con su color y signo, no existe riesgo de que sea inducido a confusin en cuanto al origen del mismo. Por tanto, en el caso no se verifican actos de competencia desleal en la modalidad de confusin. Asimismo, al no haberse verificado riesgo de confusin, no se verifica explotacin de la reputacin ajena por parte de Alfa Gas. III.4. Graduacin de la sancin La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, as como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores. Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario
DE LA CUESTA RUTE, Jos Mara. Supuestos de Competencia Desleal por Confusin, Imitacin y Aprovechamiento de la Reputacin Ajena. En: La Regulacin Contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991; Madrid, 1992, p. 46.
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para la satisfaccin de su cometido13. En el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General14, que recoge los principios especiales aplicables al procedimiento sancionador, establece lo siguiente con relacin al principio de razonabilidad:
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.

En el artculo 24 del Decreto Ley N 26122 se establecen los criterios especiales para determinar la cuanta de las multas que pueden ser impuestas por la Comisin:
Artculo 24.- El incumplimiento de las normas establecidas por esta Ley dar lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin o de multa, sin perjuicio de las medidas que se dicten para la cesacin de los actos de competencia desleal o para evitar que stos se produzcan.
Numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin. 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable. 9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
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Las multas que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal podr establecer por infracciones a la presente Ley sern de hasta cien (100) UIT. La imposicin y graduacin de las multas ser determinada por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin. La reincidencia se considerar circunstancia agravante, por lo que la sancin aplicable no deber ser menor que la sancin precedente.

Al momento de graduar la sancin a imponerse a Alfa Gas, la Comisin tuvo en consideracin lo siguiente: - El gran volumen de cilindros incautados por el rea de fiscalizacin del Indecopi, que en la diligencia de inspeccin incaut 687 cilindros de GLP. Ello llev a la Comisin a concluir que la denunciada realizaba de

manera sistemtica la conducta ilcita detectada. - La gravedad de la infraccin cometida, toda vez que puede afectar la seguridad en la comercializacin de GLP en cilindros, puesto que el incumplimiento de las normas referidas a la utilizacin de cilindros de terceras empresas fomenta el desorden en el mercado y genera desincentivos en la conducta del resto de competidores para asumir costos de seguridad. La Sala coincide en que la infraccin cometida por Alfa Gas es grave, teniendo en cuenta que la infractora actu con pleno conocimiento del marco legal aplicable a la comercializacin de GLP, pues se trata de una actividad sujeta a regulacin, para cuya realizacin Alfa Gas tuvo que obtener las autorizaciones correspondientes. Los cuestionamientos planteados por Alfa Gas con relacin al marco legal que regula la comercializacin de GLP no la habilitaban a eximirse del cumplimiento de normas que se encuentran en plena vigencia y tienen carcter imperativo, como el Reglamento de Comercializacin de GLP. Adems, debe tenerse en cuenta que la conducta de Alfa Gas le permiti obtener una ventaja competitiva significativa, al evitar costos de comercializacin al emplear cilindros que no le correspondan. A su vez, tal conducta tuvo como efecto que sus competidores se vean obligados a asumir mayores costos puesto que se vieron privados de utilizar cilindros que les correspondan, conforme a las normas que regulan la comercializacin de GLP. No obstante, para efectos de graduar la sancin deben emplearse parmetros que den cuenta de la magnitud de la ventaja significativa ilcita y de la distorsin generada en el mercado.
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As, para graduar la sancin, entre otras circunstancias, debe considerarse el nmero de cilindros que fueron encontrados en el local de Alfa Gas, elemento fctico que da cuenta de la magnitud de la distorsin generada en el mercado por la conducta ilegal de Alfa Gas y de la ventaja significativa obtenida ilcitamente. En la inspeccin realizada en la planta envasadora de Alfa Gas el 21 de mayo de 2004 se encontraron 687 cilindros de GLP de titularidad de empresas distintas a la denunciada, con las cuales no mantena acuerdo contractual de co-responsabilidad. De la revisin del acta de inspeccin se aprecia que los cilindros fueron pintados con el signo distintivo y los colores de Alfa Gas. En tal sentido, puede afirmarse que Alfa Gas obtuvo la ventaja significativa que dio origen a la infraccin por medio de la incorporacin ilcita de los referidos cilindros a su parque de envases, para cuyos efectos los pint nuevamente, con el objeto de emplearlos en sus actividades comerciales. Para una empresa envasadora de GLP es posible comprar un cilindro de 10 Kg por un precio de aproximadamente US$ 11,00 al por mayor. Por tal razn, se puede afirmar que al repintar con su signo y colores los 687 cilindros encontrados en la inspeccin, Alfa Gas obtuvo un ahorro similar al costo de los

referidos envases, que ascendera a US$ 7 557,00. En ese orden de ideas, a fin de garantizar el cumplimiento del principio de razonabilidad en la imposicin de sanciones y evitar que la sancin se convierta en desproporcionada, corresponde modificar la resolucin apelada, sancionando a Alfa Gas con una multa ascendente a 8 UIT. III.5. Medidas complementarias En la resolucin apelada, la Comisin orden a Alfa Gas S.A., como medida complementaria, el cese de la comercializacin de GLP utilizando cilindros de empresas envasadoras con las que no tenga acuerdos de co-responsabilidad inscritos ante la DGH, ya sea envasndolos con su producto y/o pintndolos con su color caracterstico y signo distintivo. Asimismo, orden la realizacin del canje correspondiente de los cilindros que fueron inmovilizados durante la inspeccin realizada el 21 de mayo de 2004 en el local de la denunciada. Mediante Resolucin N 8 del 4 de noviembre de 2004, la Comisin aclar su resolucin final en lo referido a la medida complementaria ordenada, precisando que nicamente corresponda el canje de cilindros y no del combustible contenido en los envases, de modo que Alfa Gas poda retirar el gas de los mismos. Agreg que el canje deba realizarse conforme a las normas vigentes de la materia
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La Sala considera que en la medida que Alfa Gas ha venido realizando la actividad de comercializacin de GLP empleando cilindros que son de titularidad de otras empresas, corresponde confirmar las medidas complementarias ordenadas por la Comisin a efectos de evitar que la conducta infractora se siga llevando a cabo. III.6. Los actos contra la libre competencia imputados por Alfa Gas A lo largo del procedimiento, Alfa Gas ha manifestado que las empresas que compiten con ella en el mercado de comercializacin de GLP - dentro de ellas las integrantes de la Asociacin GLP -, vendran realizando prcticas contra la libre competencia, en la medida que retendran los cilindros de propiedad de la denunciada para impedir que los emplee para competir y que incluso habran destruido parte de sus envases. Ello fue reiterado por el representante de la Asociacin de Empresas Envasadora de Gas del Per ASEEG, que particip en la audiencia de informe oral llevada a cabo el 27 de abril de 2005, el mismo que manifest que una de las empresas que forma parte de la Asociacin GLP, Zeta Gas Andino S.A., vendra reteniendo miles de cilindros de propiedad de las asociadas a la ASEEG, con el objeto de que sufriesen deterioro debido a las condiciones en que se encontraban almacenados. Indic que ello respondera al objetivo de forzar la salida del mercado de las empresas que forman parte de la ASEEG 15. Por tanto, la Sala considera que corresponde remitir copia de los actuados en el expediente a la Comisin de Libre Competencia y disponer que este rgano funcional inicie un procedimiento administrativo dirigido a investigar las

supuestas prcticas contra la libre competencia en el mercado de comercializacin de GLP en cilindros. IV RESOLUCIN DE LA SALA PRIMERO: confirmar la Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI, emitida por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal el 22 de octubre de 2004, en el extremo apelado en que declar fundada la denuncia presentada por Asociacin Gas LP Per contra Envasadora Alfa Gas S.A. por la realizacin de actos de competencia desleal, precisndose que la infraccin se encuentra
La declaracin realizada por el representante de la ASEEG, el seor Juan A. Jara Gallardo, en dicho informe oral se transcribe a continuacin: () Nosotros hemos hecho una denuncia especficamente a Zeta Gas, donde con la presencia del fiscal y la polica hemos detectado ciento veinte mil cilindros almacenados de todas las empresas envasadoras de gas. Hemos hecho una denuncia formal a la empresa Zeta Gas, no, ante la polica y con la intervencin del fiscal se le ha detectado ciento veinte mil cilindros, lo que demuestra como las empresas transnacionales nos han querido sacar del mercado, eso consta en el expediente, inmovilizados por mucho tiempo y que ya se han perdido por la corrosin del mar. Ah estn las fotos y la informacin de la fiscala en el expediente ().
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tipificada en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y descrita en el artculo 17 de dicha Ley. SEGUNDO: modificar la Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que impuso a Envasadora Alfa Gas S.A. una multa ascendente a 20 (veinte) UIT, fijndose la sancin en 8 (ocho) UIT. TERCERO: confirmar la Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI, aclarada mediante Resolucin N 8 del 4 de noviembre de 2004, en el extremo en que impuso a Envasadora Alfa Gas S.A. medidas complementarias. CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin modifica el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolucin N 04932004/TDCINDECOPI, el mismo que queda redactado en los siguientes trminos:
1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una infraccin que merece ser sancionada. 2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial. 3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal vigente. 4. La realizacin de actividades econmicas se encuentra sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorizacin entre agentes privados. La omisin, negativa o imposibilidad

de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos, evidencia la existencia de la infraccin del ordenamiento que exige contar con stas. 5. Unicamente cuando el procedimiento trate sobre una infraccin distinta al incumplimiento de requisitos legales para la realizacin de actividades econmicas, existir incertidumbre sobre la configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, por lo que se requerir una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada.

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la presente Resolucin en el diario oficial El Peruano. SEXTO: remitir copia de los actuados en el expediente a la Comisin de Libre Competencia y disponer que inicie un procedimiento administrativo dirigido a
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investigar supuestas prcticas contra la libre competencia en el mercado de comercializacin de gas licuado de petrleo en cilindros. Con la intervencin de los seores vocales: Julio Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN Vicepresidente