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NDICE

1. PRESENTACIN Dr Jorge Bernedo Paredes ............................................................................................ 5 2. DISCURSO DE ORDEN Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................. 6

ARTICULOS 3. DERECHO Y PRIVACIN DE LIBERTAD: ANLISIS DE SUSTENTO FILOSFICO Y APLICACIN FCTICA Cora Castro, Carmen Luz .............................................................................................. 14 4. APLICACIN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GNTHER JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO Figueroa Martinez, John Leonidas ................................................................................. 23 5. CREACIN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONMICO EN AMRICA DEL SUR Snchez Cateriano, ngela Mara.................................................................................. 34 6. ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA Ordez Choque, Luis Alberto ....................................................................................... 42 7. ES NECESARIO UN MODELO ECONMICO CONSTITUCIONAL? PANEM ET CIRCENSES Mamani Centeno, Hugo ................................................................................................. 52 8. LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO COMO MOTOR DE LA EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA PTICA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Cusirramos Rodrigo, Fredy Ricardo ............................................................................... 62 9. EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI Lizarzaburu Romero, Christian Eduardo......................................................................... 72

10. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMA Snchez Cateriano, Mara Del Pilar ............................................................................... 79 11. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION? Polar Concha, Jennifer Yessenia ................................................................................... 84 12. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURDICA Rodrguez Paz, Jol P. I. ............................................................................................... 90 13. LA FINALIDAD Y LOS LMITES DE LA LEY UNA APROXIMACIN BBLICA Dr. Bruno Van der Maat ................................................................................................ 96

MISCELNEA 14. ANLISIS TRANSACCIONAL (ANLISIS ESTRUCTUTAL) Mauricio Caro, Mnica ................................................................................................... 100 15. POR QU DEJARLO PARA MAANA? Gmez Muoz, Marita Del Carmen ................................................................................ 104 16. QUIN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA, DENTRO DEL COSMOS Gmez Muoz, Jos Antonio ......................................................................................... 107

PRESENTACIN Esta publicacin cobra singular importancia por varios motivos, primero, porque representa una de las expresiones en la produccin intelectual de La Escuela de Postgrado de la Universidad Catlica de Santa Mara, con la que se busca proponer nuevos enfoques, apreciaciones y crticas a la informacin recibida, orientada o descubierta a travs de la investigacin. Segundo, porque coincidentemente, esta primera versin en formato virtual aparece justo cuando nuestra escuela de Postgrado cumple su XX Aniversario de fundacin. Luego, pues, este producto se constituye en una publicacin primigenia elaborada y presentada por los alumnos de la Maestra en Derecho de la Empresa en la asignatura de Temas de Docencia Superior Universitaria, contando adems con el concurso de docentes y dems alumnos de la EPG. Consecuente con ello, la Revista EPIKEIA, presenta dos secciones: una primera parte relacionada con temas del derecho, como fue el propsito de su aparicin y difusin, mas por la acogida del nuevo formato, se incluye una segunda, a manera de miscelnea que incluye aportes de diversas especialidades. Tambin dentro de EPIKEIA se hallar como una parte introductoria un concienzudo discurso del Dr. Bruno Van Der Maat, texto muy elaborado; el cual ha sido considerado como un documento de anlisis en la EPG. Los artculos y ensayos acadmicos nos ofrecen una perspectiva crtica para la reflexin y la opinin de los lectores; quienes, como usted, podrn hacer llegar sus opiniones va electrnica, en la seguridad de poder contribuir a su mejoramiento y nuevas propuestas de investigacin.

Finalmente, se quiere hacer un llamado a toda la comunidad del postgrado para la aparicin de nuevos nmeros, tanto a docentes como a los especialistas en derecho, para que EPIKEIA se constituya en un foro de opinin y discusin sobre temas normativos, legales y de proyeccin que van ms all de la misma ley; tal como corresponde a la significacin del trmino griego que ha dado origen al nombre de esta insigne publicacin.

Agradecemos, muy de veras, a todos quienes han contribuido en la organizacin, revisin, diseo y publicacin de EPIKEIA.

Dr. Jorge Bernedo Paredes


DIRECTOR DE LA ESCUELA DE POSTGRADO UNIVERSIDAD CATLICA DE SANTA MARA

DISCURSO DE ORDEN LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES EN LA UNIVERSIDAD DE HOY


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Bruno Van der Maat 1. INTRODUCCIN Les confieso que no es sin cierto temor que inicio este discurso de orden, centrado en nuestra Facultad de Ciencias y Tecnologas Sociales y Humanidades. Tenemos el privilegio de ser la Facultad con el espectro acadmico ms amplio en nuestra UCSM. Satisfacer a un pblico que representa siete Programas Profesionales distintos (sin contar los diversos Institutos, segundas especialidades y programas especiales) y que incluye ms de una docena de Sin embargo, quiero asumir el reto

disciplinas acadmicas distintas no es una sinecura. Universitario hoy, y aqu.

presentando una reflexin sobre las Ciencias Sociales y las Humanidades en el mundo

2. ALGUNAS CARACTERSTICAS DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS Permtanme partir de mi propia profesin, la teologa. Una de las particularidades de la teologa es que es teleolgica, es decir, mira hacia los fines, tiene un horizonte amplio, hasta la escatologa, hasta las ltimas cosas, hasta las postrimeras. Y desde all analiza el presente y reinterpreta el origen. Para nosotros la salvacin ya est dada, y por ello tenemos la obligacin de reinterpretar las implicancias de esa salvacin, ya dada pero todava por realizarse en plenitud, en nuestra realidad. Por ello la teologa es una disciplina positiva, dira incluso optimista, porque postulamos un final feliz, de todas maneras. Ahora bien, la manera cmo crecemos hacia ese happy end es tarea nuestra, ya que el futuro todava no est escrito. Esta no es slo una afirmacin teolgica, basada en la sublime libertad que caracteriza el ser humano, sino tambin una afirmacin filosfica, hecha entre otros por Karl Popper en su tratado epistemolgico sobre La pobreza del historicismo de 1957, contra la idea historicista de destino El centro de nuestra mirada no est en el pecado, sino en la salvacin. Es una mirada positiva, esperanzadora y muy amplia sobre nuestra realidad, nuestra historia y nuestro futuro. Me parece que puede inspirarnos en cuanto a la mirada amplia y de largo alcance que debera caracterizar tambin las ciencias sociales y las humanidades que desarrollamos en nuestra Facultad.
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Docente del Programa Profesional de Teologa Cfr. POPPER, Karl (1957/2002) The Poverty of Historicism, London New York, Routledge Classics.

3. UNA MIRADA AMPLIA Y DE LARGO ALCANCE PARA LAS CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS En este aspecto de la mirada amplia e histrica nos distinguimos bastante de muchas otras disciplinas. En primer lugar empezar por la dimensin histrica. Las ciencias sociales y las humanidades se caracterizan por no quedarse con el ltimo invento, la ltima moda, sino que siempre tienen una perspectiva histrica. No se puede saber qu es la pedagoga si uno se limita a leer el ltimo libro que acaba de salir sobre el tema. No podemos saber qu significa la comunicacin si slo leemos el ltimo best seller de la especialidad. Ni podemos hacer teologa si nos limitamos al ltimo manual de dogmtica. Todas nuestras disciplinas necesitan ponerse en perspectiva histrica para ver cmo ha variado la disciplina en el transcurso del tiempo, respondiendo a contextos distintos. As nos forjamos en nuestra disciplina, en respuesta siempre a una realidad cambiante. Es lo que podramos llamar una tradicin, que se inscribe en el concepto del modelo, no del paradigma3. Quiero resaltar que no se trata de describir lo que pas antes para acumular un mero saber de datos del pasado (saber de memoria los ttulos de los libros de un autor, conocer el color de los ojos de los filsofos), sino de aprender a pensar a partir de sus pensamientos. No se trata de repetir el pasado, sino de aprender y de producir.

En segundo lugar quiero tocar la amplitud de mirada que tambin nos caracteriza. No se puede hacer psicologa si no hay un conocimiento sociolgico y antropolgico de la sociedad en la que se piensa aplicar la psicologa. No es lo mismo ser psiclogo en Yanahuara, en Chachas o en Mollendo. No puede haber trabajo social eficaz sino tomando en cuenta los avances sociopsicolgicos, los anlisis polticos y econmicos del entorno. No se puede reflexionar sobre el turismo si no se combina geografa, historia, economa de transporte, y muchas disciplinas ms. Nuestras disciplinas son por excelencia amplias y necesitadas de recibir los aportes de otras disciplinas. Ser profesional nunca puede significar saber todo de una disciplina y nada de otra, porque esta situacin epistemolgicamente es imposible. Todos debemos ser multidisciplinarios, por supuesto con nfasis en nuestra propia disciplina, pero nunca aislados de las dems. Por un lado la hiperespecializacin en una sola disciplina ya no es posible, como tampoco por otro lado hoy en da ya no podemos saber mucho de todo, aspirando a cierta megalomana narcisista.

Ahora bien, en la filosofa de las ciencias se presenta a las ciencias sociales y humanidades como un bloque totalmente distinto al de las llamadas ciencias duras. Sin embargo, este enfoque positivista, propuesto entre otros por Mario Bunge, no resulta tan cierto. En realidad ellas tambin son multidisciplinarias y de perspectiva histrica, pero todava sufren (justamente por este enfoque positivista decimonnico) de una peligrosa tendencia a encerrarse en la disciplina propia. Cuntos cursos de historia llevan los matemticos, los profesionales de la salud, los ingenieros? No es importante saber cmo ha evolucionado la disciplina propia en la
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Para la diferencia entre ambos conceptos me permito referir a DUPUIS, Jacques sJ (2002) El cristianismo y las religiones. Del desencuentro al dilogo, Santander, Sal Terrae, p. 115.

cual uno se especializa? No es importante saber cmo y dnde surgieron los distintos paradigmas matemticos? No es importante saber cmo se desarrollaron las investigaciones mdicas, el estudio de las epidemias, cmo lleg la primera vacuna contra la viruela a nuestro continente a inicios del siglo XIX, sin cadena de refrigeracin? No es importante saber cmo los romanos, los chinos, los incas construyeron sus carreteras y puentes? Por supuesto que los profesionales de otras carreras tambin saben que la visin histrica es importante, pero tal vez no le dan tanta cabida en su plan de estudios, porque les parece que es ms importante especializarse y estar al da.

Sin embargo, hay que recordar que justamente hoy, cuando todos quieren estar al da y saber lo ltimo que est por salir, la visin histrica paradjicamente se vuelve ms importante. Es justamente porque los cambios tecnolgicos son tan rpidos y los cambios de paradigma cientfico ocurren de manera tan seguidos, que es imposible ya estar al da. Habra que estar a la hora, al minuto. Y en esta vorgine de cambios, qu seguridad nos queda si no slo cambian las tecnologas con una velocidad cada vez ms vertiginosa, sino - con ellas - los propios paradigmas que los fundamentan? Frente al riesgo de un total relativismo, segn el cual slo nos queda aceptar toda novedad que se nos viene, podemos por lo menos asegurar nuestra reflexin en un anclaje histrico, que nos puede ensear qu errores no volver a cometer y qu xitos adoptar, desde una visin histrica de largo alcance.

Lo mismo se puede decir de la amplitud de la visin. En las ciencias duras es cada vez ms difcil mantener la visin abierta. El riesgo de hiperespecializacin es real. Es una consecuencia directa de la dictadura de la razn occidental, que nos leg la Ilustracin. Que no se me malinterprete, no estoy en contra de la razn. Soy un feliz y agradecido heredero de Descartes y de Kant. Sin embargo, Hsserl ya plante que la razn sola no puede englobar toda la realidad4. Tendramos que complementar el uso de la razn que heredamos de las luces desde el siglo diecisiete con el humanismo del siglo anterior, que se preocupaba de todo el hombre y de toda la mujer. Esta tradicin humanista luego se ha ido perdiendo por el imperio exclusivista de la razn. Es por ello que es tan importante la aproximacin a la realidad desde diversas disciplinas sin pensar que uno posee la disciplina madre. Slo la visin abierta a alternativas, la colaboracin con otras disciplinas podr ayudar a avanzar. 4. LA VERDAD Lo planteado anteriormente tiene implicancias epistemolgicas. Para las ciencias llamadas duras se busca una verdad demostrable, una verdad de adecuacin entre la idea y la realidad, pero de tal forma que hay una sola respuesta a un problema. Slo existe la disyuntiva verdadero-falso. La reflexin se sita dentro de un marco paradigmtico excluyente. No
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Dit onvermogen van de rede om de werkelijkheid zelf te bereiken (Esta incapacidad de la razn para alcanzar la realidad en s), Citado sin referencia en: VANHEESWIJCK, Guido (2008) Tolerantie en actief pluralisme. De afgewezen erfenis van Erasmus, More en Gillis (Tolerancia y pluralismo activo, la herencia desestimada de Erasmo, More y Gillis) , Pelckmans Klement, Kapellen, Kampen, p. 96

puedo ser Copernicano y al mismo tiempo Newtoniano o cuntico. No puedo ser euclidiano y al mismo tiempo seguidor de Lobachevsky. No es correcto, en esta visin dura, administrar remedios alopticos junto con otros homeopticos.

Habra que decir de paso que en realidad la opcin verdadero-falso en gran medida no depende tanto de la teora que la sostiene, sino de la capacidad de medicin que uno tiene a su alcance. Cuando se modifica (mayormente cuando se amplifica) esa capacidad de medicin, es probable que la verdad que se sostena cambie5. No nos olvidemos que toda ciencia llamada dura reposa sobre un conjunto de axiomas que todos los entendidos aceptan sin necesidad de demostrarlos (porque de todas formas eso resultara imposible).

Es justamente la suspensin de la bsqueda de respuestas a las preguntas ltimas y fundantes, que permite a esas ciencias concentrarse en la bsqueda delas preguntas penltimas, o sea de responder a las preguntas que la realidad les plantea6. Henry Irne Marrou plante: Se puede decir de la fsica, como Aron lo dijo un da de la historia: que es verdad para todos los que quieren de su verdad, es decir, que construyen los hechos de la misma manera y que se sirven de los mismos conceptos7. En las ciencias sociales y las humanidades no se maneja este concepto de verdad positivista, justamente porque la realidad no es demostrable en toda su complejidad. All se maneja un concepto que Tzvetan Todorov ha llamado verdad-revelacin, donde uno se acerca a la verdad en un continuo proceso de construccin. As por ejemplo la verdad histrica se revela poco a poco, pero sin dejarse ver nunca en su totalidad8. Lo mismo se puede decir de cualquier ciencia social o humana. Nos acercamos a la verdad.

Con todo ello no quiero insinuar que nuestras disciplinas sean mejores o ms equilibradas que la de los dems colegas. Slo quiero resaltar una enorme responsabilidad que nos toca en el mundo acadmico: el recuerdo de la riqueza de las ciencias sociales y de las humanidades, nuestro aporte propio que evita que las ciencias, cualquier ciencia, se vuelva meramente tcnica y por ende inhumana. Nuestra preocupacin por la integralidad misteriosa del ser humano, preocupacin epistemolgicamente expresada en nuestro mtodo de investigacin que busca revelar algo de la complejidad del ser humano, nos convierte como en la memoria y en la conciencia de las ciencias, y, por lo tanto, de la Academia. Sin las ciencias sociales y las

Cfr. ESCUDI, Bernard (1983) Critres de validit ou vracit dans la mthode exprimentale et les sciences de la Nature (Criterios de validez o veracidad en el mtodo experimental y las ciencias de las naturaleza) en: Critres de vracit en thologie et en physique, Lyon-Genve, Facults de Thologie, Les Cahiers de lInstitut Catholique de Lyon, n 10, p. 47. 6 En el fondo nos distingue, por supuesto, una clase diferente de preguntas. Wittgenstein recordaba en su Tractatus-Logico- Philosophicus que sentimos que incluso si todas las preguntas cientficas han obtenido respuesta, nuestros problemas vivenciales todava no han sido tocados n 6.52, citado en: VAN HESWIJCK (2008:71). 7 MARROU, Henri-Irne (1954/1975) De la connaissance historique (Del conocimiento histrico), Paris, Seuil, p. 215. 8 TODOROV, Tzvetan (1991) Les morales de lhistoire (Las morales de la historia), Paris, Hachette Pluriel, p. 168 sqq.

humanidades la universidad se convierte en un instituto tecnolgico superior; puede ser que sea tal vez excelentemente superior pero tecnolgico de todas formas. Es la visin humanista que podemos aportar que nos debe preservar de la reduccin tecnolgica-cientfica. Las CCSSHH reflexionan sobre el tipo de mujer y hombre y el tipo de sociedad que queremos. Nos permiten discernir las limitaciones de los modelos antropolgicos y sociales que sustentan las dems ciencias, y nos dan herramientas para enmendar o corregirlos. 5. LOS RETOS DE NUESTRA REALIDAD

Hoy en da el modelo socio-econmico que impera en el mundo necesita correccin. Zygmunt Bauman (premio Prncipe Asturias junto con Alain Touraine), famoso por su concepto de liquidez en la sociedad, en su ltimo libro recuerda algunos problemas actuales graves . Quiero resaltar slo dos. En primer lugar la tendencia a la exclusin en nuestras sociedades: ya no reciclamos a la poblacin que no sirve en la sociedad, sencillamente la botamos. Hemos pasado de la explotacin de ciertos grupos que consideramos marginales a la exclusin de los mismos, porque sencillamente no sirven en nuestro modelo, ni siquiera como mano de obra explotable o como consumidores adiestrables. Son residuales en nuestro sistema10. En segundo lugar est lo que llamara la obsesin financiera, problema que ya plante tambin el P. Jean Yves Calvez, jesuita, especialista de renombre mundial en Doctrina Social de la Iglesia cuando vino a Arequipa hace tres aos. Nuestras economas han dejado de ser primordialmente economas de produccin para volverse economas financieras de especulacin. Ya no importa la economa real, sino slo la economa financiera. Una empresa no vale por lo que produce o por su patrimonio y know how. Vale por lo que cotiza su accin en la bolsa. Un pas no vale por su patrimonio y por el recurso humano que posee, sino por la posicin en la que lo colocan las empresas calificadoras como Moodys o Standard & Poors sobre bases exclusivamente financieras. Adems se han cambiado los perfiles y los pesos relativos de los distintos actores sociales. En nuestro contexto los Estados dejan de asumir su papel protector del ciudadano y se ponen al servicio ni siquiera del sector productivo, sino del sector financiero, como hemos comprobado en las ltimas crisis (que fueron por supuesto financieras). Esto cambia la correlacin de fuerzas en detrimento del ciudadano y consumidor comn.
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A estos problemas es preciso aadir en nuestro contexto desrtico sobre todo, el desastre ambiental que est por caernos encima si no hacemos lo propio para evitarlo o, por lo menos, atenuarlo.

BAUMAN, Zygmunt (2010) Living on Borrowed Time (Viviendo con el tiempo prestado), Cambridge, Polity Press. 10 Bauman ya toc este tema en. BAUMAN, Zygmunt (2005) Wasted Lives- Modernity and its Outcasts (Vidas basura, la modernidad y sus excluidos), Cambridge, Polity Press.

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Como cientficos sociales tenemos la responsabilidad de escrudiar los signos de nuestros tiempos para en primer lugar observar lo que viene pasando, para luego discernir lo que est detrs de los paradigmas que se nos imponen (como fuera del mercado no hay salvacin. Por todo ello se vuelve cada vez ms indispensable el papel crtico de las ciencias sociales y de las humanidades. 6. IMPLICANCIAS PARA LAS UNIVERSIDADES

Si aplicamos lo expresado al rol de las Universidades, nos encontramos con un panorama nuevo. Cada vez ms las universidades se pelean por ocupar los primeros puestos en los rankings internacionales. Es un fenmeno que nos viene del mundo de la economa. Me parece que los primeros rankings se establecieron para comparar los programas de Maestras en Administracin de Empresa (MBAs). La demanda por esas maestras no era acadmica sino empresarial. Dnde puedo aprender a manejar mejor mi empresa? era la pregunta que se hacan los postulantes a esas carreras. Y, como es obvio, surgi la pregunta cunto me puede generar como ingreso marginal comparado con el costo? Un sencillo anlisis costobeneficio. Se entiende la preocupacin por ese clculo si recordamos que un MBA en la Harvard Business School pasa fcilmente de los 175,000 dlares11. Por ello importantes

revistas como The Economist o Business Week empezaron a clasificar las escuelas de administracin de empresa segn costo, nivel de profesores, cambio de ubicacin laboral y nivel de ingresos de los egresados, etc. Esta moda pas luego a otros programas y al conjunto de las Universidades. En s es bastante positivo porque despierta la competencia en un mundo acadmico a veces un tanto letrgico. De all se pas a los procesos de acreditacin. Sin embargo, sin desmerecer esos esfuerzos, es necesario descubrir tambin que detrs de esta tendencia existe la misma moda de cuantificar nicamente la utilidad, la preparacin para el mercado laboral, con medidas de ingreso y estatus.

He aqu una paradoja: mientras ms y ms estamos convencidos que el desarrollo humano no se puede reducir a una mera medicin del PBI per cpita, estamos reduciendo el xito de una Universidad al ingreso monetario que obtienen sus egresados a corto plazo. Las Universidades se vuelven mquinas de produccin de empleados (o de auto-empleados), olvidndose de su funcin humanizadora. La Universidad corre el riesgo de someterse al mercado. Indicador de esa tendencia son las universidades propiciadas por las propias empresas. As por ejemplo ITT tiene su propia universidad en Estados Unidos, con, entre otros, una facultad de criminologa y otra en ciencias de la salud! La relacin entre Universidad y Sociedad debe mantenerse, pero no en el sentido que sea la sociedad que exclusiva y unilateralmente demande a la Universidad que prepare profesionales conforme a sus necesidades, sino que la Universidad tiene que ayudar a la sociedad a preguntarse cules

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Cfr. El libro de DELVES, Philip (2008) Ahead of the Curve: Two Years at Harvard Business School, Broughton, Penguin Press, reseado en: The Economist, Aug. 9, 2008, p. 79.

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son esas necesidades? Si asumimos ese papel, estaremos realmente haciendo Universidad y no nos reduciremos a ser escuelitas financiadas por las empresas. 7. IMPLICANCIAS PARA NUESTRA FACULTAD Para terminar quisiera reflexionar brevemente sobre las implicancias de todo lo mencionado para nuestra responsabilidad como Facultad de Ciencias y Tecnologas Sociales y Humanidades en nuestra Universidad. Una responsabilidad primordial me parece la necesidad de (re)introducir el debate impostergable en el mbito universitario del tipo de hombre y mujer, y del tipo de sociedad que queremos y para el cual formamos profesionales. Ello implicar tambin (re)introducir la visin de largo plazo en la Universidad. Muchos programas en nuestra Universidad han dejado de incorporar cursos de reflexin tica (como extraamente ciertas facultades del rea de salud por ejemplo), desarrollo humano, filosofa, etc. Acaso no es tambin responsabilidad nuestra que hayan desaparecido esos cursos de los planes curriculares? Hemos sabido mostrar la calidad de nuestro aporte a los dems, convencerlos con excelencia acadmica, actualidad, bibliografa reciente, motivacin de alumnos, adecuacin a disciplinas donde vamos a ensear? Hemos sido suficientemente polifacticos para adecuarnos a los programas donde enseamos? Hemos sabido conservar la esencia y adaptarnos a los distintos contextos? Incluso en nuestra propia Facultad? Tenemos un modelo pedaggico que ofrecer? Un modelo de acompaamiento al estudiante? Un modelo comunicativo? Un modelo de asesora espiritual? Un modelo de tutora? Una oferta de esparcimiento? Un plan de desarrollo turstico? Deberamos estar en la punta de las propuestas a favor de los estudiantes y de la regin.

En la relacin de nuestra Facultad frente a otras Universidades podemos enorgullecernos en varios programas que desde hace algunos aos producen revistas serias, con demanda externa. Igual pasa con muchos seminarios o Talleres con cierta tradicin ya en Arequipa. Pero no podemos dormirnos en nuestros laureles. Para alimentar las revistas y para mantener el nivel de enseanza de calidad, es preciso la investigacin. 8. LA INVESTIGACIN Como recientemente lo record el Maestro Luis Jaime Cisneros: La enseanza va de la par con la investigacin. El supuesto dilema no existe. No estn desvinculadas docencia e investigacin. la investigacin constituye el sustrato desde el que se va modificando y recreando la metodologa de cada disciplina. La enseanza y la investigacin necesarias son las que reclama esta hora. Pero sin una slida formacin terica no tiene sentido la investigacin emprica. La universidad no puede minimizar sus objetivos al caer en errores de perspectiva, pero tampoco puede negarse al porvenir. Lo que no debe hacer la universidad es una caricatura de investigacin. Una universidad moderna no puede reducirse a transmitir el

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conocimiento. Debe asumir el riesgo del perfeccionamiento. Pero eso exige idea muy perfilada de sus objetivos.
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La investigacin tiene que intentar explicar lo que pasa en la sociedad. No puede reducirse a la descripcin de la realidad. Si no, recordemos a dos grandes investigadores: Marx y Newton. La decimoprimera tesis de Karl Marx sobre Feuerbach estipulaba: Los filsofos han
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interpretado el mundo de diferentes maneras, sin embargo, se trata de cambiarlo

Y eso lo

deca como filsofo! Y en cuanto a Newton, no es porque describi la realidad que Newton es recordado hasta hoy como uno de los mayores cientficos del occidente. A Newton no lo recuerdan porque cont la cantidad, el tamao o el color de las manzanas que cayeron del rbol de su huerta. Lo recuerdan porque tuvo la genial intuicin de preguntarse Por qu se caen esas manzanas? y de proponer una novedosa teora sobre la gravedad. La investigacin busca respuestas, si se queda en la descripcin es pre-ciencia, no hay aporte nuevo. Es preciso elevar el nivel de las investigaciones del nivel pre-cientfico descriptivo al nivel de respuesta cientfica que responde a preguntas de por qu?, y no slo de cunto? o cmo? Si queremos hacer investigacin de alto nivel acadmico.

La investigacin tampoco ya se puede hacer en compartimientos estancos, separados. Las ciencias sociales y las humanidades se practican en un concierto de disciplinas, justamente porque el hombre y la mujer no se pueden reducir a una sola dimensin, que sea psicolgica, comunicativa, pedaggica o espiritual. Si queremos dar respuestas a la humanidad tenemos que tomarla en toda su complejidad, dejando atrs la visin positivista y reductora que prevaleca en el siglo XIX. Estamos en pleno siglo XXI ya. Tenemos que lidiar con los problemas de hoy para entenderlos y confrontarlos. Para ello nuestra regin sur nos puede presentar los problemas, pero nos queda chica si tenemos que buscar respuestas. Para ello debemos elevar nuestra mirada ms all del Misti, incluso ms all de Los Andes. El intercambio de estudiantes y docentes, la oportunidad de conocer otros horizontes, la apertura a otras realidades deber guiar nuestras polticas en los aos que vienen. Las ciencias

sociales y las humanidades se han mundializado y tenemos que adecuarnos a ese nuevo reto. 9. CONCLUSIN Quiero recordar que tenemos mucha riqueza acumulada. Si bien nuestra Facultad es muy joven, la tradicin de los programas profesionales y de las disciplinas que la conforman tiene races en la fundacin misma de nuestra casa de estudios que est por cumplir medio siglo. No slo tenemos una herencia que defender sino tambin un futuro que conquistar. Insisto que tenemos mucha riqueza acumulada, aprovechmosla y compartmosla.

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Luis Jaime Cisneros. La Repblica 06.06.2010 p. 15. "Die Philosophen haben die Welt nur verschieden interpretiert; es kommt aber darauf an, sie zu verndern", citado en Wikipedia. Artculo Karl Marx, en fecha 16.06.2010.

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DERECHO Y PRIVACIN DE LIBERTAD: ANLISIS DE SUSTENTO FILOSFICO Y APLICACIN FCTICA CORA CASTRO, Carmen Luz MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL I. INTRODUCCIN II. FORMULACIN DEL PROBLEMA - III. ANLISIS Y DESARROLLO: 3.1.- Privacin de la libertad y la alarma social- 3.2.- Anlisis de la justificacin de la privacin de la libertad a la luz de teoras filosficas: 3.2.1.- Basado en la teora utilitarista y crtica legal3.2.2.- Basado en la postura de Inmanuel Kant - 3.2.3.- Anlisis segn la teora de Dworkin y crtica legal- 3.2.4.- En base a la doctrina de H.L.A Herbert Hart - 3.3.-Soluciones planteadasIV.- CONCLUSIONES V.- BIBLIOGRAFIA I. INTRODUCCIN En el presente ensayo desarrollamos un anlisis del derecho fundamental a la libertad, el sustento filosfico de la restriccin de ste derecho mediante el uso excesivo de la prisin preventiva, para ello utilizaremos el mtodo descriptivo, analizando esta situacin a la luz de diversas teoras filosficas, contrastando los argumentos que pretenden justificarla, para posteriormente hacer un anlisis de la situacin actual de la vigencia de este derecho en un estado democrtico como el nuestro. Analizamos este tema por ser un problema de actualidad, por la gran cantidad de los presos sin condena que hacinan los penales, en condicin de procesados y por tanto presuntos inocentes, tomando en cuenta que la prisin preventiva es una medida excepcional y extrema, que solo se debe aplicar en casos excepcionales y no de forma generalizada, al que slo se debe recurrir cuando las otras resultan superadas por las circunstancias y reducida al tiempo estrictamente necesario; sin embargo, en la realidad vemos que sta se convierte en la primera actividad que se realiza en la investigacin cuando debera ser la ltima, aplicacin contradictoria con la naturaleza cautelar y residual que le asigna la ley a la prisin preventiva; y, si reparamos en nuestra estadstica de privados de libertad veremos que en los ltimos aos ms del 65% de la poblacin recluida en centros penitenciarios, son procesado presuntos inocentes, que han sido privados de su libertad preventivamente II. FORMULACION DEL PROBLEMA El individuo para vivir en sociedad, tiene que estar sometido forzosamente a una autoridad pero a que se debe esta sujecin a un poder tan pronto como se vive en sociedad? Por qu coartar la libertad natural del individuo? Al decir de LUIS ALFONSO DORANTES TAMAYO A medida que el ser humano es ms injusto, ms se le debe restringir su esfera de libertad, reducindose al mismo tiempo sus

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derechos. Una persona irresponsable e injusta es un ser inadaptado para vivir en sociedad y, por tanto, la fuerza del Estado es necesaria para poner un freno a sus desmanes y obligarlo en la medida de lo posible a cumplir sus obligaciones y deberes1. Dada la moralidad imperfecta del hombre, para que este pueda convivir con sus semejantes, es necesario en nuestros tiempos que se someta al Derecho de Estado, al decir de Dorantes - el derecho es la libertad, cuando se quieren ms derechos se debe pedir ms libertad, y si se quiere ms libertad se debe ser ms justo, solo al ser humano que es cada vez ms ecunime y responsable de sus actos se le debe otorgar ms derechos. Solo el hombre justo tiene derecho a pedir, a exigir ms derechos: no los ladrones, asesinos y dems delincuentes . Esta limitacin obedece a la imperfeccin moral del hombre, el da en que los seres humanos cumplan voluntariamente sus obligaciones, sacrificaran su egosmo, controlaran sus impulsos e instintos naturales, el orden jurdico estatal saldra sobrando, pero como esto no sucede, el Estado con su autoridad jurdica, viene a suplir la insuficiencia de la moralidad humana Chichizola3, sostiene que el imputado dentro del proceso penal tiene derechos fundamentales que se deben respetar antes, durante y despus del proceso, sea cual fuere su consecuencia, de tal manera que los intereses en juego durante el proceso penal son de un lado, la represin estatal o ius puniendi y del otro, la libertad del imputado, de ah que sea necesario conciliar al momento de ordenar la prisin preventiva el derecho del imputado a que se respete su libertad individual con el derecho del Estado de ejercer su pretensin punitiva, tarea compleja por cuanto muchas veces el Estado convierte al propio proceso en instrumento de represin, as el proceso es susceptible de ser empleado como amenaza o coercin El hombre por el solo hecho de ser imputado de la comisin de un delito por grave que sea ste no pierde los derechos inherentes a toda persona humana, tan solo se ven restringidos algunos de ellos como la libertad, la cual es restringida pero de ninguna manera arrebatada. Sin embargo, cuando se aplica la prisin preventiva como primera medida a la que se recurre, pareciera que se le aplica con los mismos fines de la pena, a pesar que como medida cautelar no tiene una funcin preventiva, protectora y resocializadora ni mucho menos persigue fines de curacin, tutela y rehabilitacin. Los defensores del uso generalizado de la prisin preventiva utilizan la siguiente lgica: primero lo encierro y despus lo excarcelo, lo que es un contrasentido pues si despus lo voy
1 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofa del Derecho, 2da edicin, Mxico, Editorial Castillo Hermanos, 2000 2 Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Ob.cit. 3 Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelacin y la eximisin de prisin. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminologa. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87
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a soltar, Para qu lo encarcelo? Eso no tiene mayor sentido. Tiene sentido en todo caso, dictar la prisin preventiva si la voy a hacer efectiva (sentencia) pero no lo dictar dicha medida a gran nmero de inculpados y despus soltarlo (pena suspendida, absuelto etc). Este es el absurdo. Dada la existencia en nuestro medio de gran cantidad de presos sin condena que hacinan los penales, en condicin de presos preventivos, es que vamos a analizar la pretendida justificacin de la privacin de la libertad (prisin preventiva), desde el punto de vista del sustento filosfico. En el presente ensayo nos formulamos las siguientes preguntas: Cul es la filosofa que sustenta la privacin de la libertad? Existe justificacin para privar de la libertad a una persona? La privacin de la libertad constituye un atentado a los derechos fundamentales de la persona humana, que es sacrificada en aras de lograr un fin colectivo social de proteccin de la sociedad frente a los peligros de la delincuencia? Para lograr el bienestar de la sociedad, los criminales deben ser segregados en definitiva de ella y ser enviados a un lugar apartado en donde se devoren los unos a los otros Que las alimaas convivan con las alimaas, y los humanos con los humanos!? III. ANLISIS Y DESARROLLO La Libertad personal es un valor y un derecho fundamental dentro del sistema democrtico, de all que su nivel de proteccin constitucional y la vigencia efectiva que alcance en la actualidad resulten verdaderos test para evaluar el grado de desarrollo de las institucionales democrticas en una sociedad y la madurez de sus autoridades en el respeto a uno de los pilares bsicos del estado de derecho4, en la actualidad no se concibe que un Estado moderno no tenga como principios bsicos de su estructura jurdica, normas que declaren y tutelen los derechos de la persona humana, entre ellos de la libertad personal5. La persona humana es el fin supremo de toda la sociedad, uno de los factores indispensables para su realizacin tanto moral, tica y fsica es la libertad humana, no pudiendo establecerse o practicarse conductas dirigidas a limitar tal libertad. El ser humano llega al mundo con un conjunto de derechos esenciales, y despus del derecho a la conservacin de la existencia y de la integridad moral y fsica, el que le precede en importancia, es la libertad individual, como actividad constante que tiene el hombre para ejercer sus actividades, tanto morales como fsicas.

4 Comisin Andina de Juristas. Revista. La Constitucin de 1993 Anlisis y Comentario N 11 Per, 1ra edicin. diciembre 1995. Artculo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detencin arbitraria y habeas corpus. 5 Burgos Mario Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad Privada San Pedro. 2002

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3.1.

LA PRIVACION DE LA LIBERTAD Y LA ALARMA SOCIAL No se puede justificar la adopcin de un mandato de prisin preventiva en la alarma

social producida por el delito que se le imputa al procesado, pues la genrica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena y la prisin preventiva no puede ser considerada como una pena anticipada. Es cuestionable la argumentacin de que la sociedad puede utilizar el derecho para proteger a la sociedad a travs del uso extendido de la prisin preventiva, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, no existe sentencia condenatoria firme y al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia, pues la privacin de la libertad, siempre debe considerarse como la ltima ratio a la que se debe apelar, es decir, slo se debe privar de libertad en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual "la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general6", y tambin la interpretacin que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos Con la aplicacin excesiva de la prisin preventiva, la proporcionalidad que debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo (privado de su libertad) en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este ltimo, a quien se le impone un mayor sacrificio, recluyndolo en un establecimiento penitenciario La justificacin de esta privacin de libertad, requiere mayor anlisis, pues se debe sopesar si el inters social o colectivo es superior y preferible al inters particular del demandante (privado de su libertad). Mientras que el inters del procesado es recuperar su libertad, el de la colectividad consiste en asegurar su presencia en el proceso y llegar a la verdad de los hechos en la sentencia. A mi criterio, eliminar a una persona de la sociedad, encerrndolo en una prisin, como primera medida, cuando aun no se tiene la certeza de que cometi un delito, supuestamente para proteger a la sociedad de un posible peligro contra ella, es injustificable, pues trastoca todos los principios jurdicos en una sociedad democrtica.

6 Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional de derechos Civiles y Politicos. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm ( 30-06-2010)

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3.2.

ANLISIS DE LA JUSTIFICACIN DE LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD A LA LUZ DE TEORAS FILOSFICAS

3.2.1. Basado en la teora utilitarista y crtica legal Analizamos este problema a la luz de las Teoras Utilitaristas de Jeremy Bentham, John Langshaw Austin y Enfoques Econmicos, segn las cuales al adoptar la restriccin de la libertad se tiene que subordinar la libertad individual ante los fines colectivos de la sociedad que promueve el bienestar social, as se justificara la privacin de libertad de los inculpados para proteger a la sociedad del peligro de que ste volver a cometer delitos7. Siguiendo esta teora entendemos que la gran mayora de normas y leyes que disminuyen la libertad -por ejemplo, la medida cautelar de prisin preventiva- se justifican por razones utilitarias, porque favorecen el inters o bienestar general, puesto que si como expresa Bentham- toda ley es una infraccin a la libertad- no se priva de cosa alguna que tenga derecho a tener. A mi parecer sta no puede ser justificacin para el uso extendido de la prisin preventiva, coincido con Dworkin con que el utilitarismo se ha convertido en un obstculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legtimos si se respetan los derechos de los individuos, 3.2.2. Anlisis segn la teora de Dworkin y crtica legal Procedemos a analizar la privacin de la libertad de acuerdo a la Teora de Dworkin 8, en base a dos conceptos fundamentales: Las directrices, referidos a objetivos sociales que se deben alcanzar, pues se consideran socialmente beneficiosos, por tanto se dan a nivel de polticas pblicas de lucha contra la criminalidad implementadas por el Estado, guiado por cuestiones de seguridad. Los Principios hacen referencia a la justicia y equidad, los principios son razones para decidir en un sentido determinado, informan las normas jurdicas concretas. Al momento de decidir la privacin de libertad (prisin preventiva) de un imputado por algn delito, se debe analizar su justificacin en base a principios y directrices, de manera que si se percibe que existe un conflicto entre el bien sacrificado de libertad y la poltica de bienestar de la sociedad, es decir si existe una confrontacin del Principio de la libertad individual vs. Directriz: polticas de Bienestar de la sociedad, debemos determinar si alguno de ellos puede descender al nivel del otro, para ver cual es el que debe primar entre ambos, primero vemos si el principio de libertad individual puede descender al nivel de directriz, lo que es imposible por ser un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, segundo
7 En: Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofa del derecho. Maestra de Derecho Procesal y administracin de Justicia UCSM. 2004 8 Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. Espaa, 7ma. impresin junio 2009

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procedemos a analizar si la directriz polticas de proteccin de la sociedad puede elevarse al nivel del principio, lo que analizando el caso no es posible, dado que pueden existir otras formas de proteger a la sin necesidad de violar ningn derecho fundamental de la persona. Por tanto, este dilema se debe resolver conforme a los Principios (Libertad individual) y no a las directrices y, desterrar la costumbre de privar de libertad a procesados, presuntos inocentes en forma generalizada con fines de proteccin de la sociedad, cuando no hay justificacin alguna, por lo que una teora poltica que sostenga el carcter absoluto de la libertad individual no reconocer razn alguna para no asegurarla Esta ponderacin de la libertad como principio y la poltica de proteccin a la sociedad se grafica de la siguiente manera: DIRECTRIZ VS PRINCIPIO

Proteccin de la sociedad. Polticas de Bienestar general y seguridad ciudadana Otorga una sensacin de proteccin de la delincuencia Se puede buscar otros mecanismos de

Libertad individual, derecho fundamental en una democracia Garantiza un derecho humano en

beneficio de todos los seres humanos Violar este derecho equivale a infringir la naturaleza y dignidad de la persona. La libertad individual es un derecho y no un objetivo porque los ciudadanos tienen derecho a esa libertad como cuestin de moralidad poltica, el que no debe ser sacrificado en una democracia

proteccin ms eficaces, que no viole un derecho fundamental como la libertad personal

3.2.3. En base a la doctrina de H.L.A. Herbert Hart En base a la doctrina de Hart se parte del siguiente argumento: a un hombre se lo presume inocente mientras no se ha demostrado que es culpable y por lo tanto un sospechoso acusado tiene derecho a estar en libertad antes del proceso, independientemente que la mayora de la sociedad se beneficie o no , entonces nos preguntamos El uso excesivo de la prisin preventiva detencin preventiva contradice los principios morales que estn en la base de las doctrinas jurdicas? Yo creo que s, pues como seala Hart, el gobierno debe mostrar un mnimo de respeto incluso a los acusados y tratarlos como seres humanos y no como saldos, este principio configura la doctrina de que un hombre es inocente mientras no se demuestre que es culpable y nos ayuda a explicar porqu esta mal enviar a prisin a un hombre que espera ser procesado, sobre la base de una prediccin segn la cual podra cometer ms delitos si se lo dejara en libertad. Pues una prediccin como sta si es correcta, debe basarse
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9 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.

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en la opinin de que un individuo es miembro de una clase que tiene determinados rasgos que lo hacen ms susceptible de cometer delitos que otras clases y es injusto encarcelar a alguien sobre la base de un juicio referente a una clase, por ms exacto que ste sea, porque as se le niega su derecho a ser igualmente respetado como individuo. 3.2.4. Basado en la postura de Inmanuel Kant Al decir de KANT el mximo de los valores es la libertad individual, gracias a este cada uno puede disear su proyecto de vida, para ello es necesario gente que colabore a este fin, lo que solo es posible viviendo en sociedad, por tanto para vivir en sociedad tenemos que dominar nuestra voluntad a travs de reglas; asimismo expresa que no hay ms que un derecho nato y natural: la libertad . En el caso de los inculpados por la comisin de un delito, stos deben ser responsables de sus actos, en tanto la sociedad busca protegerse de la criminalidad y la mejor forma de hacerlo sera EVITNDOLO, es mejor evitar que combatir, entonces, Qu se debe hacer para evitar la criminalidad? Si a todos desde edades tempranas nos ensearan a no coger nada ajeno ni un alfiler, el primero que infrinja esta norma, debera ser sancionado, para lograr un efecto PREVENTIVO y evitar que esta conducta se generalice, pues si sancionamos esta falta a una regla a la primera vez, se generara un espacio no contaminado en la sociedad, con quienes podemos trabajar aislndolos del entorno y sometindolos a un programa de educacin. Pues la delincuencia nace cuando se generaliza una inconducta, ya que en un sitio donde se acostumbra a coger cosas ajenas, no afectara en nada que uno lo haga varias veces, pues acta conforma a la GENERALIDAD, entonces uno ms no importa, de esta forma se aprende la delincuencia, en un medio donde se toleran ciertas inconductas. 3.3. SOLUCIONES PLANTEADAS Ante el caso planteado no podemos asumir una postura dogmtica, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado ms en la venganza y la retribucin que en el arreglo y reparacin del dao. Debido a la gran cantidad de presos en condicin de procesados en los establecimientos penitenciarios, pareciera tanto en el sistema judicial como penitenciario que la persona no cuenta, parece que su institucionalizacin los ha llevado a degradar a los hombres y mujeres a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la crcel actan, son considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio sealado por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin, dado que lamentablemente las crceles no brindan un medio propicio para la resocializacion del preso, haciendo utpico la finalidad de la reinsercin, reeducacin y rehabilitacin del penado a la sociedad. Lo fundamental es encontrar la solucin justa e intermedia entre los derechos de la sociedad atemorizada por la comisin del delito y los de la persona imputada, cuyas garantas
10 Hernando Nieto Eduardo. Ob.cit.
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individuales se ponen en peligro. La solucin sera entonces no ordenar la prisin preventiva automticamente en todos los casos, en no transformarla en la generalidad,- en una pena, como considera Carnelutti- y reemplazarla por medidas alternativas tales como la comparecencia con o sin restricciones etc., no prolongarla innecesariamente, limitarla y facultar al Juez a reemplazarla con otras medidas cautelares. Entonces la decisin de dictar mandato de detencin debe ser la excepcin y no la regla, ya que con ella se priva de libertad a quien an es inocente, al no existir sentencia es su contra, pues es preferible tener un culpable libre que un inocente en la crcel. Por tanto planteamos que para privar de libertad al imputado, a travs de la prisin preventiva se deben cumplir TAXATIVAMENTE los requisitos legales que establece el Cdigo Procesal Penal y no el criterio discrecional del Juzgador, pues si una de las grandes razones de su aplicacin es que el imputado eluda la accin de la justicia, no es justificable su aplicacin en delitos menos graves, reprimidos con penas cortas de libertad, tampoco a personas que garanticen su permanencia y anulen el peligro de fuga, asimismo para disminuir sus efectos se debern efectuar las reformas procesales a favor de la economa y celeridad procesales que eviten las prolongadas detenciones IV. CONCLUSIONES Primera.- Ante el problema de la gran cantidad de presos sin condena que hacinan los penales, es indispensable buscar una alternativa a este sistema de justicia retributiva basado ms en la venganza y la retribucin que en el arreglo y reparacin del dao, pues pareciera que se evala la eficacia del sistema de justicia penal por la cantidad de presos que produce, y dada la gran cantidad de stos, habra que concluir que el sistema se ha mostrado eficaz, ya que ha respondido al aumento de la criminalidad elevando notoriamente su tasa encarcelamiento; posicin errada a nuestro criterio, pues incrementando las tasas de encarcelamiento el problema de la delincuencia no disminuye, muchas veces al contrario se convierte en un factor crimingeno, al recluirlos en penales que no brindan las condiciones mnimas para la rehabilitacin, llevando a degradar a estas personas mediante su encierro a ser meros objetos sobre los cuales la justicia y la crcel actan, siendo considerados irrecuperables como sujetos irremediablemente rotos, sin tomar en cuenta la dignidad inherente de toda persona humana, negando el principio sealado por KANT de nunca considerar a una persona como un medio sino siempre como un fin. Segunda.- Coincido con la tesis de Dworkin, en el sentido que el utilitarismo se ha convertido en un obstculo para el progreso moral, porque los objetivos sociales de bienestar y seguridad ciudadana solo son legtimos si se respetan los derechos de los individuos, como el derecho a la libertad, por tanto no es justificado recurrir a la aplicacin excesiva de la prisin preventiva privando a una persona de su libertad cuando se presume inocente, so pretexto de la necesidad de proteger a la sociedad, pues ninguna directriz, poltica ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a un autentico derecho constitucional fundamental como la libertad.

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Tercera.- La justificacin pretendida de privar de libertad a una persona como primera medida (uso excesivo de prisin preventiva), por prevencin a algo que podra cometer o que probablemente ha cometido para proteger a la sociedad no tiene sustento, en aras de objetivos de poltica criminal, pues la sociedad ha aceptado multitud de riesgos que hace mucho ms peligrosa la vida tales como el uso de automviles, ir a la guerra etc., los cuales incrementan enormemente la probabilidad de que los hombres sufran un dao que no podan prever. Cuarta.- La mayor violacin del derecho fundamental a la libertad se da a travs de la administracin de justicia, por la gran cantidad de procesados que se pasan meses y aos sin condena, lo que representa la ms grave intromisin que se puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo sin que exista una sentencia condenatoria, el cual es incompatible con el modelo actual de estado democrtico del Per, por tanto, se debe buscar otros mecanismos de proteccin social que no violen derechos individuales. V. 1. FUENTES BIBLIOGRAFICAS Burgos Mario Victor. Derecho Procesal Penal Peruano. Tomo I. Fondo Editorial de la facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad Privada San Pedro. 2002. 2. Chichizola, Mario I. la actividad cautelar en el proceso penal y su correlato con la excarcelacin y la eximicin de prisin. Jornadas de la Sociedad Panamericana de Criminologa. Editorial Desalma. Bs.Aires. 1986. p. 87. 3. Comisin Andina de Juristas. Revista. La Constitucin de 1993 Anlisis y Comentario N 11 Per, 1ra edicin. diciembre 1995. Artculo de Eguiguren Praeli Francisco: La libertad personal, detencin arbitraria y habeas corpus. 4. Dorantes Tamayo Luis Alfonso. Filosofa del Derecho, 2da edicin, Mxico, Editorial Castillo Hermanos, 2000. 5. Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A. Barcelona. Espaa, 7ma. impresin junio 2009. 6. Hernando Nieto Eduardo. Material de estudio Curso Filosofa del derecho. Maestra de Derecho Procesal y administracin de Justicia UCSM. 2004. 7. Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En:

http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm (30-06-2010).

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APLICACIN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GNTHER JAKOBS AL DELITO DE TERRORISMO FIGUEROA MARTINEZ, John Leonidas MAESTRISTA EN DERECHO PENAL SUMARIO: 1. Consideraciones Generales. 2. Definicin del Delito de Terrorismo. 2.1 Bien Jurdico Protegido. 3. Consecuencias del Delito de Terrorismo. 4. Derecho Penal del Enemigo de Gnther Jakobs. 4.1 El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad. 4.2 El terrorista como Autor por Conviccin. 4.3 Criterios de Gnther Jakobs con relacin al Derecho Penal del Enemigo. 5. Referencias Bibliogrficas. 1. CONSIDERACIONES GENERALES El terrorismo que aflora y adems asol ya dos dcadas en territorio peruano en los gobiernos de Belaunde, Garca y Fujimori, trajo consigo una serie de violaciones a los Derechos Fundamentales, violndose un valor supremo que es la Dignidad del ser Humano, violaciones diseminadas en sus distintos aspectos; tales como, atentados contra la vida, contra el patrimonio pblico y privado, violencia fsica, violaciones sexuales, desapariciones forzadas, secuestros, tortura; responsabilidad, que es compartida por ambos mandos, los terroristas y las fuerzas armadas, stos ltimos con la aquiescencia del Estado, siendo preciso el del Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori, a travs de una guerra sucia. Muchos afirman que sin la intervencin del ex presidente Fujimori, no se habra desterrado al terrorismo, pero se debe dejar muy en claro, que no puede ser loable y quedar en el anonimato el cmulo de personas inocentes que perdieron la vida y hermanos que cumplen condena por actos que nunca realizaron, se hizo mal en dar tanta libertad a las fuerzas armadas, tanta lagrima derramada deseosa de alcanzar justicia no pueden quedar echadas en algn rincn baldo y, a lo lejos la risa de la impunidad. Por otro lado, los actos de los terroristas no estn justificados, bajo ningn pretexto, adems, no se puede pretender aplicar doctrinas comunistas que no encasillan con la realidad de nuestros pueblos, y peor an, a travs del costo social que es la vida de los seres humanos. Bien hace en afirmar el Socilogo y Doctor en Etnologa y Antropologa Aureliano Turpo Choquehuanca1: que los clsicos del Marxismo hicieron grandes esfuerzos para sustituir la explotacin capitalista en Europa, sin embargo, equivocaron su camino ideolgico, poltico y econmico al convertirlos en dogmas de salvacin terrenal, hecho que aprision la conciencia del individuo hasta convertirlo en un fundamentalista de la violencia, para de esta manera darle validez histrica a la llamada lucha de clases que no es otra cosa que el autogenocidio en nuestros territorios.
1

TURPO CHOQUEHUANCA, Aureliano. Ideologa y Poltica Csmica Kechua, ediciones Kioshi oso tranquilo, Puno Per, p. 12.

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Siendo el delito de terrorismo una de las preocupaciones que mantuvo en intranquilidad a nuestro Estado, lo que permiti una legislacin basta sobre el particular. Hasta la fecha, las normas promulgadas desde el Decreto Legislativo 46 de 1981 (primera ley antiterrorista) superan las cuarenta. Sin embargo, nuestro Cdigo Penal, ya haba previsto la represin para estos atentados, entre los delitos contra la seguridad pblica, inspirados en el frecuente terrorismo a la bomba del anarquismo. Por su parte, los delitos contra la tranquilidad pblica, reprime la amenaza de comisin de dichos actos2, quedando como ltimo el Decreto Ley 25475. 2. DEFINICIN DEL DELITO DE TERRORISMO El delito de terrorismo se puede definir como: Una actividad planificada que, individualmente o con la cobertura de una organizacin, con reiteracin o aisladamente, y a travs, de la utilizacin de medios o la realizacin de actos destinados a crear una situacin de grave inseguridad, temor social o de alteracin de la paz pblica, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden poltico constituido3, el terrorismo puede configurar otros delitos especficos ya sea contra las personas, ya sea contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad comn, contra los poderes pblicos, contra la tranquilidad pblica y el orden constitucional o contra la administracin pblica. Sin embargo, el terrorismo puede estar incluido dentro de los delitos de intimidacin pblica, amenazas con la comisin de un delito de peligro comn, en cambio, en definicin de Jimnez de Asa, para quien el terrorismo es la corrupcin de delincuencia poltica pura4. En ese orden de ideas podemos llegar que en el delito de terrorismo prevalecen tres ideas bsicas para delimitar el terrorismo: a) los medios empleados (explosivos, estragos, homicidio, uso de la internet para la apologa), b) el resultado alcanzado (pnico, terror colectivo) y; c) finalidad poltico social. 2.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO Segn J. Bustos5: Los bienes jurdicos, por tanto, son relaciones sociales concretas. La vida, la libertad, la salud sin perjuicio de ser valores naturales, en cuanto bienes jurdicos son protegidos frente a conductas humanas, por tanto, stos bienes, son indispensables para la convivencia humana en sociedad . El comportamiento personal del hombre en sociedad no debe lesionar bienes jurdicos; ms an, debe abstenerse de realizar conductas que signifiquen
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Delitos Contra la Seguridad Pblica Delito de Terrorismo, ediciones Populares Los Andes, 1era edicin 1981, Lima Per, p. 150. 3 MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. "Reformas penales en materia de terrorismo". En Actualidad penal. N. 48, 25 al 31 de diciembre de 2000, p. 1010. 4 JIMENEZ DE ASA, Luis. Terrorismo, en la Criminalstica, T. IV, Tipogrfica Editora Argentina, 1951, p. 63. 5 BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal, volumen I. Editorial Trotta, Madrid 1997, p. 58. 6 MUOZ CONDE Francisco y HASSEMER Winfried, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1989, p. 103.

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siquiera un peligro para los bienes jurdicos. Por eso, son relaciones sociales concretas, esto es, relaciones entre personas que adquieren significacin de bien jurdico en cuanto son confirmadas por la norma. El Decreto Legislativo 25475, el bien jurdico que se expresa, recoge una aspiracin de apresar a travs de la norma una relacin social concreta y dialctica, genricamente es la seguridad pblica7 y, especficamente la tranquilidad pblica8. Teniendo al autor como enemigo del bien jurdico, segn la cual se podran combatir ya los ms tempranos signos de peligro9. Segn Bramont Arias Torres10, el bien jurdico protegido en el Delito de Terrorismo es la Tranquilidad Pblica, las Relaciones Internacionales y la Seguridad de la Sociedad y del Estado. 3. CONSECUENCIAS DEL DELITO DE TERRORISMO La Comisin de la Verdad y Reconciliacin11 determin que el conflicto armado interno vivido en el Per entre 1980 y el 2000 ha sido el de mayor duracin, el de impacto ms extenso sobre el territorio nacional y el de ms elevados costos humanos y econmicos de toda las historia republicana. El nmero de muertes que ocasion este enfrentamiento supera ampliamente las cifras de las prdidas humanas sufridas en la guerra por la independencia y la guerra con Chile los mayores conflictos en los que se ha visto involucrados nuestro pas. La CVR ha estimado que el nmero ms probable de peruanos muertos o desaparecidos en el conflicto armado interno se sita alrededor de las 69 mil personas12. Con esta metodologa estadstica, la CVR ha estimado que 26,259 personas murieron o desaparecieron a consecuencia del conflicto armado interno en el departamento de Ayacucho entre 1980 y 2000. Si la proporcin de vctimas calculadas para Ayacucho respecto de su poblacin en 1993 hubiera sido la misma en todo el pas, el conflicto armado interno habra causado cerca de 1.2 millones de vctimas fatales en todo el Per, de las cuales aproximadamente 340 mil habran ocurrido en la ciudad de Lima Metropolitana, el equivalente a la proyeccin al ao 2000 de la poblacin total de los distritos limeos de San Isidro, Miraflores, San Borja y La Molina.
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Se entiende por, Seguridad Pblica, como una razonable esperanza de no ser vctima de agresiones, lleva inscrito un elemento espiritual, relativo al sosiego de amplios sectores de la poblacin. 8 Se entiende por, Tranquilidad Pblica, como el cotidiano acontecer sin sobresalto, la pacfica coexistencia social. 9 JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la Lesin de un Bien Jurdico estudios de Derecho Penal", UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, p. 295. 10 BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial San Marcos, 4ta edicin, Lima Per, p. 558. 11 Versin Abreviada del Informe Final de La Comisin de la Verdad y Reconciliacin en el Per, 1era edicin 2004, Lima Per. 12 El nmero calculado es 69,280 vctimas fatales, en un intervalo de confianza al 95%, cuyos lmites, inferior y superior son 61,007 y 77,552 personas respectivamente.

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La causa inmediata y fundamental del desencadenamiento del conflicto armado interno fue la decisin del Partido Comunista del Per Sendero Luminoso (PCP- SL) de iniciar una guerra popular contra el Estado Peruano. Esta decisin se torn en un momento en el cual, luego de doce aos de dictadura militar, la sociedad peruana iniciaba una transicin democrtica ampliamente respaldada por la ciudadana y por los principales movimientos y partidos polticos nacionales. El PCP SL, quien provoc el mayor nmero de vctimas fatales, sobre todo en la poblacin civil. De acuerdo con los testimonios recibidos, el 54% de las vctimas fatales reportadas por CVR fuero causadas por Sendero. La estrategia de esta agrupacin implico en uso sistemtico y masivo de mtodos de extrema violencia y terror, y desconoci deliberadamente las normas bsicas de la guerra y los principios de los derechos humanos. Pues, as la CVR ha constatado que, paradjicamente, las etapas ms intensas del conflicto, en las cuales murieron la mayora de las vctimas y en las que los agentes del Estado cometieron la mayor cantidad de violaciones de derechos humanos, corresponde a periodos en los que el pas estaba gobernado por regmenes civiles electos democrticamente, de lo que puede colegirse es, que este tipo de terrorismo genera la contrapartida: el terrorismo de Estado, el secuestro, la desaparicin de personas, ejecuciones extrajudiciales y la tortura, son los medios que emplea el control social ms radical: fuerzas polticas y militares13. El Estado no tuvo capacidad para contener el avance de la subversin armada, que se expandi en pocos aos a casi todo el pas. Los gobernantes civiles aceptaron la militarizacin del conflicto y, abandonando sus fueros, dejaron la conduccin de la lucha contrasubversiva en manos de las Fuerzas Armadas. Los agentes del Estado fuerzas armadas y polica-, los comits de autodefensa y los grupos paramilitares son responsables de 37% de los muertos y desaparecidos reportados a la CVR. De este porcentaje de vctimas, los miembros de las fuerzas armadas son responsables de poco ms de los tres cuartos de los casos. Es necesario hacer mencin que los estragos que se ocasionaron an quedan como huellas imborrables y, que siguen latentes, por ejemplo en el Departamento de Ayacucho, a travs de las investigaciones hecha por la ex alumna de la UCSM se ha demostrado que producto del terrorismo se ha originado el Estrs Postraumtico en Vctimas del Conflicto Armado Interno14. De lo que se colige que quedan secuelas de los atentados terroristas y por parte de las fuerzas armadas.

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PEA CABRERA, Ral. Traicin a la Patria y Arrepentimiento Terrorista, editora jurdica Grijley, 1era edicin 1994, Lima Per, p. 53. 14 RAMIREZ MARTINEZ, Carol. Estrs Postraumtico en Vctimas del Conflicto Armado Interno, Tesis presentado para la obtencin de Licenciadas en Psicologa, UCSM, 2007.

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4.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DE GNTER JAKOBS La esencia de este concepto de Derecho Penal del Enemigo est, entonces, en que

constituye, una reaccin de combate del ordenamiento jurdico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan slo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con ste instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos . El concepto de Derecho Penal del Enemigo fue introducido en el debate por Gnther Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante ms amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad econmica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurdicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relacin al hecho cometido. Y en tercer lugar, existe una flexibilizacin de ciertas garantas del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distincin entre un Derecho Penal del Ciudadano (Brgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros16. Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Pennsula Ibrica, ms precisamente en Espaa, la construccin de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atencin de la doctrina. La observacin sobre los aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aqu corresponde mantener los principios, las garantas procesales y las reglas de imputacin clsicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sancin, bien puede producirse una flexibilizacin proporcional de los principios y reglas de imputacin tradicionales. La tercera velocidad es la que aqu interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se
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JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del Enemigo, ediciones Civitas, 1era edicin 2003, Madrid Espaa, p. 86. 16 MARN FRAGA, Facundo Derecho Penal del Enemigo publicado en La Ley Sup Act 15 de febrero de 2005, p. 2

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produce la flexibilizacin mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo bsico con el derecho penal del enemigo. Ahora bien, esta herramienta deber ceirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenmenos de especial gravedad. La aplicacin de esta tercera velocidad debera poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminacin con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabra admitir que ste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisin con reserva y ceida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cmoda una lgica de emergencia permanente o perpetua. Lo recin apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminologa de Jakobs) ir estabilizndose y ganar terreno17. 4.1. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD Esta caracterstica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Poltico Criminal de Corte Autoritario, entendiendo por este aquel que posee como principal caracterstica subordinar completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la poltica criminal, prcticamente, no tiene lmites18. As, una Poltica Criminal que no establece sus propios lmites es necesariamente autoritaria. El Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus bases: la Penolgicas, Criminolgicas y Dogmticas en las cuales se sustenta su construccin. Empezando por las Teoras de la Fundamentacin Pena o la Penologa, la Teora de la Pena en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la Teora de la Prevencin General Positiva o Prevencin Integracin, enunciada por Gnther Jakobs. El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. As la Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto estado anmico que podra llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de terrorismo.
17

SILVA SANCHEZ, Jess. "La Expansin del Derecho Penal", Ed. Civitas, Madrid, 2001. p. 163 y sgts. El profesor cataln advierte que un derecho penal de tercera velocidad existe ya en lo que hace al Derecho Penal Socio-econmico, respecto del que propone su reconduccin a la primera o bien a la segunda velocidad. 18 BINDER Alberto M Poltica Criminal de la formulacin a la praxis Editorial AD-HOC buenos Aires 1997 p. 35.

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Tony Blair, escriba que si queremos garantizar nuestro estilo de vida, no queda otra alternativa que pelear por ella. Esto significa defender nuestro valores, no slo en nuestros propios pases sino en el mundo entero19 4.2. EL TERRORISTA COMO AUTOR POR CONVICCIN El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano o Autor por Conviccin, parte a nivel Penolgico de postulados tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Aboliciosnimo Penal, entendiendo por tales a por una postura Agnstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado a Zaffaroni a aquella que parte de la concepcin que en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solucin de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayora de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder
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y entendiendo que el modelo

punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos, pues cuando da prisin no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definicin excluye la victima. Entendiendo por Autor por Conviccin, aquel autor que no se encuentra en un conflicto de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisin. Acta por pura conviccin, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligacin perentoria derivada de la vivencia interna resultante de la contradiccin entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo motivos polticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar21. Esta categora que resultaba ser univoca aparece por primera vez subclasificada por el autor alemn Gnther Jakobs quien distingue entre Autor por Conviccin Blando y Autor por Conviccin Duro. As el autor define al Autor por Conviccin Blando como aquellos que cometen delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor segn su parecer . Son ejemplos de Autor por Conviccin Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para la caza mayor son errneos desde el punto de vista ecolgico, o el mdico que considera superada cualquier reglamentacin de la intervencin del embarazo.
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19

GARZON VALLEJO, Ivn. Comunismo al Terrorismo, Contencin en el Mundo de la Posguerra Fra, Universidad Catlica San Pablo, 1era edicin, impreso en LETTERA GRFICA SAC., Arequipa, 2008. P. 112 y 113. 20 ZAFFARONI EUGENIO Ral -ALAGIA ALEJANDRO-SLOKAR Alejandro. Derecho Penal Parte General Edirial Ediar Buenos Aires 2000 p. 35. 21 HIRSCH HANS JOACHIM Derecho Penal Obras Completas Libro Homenaje Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni Buenos Aires 2000 Pg 197. 22 JAKOBS GNTHER Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Editorial Marcial Pons, Madrid Pg. 699.

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Por el contrario, en el Autor por Conviccin Duro (Autores por Motivos de Conciencia o, mejor, Autores en Conflicto - Konfliktter). El conflicto entre conviccin y Derecho es irresoluble, sino hace caso a su conviccin daa a su persona , dentro de los autores por conviccin se encuentran los terroristas. Sin embargo en los Autores por Conviccin Duro, como ya se ha mencionado, el no obrar conforme a sus parmetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, as lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiesto que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergenza que siente el convenido, ello sera consecuencia de una neurosis compulsiva . Por su parte el Tribunal Constitucional Alemn defini al Autor por Conviccin como toda decisin tica sera, es decir orientada a las categoras de lo bueno y lo malo...que el individuo experimenta internamente en una determinada situacin como forzosa e incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podra actuar en contra de ella sin un grave conflicto de conciencia. Respecto de los efectos o consecuencias dogmticas del actuar del Autor por Conviccin, puede mencionarse que Eugenio Ral Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensin, as postula que son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigrsele la comprensin de la misma, es decir su introyeccin o internalizacin como parte de su equipo valorativo. En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferente o incompatibles25. Mientras que para Jakobs solo cabra exculpar al Autor por Conviccin cuando dicha situacin no ocasione ningn perjuicio al ordenamiento jurdico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por el nombrado autor alemn en cuanto an cuando es evidente que toda persona, solo puede gobernar su conviccin dentro de un marco estrecho existen muy pocas posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurdico, al margen del autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formacin de identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho26. As tambin, no percibe al Terrorista no como un Enemigo del consenso social, sino como un Autor por Conviccin o Autor por Contracultura dentro de una sociedad del disenso.
24 23

23 24

JAKOBS GNTHER. ob. cit. P. 699 700. Ibidem. 25 ZAFFARONI EUGENIO Ral ALAGIA Alejandro SLOKAR, Alejandro Derecho Penal - Parte General 2da Edicin, Editorial Ediar Buenos Aires 2002 Pg 736-737. 26 JAKOBS Gnther. Op. Cit., p. 701-702.

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Dado que, al Autor por Conviccin no es equiparado con un Enemigo, dentro del Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmtico y procesal se le respetan sus garantas como a cualquier otro ciudadano y ser humano. As quien comete un Acto de Terrorismo, no es un Enemigo sino un Autor con Conviccin un Autor por Contracultura a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas antes de recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penolgico retroalimentara el conflicto. Muy probablemente por que el fenmeno terrorista sea un fenmeno de tal magnitud que requiera una percepcin interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama de la ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal de darle solucin por si sola. 4.3. CRITERIOS DE GNTHER JAKOBS CON RELACIN AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO La doctrina del Derecho Penal del Enemigo, se puede tomar como una alternativa, siempre y cuando se respeten ciertos parmetros los cuales no pueden ser vulnerados, lo contrario nos llevara a pensar a una incorrecta aplicacin de sta doctrina. a) Con relacin a los Derechos Humanos: El enemigo slo pierde ciertos Derechos Fundamentales, como puede ser el Derecho a la Libertad de Movimiento, pero que eso no significa que pierda todos los derechos ni que los derechos que pierda los pierde en toda su intensidad. b) Derechos que se pueden restringir: si nos enmarcamos dentro de un Estado Civilizado, no se podra hablar de una privacin de la vida, pues dicha conducta contraviene a la moral27. Opinin dismil tienen los intelectuales norteamericanos, como son Fukuyama, Huntington, Glendon, Walser, Novak, Yankelovich, Weigel, entre otros, sealan: La razn y la cuidadosa reflexin moral tambin nos ensean que hay tiempos en los que la primera respuesta ante el mal, y la ms importante, es detenerlo. Hay veces en que hacer la guerra no slo est moralmente permitido sino que es moralmente necesario como respuesta a actos de ominosa violencia, odio e injusticia. c) El sujeto peligroso es detenido privndosele su libertad. El Derecho Penal del Enemigo es una forma especial de la legtima defensa, principio que es aceptado por todos. Cuando un sujeto agrede a otro, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso matando al que lo agredi y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos.

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La ONU, ninguna guerra entendiendo por guerra el uso desregulado de la fuerza- es moralmente justiciable sobre la base de las iustae causae belli pues la cuestin ha sido superada por el hecho de que la guerra ha sido prohibida por el derecho. Este es precisamente el argumento de Luigi Ferrajoli (2003, p. 215), para quien tambin es verdad lo contrario, es decir, que la guerra ha sido prohibida porque se ha hecho inaceptable moralmente.

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d)

La doctrina de Jakobs es aplicable a la represin del terrorismo, la criminalidad organizada, trfico de drogas y determinados delitos sexuales. Los legisladores reaccionan con mayor dureza ante los sujetos ms peligrosos.

e)

El Derecho Penal del Enemigo debe respetar un debido proceso, que se respete garantas como el derecho a la defensa o ser juzgados por un juez independiente.

5. 1.

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CREACIN DE UN DERECHO COMUNITARIO ECONMICO EN AMRICA DEL SUR SNCHEZ CATERIANO, ngela Mara MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA INTRODUCCIN El tema es algo complejo, y quizs un estudio pormenorizado del mismo demande muchos meses y hasta quiz aos de estudio, pero me permito partir de la premisa que as como existe globalizacin en las reas econmica y social, del mismo modo es menester hablar de una globalizacin en la legislacin, a partir de la cual se puede hablar de una legislacin econmica global. Por los rasgos culturales de Amrica del Sur se podra decir que es complicado y casi imposible llegar a unificar la legislacin de todos y cada uno de los pases que la conforman; pero debemos recordar que existen ciertos derechos primordiales que rigen cada una de estas naciones, los mismos que guardan un punto de coincidencia y es desde all de donde podemos empezar a entrelazar las legislaciones, comenzando principalmente por el Derecho Constitucional que rige cada uno de estos ordenamientos legales, el presente artculo est particularmente dirigido a dar algunas pautas generales respecto al Derecho Comunitario; es por ello que en el desarrollo de esta lneas intentare puntualizar algunos alcances que espero puedan ayudar en algo a comprender un poco ms la unificacin de los pases Sudamericanos en este aspecto y de ser posible nos permitan llegar a conclusiones valederas, que nos lleven a tener una visin ms amplia y una perspectiva ms optimista respecto a un tema que para muchos resulta ser casi imposible de efectivizar, por no decir un tema casi absurdo, todo esto en aras de establecer las bases para la creacin de una comunidad en la cual, bajo un esquema de beneficios compartidos resulten favorecidos los integrantes que conforman dicho contexto integrado. Para empezar en mi opinin es menester entender los principios fundamentales que rigen el Derecho Comunitario Europeo; el mismo que tendr como ejemplo para el anlisis que realizare a lo largo de estas pginas, siendo este el primer tema que tratare en el presente artculo, en segundo lugar hablare de la aplicacin del Derecho Comunitario en la Economa, en tercer lugar, me permitir hacer un anlisis de algunos de dichos principios que no se aplican en el MERCOSUR, que es un acuerdo ya existente entre algunos de los pases de Amrica del Sur y que de aplicarse podran ser las directrices para encaminar la consolidacin de un Derecho Comunitario en Amrica del Sur, para finalmente proceder a indicar algunas conclusiones al respecto.

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I.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Antes de entrar directamente a hablar sobre los principios del Derecho Comunitario

Europeo comenzare por hablar sobre los principios fundamentales que rigen la Unin Europea: como bien lo indica el Dr. Klaus-Dieter Borchardt, en su obra El ABC del Derecho comunitario: la construccin de una Europa Unida se fundamenta en unos principios elementales con los que los Estados miembros se sienten comprometidos y cuya aplicacin se confa a las instituciones de la Comunidad Europea. Dichos principios son en total siete y a continuacin proceder a explicar cada uno de ellos de manera resumida y resaltar la importancia que tiene cada uno de ellos en el desarrollo del Derecho Comunitario, a manera de crtica respecto de cada uno de ellos, aspectos que debemos de tener en cuenta para el anlisis posterior que realizare respecto a la creacin del Derecho Comunitario Econmico en Amrica del Sur. 1. LA UNIN EUROPEA COMO GARANTE DE LA PAZ Los ms de cuarenta aos de paz que mantiene la Unin Europea es la prueba viviente de que con la creacin de la misma se ha establecido un orden europeo que hace imposible toda guerra entre los pases miembros. La base primordial de la unificacin europea ha sido el deseo de paz, por lo que poltica europea es sinnimo de poltica de paz. Es evidente que esta caracterstica comn que uni en algn momento todas las naciones que actualmente conforman la Unin Europea puede ser un punto de partida clave para el tema que nos ocupa, ya que al mantenerse una cultura de paz entre las naciones sudamericanas estaramos enrumbados a buen puerto; una paz en todos los sentidos pero entendida principalmente como un estado de quietud y tranquilidad o dicho de otras manera la ausencia de inquietud, violencia o guerra entre todas y cada una de estas naciones. 2. UNIDAD E IGUALDAD En relacin a la unidad, muchos opinan que esta es la directriz que mantiene y asegura un futuro de paz mundial, prosperidad econmica y bienestar social, ya que solamente en la medida en que los Estados Europeos progresen en el camino que conduce a la unidad podrn resolverse los problemas actuales. A raz de la globalizacin hace ya bastante tiempo que el desempleo, el crecimiento insuficiente y los problemas ambientales dejaron de ser problemas que pueden resolverse solamente de manera interna dentro de cada nacin. Sin esta unidad interna la Unin Europea no podra afirmar su independencia poltica y econmica frente al resto del mundo. La importancia primordial aqu es que la unidad existente marca la independencia que puede llegar a tener un conjunto de naciones respecto al resto del mundo, trayendo consigo dos grandes resultados como son la gran influencia que puede tener este

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conglomerado de naciones en la escena internacional as como el protagonismo en la poltica mundial. Respecto a la igualdad es el ncleo central de la unidad, ya que ningn ciudadano que forma parte de la Comunidad Europea; segn este principio, debe verse discriminado a causa de su nacionalidad. En este sentido en la Unin Europea se lucha contra las diferencias de trato por motivos de sexo, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual; es decir, todos los ciudadanos que forman la comunidad son iguales ante la ley, entendindose que ningn ciudadano tiene primaca sobre otro y que las diferencias de cualquier ndole, llmese diferencias de orden natural, extensin, nmero de habitantes o diferentes estructuras, debe ser resueltos en base a la igualdad. Es real la importancia que tiene este principio y es tambin cierto que existen ciertas barreras que se crean los pases Sudamericanos para poder poner en prctica este principio, pero es igualmente claro que con una poltica y cultura orientada a este fin todo se puede lograr, principalmente dejando de lado en viras a este fin comn muchos intereses egostas que pudieran existir. 3. LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES

Este principio es el que resume a los tres principios anteriores, ya que en la Unin Europea es factible observar la creacin de un espacio geogrfico que rene actualmente a quince Estados miembros y que la mismo tiempo garantiza la libertad de circulacin a travs de las fronteras de estas naciones, es decir la libre circulacin de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libertad de prestacin de servicios, la libre circulacin de mercancas y la libre circulacin de capitales. Como se puede apreciar dentro de este contexto existe una apertura de mercados, cuyo resultado es la obtencin de beneficios tanto para los empresarios, como para los trabajadores y consumidores, un poco tratando de trasladar la figura al mbito de los pases sudamericanos esta apertura traera consigo muchos beneficios; como es notable para cada unos de los agentes de la economa, lo que redundara en una economa mas consolidada en este sector en particular. 4. LA SOLIDARIDAD Este principio no es ms que el reparto equitativo y uniforme de los beneficios y cargas entre los miembros de esta Comunidad de Naciones, ya que el uso indiscriminado y desmedido de la libertad estar direccionado siempre en detrimento de los dems, he ah donde radica la importancia de este principio ya que la existencia de libertad debe llevar de la mano una manifiesta solidaridad, siendo esta ultima uno de los principios bsicos de la concepcin cristiana de la organizacin social y poltica.

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5.

EL RESPETO DE LA IDENTIDAD NACIONAL La Unin Europea extrae su fortaleza moral de la variedad de peculiaridades e

identidades nacionales, fortaleza que utiliza en el bienestar de toda la comunidad; este principio se halla contenido en el apartado 3 del articulo 6 del Tratado de la Unin Europea por medio del cual la misma respetara la identidad nacional de todos y cada uno de sus estados miembros. He aqu un punto de partida que puede ser muy discutido al realizar una comparacin con la posible creacin de un Derecho Comunitario Sudamericano, esto en vista de la variedad de culturas existentes en dichas naciones, ya que la sola posibilidad de creacin de un Derecho Comunitario nos llevara a pensar que todas esta identidades de alguna manera podran verse sojuzgadas, pero este a mi parecer es ms que todo un mito o temor que debera de desecharse en aras de un bienestar comunitario en todo el sentido de la palabra. 6. EL DESEO DE SEGURIDAD Todo los principios antes mencionados dependen en primera instancia de la seguridad, como ya lo he manifestado lneas arriba. Ya que en el acontecer actual la seguridad se convierte en una necesidad indispensable a ser cubierta, seguridad dirigida a todos los aspecto de la vida social, tanto con respecto a los trabajadores, consumidores y empresarios, como a las seguridad social de todos los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo de esta manera una necesidad que la Comunidad Europea tiene el deber de cubrir. 7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNION EUROPEA Los derechos y libertades fundamentales son parte integrante de los sistemas constitucionales de la mayora de los piases civilizados, como son los pases miembros de la Unin Europea, siendo que se basan en la tutela del derecho y el respeto de la dignidad, la libertad y posibilidades de desarrollo del individuo, esto desde las declaraciones sobre los derechos humanos y de los ciudadanos del siglo XVIII. Del mismo modo existen innumerables tratados internacionales que protegen los derechos humanos, pero al realizar una revisin de los tratados comunitarios no se encontraran disposiciones explicitas sobre las libertades y derechos individuales de los ciudadanos que conforman la comunidad, siendo que el ordenamiento comunitario en lo que respecta a derechos fundamentales se formo en base a una constante jurisprudencia, la misma que origino los principios que rigen el derecho comunitario en Europa. Habiendo realizado una expiacin de los principios fundamentales que rigen la Unin Europea recin me es posible hablar sobre los principios bsicos que rigen el Derecho Comunitario Europeo, los mismos que serian de aplicacin para el tema principal que nos ocupa en el presente artculo, a saber son:

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La atribucin del ejercicio de competencias a organismos supranacionales, cada estado en ejercicio de su soberana es quien atribuye el ejercicio de determinadas competencias a un organismo supranacional, siendo una de ellas las facultades legislativas, como pueden ser por ejemplo las normas dictadas por los rganos de creacin normativa de la comunidad. Dentro del tema que nos ocupa; al hacer una comparacin en paralelo al respecto, es

preciso mencionar que ya existe la atribucin del ejercicio de competencias a organismos supranacionales por parte de algunos de los pases sudamericanos. Como son por ejemplo las normas que expiden los rganos rectores de la Comunidad Andina, para lo cual es menester hacer una diferenciacin entre fuentes originarias y fuentes derivadas del Derecho Comunitario Andino, las primeras son como su nombre lo indica claramente los tratados y convenios

fundacionales de la Comunidad; y las segundas son las decisiones emitidas por la Comisin de la Comunidad Andina y el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las resoluciones emitidas por la Secretaria de la Comunidad Andina. La aplicacin inmediata y el efecto directo de las normas que emanan de dichos organismos, la incondicionalidad de la normar comunitaria es el elemento clave de la aplicacin inmediata de la misma. El sustento legal a este principio de aplicacin inmediata ya existe en el Derecho Comunitario Andino y se encuentra contemplado en el Art. 3 del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creacin del Tribunal Andino de Justicia, el mismo que precisa: Las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisin y las resoluciones de la Secretaria General sern directamente aplicables a los pases miembros a partir de la fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial de Acuerdos, a menos que las mismas sealen una fecha posterior. El efecto directo consiste en que las normas comunitarias pueden crear derechos y obligaciones para los particulares, y no solamente para los estados miembros del bloque. La preeminencia de dichas normas sobre el ordenamiento jurdico interno de cada uno de los estados que conforman el esquema integracionista, las normas comunitarias se imponen a las normas internas de los estados miembros, sin importar la jerarqua de las mismas ni la fecha de su vigencia, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria, esto no significa de ninguna manera que una norma comunitaria derogue una norma nacional, solamente que en caso de existir conflicto entre ambas prevalecer la norma comunitaria en vista de que estamos en presencia de dos ordenamientos jurdicos distintos, autnomos e independientes.

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En el caso que nos ocupa esto implica la obligacin por parte de los estados miembros de tomar las medidas necesarias que garantice el cumplimiento del ordenamiento jurdico andino y evitar posible obstculos para el mismo. Los principios generales del Derecho comunitario, al crearse como una manifestacin de las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy da normas de Derecho originario. Normas no escritas, pero normas del mximo rango en el Derecho de la Unin Europea. Siendo estas normas un parmetro de enjuiciamiento de las normas de Derecho comunitario derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones (en la Unin Europea) y Decisiones y Resoluciones (En la Comunidad Andina). Y al mismo tiempo, son normas que gozan de primaca frente a los ordenamientos nacionales. Y se podra llegar a afirmar que los principios generales del Derecho comunitario son una fuente de carcter casi constitucional, con una fuerza normativa pareja a la de los Tratados constitutivos. Cabe tambin mencionar al respecto que las Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999 contiene estos principios que son fundamentales que para el correcto desenvolvimiento de un Derecho Comunitario, demostrando un gran avance en esta materia, situacin que no se ha dado en ninguno de los pases sudamericanos, a excepcin de las Constitucin de Argentina que establece de manera somera el ltimo de los principios antes mencionados. II. APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA ECONOMA Los sistemas de integracin econmica, requieren para ser operativos en la sociedad, garantizar el cumplimiento de los tres principios anteriormente sealados. La aplicacin del Derecho Comunitario salta claramente a la luz: tomando como ejemplo el Derecho Comunitario de la Unin Europea para realizar el anlisis correspondiente, podemos observar que el mismo permite mayores opciones de eleccin para los empresarios tanto como a los productos que van a vender como a los insumos que va a adquirir, asimismo proporciona mayores ventajas para los consumidora por la mayor variedad de productos a consumir, lo que va unido a la variedad de precios a escoger, y finalmente tambin mayores ventajas para los trabajadores los mismos que pueden desplazarse de un estado a otro en busca de empleo, de acuerdo a sus necesidades y sin limitacin alguna. Del mismo modo es menester tener presente en este aspecto que al existir una libertad en todos los aspectos; que es uno de los principios que rige a la Unin Europea, se va a dar libre circulacin de bienes y servicios, as como una libre circulacin de capitales y trabajadores, factores estos que contribuiran a la apertura de condiciones de mercado en este bloque de pases, situacin que redundara en la mejora sustancial de todos y cada unos de los pases de este bloque, as como de los mismos en forma global.

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III.

PRINCIPIOS DEL DERECHO COMUNITARIO QUE NO SE APLICAN EN EL MERCOSUR El proceso de integracin de los pases andinos se inicia en el ao 1969 con la creacin

del Grupo Andino, a partir del ao 1997 la Comunidad Andina de Naciones; bloque de integracin econmica, social y poltica conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per, y Venezuela cuyos objetivos son promover el desarrollo equilibrado y armnico de sus pases miembros, con miras a lograr un mejoramiento en el nivel de vida de sus habitantes. (Como es de conocimiento general el 22 de abril de 2006 Venezuela oficialmente denunci el Acuerdo de Cartagena, formalizando con ello su retiro de la Comunidad Andina). Posteriormente MERCOSUR o Mercado Comn del Sur, es un acuerdo de integracin econmica y entendimiento poltico que naci con la firma del Tratado de Asuncin en 1991 entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Como podemos apreciar no existe una unin total e integrada por parte de todos los pases sudamericanos, pero con una mentalidad positiva es posible encaminar pasos tendientes a que dicha unin total se haga efectiva, es cierto que demandara mucho tiempo y esfuerzo pero con personas que quieran poner en marcha este proyecto se ha de poder realizar. En el presente punto hablare de dos principios fundamentales del Derecho Comunitario que no se aplican y no se encuentran reconocidos por ninguna de las normas del MERCOSUR, en primer lugar el principio de primaca del Derecho Comunitario sobre las normas nacionales y en segundo lugar el principio de operatividad, principios que de ser aplicables en este bloque de pases encaminaran a la creacin de un Derecho Comunitario entre ambas, y que de por si constituira un gran paso para la consolidacin de un Derecho Comunitario entre estos. Con respecto al primero en el Derecho Comunitario del MERCOSUR, este tema no est resuelto. No existe en los tratados normas que declaren la primaca del derecho de este conglomerado sobre el ordenamiento jurdico de sus miembros. Siendo que la nica norma que contiene una disposicin en este sentido es el Art. 75 inc. 24 de la Constitucin Argentina, la misma que en su primer prrafo establece como una de las atribuciones del Congreso: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdicciones a organizaciones supranacionales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respete el orden

democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a la leyes. Por lo que las normas dictadas por los organismos supranacionales gozan de primaca solamente sobre las leyes ordinarias, mas no alcanzan a su Constitucin. Un tema que no se ha planteado aun en la jurisprudencia de los tribunales de los pases miembros es la relacin entre la Constitucin y el derecho del MERCOSUR. Siendo que

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agrava ms a un la problemtica al respecto es la inexistencia de un Tribunal Comunitario, el mismo que se encargara de interpretar de manera uniforme la norma comunitaria. Este es un tema que se debe tener muy en cuenta para de esta manera posibilitar la consolidacin del Derecho Comunitario; al menos en este bloque de naciones, ya que por algo se empieza y este sera un gran paso y muy necesario. Con respecto al segundo principio; la operatividad, el mismo que est compuesto de tres caracteres: la aplicacin es inmediata, directa y corresponde asimismo a los jueces nacionales. En el caso de MERCOSUR, no existe aplicacin inmediata, directa y por los jueces nacionales de las normas de derecho comunitario, la interpretacin en conjunto de los Art. 9, 15 y 20 del Protocolo de Ouro Preto, parecera indicar que las normas emanadas por los rganos comunitarios de este bloque son obligatorias para los estados miembros, pero no resultan obligatorias para las personas, naturales y jurdicas, de estos pases, lo cual priva al derecho del MERCOSUR de una de las principales caractersticas del Derecho Comunitario. Este es un tema como el anterior, que seria uno de los pasos clave en aras de encaminar la Creacin de un verdadero Derecho Comunitario Econmico en Amrica del Sur, en todo el sentido de la palabra. CONCLUSIN En Europa la incorporacin del ordenamiento comunitario en los Derechos de los Estados miembros ha contribuido a que, entre los juristas europeos, sea ms lo que los une que lo que los separa. Los principios comunitarios han desempeado un papel primordial en la consecucin de este resultado, dando un mayor valor a los puntos comunes entre los ordenamientos nacionales, pero sin desvirtuar la identidad y los caracteres propios de las normas esenciales de los sistemas jurdicos de cada Estado. BIBLIOGRAFA PREZ NAVARRO, Luis Emiro. Los Principios Bsicos del Derecho Comunitario en las Constituciones Venezolanas de 1961 y 1999, en: Aldea Mundo, Ao 5, N. 9 may. oct. 2000 citado el 17 de mayo 2006. Disponible en la World Wide Web:

http://www.comunidadandina.org/bda/docs/VE-INT-0008.pdf. DIETER BOARCHRDT, Klaus. El ABC del Derecho Comunitario. EuroLex, 2003 citado el 17 de mayo 2006, Disponible en la World Wide Web : http://europa.eu.int/eurlex/es/about/abc/index.html. NOVAK TALAVERA, Fabin. La Comunidad Andina y su Ordenamiento Jurdico, en: Derecho Comunitario Andino. Lima: PUCP. Fondo Editorial: IDEI, 2003.

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ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA: UNA VIEJA TESITURA ORDEZ CHOQUE, Luis Alberto MAESTRISTA EN DERECHO PENAL RESUMEN El presente trabajo es una travesa por el pensamiento humano para desmitificar al Derecho y reducirlo a sus aristas pragmticas y teleolgicas. Est lleno de reflexiones filosficas, literarias, sociales, ticas que demuestran que el Derecho no slo es norma y ley, sino que esencialmente el Derecho es bsqueda de justicia. El Derecho y la justicia han sido una vieja tesitura en la filosofa de los tiempos y ms all de los conceptos ampulosos, ms all de las discusiones soporferas, el Derecho es como deca Ulpiano: El arte de los justo y de lo injusto. PALABRAS CLAVE Filosofa del Derecho, Justicia, Norma, literatura, poltica. INTRODUCCIN Qu es el Derecho? Es una pregunta obligatoria al abordar un tema tan frondoso y reflexivo. Para que sirve el Derecho? Es una pregunta ms profunda todava, talvez esta palabra llena de acepciones jurdicas, filosficas, tcnicas, sustantivas, humanas y pragmticas siempre ha sido el punto de partida para llegar a nuestro concepto de justicia. Pero atiborremos esta cuartilla con ms dudas cartesianas: Qu es una norma?, Para qu sirve una norma?, Es lo mismo norma y ley? Qu es la justicia? Como principio del Derecho e inspirador del mismo como disciplina humana. Cules son los principios en que se basan nuestro ordenamiento jurdico?, Toda norma es justa?, Todo dilema de justicia debe plasmarse en una norma?, Cul es la funcin del Derecho? El presente trabajo pretende desmenuzar la complejidad de las ciencias jurdicas a sus aristas pragmticas y teleolgicas, Qu es primero: la norma o la justicia?, Hay legitimidad en la aplicacin o interpretacin de una norma, cuando esta conlleva un desenlace injusto?, El Derecho solo requiere una reflexin jurdica, tcnica y cientfica o tambin una profunda cavilacin sociolgica, filosfica y tica? El Derecho es como la sombra, est siempre unos pasos detrs del hombre. El Derecho esta al servicio del hombre, al servicio de sus intereses. A travs de estas lneas lanzadas a los ocanos del tiempo pretendo enfatizar que el Derecho es esencialmente sentido y prctica de justicia y que todo el conocimiento jurdico es infrtil sin esa pasin de vida llamada justicia.

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EL DERECHO: QU Y PARA QU? Definitivamente la ilustracin fue el gran despertar de una humanidad aletargada. Para explicar el qu y el para qu del derecho es menester presentar el genial trabajo de dos preclaros intelectuales: Thomas Hobbes y Juan Jacobo Rousseau. Hobbes, en su celebrrimo Leviatn (1651) prescribi el paso de la doctrina del derecho natural a la teora del derecho como contrato social. Segn este filsofo ingls, en la condicin de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos. Desde el momento en que la sumisin por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. En trminos sencillos Hobbes crea que el hombre es el lobo del hombre-Homo homini lupus est- y puesto que el hombre nace perverso se necesita un Estado y por ende un Derecho para lograr la paz en sociedad. Rousseau y su contrato social parten de una premisa diferente a la de Hobbes pero ambos llegan a una misma conclusin: La necesidad del Estado y el Derecho. Para Rousseau el hombre nace libre, pero en todos lados est encadenado. Su pensamiento esgrime una dura crtica de las instituciones polticas y sociales como grandes corruptoras de la inocencia y virtudes naturales del hombre. En solo una frase para Rousseau el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe. Pero sea de una u otra forma, hay una necesidad inexorable de un poder organizado Estado- y de la expresin de su ius imperium -Derecho-. De esta manera por siglos las civilizaciones se han organizado en sociedades jerarquizadas que al llegar a la madurez esculpieron un concepto denominado Estado. El Estado es la nacin jurdicamente organizada. La nacin es la concurrencia de su gente, sus lazos histricos y su territorio. Max Weber lo define como el "monopolio sobre la violencia legtima", regulando a travs de la coaccin (violencia) y coercin (amenaza de violencia) los actos humanos. Todos nacemos libres pero al ejercitar irrefrenablemente nuestro albedro limitamos la libertad de otros, por eso, tcitamente suscribimos un contrato social (Rousseau) por el cual entregamos poder al Estado para que ste a travs del Derecho regule las relaciones entre los hombres para lograr un armona que preserve una sociedad civilizada. Existe el Derecho para que pueda existir la sociedad, pero ahora entramos en una tesitura mayor. Qu es el Derecho? Para Kant es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad. Es decir, es un sistema de condiciones donde pueden coexistir los hombres a pesar de sus diferencias llegando a un justo medio aristotlico llamado paz social. A entendimiento de Del Vecchio, el Derecho es la coordinacin objetiva de las acciones posibles

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entre varios sujetos, segn un principio tico que las determine, excluyendo todo impedimento. Ese principio tico es la piedra angular que se plasma en los Principios Generales del Derecho. Ellos son los bienes jurdicos que el Estado protege, verbigracia: Se multa a un chofer imprudente porque constantemente pone en peligro un bien jurdico llamado vida. Una definicin acadmica contempornea concibe al Derecho como el sistema de normas principios e instituciones que rigen de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien comn. Una Norma es todo aquello que regula conducta humana, desde las normas penales, las normas de cortesa, un mandamiento del declogo de Moiss o una disposicin tributaria, todas estas modifican e influyen la conducta de las personas, entre tanta variedad de normas tenemos las de observancia obligatoria y las voluntarias. Las obligatorias que son las impuestas por una sociedad organizada, usan la coaccin (violencia) y coercin (amenaza de violencia) para asegurar su cumplimiento. Cuando nuestra legislacin prescribe que al que mata otro hombre se le impondr una pena entonces usa la coercin para advertir a la sociedad que quien vulnere este bien jurdico llamado vida ser castigado con la violencia institucionalizada ejercida por el Estado (Derecho Penal), as tambin el Estado ejerce la coaccin al aplicar las penas prescritas por ley. Pero no todas las normas son penales. El Derecho regula las relaciones sociales de los individuos en mbitos comerciales, mercantiles, administrativos, econmicos, familiares, patrimoniales, etc. En cada relacin jurdica, el Estado protege los derechos de sus ciudadanos y proscribe el abuso y excesos del ejercicio de la libertad. Hoy en da est en boga la interpretacin econmica del Derecho. La propiedad privada y el desarrollo comercial de las naciones son prioridad para los estados del tercer mundo pero siempre respetando el Estado de Derecho y los derechos de los ciudadanos comunes tanto como la integridad de su medio ambiente. Pases del primer mundo han logrado un equilibrio entre Desarrollo incontenible y preservacin del medio ambiente tanto como el respeto a los derechos fundamentales de sus ciudadanos. No es cierto que el desarrollo econmico de un pas slo sea factible a costa de la mutilacin de los derechos laborares o ecolgicos, el profesor ms importante de derecho comercial italiano Giuseppe Ferri deca: En el Estado de Derecho nadie puede hacer lo quiere y como quiere, sino que todos tienen que hacer lo que es socialmente til y por medio de esa utilidad encontrar la utilidad individual. Y no lo deca un profesor de Derecho Constitucional o un profesor de Derechos humanos, lo dijo alguien para quien la propiedad privada era lo mximo, pero eso no quiere decir que no haya lmites, hay lmites. Todo acto debe realizarse respetando el estado de Derecho y respetando sobre todo los derechos fundamentales de los individuos a quienes afectan tales actos. Pero ms all de las discusiones soporferas existe un concepto histrico y trascendente atribuido al Derecho por el jurista romano Domicio Ulpiano: El Derecho es el

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conocimiento de las cosas humanas y divinas1; y el arte de lo justo y de lo injusto. Para Ulpiano el Derecho es conocimiento, y todo conocimiento conlleva poder. Pero el poder como deca Garca Mrquez es como el amor: Se goza y se padece al mismo tiempo. Los hombres de Derecho poseen un poder extraordinario que ojal las futuras generaciones utilicen con ms sabidura que en los ltimos lustros de decadencia. En la segunda parte de esta hermosa definicin Ulpiano2 enciende una llama en el pecho de los Quijotes del siglo 21, Justicia! parece reclamarle el mundo al Derecho, y as esta dicotoma concebida por preclaros juristas amantes de la ley y el legalismo parece desvanecerse a merced de hombres sencillos pero con un profundo sentido de Justicia y Verdad. Parece que el Derecho se concibe hoy como un laberinto, un juego de palabras extraas que se conjugan hasta perderse en el horizonte de lo ininteligible. Muchas veces confundimos Ley y norma al comps de msticas sentencias. Norma es el gnero que consiste en todo aquello que regula conducta humana y Ley es la especie. La Ley es una norma jurdica emitida por el poder legislativo y vinculante Erga Omnes (para todos). El genial jurista Andrs Bello define a la ley as: Una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite3. Aqu describe su naturaleza y sus efectos en un determinado mbito de accin. Las normas y consecuentemente la leyes son slo un medio para un fin, son simplemente una herramienta, ellas son necesarias mientras cumplan sus fines, es por eso que el maestro francs Paul Amselek seala que slo tienen un valor instrumental. No podemos darle a la norma un contenido mstico y colocarla por encima del hombre, no podemos construir un derecho atiborrado de artculos y conceptos ampulosos, el Derecho es esencialmente prctico y til para el hombre, cautela y protege sus intereses, vela por el respeto de sus derechos fundamentales y esencialmente es un instrumento para la viabilidad de una sociedad civilizada. DERECHO Y JUSTICIA: UN BINOMIO INEXORABLE La justicia ha sido una vieja tesitura en el pensamiento humano, ya desde los clsicos griegos era una bsqueda privilegiada por los filsofos. Para Platn la justicia esta relacionada con la armona social para lo cual el poder debe recaer en los mejores de la sociedad, es decir, los ms sabios. Aristteles plantea que esencialmente la justicia es la igualdad proporcional .entre los hombres. Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporcin con su rango social y sus mritos personales.

En el antiguo testamento encontramos tres conceptos relacionados a la justicia. Sedeq (expresin suprema y global de lo que es valioso, justo y correcto en la comunidad; es el bien)., Sedaqah (significa un acto de bondad o compasin. En ese sentido sedaqah es liberar al oprimido, reivindicar al hurfano, a la viuda, al inmigrante, al pobre contra sus opresores) y Mishpat (Tiene matices jurdicos: regla, juicio, ley, proceso). 2 Domitius Ulpianus, jurista romano de origen fenicio, magister libellorum y prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo. 3 Primer artculo del Cdigo Civil Chileno tambin conocido como el Cdigo Bello.

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Justiniano4 y Triboniano5 recopilan en el famoso Corpus Iuris Civiles el siguiente concepto: Ius a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo. Aqu se plasma la esencia de los sistemas jurdicos sean estos clsicos o contemporneos, porque ms all de los sistemas normativos y de la ampulosa doctrina, el Derecho es Justicia y en esencia es la prctica y bsqueda de esa trascendental virtud. A la luz de pensadores contemporneos como Hans Kelsen la Justicia es aquello donde puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia. En opinin del maestro Norberto Bobbio es aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que llamamos Derecho. Esta travesa por la filosofa de la justicia nos lleva a entender el Derecho como una bsqueda imperiosa de justicia, como la bsqueda del respeto del hombre por el hombre y su plena realizacin en armona y libertad. Sin embargo, hoy en da los sistemas jurdicos, los sistemas de administracin de justicia estn infestados de injusticia y corrupcin. Pareciera ser que el Derecho fuese un instrumento de dominacin del quien tiene poder sobre el que no tiene poder. Han mitificado tanto la ley que poco importa la tica, la verdad y la justicia. Han hecho de la formalidad y el legalismo un fin en si mismo olvidndose que el Derecho esta al servicio del hombre y que si existe es por l y para l. Hoy en da el sentido de justicia del Derecho se reduce a la norma. Nuestros operadores jurdicos (desde el juez, el abogado hasta el estudiante de pre-grado) conciben al Derecho como una construccin formal, una construccin del pensamiento, una estructura ideal de conceptos, de categoras, de clasificaciones que se nter cruzan, que generan un sistema y que adems se nos ensea es perfecto, es completo y no tiene fisuras ni ambivalencias. Entonces cuando en la vida diaria se presenta un conflicto o se presenta la necesidad de una reflexin jurdica echamos mano a nuestra alacena de conceptos ideales para encontrar que institucin o que articulo contiene la solucin a ese problema. sta es una visin dogmtica y hasta mtica del Derecho porque permanente separa al Derecho de la realidad. Cuando en la realidad se presenta un conflicto, all ya se vive una experiencia jurdica, porque el objeto

Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus. Fue uno de los ms notables gobernantes del Imperio Bizantino, destacando especialmente por su reforma y compilacin de leyes y por la gran expansin militar que tuvo lugar en Occidente bajo su reinado, sobre todo gracias a las campaas de Belisario. Todo ello formaba parte de un magno proyecto de restauracin del Imperio romano (Renovatio imperii romanorum), por el que es recordado como "El ltimo emperador romano". 5 Triboniano naci en Panfilia alrededor del ao 500. Se convirti en un abogado de gran xito en Constantinopla, y fue nombrado por Justiniano en el ao 528 como uno de los encargados de preparar el nuevo Cdigo del Imperio, el Cdigo de Justiniano, que fue promulgado en el ao 529. En 530 fue nombrado cuestor y editor jefe de los comentarios al cdigo, que eran mucho ms amplios que el propio cdigo.

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central del Derecho es la experiencia jurdica que simplemente es una especie de la experiencia social. Y la primera reflexin del operador jurdico frente a un conflicto tiene que ser una reflexin sociolgica, psicolgica y tica en torno a si esa posicin es justa para defenderla. Y si la es, definitivamente en algn rincn del Derecho habr algn argumento que favorezca a una posicin justa y no al revs. Porque si slo se aplica la ley sin importar lo que pase, entonces estamos frente a la mitificacin de una disciplina que existe para servir al hombre y no para aletargar su existencia. El Derecho es una disciplina eminentemente prctica, el Derecho no se agota en disquisiciones tericas. Es como el aire que respiramos, lo vivimos a cada instante. Y cuando hablamos de las relaciones jurdicas no estamos hablando de algo abstracto, de algo muy novedoso que es la creacin de una mentalidad genial, de un sabio. Estamos hablando de los contratos que celebramos a cada instante, todos los das compramos cuadernos, lapiceros, vestidos, zapatos; a veces terrenos, fundos, casas o contraemos matrimonio, todas estas son relaciones jurdicas. A cada instante estamos en contacto con el Derecho. EL PODER ENVANECE, LA LITERATURA HUMANIZA Jean Paul Sartre6 sola decir que el mundo podra existir muy bien sin la literatura, e incluso mejor sin el hombre. Para Kafka7 la literatura era una expedicin a la verdad y para el maestro Borges8 era simplemente un sueo dirigido. La literatura desnuda la realidad y acerca al hombre a las cosas ms sencillas de la vida. El Derecho y la Literatura son dos lenguajes para interpretar una misma realidad. En la literatura universal, quin? no ha soado con ser el nclito juez Livesey en la Isla del Tesoro, acompaar a Josef K. defendindose de un proceso fantasma, descubrir un espantoso fraude en La balanza de los Balek de Heinrich Boll9. Quien no se ha estremecido con la arquitectura verbal de William Faulkner en El polica y El Mendigo. Talvez slo la literatura pueda humanizar un Derecho que muchas veces sucumbe ante el poder y el despotismo.

Sartre se forma en la fenomenologa de Husserl y en la filosofa de Heidegger. Sartre considera que el ser humano est condenado a ser libre; es decir, arrojado a la accin y responsable plenamente de la misma, y sin excusas. 7 Kafka fue un escritor casi secreto, su obre principal se publicara tras su muerte gracias a su amigo Max Brod. Se revel un arte asombroso, hecho de cristal y de noche, inquietante, de imaginacin y potencia desconocidas. Ha influido en autores de todo el mundo como Bruno Schultz, Escher, Garca Mrquez, Fellini, Terry Gilliam, o Vila-Matas. Su huella se observa en los maestros contemporneos del relato breve. 8 Al igual que su contemporneo Vladimir Nabokov y el un poco ms viejo James Joyce Borges combinaba el inters por su tierra natal con intereses mucho ms amplios. Tambin comparta su multilingismo y su gusto por jugar con el lenguaje, pero a diferencia de Nabokov y Joyce, quienes con el paso del tiempo se dieron a la creacin de obras ms grandes, Borges siempre fue un miniaturista; por ejemplo, nunca realiz una novela. Tambin en contraste con Joyce y Nabokov el trabajo de Borges se fue alejando de lo que l llamaba "el barroco". 9 Premiado con el Nobel de Literatura en 1972 por su contribucin a la renovacin de la literatura alemana.

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La literatura peruana es an ms fecunda a razn de una accidentada vida republicana. El mundo es ancho y ajeno es una pieza extraordinaria en cuyas cuartillas Ciro Alegra cuestiona una Repblica naciente que oprime al indio a razn de la Ley y el Derecho. El anciano Chauqui cont un da algo que tambin le contaron. Antes todo era comunidad. No haba haciendas por un lado y comunidades acorralas por otro. Pero Llegaron unos forneos que anularon el rgimen de comunidad y comenzaron a partir la tierra en pedazos. Los indios tenan que trabajar para los nuevos dueos. Entonces los pobres- porque as comenz a haber pobres en este mundo- preguntaban: Qu de malo haba en la comunidad? Nadie les contestaba o por lo menos toda respuesta les obligaba a trabajar hasta reventarlos. Los pocos indios cuya tierra no haba sido arrebatada an, acordaron continuar con su rgimen de comunidad, porque el trabajo no debe ser para que nadie muera ni padezca, sino para dar el bienestar y la alegra. Ese era el origen de la comunidad y. por lo tanto, el de la suya. El viejo Chauqui haba dicho adems: Cada da para pena del Indio, hay menos comunidades. Yo he visto desaparecer a muchas arrebatadas por lo gamonales. Se justifican con la ley y el derecho. La ley!, el Derecho! Qu sabemos de eso? Cuando un hacendado habla de derecho es que algo esta torcido y si existe ley, es slo la que sirva para arruinarnos. Ojala que a ninguno de los hacendados que hay por lo linderos de Rumi se les ocurra sacar la ley. Comuneros, tmanle ms que a la peste! Los Diligentes funcionarios casi nunca funcionaban y entretenan sus ocios pasando, a sus inmediatos superiores o inferiores, oficios inocuos. Qu iban a hacer? El juez desapareca entre montaas de papel sellado originadas por el amor a la justicia que distingue a los peruanos, pero, rendido por la sola contemplacin de los legajos y estimando sobrehumano subir y bajar por todos esos desfiladeros llenos de artculos, incisos, clamores, denuestos, y otros digo, haba renunciado a poner al da los expedientes. Explicaba su lentitud refirindose al profundo anlisis que le demandaban sus justicieros fallos. Estoy estudiando, estoy estudiando muy detenidamente10. Otro extraordinario aporte a la conciencia jurdica es La palabra del mudo de Julio Ramn Ribeyro. l fue un escritor urbano que pretendi plasmar la realidad de los marginales, los olvidados, los sin voz. En su literatura hay un clamor estruendoso de justicia pero de una justicia real que supere la ficcin de la teoras ampulosas y se acerque al hombre como ser social.

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Extracto de la novela: El mundo es ancho y ajeno- Ciro Alegra.

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Nosotros somos como la higuerilla, como esa planta salvaje que brota y se multiplica en los lugares ms amargos y escarpados. Vanla cmo crece en el arenal, sobre el canto rodado, en las acequias sin riego, en el desmonte, alrededor de los muladares. Ella no pide favores a nadie, pide tan slo un pedazo de espacio para sobrevivir. No le dan tregua el sol ni la sal de los vientos del mar, la pisan los hombres y los tractores, pero la higuerilla sigue creciendo, propagndose, alimentndose de piedras y de basura. Por eso digo que somos como la higuerilla, nosotros, la gente del pueblo. All donde el hombre de la costa encuentra una higuerilla, all hace su casa porque sabe que all podr tambin l vivir11. EL DERECHO COMO JUSTICIA: ENTRE LA UCRONA Y LA UTOPA Ya se trate de El prncipe de Maquiavelo, el Arthashastra12 de Kautilya, los escritos de Confucio o el Muqaddimah de Ibn Jaldun , los debates han girado siempre en torno a los derechos y obligaciones mutuos del Estado y los ciudadanos. El Derecho ha estado presente en la cultura de la humanidad y se ha desarrollado junto con el pensamiento de los tiempos, es pues producto de su vida, de su relacin social. Esta sucinta reflexin presenta una manera dista de entender el Derecho. Yo no entiendo el Derecho como un instrumento de dominacin del que tiene poder sobre l que no tiene poder. Yo entiendo el Derecho, en un pas tan complicado, tan lindo, pero tan complicado como el Per como un instrumento pacificador, como un instrumento de armona, como un instrumento de consenso. Estn profundamente equivocados quienes creen que las leyes que recojan extremos en cualquier sentido ideolgico, en cualquier sentido econmico, en cualquier sentido de perspectiva de la vida y de la historia, estn profundamente equivocados quienes piensan que esas leyes son buenas. El Derecho no puede ser una disciplina de extremistas ni de talibanes, debe ser una disciplina cercana al hombre, que reconozca cul es la realidad y cules son los intereses de las personas cuyos derechos hay que regular. Que me perdone el Derecho si mi memoria a veces ms all de los lmites que la respetabilidad invulnerable de la ley ha sealado, en ello no hay ofensa ni burla, hay slo un melanclico sentimiento de una justicia sin cdigos. De la nivelacin que la vida acaba
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Extracto del cuento Al pie del Acantilado perteneciente a La palabra del mudo, Julio Ramn Ribeyro. El ministro Kautilya Chanakya de Chandragupta escribi el Arthashastra, uno de los mayores tratados sobre la economa, la poltica, asuntos exteriores, administracin, artes militares, guerra, y religin alguna vez producida en el Este. El Arthashastra y los Edictos de Ashoka son las fuentes primarias de los registros escritos sobre los Mauryan. El Imperio Mauryan(320 adC hasta 185 adC) es considerado uno de los perodos ms significativos en la historia india. 13 Historiador y socilogo rabe nacido en Tnez (1332-1406). Es considerado como uno de los fundadores de la moderna sociologa y economa. Es fundamentalmente conocido por su obra Muqaddimah, o Prolegmenos a su vasta historia de los rabes, que constituye un temprano ensayo de filosofa de la historia y de sociologa, disciplina esta ltima de la que a menudo es considerado antecesor. El gran historiador ingls Arnold J. Toynbee ha dicho que "Ibn Jaldn concibi y formul una filosofa de la historia que es sin duda el trabajo ms grande que jams haya sido creado por una inteligencia en ningn tiempo y en ningn pas".

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imponiendo siempre sobre todos los actores que intervienen en las obras dramticas de la existencia social. Hago votos que en este drama social, cada uno haga lo mejor que pueda su papel14. BIBLIOGRAFA 1. 2. 3. Alegra, Ciro. (1995). El mundo es ancho y ajeno. Madrid: Ediciones de la Torre. Atienza, Manuel. (1996). Las piezas del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel. Atienza, Manuel. (1991). Las razones del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 4. Bobbio, Norberto.(1965). El Problema del Positivismo Jurdico. Buenos Aires: Editorial Eudeba. 5. 6. Borges, Jorge Luis. (1978). Breve Antologa Anglosajona. Santiago de Chile: Ediciones la Ciudad. Bunge, Mario. (2004). La ciencia, su mtodo y su filosofa. Buenos Aires: Ediciones siglo XX. 7. 8. Bunge, Mario. (1986). Intuicin y Razn. Madrid: Editorial Tecnos. De Trazegnies, Fernando. (2001). Pensando insolentemente, (tres perspectivas acadmicas sobre el Derecho) Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. 9. 10. 11. 12. Del Vecchio, G. (1980). Filosofa del Derecho. Barcelona: Editorial Bosch, 9 ed. Du Pasquier, Claude. (1994). Introduccin al Derecho. Lima: Editorial Portocarrero. Ferri, Giuseppe. (2006). Manuale di diritto commerciale: Editorial UTET. Garca Toma, Vctor. (2001). Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Lima: Universidad de Lima. 13. Halpern, Jean-Louis. (1996). Histoire du droit priv francais depuis 1804. Paris: Editorial PUF. 14. 15. 16. Kelsen, Hans. (1979). Teora pura del derecho. Mxico: Editorial UNAM. Maras, Julin. (1970). Historia de la Filosofa. Madrid: Revista de Occidente. Monroy Galvez, Juan. (2000). Para mi otro corazn. Sobre Derecho, proceso y otras angustias. Lima: Palestra Editores. 17. 18. 19. 20. Rawls, John. (1997). Teora de la Justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. Rawls, John. (1957). "Justice as Fairness." Harvard University: Journal of Philosophy Reale, Miguel. (1997). Teora Tridimensional del Derecho. Madrid: Editorial. Tecnos. Recasens Siches, Luis. (1945). Vida Humana, Sociedad y Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 21. 22. Ribeyro, Julio Ramn. (2005). La palabra del mudo. Lima: Editorial PEISA. Ricceur, Paul. (2001). Teora de la interpretacin discurso y excedente de sentido. Mxico: Editorial siglo XXI. 23.
14

Salazar Bondy, Augusto. (1967). Breve Antologa Filosfica. Lima: Editorial Stadium.

Discurso perteneciente al Maestro Teodoro Nez Ureta (1914-1988), abogado agustino cuya mayor virtud fue siempre haber ejercido como pintor.

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24. 25.

Sartre, Jean Paul. (2007). El existencialismo es un humanismo. Madrid: Editorial Edhasa. Sartre, Jean Paul y Levy, Benny. (2006). La esperanza ahora. Madrid: Editorial Arena Libros.

26.

Sartre, Jean Paul. (2006). La edad de la razn; los caminos de la libertad. Buenos Aires: Editorial Losada, S.A.

27. 28.

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29. 30.

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31.

Welzel, Hans. (1971). Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: Editorial Aguilar, 2 ed.

32.

Witker, Jorge. (1995). La investigacin jurdica. Mxico: Editorial Mc. Graw-Hill

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ES NECESARIO UN MODELO ECONMICO CONSTITUCIONAL? PANEM ET CIRCENSES MAMANI CENTENO, Hugo MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA no existen modelos buenos o malos, sino modelos que funcionan bien y modelos que funcionan mal. Y dicho funcionamiento no es producto del modelo per se, sino del entorno al cual se aplica. (Domingo Garca Belaunde) 1. INTRODUCCIN El cuestionamiento del encabezado obedece al debate sobre la conveniencia o no de la adopcin de un modelo econmico constitucional. Se podr deducir en el presente trabajo, una posicin crtica respecto de la inclusin de un modelo econmico en nuestra carta magna, debido entre otros factores, a que representa un obstculo para la implementacin de polticas econmicas que respondan a las necesidades nacionales y que trascienden los esquemas de un determinado modelo. Asimismo, observaremos cmo evolucionan los sistemas econmicos constitucionales a los largo de la historia, influenciados por el liberalismo, la corriente socialista comunista, pasando al Keynesianismo y finalmente a la economa social de mercado y trascendencia en el constitucionalismo mundial, cuyo surgimiento significa una mirada socializadora -no socialistaal sistema liberal. Se analizar tambin, por qu nuestra constitucin econmica debe prever nicamente la proteccin de derechos esenciales para la estabilidad jurdica y econmica de muestro pas, refutando a su vez, aquellas posiciones que sostienen que debe incluirse un modelo econmico, dado que responden a aspiraciones idealistas o a una determinada presin poltica o social. 2. LOS ORGENES DE LA CONSTITUCIN ECONMICA El origen de las constituciones escritas o no- se remonta probablemente al establecimiento bsico de los estados de derecho, como alternativa y solucin al despotismo monrquico en sus diferentes variantes alrededor del mundo. Al mismo tiempo, la inclusin de temas econmicos en las constituciones se origina en la necesidad de establecer un control al poder econmico del estado. Tal como precisa el jurista venezolano Tulio lvarez: Las
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Garca Belaunde, Domingo: Gobernabilidad Democrtica y Constitucin (a propsito del caso peruano). Pg. 11., Lima, octubre de 2004. Disponible en Web: http://www.garciabelaunde.com/articulos/GobernabilidadDemocraticayConstitucion.pdf (Consulta 14 de septiembre del 2008 22:00 hrs)

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constituciones surgen histricamente como un instrumento para limitar el poder del monarca de establecer tributos en forma inconsulta y para reconocer los derechos econmicos de los ciudadanos . Tratar de dilucidar si la economa engloba al derecho o si el derecho engloba a la economa, es como resolver el problema del huevo y la gallina, lo cierto es que histricamente estas dos disciplinas han tenido una relacin de interactuacin que las hace aparecer como mutuamente influenciables e inseparables en la praxis social. La definicin de un sistema econmico ideal ha conllevado a grandes debates en la historia, parece ser a partir del siglo XVIII donde adquiere un inters muy particular. El surgimiento de la ilustracin en una Europa casi feudal, da cabida a nombres histricos como Adam Smith, -icono del liberalismo- y su mxima La Riqueza de las Naciones, Wilfredo Pareto con su teora de la Eficiencia, o Jeremy Bentham y el Utilitarismo. Estos nombres influenciaron decisivamente la Revolucin Francesa de 1789 y la consiguiente proclamacin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde culmina una etapa de la historia y surgen los derechos de primera generacin (Derechos Fundamentales). Por otro lado, en el siglo XIX aparece la contraparte a esta corriente, con personajes como Friedrich Hegel y Karl Marx quienes infunden las corrientes del comunismo y el socialismo, que influencian gran parte de la Europa Oriental de fines del siglo XIX y durante casi todo el siglo XX. En este contexto tenemos a dos grandes corrientes econmicas que influenciarn tambin el derecho mundial, la corriente liberal y la corriente comunista socialista. Las constituciones de los pases liberales del siglo XIX no contenan normas o disposiciones que hagan alusin a un modelo econmico en particular, aunque s establecan derechos y libertades como la propiedad, contratacin, comercio, etc. Es a partir de la Segunda guerra mundial en siglo XX, cuando las constituciones incluyen de manera sistemtica disposiciones vinculadas al rgimen econmico, claramente influenciado por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, donde surgen los llamados derechos de segunda categora (econmicos y sociales) y al mismo tiempo, empieza a tomar fuerza el concepto de constitucin econmica. Para Font Galn, la Constitucin econmica es un conjunto de normas de contenido especficamente socioeconmico, mediante los cuales se establecen los principios que rigen la actividad econmica desarrollada por los individuos y por el estado . A su vez, nuestro Tribunal Constitucional tambin se ha referido a la constitucin econmica como las disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad
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lvarez, Tulio Alberto. La Regulacin Constitucional del Rgimen Econmico, Revista virtual: Analtica Mensual. Disponible en Web: http://www.analitica.com/vam/1999.04/economia/02.htm (Consulta 18 de septiembre del 2008 21:00 hrs) 3 Font Galan, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid 1987. pg. 131.

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configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas y cuyo propsito es que la actuacin del estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del estado social y democrtico de derecho4. Walter Gutirrez Camacho deduce a partir de estos conceptos tres ideas esenciales contenidas en nuestra constitucin:5 a) El establecimiento de un Orden Pblico Econmico entendido como el conjunto de normas jurdicas y principios destinados a organizar la economa de un pas, como: La propiedad privada, la libre iniciativa privada, la estimulacin de la riqueza y garanta de la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, el reconocimiento del pluralismo econmico, la libre competencia, la libertad de contratar, etc. b) El orden econmico regular el poder econmico tanto del estado como de los participantes, con el fin de que las operaciones del mercado se desarrollen eficientemente en un marco social, y; c) La suma de ambos que conducir a la regulacin de: la participacin del Estado en la economa, las relaciones econmicas entre los particulares, y las relaciones econmicas entre el estado y los particulares. 3. LA INFLUENCIA CONSTITUCIONAL POST KEYNES El liberalismo econmico se aplic en Estados Unidos durante todo el siglo XIX y a principios del XX. Luego de la Gran Depresin en los aos 30, John Maynard Keynes elabor una teora que desafi al liberalismo. En esencia, Keynes seal que el pleno empleo es necesario para el crecimiento del capitalismo, y que slo puede lograrse con la intervencin de los gobiernos y los bancos centrales6. De esta forma, se adopta provisionalmente la teora de que el gobierno deba promover el bien comn. Las propuestas Keynesianas tuvieron gran xito en la solucin de problemas econmicos recesivos, sin embargo, con el transcurrir del tiempo la constante participacin del estado en el mercado terminaba generando inflacin. En la bsqueda de un mayor dinamismo econmico, los estados ingresaban dinero en los mercados a travs de la inversin pblica y el gasto corriente, sin embargo, dichos montos no estaban respaldados por la produccin de bienes o servicios. De esta forma, la crisis o reduccin de ganancias que vivi el capitalismo a partir de los aos 70, en plena guerra fra, inspir a la clase empresarial a revivir el liberalismo econmico. Esto es lo que aparentemente lo hace "neo" o nuevo, posteriormente con la globalizacin de la

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Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre del 2003. Cfr. Gutirrez Camacho, Walter. La Constitucin comentada Tomo I (Comentario al Artculo 58 de la Constitucin de 1993.). La Gaceta Jurdica. Editorial El Bho EIRL. Lima 2005. pg. 793. 6 Elizabeth Martnez y Arnoldo Garca. Qu es el neoliberalismo? Revista del Sur. Third World Network. Montevideo Uruguay. Enero de 1999. Disponible en Web: http://www.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur/texto_completo.php?id=850 (Consulta 02 de octubre del 2008 19:00 hrs)

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economa, la cada del muro de Berln y la desintegracin de la Unin Sovitica, el liberalismo se practicara a escala mundial. Milton Friedman propuso la exclusin del Estado en la participacin y del control sobre el mercado, y la defensa del mismo para lograr el desarrollo mximo de la economa global y la libre competencia econmica. Para ello, Friedman propone llevar a cabo las siguientes reformas: a) Reduccin estatal, con lo que se busca que el Estado sea ms eficiente y ms fcil de controlar. b) Apertura comercial por medio de la eliminacin de aranceles, para que las importaciones y las exportaciones funcionen mas fluida y efectivamente. c) Ajuste estructural por medio de los procesos de ajuste para que la economa de los pases sea ms eficiente. Las teoras de Friedman influenciaron de manera decisiva las reformas constitucionales en Latinoamrica, comenzando por Chile, pas del cual fue asesor de gobierno y mantuvo contacto personal con Augusto Pinochet. Friedman goz de un gran xito con estas innovadoras observaciones y en 1975 fue invitado por ex-alumnos chilenos de la Escuela de Chicago (Chicago Boys) a dictar algunas conferencias sobre la situacin econmica chilena. Friedman dijo: "La Economa Social de Mercado es la nica medicina"7, refirindose a la complicada situacin chilena. 4. EL MODELO PERUANO: LA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO. La economa social de mercado dio sus primeros frutos, con los denominados milagro alemn y milagro chileno, donde se implementaron una serie de polticas econmicas mixtas como frmula para salvar de crisis econmica que los agobiaba, luego se acentuara como una opcin tentadora tras la cada del Muro de Berln en noviembre de 1989 y ante el rechazo a los sistemas tradicionales como el Keynesianismo y el Socialismo. Para Alfred Pfaller: el concepto de una economa social de mercado reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las necesidades de la sociedad. Es por ello que no solo se le atribuye al estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir dondequiera que se produzca un menoscabo . Este sistema econmico expone que una economa totalmente libre, sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las existentes, generar centros de poder econmico que muy
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Gonzlez Fernndez, Rodrigo. Milton Friedman padre del modelo econmico chileno. Disponible en Web. http://rodrigorgonzalezf.blogspot.com/2006/11/falleci-milton-friedman-padre-del.html (Consulta 29 de septiembre del 2008 23:00 hrs) 8 PFALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y el nuevo Capitalismo en Europa. Disponible en Web. http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm. (Consulta 29 de septiembre del 2008 21:00 hrs)

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pronto falsearn la competencia y harn de las libertades econmicas de los ms dbiles meras declaraciones legales9. De all que una economa social de mercado postule que en situaciones donde el mercado no pueda llegar, el estado deber tener un rol subsidiario. Bajo este sistema, el estado renuncia a competir con los particulares en la actividad econmica, abstenindose de la creacin y gestin de empresas pblicas y dejando que las fuerzas del mercado acten libremente con reglas claras de juego. La economa social de mercado otorga un campo de accin pequeo para el estado, que bsicamente asume un rol subsidiario y una funcin de polica de la actividad econmica. Hoy en da, es el sistema que probablemente tiene mayor aceptacin mundial en la praxis. Incluso es posible encontrar un artculo referente a la economa social de mercado en el tratado por el que se establece una constitucin para Europa (Art. 1-3): La Unin obrar en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento econmico equilibrado y la estabilidad de los precios, una economa social de mercado competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente.10 En el Per, tradicionalmente las constituciones no contemplaron aspectos de orden econmico de manera sistematizada, tan slo comprendieron cuestiones referentes a derechos y principios. No sera hasta la carta de 1979 cuando por primera vez se establece un ttulo exclusivo para el rgimen econmico constitucional, regulando cuestiones referentes a los recursos naturales, la propiedad, la empresa, la hacienda pblica, la moneda y la banca, el rgimen agrario y las comunidades campesinas y nativas, todo ello en armona con el inters social. Asimismo, en su artculo 115, dicha constitucin establece:La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el inters social11. Del mismo modo, el artculo 58 de nuestra actual carta magna establece: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado Desde que la economa social de mercado apareci formalmente en nuestro pas bajo la mencionada carta, han pasado distintos gobiernos: Fernando Belande Terry, Alan Garca Prez, Alberto Fujimori Fujimori, Valentn Paniagua Corazao, Alejandro Toledo Manrique y Alan Garca Prez en segunda oportunidad, todos ellos aplicaron polticas econmicas distintas bajo un mismo modelo econmico constitucional (economa social de mercado).

Gutirrez Camacho, Walter. Ob cit. Pg. 797. Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa (TCE), Art. 1-3. 11 Art. 115 de la Constitucin para la Repblica del Per, promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de Julio de 1979.
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MODELO ECONMICO NEOLIBERAL? Habitualmente cuando se organiza una protesta, ya sea porque se demande un aumento

de sueldos, porque se deje sin efecto una evaluacin para los docentes u otro motivo de turno, escucharemos de por medio, un frase que constantemente se inmiscuye en la plataforma de exigencias: el cambio del modelo econmico neoliberal. Parece ser que ste es un pedido generalizado sea cual fuere la razn o excusa del conflicto; ello nos trae a colacin la siguiente pregunta Qu es el neoliberalismo? En el contexto acadmico el trmino resulta muy ambiguo y tiene distintas acepciones a nivel nacional y mundial, hasta la fecha no existe un consenso relativamente vlido sobre el significado del mismo; incluso a nivel poltico, el uso del trmino resulta resbaladizo. Particularmente considero que se trata de una monserga peyorativa y de origen eminentemente poltico, comnmente utilizada para desprestigiar a las tendencias econmicas mixtas o a todo aquello que tenga que ver con la adopcin de ideas liberales. Como bien menciona Enrique Ghersi: el trmino neoliberalismo es prcticamente desconocido en Estados Unidos, tiene alguna utilizacin en Europa, especialmente en los pases del este. Est ampliamente difundido en Amrica Latina, frica y Asia. Sin embargo, esta difusin tiene poco que ver con su origen histrico12, efectivamente desde hace dcadas hubo una tergiversacin de este trmino que pertenece a una escuela distinta del liberalismo clsico. Tradicional y errneamente, en el Per se considera que un modelo es neoliberal cuando adopta las medidas econmicas sugeridas por el Consenso de Washington13. Sin embargo tal concepcin est muy lejos de los distintos orgenes que tiene dicho trmino. Enrique Ghersi hace un recuento de los distintos significados que ostenta histricamente el trmino neoliberalismo: Uno primero parece encontrarse en algunos escritos de von Mises; uno segundo es el que le atribuye a la creacin colectiva de un coloquio convocado por Walter Lippman la autora del trmino; uno tercero es el que lo vincula a la llamada economa social de mercado; y uno cuarto, a la escuela liberal italiana de las entreguerras14. Se evidencia entonces que si bien es cierto que existe dicha escuela, sta tiene distintas acepciones dependiendo de lugar y del tiempo, y su uso ms constante (Consenso de Washington) no tiene relacin alguna con la versin original de sus fuentes, sino que busca su estigmatizacin

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Ghersi Silva, Enrique. El Mito del Neoliberalismo. Pg. 1. Publicado el 29 de setiembre del 2004. El Cato Institute. Disponible en Web: http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2004-09-29.pdf (Consulta 01 de octubre del 2008 21:00 hrs) 13 Se entiende por Consenso de Washington un listado de polticas econmicas consideradas durante los aos 90 por los organismos financieros internacionales. Originalmente ese paquete de medidas econmicas estaba pensado para los pases de Amrica Latina, pero con los aos se convirti en un programa general. Dentro de las recomendaciones se estableca: Disciplina fiscal, Reordenamiento de las prioridades del gasto pblico, Reforma Impositiva, Liberalizacin de las tasas de inters, Una tasa de cambio competitiva, Liberalizacin del comercio internacional, Liberalizacin de la entrada de inversiones extranjeras directas, Privatizacin, Desregulacin, Derechos de propiedad. 14 Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. pg. 2.

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desde el lado de los rivales polticos que buscan caracterizar cualquier propuesta que tenga una relacin somera con el liberalismo. Queda claro entonces que el neoliberalismo tcnicamente no es un mito, sino una figura retrica por la cual se busca pervertir el sentido original del concepto y asimilar con nuestras ideas a otras ajenas con el propsito de desacreditarlas en el mercado poltico , en tal sentido resulta banal debatir sobre un modelo econmico neoliberal o una constitucin de tal corte, salvo que e algn momento aquellos que utilizan el trmino se pongan de acuerdo sobre su significado. 6. EL PROBLEMA DE LA INCLUSIN DE UN MODELO ECONMICO La inclusin de un modelo econmico constitucional es algo inoportuno, una exageracin, un populismo, un panem et circenses16 de la Asamblea Constituyente de 1978 que se repite con el Congreso Constituyente Democrtico de 1993. Cuando el Per sali de los gobiernos militares de tendencia socialista que gobernaron autocrticamente desde 1968 hasta 1979, la democracia representada por el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry tuvo que iniciar una serie de reformas para viabilizar econmicamente al pas y salir de la situacin crtica que haban sido originadas por medidas proteccionistas irresponsables y populistas, tal como recuerda cidamente Aldo Maritegui: se estatiz la mayor parte del aparato productivo y se generaron un sinfn de organismos deficitarios, burocrticos, corruptos e ineficientes, a los que se les colocaba el sufijo "Per" (Sider-Per, Pesca-Per, Petro-Per, Minero-Per, InduPer, etc.). Se espant a la inversin privada con disparates como la estabilidad laboral absoluta, la propiedad social y la comunidad laboral, amn de confiscaciones gratuitas de propiedades equivalentes a vulgares robos (por eso se le apodaba la "robolucin"). Se vivi una fantasa de proteccionismo elevadsimo, precios controlados, dlar congelado y subsidios indiscriminados en base a una deuda externa de la que no salimos an. La demagogia lleg a extremos estridentes como prohibir las historietas de Mickey Mouse y el Pato Donald, encarcelarte por tener dlares17 La historia peruana al igual que la latinoamericana- est plagada de la poltica del bandazo (golpes de estado que devienen en dictaduras), de all que Jorge Basadre afirme que el partido poltico ms antiguo del pas es el ejrcito. Pocas veces el pas ha tenido gobiernos democrticos consecuentes que concurran en polticas a largo plazo, fiel reflejo de tal situacin es la pobre educacin que por su naturaleza requiere de polticas estables; an persiste en la
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Ghersi Silva, Enrique. Ob cit. p. 1. Locucin latina que significa (pan y juegos del circo). Frase que describe la prctica de un gobierno que para mantener tranquila a la poblacin u ocultar hechos controvertidos, provee a las masas de alimento y entretenimiento de baja calidad y con criterios asistencialistas. 17 Cfr. Aldo Maritegui, La columna del Editor en el diario el Correo de Lima del 05 de octubre del 2008.

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mente de muchos peruanos el sueo de la revolucin, la refundacin de la repblica, la bsqueda de una nueva constitucin, y cada gobernante aplica las medidas econmicas que considera ideolgicamente adecuadas, guiados por el populismo y el Panem et Circences cuyo objetivo mediato es mantener tranquila a la poblacin u ocultar hechos controvertidos y proveer a las gentes de lo que exigen para evitar la camorra social. Parece haber sido esta premisa la considerada por los constituyentes del 78 y los del 93; hubo un excesivo temor a que las polticas golpistas regresen y se trat de proteger constitucionalmente al estado adoptando un modelo econmico en un rango constitucional, pensando que la previsin del mismo dara mayor estabilidad poltica y econmica, reglas de juego claras y, a su vez, permitira polticas de desarrollo a largo plazo. Sin embargo, tal medida parece no haber sido muy eficiente; en 1987 bajo la excusa del inters social previsto en la constitucin de 1979- el primer gobierno de Alan Garca intent fallidamente estatizar la banca y se crearon inefables empresas estatales de corte asistencialista, del mismo modo, en el ao 1992 el gobierno de Alberto Fujimori declar disuelto en Congreso de la Repblica por la sola voluntad poltica. Todo ello nos lleva a una reflexin: Cuando una nacin no tiene instituciones slidas, el gobernante de turno no tendr mayor reparo en imponer su propio modelo econmico con tal facilidad que da lo mismo que dicho modelo este o no protegido constitucionalmente. Por otro lado, los constituyentes parecen haber cedido a varias presiones ideolgicas con el fin de evitarse un problema, dado que el establecimiento de cualquier rgimen econmico en la constitucin producira inmediatamente, la oposicin de todos aquellos que no compartan el contenido del mismo, por ello, se opt por una tercera opcin muy de moda por ese entonces: La Economa Social de Mercado que tiene muchas y diferentes acepciones a nivel mundial, no estando sus lmites claros, pero que satisfaca al parecer- a socialistas, comunistas, liberales, etc. Considero que es bastante apropiado que la constitucin peruana por motivos de seguridad jurdica y econmica, establezca un ttulo econmico con principios absolutamente esenciales como: El derecho de propiedad, la libre competencia, la libre iniciativa privada, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, la libertad de contratar, etc. Pero resulta innecesario configurar un modelo econmico constitucional. No es apropiado ni pertinente consagrar a nivel constitucional estos aspectos cualquiera fuere su tendencia. Una constitucin nunca perder su carcter econmico, porque fue desde siempre una norma de control de poder. 7. LA NECESIDAD DE UN ESTADO ECONMICAMENTE PRAGMTICO Nuestra constitucin debe ser absolutamente flexible en el tema econmico, debe otorgar las suficientes herramientas a los gobiernos democrticos para que puedan

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implementar libremente las polticas econmicas ms adecuadas en el momento ms idneo, sin la necesidad de obedecer a una doctrina o ideologa en particular. Por ello, no se debera incluir un modelo econmico constitucional que encierre al estado en un determinado sistema. No obstante ello, resulta necesario que el estado garantice y salvaguarde algunos aspectos econmicos esenciales. Los particulares deben tener un amplio campo de accin en la economa con reglas claras de juego. Recordemos que probablemente ms de la mitad de conflictos sociales en el pas tienen como plataforma la variacin del modelo econmico, cuando aparece alguna una crisis social o econmica, los intereses polticos -siempre presentes- buscarn sacar provecho de las circunstancias para fijar su mirada en el modelo establecido. Por qu no ahorrarnos este inconveniente? Por qu no eliminar el modelo econmico, si origina tantos problemas sociales? Por otro lado, Que pasara si nos afecta una crisis financiera como la que actualmente vive Estados Unidos? Podra acaso el estado intervenir en la economa para salvar al mercado? Constitucionalmente no podra hacerlo por ms necesario que resulte-, porque estara trasgrediendo su rol subsidiario. Ante el potencial escenario de una crisis de gran magnitud quedaran en apariencia dos caminos, la reforma constitucional o la transgresin del estado de derecho obviamente la ms tentadora es la segunda-. Es por ello que la inclusin de modelo as como normas detalladas en materia econmica resulta muy inconveniente en la praxis, deberamos orientarnos hacia un estado pragmtico que adopte medidas eficientes de acuerdo a la coyuntura econmica y no tenga trabas constitucionales que le impidan actuar libremente en situaciones particulares. Quien sabe que modelo es mejor que otro, lo cierto es que no se puede concebir a un estado ideologizado por su constitucin, los estados deben ser laicos en materia econmica, deben estar en la capacidad de utilizar las herramientas ms adecuadas en el momento ms propicio. Por ello, coincido con el constitucionalismo social flexible que propugna la incorporacin de normas esenciales, pero que no consigna el modelo econmico a seguir. Las aejas discusiones acerca de qu modelo es superior a otro, deben guardarse en los anaqueles de la historia, resulta risible que a estas alturas algunos insistan en la instauracin de tal o cual modelo. Como dira Domingo Garca Belaunde: La solucin no es, pues, cambiar de un sistema a otro, sino mejorar lo existente Aun la poderosa China, hace ya varios aos, no ha vacilado en abrir sus puertas al capital extranjero, en especial norteamericano, que se ha instalado con sus fbricas y que con pagos mseros, producen gran cantidad de bienes que luego son vendidos en el resto del mundo...18. El mismo Estados Unidos se ha visto obligado a intervenir en su economa a raz de la crisis financiera. Los sistemas puros nunca han existido, tan solo estuvieron en la mente de los radicales.

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Garca Belaunde, Domingo. Ob cit. pp. 13 y 14

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Tales consideraciones nos conllevan a finalizar con la misma frase con la que se comenz el presente artculo: no existen modelos buenos o malos, sino modelos que funcionan bien y modelos que funcionan mal 8. CONCLUSIN FINAL Definitivamente no es necesaria la inclusin de un rgimen econmico constitucional dado que origina serios problemas sociales y problemas en la administracin econmica del estado. El estado debe ser un garantista de los derechos econmicos esenciales, y un supervisor de la actividad privada, por ello, no es admisible que se encierre en un modelo econmico idealista, un estado debe procurar un pragmatismo econmico por naturaleza, porque est llamado a actuar coherentemente y con criterio de bienestar social, dejando de lado cualquier tendencia ideolgica que pueda afectar el libre desenvolvimiento de los agentes econmicos del mercado. La justificacin histrica y populista que incluye un determinado modelo constitucional tan solo ha trado como consecuencias, el surgimiento de cada vez mas movimientos sociales que buscan reivindicaciones sociales y econmicas, y encuentran como chivo expiatorio al modelo econmico establecido, lo cual puede ocasionar que regresemos a un gobierno caudillista que destruya una vez mas los intereses nacionales de largo plazo. 9. BIBLIOGRAFA Font Galan, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos. Madrid 1987. 176 pp. Garca Belaunde, Domingo: Gobernabilidad Democrtica y Constitucin (a propsito del caso peruano). Lima, octubre del 2004. 24 pp. Ghersi Silva, Enrique. El Mito del Neoliberalismo. Publicado el 29 de setiembre del 2004. El Cato Institute. 14 pp. Maritegui Bosse, Aldo. La Columna del Director. Diario el Correo de Lima del 05 de octubre del 2008. La Constitucin comentada Tomo I. Gaceta Jurdica. Editorial El Bho EIRL. Lima 2005. 1101 pp. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano N 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre del 2003. Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa (TCE), http://www.analitica.com/vam/1999.04/economia/02.htm http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2004-09-29.pdf http://www.garciabelaunde.com/articulos/GobernabilidadDemocraticayConstitucion.pdf http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm http://www.redtercermundo.org.uy/revista_del_sur/texto_completo.php?id=850

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LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO COMO MOTOR DE LA EFICIENCIA CONTRACTUAL, DESDE LA PTICA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO CUSIRRAMOS RODRIGO, Fredy Ricardo MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA La doctrina de la causa, constituye uno de los aspectos ms importantes, complicados, cuestionados, debatidos, generales y abstractos de la teora general del negocio jurdico, que ha dado lugar a la elaboracin de una diversidad de teoras y concepciones en las doctrinas de los diversos sistemas jurdicos causalistas, cada una de las cuales se disputa ardorosamente con las dems, el mrito de explicar adecuadamente el concepto y la funcin de la nocin de causa, en los negocios jurdicos y contratos como actos de la autonoma privada. LIZARDO TABOADA CRDOVA Cuantas veces hemos escuchado frases como la que nos propone JORGE GIORGI, donde sostiene que: la causa es un requisito superfluo e inconcebible de los contratos. Por tanto es objeto del presente trabajo demostrar cmo la utilizacin de esta figura jurdica, que es uno de los elementos ms importantes del Negocio Jurdico, nos permitir alcanzar una mayor eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, ello, desde la interesante y moderna ptica del Anlisis Econmico del Derecho. Dicho tema se encuentra en plena vigencia, ya que nos encontramos en un pas ligado a la cultura del litigio, donde el incumplimiento de los contratos es menester de todos los das, ello lo podemos apreciar claramente de los resultados expuestos por la Sub-Gerencia de Estadstica del Poder Judicial, 1 la cual nos indica que, entre Enero y Septiembre del ao 2005, ingresaron un total de 791,929 expedientes, de los cuales slo se ha resuelto el noventa por ciento. En cuanto a los expedientes pendientes, la carga sigue aumentando, reflejo de lo dicho es que tan slo en los Juzgados Especializados y Mixtos a nivel nacional, los expedientes pendientes se incrementaron en 134,659 entre diciembre del 2002 y diciembre del 2003. A finales del 2004, la cantidad de expedientes pendientes lleg a 1039,325, y al tercer trimestre de 2005, el total de expedientes sin resolver en los Juzgados Especializados y Mixtos asciende a 1110,806; es decir, ms de un ao de trabajo de atraso. Situacin que, como sabemos del doctor Hugo Suero Ludea, sigue empeorando. Hechos que desbaratan da a da, a un lnguido y corrupto Poder Judicial, que se encuentra cada vez ms cerca del ocaso, en cuanto a la confianza del pueblo se refiere. Por lo tanto el presente trabajo no pretende de ningn modo ser la solucin integral de este arraigado problema, sino ser una pequea luz que nos ayude a encontrar una justicia que deje de ser lo que es, para convertirse en lo que debe ser.
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Fuente: Cortes Superiores de Justicia, Elaboracin: Gerencia de Planificacin / Sub Gerencia de Estadstica

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1.

CONOCIENDO LA CAUSA EN EL NEGOCIO JURDICO Recuerdo claramente las clases de Derecho Civil II, en las que nos enseaban la

legislacin relacionada con la tradicional doctrina del Acto Jurdico, contemplada en el Ttulo Segundo, del actual Cdigo Civil, en las que repetamos al unsono y sin reflexin critica el concepto recogido en el artculo 140, que seala: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. No teniendo hasta ese momento la menor idea de los intensos debates que se haban suscitado con relacin a teora del Negocio Jurdico. Es as que naci en m el deseo de conocer un poco ms de cerca esta distincin, as como la trascendencia legal de ambas figuras. Pues luego de leer una de las obras del gran jurista Manuel de la Puente y Lavalle, el cual seala: Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la nocin del acto jurdico, segn la teora del acto jurdico y la del negocio jurdico segn la teora del negocio jurdico. 2 No pude llegar en un primer momento a ninguna clara diferencia. Luego de unas semanas, tuve la oportunidad de estudiar la brillante explicacin que nos da Lizardo Taboada Crdova del pensamiento de Icilio Vanni, el cual nos explica el problema de las relaciones entre los individuos y la comunidad, que posteriormente daran origen a la marcada diferencia entre el Acto Jurdico y el Negocio Jurdico. Del conflicto entre los individuos y la comunidad, han surgido dos soluciones que son contradictorias una con la otra: La primera entendida como la solucin individualista que ha dado lugar a la teora del individualismo y la Segunda solucin que hace predominar el elemento social, que da lugar a la teora de la sociabilidad, las cuales se convirtieron en fuertes movimientos que han dirigido el curso de la historia. La Teora del Individualismo tiene una nocin atomista de la sociedad, es decir, slo ve en ella la suma de los individuos.3 Dada tal nocin se deduce que el individuo es el eje, motor y fin nico alrededor del cual gira la sociedad. Y como es sabido, una de las principales consecuencias del individualismo, se ve reflejado en la teora de la autonoma de la voluntad y el consensualismo, las cuales postulan que el simple consentimiento y el acuerdo de voluntades son suficientes para la produccin de efectos jurdicos, dejando con ello en un segundo plano al ordenamiento jurdico en la atribucin de efectos jurdicos a determinados hechos. Actualmente no se acepta de modo alguno que tanto un negocio jurdico como un contrato tengan fuerza jurdica vinculante entre acreedor y deudor, por la sola fuerza de las declaraciones de voluntad.
2

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, EL CONTRATO EN GENERAL, Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, pgina 39. 3 TABOADA CRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO, 1era. Ed., Per, Edit. Grijley, p. 645.

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De esta corriente del derecho nace el concepto de Acto Jurdico, el cual ha sido recogido lamentablemente en el Artculo 140 de nuestro Cdigo Civil. La Teora de la Sociabilidad afirma: la existencia de un todo superior a las partes que la conforman, las cuales no tienen valor, sino en cuento forman parte del todo, trascendiendo los fines del todo a los fines individuales.
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Premisa en la que debemos entender al todo

como la sociedad y a la parte como el individuo que la conforma. Esta corriente es la cara contraria a la teora del individualismo, debido a que lo que no corresponda a una funcin tpica de trascendencia social, no merece proteccin legal, ni mucho menos la valoracin como negocio jurdico, con fuerza vinculante. Su error esta en el modo como la teora entiende la relacin del todo con las partes. La doctrina del socialismo incurre en un exceso al pretender que solo tendrn validez los negocios jurdicos que respondan a un inters social, en razn que se estara dejando de lado a aquellos negocios jurdicos que respondan a intereses individuales socialmente razonables y dignos. Un ejemplo prctico a lo que mencionamos estara en el caso de los contratos atpicos, por lo que siguiendo a la teora de la sociabilidad los contratos que no se encuentren regulados, en este caso, en la seccin segunda del libro sptimo del Cdigo Civil o en ley especial, no tendra efecto legal alguno, rechazndose figuras contractuales tan importantes en el mundo empresarial como es el Contrato de Joint Venture. Una de las consecuencias de esta teora como se habr podido colegir, de lo expuesto hasta el momento, es la teora del Negocio Jurdico, elaborada por los pandectistas alemanes del Siglo XIX. Los cuales entendieron al Negocio Jurdico como un supuesto de hecho destinado a la produccin de consecuencias jurdicas. Tanto la teora individualista como la teora de la sociabilidad, nos dan amplios alcances de los hechos y actos de las personas que ameritan tutela legal, pero presentan a la vez un defecto comn, ya que son excluyentes y particulares, al pretender promulgarse con un carcter absolutista, rechazndose una a la otra y viceversa, no permitiendo entre si una coexistencia, que a mi modesto punto de vista es perfectamente posible. Es en este punto donde el concepto de causa entra a tallar con fuerza, ya que su definicin depende de la teora a la que pretendamos inclinarnos. En el caso de la doctrina del Individualismo, se ha dado a la causa una orientacin subjetiva, la que esta formada a su vez por dos teoras: La teora Clsica de la Causa y las teoras Neocausalistas, pura, dual e integral.

TABOADA CRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO, 1era. Ed., Per, Edit. Grijley, p. 652.

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Si se toma la doctrina de la sociabilidad, se da a la causa una orientacin objetiva, la que en la doctrina esta conformada por dos teoras: la teora de la Funcin Jurdica y la teora de la Funcin Econmico Social.
5

Debo resaltar que no es objeto del presente trabajo enunciar los conceptos, errores, aciertos y contribuciones, de las distintas teoras de la causa mencionadas precedentemente, ya que ello requiere de extensas explicaciones que son mejor dilucidadas por autores como; Jos Len Barandarin en el caso de la Teora Clsica de la Causa, a Anbal Torres Vsquez en cuanto a las posturas de carcter Neocausalistas al tratadista espaol Emilio Bettio, en cuanto a las orientaciones objetivas de la causa. Lo que si nos interesa es dejar en claro la nocin de causa, que utilizaremos para sustentar su vinculo con el Negocio Jurdico y el Anlisis Econmico del Derecho. Por lo que tomaremos el concepto que nos propone Lizardo Taboada, la cual entrelaza adecuadamente las posturas individualistas (orientaciones subjetivas) con las posturas de la teora de la sociabilidad (orientaciones objetivas), entendiendo a la causa como: Una nica nocin que tiene dos aspectos; en cuanto al aspecto objetivo debe entendrsele como una funcin socialmente digna debidamente reconocida y tutelada por el ordenamiento jurdico. Y desde su aspecto subjetivo como el propsito de las partes de obtener la funcin jurdica y tambin, de ser el caso, el propsito de alcanzar una determinada funcin o finalidad concreta, en la medida que se trate de la base o razn nica y determinante de la celebracin del negocio jurdico. 6 Este concepto lo he tomado, porque nos permite adecuarlo perfectamente a la postura causalista que se adoptado en el Cdigo Civil de 1984 y que explicar ms adelante. 2. LA CONDICIN Y LA CAUSA: Antes de estudiar la regulacin de la causa en nuestro ordenamiento legal, es necesario distinguir dos nociones que son muy confundidas en la doctrina, pero que luego de una pequea investigacin muestran sus marcadas diferencias. Me refiero a la confusin entre la nocin de Condicin y la de Causa. En la doctrina se entiende por condicin (codicio, significa etimolgicamente condemostracin) a un acontecimiento (evento, hecho) futuro e incierto; es decir, un acontecimiento que todava no se ha verificado y se ignora si se verificar, subordinando las

LIZARRAGA UGARTE, William, EL CUARTO LADO DEL TRIANGULO, 1era Edicin, Editorial Universitaria, P. 449 y 494. 6 TABOADA CRDOVA, Lizardo, LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO, 1era. Ed., Per, Edit. Grijley, p. 635-637.

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partes la eficacia del contrato (Condicin Suspensiva), o respectivamente el cese de la eficacia del contrato (Condicin Resolutoria). El contrato sujeto a condicin resulta integrado por declaraciones de voluntad que van dirigidas a un resultado, que por el momento es hipottico o problemtico. Por lo que en sustancia es incierto si sobrevendr o no el evento del que se trata, resultando de ello que es meramente hipottico si el contrato adquirir eficacia o si mantendr su eficacia, sin embargo la condicin suspensiva no compromete el perfeccionamiento y la validez del contrato, menos an lo compromete la condicin resolutoria. La condicin suspensiva antes de su cumplimiento no detiene el perfeccionamiento del contrato, si no que suspende tan slo su eficacia; por tanto, al acreedor le corresponde un verdadero derecho y no una expectativa, con respecto al contrato por parte del deudor. De esto se sigue la consecuencia de que es posible la resolucin del contrato, por incumplimiento de la contraparte, sin que el acreedor deba aguardar a que se verifique la condicin a que esta subordinada la eficacia del contrato y del propio derecho. El acontecimiento que constituye la condicin debe ser objetivamente incierto; si fuese cierto, tendramos una condicin necesaria que slo en sentido impropio es una condicin. El contrato sometido a condicin se llama Condicionado (en anttesis al contrato sin condicin denominado puro o simple). La condicin puede resultar indirectamente del contrato y como consecuencia indefectible de la finalidad que las partes se han propuesto; el intrprete no debe ceirse a las expresiones literales de los contratantes, sino que debe indagar si estos han buscado o no, auto limitar su propia voluntad. De lo que concluyo que, la condicin se distingue netamente de la causa en que, la primera solo refiere a la verificacin o no de los efectos del contrato, siendo este

plenamente valido y vinculante a las partes desde su celebracin, en cambio en cuanto a la causa, su presencia o no refiere a la validez misma de la relacin jurdica. 3. LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL DE 1984. De la lectura del Artculo 140 del Cdigo Civil, se desprende sin opcin a critica y postura en contraria que nuestro ordenamiento ha optado una postura causalista, sin identificar la corriente sea objetiva o subjetiva a la cual se inclina. Lo cual se corrobora del inciso tres del artculo en comentario, al hacer referencia expresa al fin licito. Pero si an queda duda de lo que se afirma, podemos remitirnos a la exposicin de motivos y comentarios del cdigo, en la

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que se seala: La Causa pues, no se ha retornado sino que contina en nuestra codificacin civil, pero en su acepcin moderna.7 Por lo que habiendo ubicado el concepto de causa en nuestro ordenamiento, procedo a ensayar un concepto de Negocio Jurdico, en el que esta presente la nocin de causa, entendida desde su aspecto subjetivo y objetivo. Hoy en da el Negocio Jurdico debe ser entendido, no como una declaracin de voluntad destinada a la produccin de efectos jurdicos, sino como: un supuesto de hecho el cual contiene una o mas declaraciones de voluntad que son capaces de producir consecuencias jurdicas en cuanto sean autorizadas por el ordenamiento jurdico, en atencin a su funcin socialmente razonable y digna. Por lo tanto, la declaracin o declaraciones de voluntad, son nicamente un elemento del supuesto de hecho en el Negocio Jurdico. Habiendo identificado debidamente la acepcin de causa que utilizaremos y enmarcando dicho concepto vlidamente dentro de la legislacin nacional, hemos cumplido con dos requisitos bsicos para determinar como estas nociones nos permitirn alcanzar una eficiencia contractual aplicando el Anlisis Econmico del Derecho, es as que procedemos a su anlisis. 4. BUSCANDO LA EFICIENCIA CONTRACTUAL El anlisis que vamos a llevar a cabo pretende estudiar el problema de la teora de la causa como una solucin para la eficiencia de los contratos. La ptica que tomaremos ser la de maximizacin de los beneficios sociales, en otras palabras identificaremos como la teora de la causa aplicada en un contrato nos puede llevar a un resultado mas eficientes. Para ello tomaremos el concepto de POLINSKI de eficacia, el cual se refiere a la relacin existente entre los beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados de la misma situacin, es decir un contrato o una operacin de intercambio es eficiente cuando, como consecuencia de estos, los bienes y o servicios involucrados quedan asignados a usos ms valiosos de los que tenan antes de que se realice el intercambio. Para poder entender mejor la eficiencia de la causa dentro de los contratos, tomaremos en contraposicin el ejemplo que el Dr. ALFREDO BULLARD recoge en su libro denominado Derecho y Economa en el capitulo correspondiente a; Cuando es eficiente incumplir un contrato La Teora Del Incumplimiento Eficiente. El Dr. Bullard afirma que, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevar a una situacin eficiente por lo que propone, tres situaciones en las que sustenta su afirmacin:

REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, CDIGO CIVIL, EXPOSICIN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, 2da. Ed., Lima, 1998, Tomo IV, p. 277.

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La primera nos habla de lo que son las externalidades; la segunda sobre la irracionabilidad del comportamiento de los individuos al contratar y la tercera, que es la que nos interesa, se presenta entre el momento de la celebracin del contrato y el momento de la ejecucin, se han presentado cambios y circunstancias que hacen que lo que pareca eficiente en un primer momento se torne menos eficiente. Proponiendo Bullard como ejemplo, la compra de una casa con la finalidad de poner un restaurante (Causa del Contrato, aspecto subjetivo). Hace la atingencia que entre la celebracin de la compraventa de la casa y la entrega de la misma se da una Disposicin Municipal que prohbe instalar el referido restaurante en el rea donde se encuentra el inmueble. De ser as, lo ms probable es que la valorizacin de S/.125000 que hizo el comprador de la casa en un primer momento, caiga a S/.50.000 (por que ya no es de su inters) (Falta de Causa), encontrndose dicho monto por debajo del precio que el anterior propietario le daba. En estos casos Bullard propone que es eficiente incumplir dicho contrato, y por esta va, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos. En mi apreciacin, el Dr. Bullard olvida que uno de los elementos determinantes del contrato, que se encuentra reconocido por nuestro ordenamiento jurdico es el fin lcito (Causa), por lo que de acuerdo a lo estudiado reestructuraremos el ejemplo de la siguiente forma: Un Comprador, en la fase de negociacin de la compra venta del referido inmueble indica dentro del contrato de compra venta, previo acuerdo con el vendedor, que la causa que lo lleva a realizar el referido trmite es la decisin de poner un restaurante en dicho lugar, siendo dicha clusula aceptada por el vendedor. Por lo que si se diera una Ordenanza Municipal que prohbe que en esa cuadra, calle o zona la apertura restaurantes, al no expedirse la correspondiente licencia de funcionamiento, entonces la causa que movi al comprador a tomar la decisin de adquirir la casa desaparecera. Es decir el contrato se resolvera sin necesidad de tener que llegar al incumplimiento eficiente que sugiere Bullard, evitando por consiguiente la sancin legal del caso. De lo que se concluye que, aplicando la Teora de la Causa al ejemplo expuesto precedentemente, tanto el vendedor como el comprador obtienen beneficios, ya que el valor que el comprador le asignaba a la casa era de S/. 125000.00, el cual se observa seriamente disminuido despus de la referida Ordenanza Municipal. Es as que al resolverse el contrato, el vendedor puede ofrecerla a otra persona que tenga destinado otro uso para la casa y que este dispuesto a pagar el precio inicial, mientras que el comprador, que ya no valora la casa en S/.125 000.00 sino en S/. 25 000.00 puede encontrar otro local apto para restaurantes y por lo tanto obtener mayor ganancia. Pero por el uso que efectu el comprador del predio este debe

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pagar una compensacin a favor del vendedor. Logrndose al final una correcta distribucin de recursos. Como se aprecia la causa es la razn de ser del contrato, es bilateral, comn a ambas partes (es decir determinada por ambas partes). Este ejemplo nos permitir aclarar un poco lo dicho. "Casos de la Coronacin". Con ocasin del desfile de coronacin de Eduardo VII en Londres, se celebraron una serie de contratos de alquiler de departamentos, habitaciones, ventanas y balcones, con la finalidad de que los arrendatarios pudiesen observar el paso del imponente y esperado cortejo real. Este no era el motivo de una de las partes sino la finalidad del contrato. Las cortes inglesas establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de coronacin del muy popular Prncipe de Gales era lo que una parte venda y la otra compraba, y no la simple entrega de una habitacin en arrendamiento por un par de das. Ambas partes haban contemplado como razn determinante para contratar el que el bien tuviese la caracterstica esencial de permitir observar el paso del desfile que tantas expectativas y entusiasmo haba generado. Tanto es as, que la renta fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer su fundamento, es decir la causa de dicho negocio jurdico. 5. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO EN LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO. Debemos entender que el motivo fundamental por el cual un contrato es exigible, es por la existencia de la causa, entendida brevemente como el comn acuerdo de voluntades (1352 C.C.), que generan un vinculo de obligatorio cumplimiento, el cual adquiere trascendencia gracias a la propia Ley. En cuanto a los contratos, nuestro ordenamiento jurdico regulado lo expuesto anteriormente, en artculo 1356 del C. C. el cual claramente establece que las leyes sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que estas sean imperativas. La causa deber ser expresada en el contrato dependiendo de la forma de este, sea ab solemnitatem o ad probationen, ya que como lo seala el artculo 1361 del C. C. los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (Fuerza Vinculatoria). Es de resaltar como autores tan renombrados como Carlos Ferdinand Cuadros Villena o Luis Romero Zavala, optan por posturas anticausalistas, sin darse cuenta de la gran utilidad prctica de la misma, como lo demostraremos a continuacin:

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A.

En los contratos a Ttulo Oneroso; Ejemplo: Renato trabaja para una empresa encargada de la distribucin de plsticos, razn por la

que necesita una camioneta para poder distribuir dichos productos dentro de la ciudad. A efecto de lo cual celebra la compraventa de camioneta con Juan, por el monto $ 15 000.00 dlares americanos. Qu pasara si Renato es ascendido luego de un mes de la compra; de Distribuidor a Gerente de Ventas? El referido precio de la camioneta para Renato caera a $ 5 000 dlares, por que ya no le interesa o talvez dejara de tener valor alguno. Qu sucedera si al momento de celebrar el contrato de compraventa, tanto Renato como Juan se hubieran puesto de acuerdo en que la causa que los lleva a realizar el contrato rescinde en el hecho de que Renato trabajar en la distribucin de mercaderas dentro de la ciudad? (Clusula incluida en el contrato). En dicho caso de suceder el ascenso de Renato a gerente de ventas, la camioneta no tendra razn de ser para desempear su trabajo. Por lo que si hubisemos introducido la clusula anterior sealada, el contrato se resolvera por ausencia de causa. Originando la devolucin de las prestaciones: Renato devolvera el carro a Juan. Juan devolvera el dinero a Renato, pero restando a este una cantidad por el uso de un mes de la camioneta, es decir unos $ 1 000 Dlares. En este caso sera mejor para Renato tener $14 000.00 dlares, por el dinero devuelto que conservar la camioneta, que para el tiene un valor de $ 5 000.00 dlares o tal vez nada. De otro lado para Juan, el hecho de la devolucin de la camioneta por parte de Renato, le permitira venderla a una tercera persona, la cual podra pagar $ 17 000.00 dlares por la misma, por trabajos que este desempea en una mina. Acordmonos de aadir a esta suma la cantidad de $ 1000.00 dlares por la cantidad que hizo entrega Renato por el uso de la camioneta. De lo que resulta que Juan estara obteniendo $ 3000.00 dlares ms de los que contaba en un inicio cuando vende la camioneta a Renato. De esta manera nos podemos dar cuenta, cmo es que la causa nos conduce a la eficiencia y maximiza la distribucin de riqueza.

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B.

En los contratos a Ttulo Gratuito: Ejemplo: En el caso de un contrato de donacin, en el que Mara dona una casa a Rosa, con la

finalidad que la donataria pueda pagar todos sus estudios con el dinero producto de la venta que ella efecte de la misma. S Rosa acepta la donacin y al vender la casa destina dicho dinero a otro fin, distinto al convenido, entonces dicho contrato carecera de causa lo cual podra facultar a Mara a resolver el contrato obligando as a Rosa a la entrega del dinero obtenido por la venta, pudiendo destinarlo a actividades que generen una mayor riqueza. En conclusin, a lo largo de este Ensayo hemos tratado de presentar en forma clara, concisa y con una postura bien definida, como el concepto de causa, incluido dentro del concepto moderno de negocio jurdico permite romper los paradigmas de considerar a la Teora de la Causa como un tema netamente abstracto y ambiguo; el cual al ser aplicado bajo el anlisis econmico del derecho, nos permite acercarnos ms a la eficiencia contractual en el Per desde la ptica de la maximizacin de los beneficios sociales, distribuyendo adecuadamente nuestras riquezas.

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EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI LIZARZABURU ROMERO, Christian Eduardo MESTRISTA EN DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Sumario: 1. La no exigencia de patrocinio por abogado en los procedimientos administrativos. 2. El pago de costas y costos, segn dicha entidad y su regulacin. 3. Criterios adoptados en materia costas y costos: Entre no graduar y ser razonables. 4. Conclusiones. 1. La no exigencia del patrocinio por abogado. Los procedimientos administrativos (en adelante los procedimientos), que se siguen ante Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (en adelante, el INDECOPI) en tanto sean procedimientos contenciosos, es decir, aquellos donde dicha Agencia de Competencia se encargue de resolver las controversias presentadas en materia de materia de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, especficamente por infracciones a las leyes que ste organismo tiene como funcin aplicar y cautelar, no requieren patrocinio de abogado, por ser considerado dicho patrocinio como una exigencia y formalidad costosa1, como seala el artculo 42 del Decreto Legislativo N 807, lo cual no significa que no puedan tomarse dichos servicios. El objeto de sta norma, es sin duda, el abaratamiento del costo de los procedimientos a efecto que quien denuncie alguna infraccin, puedan tener un mayor acceso dicha jurisdiccin2, ante sta va de carcter netamente administrativo; y por ende, promover su utilizacin, pues el hecho de requerir el patrocinio de letrado puede ocasionar que muchas denuncias no sean presentadas.

Decreto Legislativo N 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI Artculo 42.- En los procedimientos seguidos ante todas las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Indecopi no es obligatoria la intervencin de abogado y en consecuencia no puede establecerse como requisito de admisibilidad de los recursos que se presenten en dichos procedimientos que stos estn autorizados por letrado. Sin embargo, las partes tienen el derecho de hacerse asesorar o representar por abogado en cualquier procedimiento seguido ante Indecopi. En este caso, las Oficinas, Comisiones y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual debern brindarle las mximas facilidades para el ejercicio de su funcin, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y en sus disposiciones reglamentarias. Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente sealar que actualmente los rganos resolutivos del INDECOPI, estn divididos en Comisiones y Direcciones, stas ltimas cuentan dentro de su estructura con una comisin que se encarga de resolver los casos contenciosos, tal como dispone el Decreto Legislativo N 1033 publicado en el mes de junio del ao dos mil ocho. Si bien tradicionalmente el trmino jurisdiccin se usa en la doctrina procesal para referirse a los procesos judiciales, en tanto, en el presente caso los rganos resolutivos del INDECOPI, resuelven conflictos con relevancia jurdica y detentan los cinco atributos de la jurisdiccin (notio, coertio, vocatio, iudicio y executio), considero que puede afirmarse vlidamente que existe una jurisdiccin administrativa con caractersticas propias que no son objeto de ste trabajo.

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Para entender ello, debemos tener en cuenta que (a diferencia de otros organismos jurisdiccionales) el INDECOPI, es un organismo relativamente nuevo, que durante la dcada pasada ha logrado un crecimiento exponencial y relativa aceptacin ante la ciudadana, pudiendo haber contribuido a ello el hecho de facilitar la presentacin de solicitudes a travs de formatos y una intensa campaa de difusin y promocin en la agenda estatal. Lo anterior es coherente con un sistema que pretende ser eficiente y resolver sus procedimientos de manera rpida, sin embargo, es pertinente sealar que en tanto un ciudadano promedio no cuenta con conocimientos especficos en materia de Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, ello podr influir en gran medida en el planteamiento y formulacin de las denuncias, que en la prctica ocasiona que la mayora de las mismas no sean ms que una redaccin desordenada de hechos que luego el INDECOPI tendr que calificar y tipificar como infracciones, de ser el caso. 2. El pago de costas y costos ante dicha entidad y su regulacin. El pago de costas y costos3, puede ser definido como el reembolso a la parte vencedora de los gastos que se vio obligada a realizar al tener que acudir al rgano jurisdiccional desde el inicio hasta la finalizacin del proceso, en busca de tutela jurisdiccional4. Las costas estn constituidas por las tasas judiciales, los honorarios del rgano de auxilio judicial y dems gastos judiciales; por su parte, los costos son los honorarios del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su fondo mutual y cubrir los honorarios de los abogados de oficio5. En el caso de los procedimientos administrativos seguidos ante INDECOPI, se aplica el artculo 7 del Decreto Legislativo 807 el cual seala literalmente lo siguiente: En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u Oficina competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso
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La actividad del Estado para obrar la actuacin de la ley, requiere tiempo y gastos, esta inversin no puede volverse contra quien acude al proceso en busca de razn, mucho menos si la tiene, de manera que la justificacin de la condena en costas no debe representar una disminucin patrimonial para la parte a favor de la que se realiza; siendo inters del comercio jurdico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante. CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De Jos Casais y Santalo; t II ed. Reus, Madrid, 1977, p. 433. 4 GUTIERREZ ZARZA, ngeles: Las costas en el proceso civil. Editorial COLEX, 1998. Madrid , pg., 125. 5 Resolucin Ministerial N 010-93-JUS: Cdigo Procesal Civil.Artculo 410.- Costas.Las costas estn constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados en el proceso. Artculo 411.- Costos.Son costos del proceso el honorario del Abogado de la parte vencedora, ms un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial. ().

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de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisin u Oficina del Indecopi podr aplicar las multas previstas en el inciso b) del Artculo 38 del Decreto Legislativo N 716 . De lo hasta aqu expuesto podemos apreciar lo siguiente: (i) slo puede ordenarse el pago de las costas y costos al infractor, es decir, que a pesar que una denuncia administrativa sea declarada infundada, el denunciante (parte vencida) no puede ser condenado al pago de costas y costos, por imposibilidad legal; (ii) del mismo modo, como acreedores del pago slo podr tenerse al denunciante y al INDECOPI, ste ltimo, por ejemplo, en caso que dicha entidad hubiera tenido que actuar una prueba de oficio de carcter oneroso, como un peritaje; y, (iii) en caso de incumplimiento en el pago podr iniciarse un procedimiento que terminar con la imposicin de una multa coercitiva. Cabe sealar que dado que el INDECOPI, no tiene normativa propia referida al procedimiento a seguir para obtener el reembolso de los gastos en materia de costas y costos, por lo que, debe aplicar supletoriamente lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil7, al ser un proceso contencioso donde la autoridad administrativa resolver el conflicto entre las partes, teniendo por dichas razones una naturaleza similar a un proceso judicial. 3. Criterios adoptados para el pago de costas y costos: entre no graduar y ser razonables. A nivel jurisprudencial, el INDECOPI ha sealado que el objeto del pago de costas y costos no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos que se vio obligada a realizar al tener que acudir ante la Administracin para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor8. La referida orden busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al procedimiento. As, en trminos generales, la condena de costas merece un juicio favorable desde el punto de vista del derecho de acceso a la justicia porque acta como incentivo para el ejercicio de pretensiones fundadas, al tiempo que evita, con el riesgo de su imposicin, que se presenten aquellas otras
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El Decreto Legislativo 1033, seala que tanto las Comisiones como las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, son competentes para determinar las costas y costos del proceso. 7 Cdigo Procesal Civil: Disposicin Complementarias y Disposiciones Finales PRIMERA.Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. 8 Cabe sealar que dicha competencia para sancionar en materia de proteccin al consumidor es atribuida por el Decreto Supremo N 006 2009 PCM Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor, dado que: () es necesaria la existencia la intervencin de un Ley previamente vigente para determinar la competencia de las diversas autoridades con competencia sancionadora; por cuya razn se ejercite vlida y eficazmente el poder punitivo del Estado. MORON URBINA, JUAN CARLOS: COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Ed. Gaceta Jurdica S.A., Lima Per, octubre 2001, pg. 674.

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con escasa consistencia jurdica, pues si estas estuvieron regidas por la mala fe o temeridad, su imposicin grava dichas conductas9. Para comprender correctamente cmo se regula ste tema, debemos partir de lo dispuesto por el artculo 414 del Cdigo Procesal Civil, el cual seala que le corresponde al Juez (en este caso la autoridad administrativa) regular los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto como de los obligados y beneficiados, en atencin a las incidencias del proceso. Sobre ste punto, no considero que la regulacin de las costas implique mayor problema pues basta presentar las boletas de pago de las tasas administrativas y efectuar una liquidacin del monto para su aprobacin. El tema lgido, es la regulacin de la condena en costos, dado que el artculo 418 del Cdigo Procesal Civil requiere lo siguiente: (i) que el vencedor acompae copia de documento indubitable y de fecha cierta que acredite el pago de dichos gastos; y (ii) se acredite el pago de los tributos respectivos; por sencillo que pueda parecer el tema, el INDECOPI ha tenido problemas en la aplicacin de dicha norma, emitiendo resoluciones dismiles al respecto. Para dar sustento a sta ltima afirmacin, es preciso sealar que en la mencionada Resolucin, el Tribunal precisa que el hecho de declarar fundada la denuncia, no implica que al denunciante deba reconocerse el resarcimiento de la totalidad de los costos, sino que dicho reembolso deber responder al costo que razonablemente demandara el patrocinio10, tomndose en cuenta: (i) la cuanta de la infraccin; (ii) las actividades procesales para ponerla de relieve, es decir, la manera como fue percibida y su correspondencia con la sancin, (iii) la gravedad de la conducta infractora, (iv) los beneficios obtenidos, (v) la magnitud del dao causado al consumidor, (vi) la conducta del infractor a lo largo del procedimiento; y, (vii) factores que justifiquen la razonabilidad del monto pactado (complejidad, transcendencia, tiempo dedicado a la tramitacin, el tipo dedicado a la tramitacin, tipo y cantidad de medios probatorios, si existe jurisprudencia contradictoria, y otros).11 De lo expuesto se aprecia que el INDECOPI, en un primer momento, ha sealado que se debe regular el monto de los costos, apelando a criterios de razonabilidad fijando los parmetros necesarios para tal efecto, es decir, se adhiri a la ya establecida prctica judicial en la cual el Juez regula el monto de los costos y aprueba el que ste decida, como seala el artculo 414 del mencionado Cdigo, a travs del establecimiento de una serie de numerosos criterios a considerar, y as fue como se estuvo regulando el monto de los costos hasta el ao 2007.

RESOLUCIN N 0051-2005/TDC-INDECOPI de fecha 19 de enero de 2005. Ver pgina dos de dicha Sentencia. 11 Ver pgina tres de la misma.
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En dicho ao, mediante Resolucin N 0328-2007/TDC-INDECOPI, se dio un giro radical al tema, pues el Tribunal seal que no corresponda, en principio
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graduar

discrecionalmente la cuanta de los costos demandados luego de haberse acreditado la prestacin efectiva de los servicios de asesora legal que los sustentan . El Tribunal va incluso ms all, al sealar que en caso hubiera duda sobre la existencia de los servicios legales (ya no se pronuncia sobre si el monto es razonable o no), deber requerirse la presentacin de las pruebas necesarias para acreditar los gastos, pero no graduar la cuanta de los mismos bajo apreciaciones subjetivas, pues ello ira en contra del presupuesto bsico del Sistema Social de Mercado13, que es el de determinar los precios de los servicios (incluidos el de los servicios jurdicos), bajo un sistema de libre competencia, no pudiendo fijarse el precio de los servicios, prctica que se encuentra reida con dicha Agencia de Competencia14. Al ser ste el criterio actual, se pas de un sistema discrecional (entendiendo el INDECOPI, que no poda fijar el precio de los honorarios profesionales de los abogados) a un sistema de mercado donde si se acredita el pago del monto y los tributos no tiene porque ordenarse el reembolso de un monto por concepto de costos menor, al denunciante. Los efectos positivos de sta concepcin eran los siguientes: (i) se privilegiaba la Buena Fe de los contratantes (abogado cliente) quienes podan acordar el pago de los ingresos sin temor a la reduccin que implica un criterio de reembolso discrecional, (ii) se promova el pago de los tributos (Rentas de Cuarta Categora), en caso el monto excediera de los lmites que establece la ley de la materia; y, (iii) se privilegiaba la transparencia y el sinceramiento en la contratacin de los servicios jurdicos15. Por novedoso que pudiera resultar el enfoque sobre el tema, el criterio adoptado no es del todo pacfico pues aun as podran presentarse zonas grises, y casos especiales en los cuales el INDECOPI, tuviera que entrar a regular el monto de los costos utilizando la discrecionalidad que la Ley le confiere. Precisamente uno de estos casos es el que se ha presentado en el mes de abril del ao en curso, al haberle parecido al Tribunal que la cuanta de los costos era excesiva, por lo que atendiendo a criterios razonabilidad y proporcionalidad fijo un porcentaje sobre el monto

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Ver pgina tres de la Resolucin mencionada. Al respecto es pertinente tener en cuenta lo dispuesto por el artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per el cual seala lo siguiente: Artculo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. 14 Ver pgina cuatro de dicho fallo. 15 Como efectos negativos, en tanto existiera Mala fe los contratantes podra presentarse las siguientes situaciones: (i) la creacin de una contabilidad paralela para registrar ingresos mayores a los que efectivamente se perciban; y, (ii) podra existir casos donde se presentase un abuso del derecho al reembolso, por el motivo sealado.

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respecto del total16, reduciendo el reembolso de dicho concepto. Al respecto considero, que el establecer un criterio diferenciado para algunos casos particulares, podra a la larga introducir un efecto distorsionador en el mercado de los servicios jurdicos pues podra entenderse que en tanto los ingresos no sean excesivos, no habr problemas en su cobro, y si son excesivos, no deben ser reembolsados ntegramente, siendo esto incluso contradictorio con la propia acreditacin de ingresos y pago de tributos, que puede estar ntegramente abonada al Fisco. En todo caso, ste tema pasa primeramente porque el INDECOPI asuma un rol definido dentro de la Administracin Pblica; es decir, si pretende cumplir su papel de rbitro en el mercado, debe buscar la forma de que el mismo, no se distorsione o, en todo caso, se adecue cuando le toque aplicar un criterio discrecional, siendo que el tema de costas y costos es una oportunidad adecuada para ello. En base a los criterios analizados, y que han sido desarrollados por el INDECOPI al momento de resolver el tema sobre el cual versa el presente artculo, puede apreciarse su relevancia actual para el ejercicio de la profesin, pues en tanto se tenga un mejor conocimiento sobre el mismo, los profesionales del Derecho se encontrarn en mejores condiciones de asesorar a sus clientes en sta materia y reclamar el justo pago de sus honorarios. 4. Conclusiones. Finalmente, de lo expuesto durante el presente trabajo, apreciando las particularidades de la regulacin de costas y costos, se concluye lo siguiente: (I) En los procesos contenciosos que se tramitan ante el INDECOPI, no se requiere el patrocinio de abogado, sin que ello sea bice para la contratacin de sus servicios. (II) El pago de costas y costos slo se ordena a favor del denunciante o el INDECOPI, pudiendo iniciarse un procedimiento sancionador en caso de incumplimiento que culminar con la interposicin de una multa coercitiva. (III) El reembolso de costos, en la jurisprudencia de INDECOPI, ha tenido dos momentos claramente definidos: (i) en un primer momento el criterio de reembolso era netamente discrecional donde se graduaba el monto, segn lo que razonablemente demandase el
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Al respecto, vase la Resolucin N 0827-2010/SC2-INDECOPI, en cuyos considerandos once y veinticinco, seala respectivamente lo siguiente: () 11. No obstante, es preciso agregar que la suma alegada por concepto de costos debe resultar proporcional y razonable, en funcin a diversos criterios, tales como: la complejidad del procedimiento, la frecuencia en la intervencin del abogado patrocinante a travs de la presentacin de escritos y la asistencia a las diversas audiencias programadas tanto por la Comisin como por la Sala, el contenido econmico, entre otros, (). 25. Por consiguiente, corresponde revocar la Resolucin 318-2009/INDECOPI-AQP del 25 de junio de 2009, en el extremo que orden al Banco que cumpla con pagar a la seora (.) el importe de S/. 7 500,00 por concepto de costos del procedimiento, y reformndola, se ordena al denunciado que cumpla con pagar a la seora () por concepto de costos la suma de S/. 3 750,00, que representa el 50% del monto solicitado, debido a que no ha quedado acreditada la proporcionalidad y razonabilidad entre la suma requerida y la labor realizada por el abogado contratado.

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patrocinio, como se realiza en la prctica judicial; y, (ii) a partir del ao dos mil siete, se decidi que una vez acreditados los ingresos y el pago de tributos no tena en principio porque graduarse el monto, pues ello era en la prctica, una fijacin de precios, lo cual est reido con los fines de dicha institucin. (IV) Sin embargo, de parecer excesivo el monto de los costos, deben aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que por ello podra reducirse el monto del reembolso de ste concepto, lo cual podra a la larga introducir una distorsin en el mercado de los servicios jurdicos. REFERENCIAS BIBLIOGRAFCAS. CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. De Jos Casais y Santalo; T. II, Ed. Reus, Madrid, 1977. GUTIERREZ ZARZA, ngeles: Las costas en el proceso civil. Editorial COLEX, Madrid, 1998. MORON URBINA, JUAN CARLOS: COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Ed. Gaceta Jurdica S.A., Lima Per, octubre 2001 Pgina Web del INDECOPI: www.indecopi.gob.pe

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LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ECONOMA SNCHEZ CATERIANO, Mara del Pilar MAESTRSTA EN DERECHO DE LA EMPRESA LA EXCELENCIA TICA ES EL RESULTADO DEL HBITO; NOS VOLVEMOS JUSTOS REALIZANDO ACTOS DE JUSTICIA; TEMPLADOS REALIZANDO ACTOS DE TEMPLANZA; VALIENTES REALIZANDO ACTOS DE VALENTA. (ARISTOTELES) Mediante el presente trabajo se pretende esbozar la importancia de la aplicacin de la Responsabilidad Social Empresarial en una Economa Social de Mercado, en donde las empresas son el eje de la economa del pas, y donde estas deben desenvolverse de la mejor manera posible para el crecimiento no solo de las mismas sino de la economa del pas en su conjunto, los actores empresariales estn convencidos de que ya no solo la bsqueda de ganancia desde una perspectiva reducida es suficiente, sino mas bien saben que la ayuda al desarrollo sostenible y la mayor competitividad, junto con una conciencia de los factores sociales, laborales, medio ambientales y de los derechos humanos es sumamente importante para su crecimiento. Sabemos que la actuacin de las empresas bajo reglas y normas claras y un desenvolvimiento tico de las mismas es trascendental en el crecimiento de nuestra economa como en la de todos los pases a nivel mundial. Hay cuatro enfoques que me interesa tratar respecto de la importancia de la Responsabilidad Social Empresarial en el desarrollo de la actividad empresarial. Aunque la mayora piensa que ella se centra solo en los problemas medioambientales, lo cual es muy importante debido al impacto que tiene a nivel mundial, sin embargo existen otros temas que son de igual importancia en el desarrollo de la misma dentro de una empresa, estos son, en primer lugar la satisfaccin de los consumidores o clientes finales, a los cuales se les debe brindar la mejor calidad en el servicio o producto, sern estos los que apoyen la continuacin de la empresa en el mercado; tenemos en segundo lugar el respeto a las normas exigidas para la actuacin empresarial, dentro de lo cual se encuentra el respeto a las normas de la libre competencia, con visin en el buen trato con los socios comerciales; en un tercer lugar tratar el rgimen laboral que debe tener una empresa, la poltica laboral es sumamente importante puesto que son las personas que aportan a las empresas su trabajo las que hacen posible que esta empresa subsista y por ltimo y yendo un poco ms lejos, la gran ayuda que puede aportar la actuacin empresarial con una gestin no solo responsable y tica sino con nimo de lograr que la economa de un pas crezca, fomentando actuaciones en la poblacin y apoyando a la misma para su crecimiento y desarrollo sostenible, por ejemplo ayudando a crear cadenas productivas u otro tipo de ayuda social que se enfoca en las personas con bajos recursos econmicos, que redundar en beneficio de la misma empresa.

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Es as que en las siguientes lneas tratar de explicar la gran ayuda y valor del desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial, en el crecimiento de la economa de un pas, su importancia y los logros que se pueden obtener con ello. Hay quienes todava siguen creyendo que la actividad empresarial se debe limitar a perseguir su fin, que son las ganancias, que es para lo que se forma, y sin bien es cierto (dejando de lado el concepto de empresa que va ms all, en donde se considera como empresa a la entidad que se forma con diferentes recursos y que persigue un fin sea este lucrativo o no) las empresas con nimo de lucro se forman para eso, para obtener ganancias, sin embargo en el contexto en el que nos encontramos, de un mundo globalizado, en que la circulacin de bienes y servicios se expande cada vez ms y con mayor facilidad y rapidez, y en donde las empresas son el eje de la economa de un pas, es necesario que las mismas adopten una postura en la que tomen en cuenta todos los factores que son importantes para el crecimiento propio, pero tambin para el crecimiento de la economa del pas donde se encuentran, y yendo todava un poco ms all de un crecimiento del que se beneficien sectores que son ajenos pero a la vez incluidos en su actividad. Es pues as que se viene desarrollando a nivel mundial polticas para incluir dentro de la actividad empresarial a la Responsabilidad Social de la Empresa o Corporativa, que nace hace bastantes aos en pases de Europa como Espaa y que ha surgido en Amrica con gran rapidez y que tambin se desarrolla con buena visin en pases orientales como Japn y otros. Se puede definir a la Responsabilidad Social de la Empresa como la contribucin activa y voluntaria al mejoramiento social, econmico y ambiental por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situacin competitiva y valorativa y su valor aadido. La OIT define a la responsabilidad social de la empresa como el conjunto de acciones que toman en consideracin las empresas para que sus actividades tengan repercusiones positivas sobre la sociedad y que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios mtodos y procesos internos como en su relacin con los dems actores. Los antecedentes de la Responsabilidad Social de la Empresa se remontan al siglo XIX en el marco del Cooperativismo y el Asociacionismo que buscaban conciliar eficacia empresarial con principios sociales de democracia, autoayuda, apoyo a la comunidad y justicia distributiva. El concepto de Responsabilidad Social de la Empresa no es nuevo, se vea ya desde la edad media en donde los empresarios daban donaciones a la gente con bajos recursos econmicos; pero con el transcurso de los aos esta Responsabilidad Social no se ha quedado en eso, si no que va mucho ms lejos, ya los dueos de las empresas saben que no es un deber que les impone el gobierno o los medios de comunicacin, sino que es una necesidad para su propio crecimiento econmico y el de los dems.

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La responsabilidad social de la empresa busca la excelencia dentro de la empresa, atendiendo con especial atencin a las personas y sus condiciones de trabajo, as como a la calidad de sus procesos productivos y la calidad de vida de los actores en una economa. La responsabilidad social empresarial va ms all del cumplimiento de las normas, dando por supuesto su respeto y su estricto cumplimiento. En este sentido, la legislacin laboral y las normativas relacionadas con el medio ambiente son el punto de partida con la responsabilidad ambiental. El cumplimiento de estas normativas bsicas no se corresponde con la Responsabilidad Social, sino con las obligaciones que cualquier empresa debe cumplir simplemente por el hecho de realizar su actividad. Segn algunos estudiosos las principales responsabilidades ticas de la empresa con los trabajadores y la comunidad son: Servir a la sociedad con productos tiles y en condiciones justas. Crear riqueza de la manera ms eficaz posible. Respetar los derechos humanos con unas condiciones de trabajo dignas que favorezcan la seguridad y salud laboral y el desarrollo humano y profesional de los trabajadores. Procurar la continuidad de la empresa y, si es posible, lograr un crecimiento razonable. Respetar el medio ambiente evitando en lo posible cualquier tipo de contaminacin minimizando la generacin de residuos y racionalizando el uso de los recursos naturales y energticos. Cumplir con rigor las leyes, reglamentos, normas y costumbres, respetando los legtimos contratos y compromisos adquiridos. Procurar la distribucin equitativa de la riqueza generada. Felizmente vemos que las grandes empresas a nivel mundial han dado este paso adelante implementando acciones de desarrollo social dentro y fuera de la empresa, aunque todava hay como lo dijimos algunos que piensan que el rol social lo cumple el Estado, eso es cierto, no se le puede exigir a la empresa que desempee el rol del Estado, pero si se le puede exigir que se desarrolle de una manera eficiente y no simplemente eficaz, sabemos que se escudan sosteniendo Zapatero a su zapato, con lo que sealan que la empresa nace y vive para lucrar, sin embargo, la persecucin obsesiva de beneficios a corto plazo conduce inevitablemente a prdidas a largo plazo. Hay que tener en cuenta que la propia existencia de las empresas se debe a que desempean una funcin demandada por la sociedad, ya sea la prestacin de un servicio o el desarrollo y comercializacin de un producto. Segn este pensamiento, los beneficios econmicos obtenidos por una empresa no seran ms que la recompensa por la utilidad pblica que esta crea. En Japn se considera que las empresas son depositarias de recursos por parte de la sociedad: es decir, de capital tanto humano como fsico o financiero. En la medida en que las empresas utilicen estos recursos eficazmente, la sociedad entera se beneficia de ello.

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Hay muchos aspectos sumamente importantes que una empresa que desarrolla una actividad empresarial de manera tica debe tener en cuenta, sin embargo hay algunos que me parecen necesario desarrollar en el presente trabajo; en primer lugar est la consideracin que se le debe tener al consumidor o cliente final del producto o servicio que se ofrece, este aspecto es muy importante, pues si no se ofrece un producto de calidad, los consumidores van a rechazar ese producto y por lo tanto a la empresa, con lo cual tarde o temprano la misma desaparecer, por esos es necesario que el producto o servicio que se ofrece cuente con la calidad que los consumidores merecen, esto es algo que tal ves mucho no consideren como un acto de Responsabilidad sino como parte de la actividad que realizan, por lo que se puede ver a este aspecto como el ms practicado por las empresas en general. Pero hay tambin otros aspectos de gran importancia como es por ejemplo el respeto a las normas, que es algo que toda empresa debe hacer y que seguramente lo hacen, pero sobre todo el respeto a las normas de la libre competencia, porque como vemos a diario y a nivel mundial, las empresas por tener mayores ganancias dejan de lado estas normas, y empiezan a crear un ambiente en donde el mercado se distorsiona, creando por ejemplo monopolios, barreras de entrada, o realizando acuerdos colusorios, entre otros, lo que va en desmedro de las empresas competidoras, del consumidor y en si de todo el entramado econmico no solo del propio pas sino de todos los pases con los que se sostiene relaciones comerciales. Por lo tanto es necesario desarrollar la actividad empresarial con reglas claras para de este modo afianzar las relaciones con nuestros socios comerciales, lo cual es muy importante en una economa social de mercado, como la del Per. As mismo otro aspecto de la Responsabilidad Social Empresarial que tiene mucha importancia en la economa de un pas es el aspecto laboral de las empresas, hay que ser conscientes de que una empresa est conformada por personas, las mismas que mientras se encuentren en mejores condiciones brindarn un mejor servicio y trabajaran mejor, lo cual no solo aumentar la calidad y cantidad de la produccin de dicha empresa, los consumidores se sentirn satisfechos, sino que adems se evitarn todo tipo de huelgas y reclamaciones en el sector que perjudican de gran manera a un pas o por ltimo se mantendr vigente la empresa de una manera totalmente armoniosa lo que beneficia tanto al cliente como a la misma empresa. En este sentido, los analistas coinciden en afirmar que entre las personas afectadas por las decisiones de los cuadros empresariales ocupan un lugar destacado los empleados, quienes reclaman tambin con mayor insistencia entornos de trabajo seguros y que contribuyan a su desarrollo profesional y personal. Los directivos que pretendan incluir la RSE en su filosofa empresarial deben preocuparse cada vez ms por la seguridad y formacin continua de sus trabajadores, as como las maneras de mantener su motivacin Dentro de tantos aspectos que se pueden analizar en este tema, adems tenemos un aspecto que va ms all, un aspecto que muchas empresas tienen en cuenta, y que en lugar de verlo como otros lo ven, como un gasto, lo ven como una aproximacin a sectores que tal vez maana se convertirn en posibles clientes y hasta porque no en socios, esto es en incentivar, apoyar e incluso implementar planes de ayuda a los sectores menos favorecidos, no solo ayuda a corto plazo sino

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tambin formacin de cadenas productivas, que se formen a partir de una ayuda que signifique esfuerzos a las grandes empresas y que hagan que la economa de un pas se vea favorecida. Hay quienes opinan que regular un movimiento surgido en cierto modo espontnea y voluntariamente desde el mundo empresarial, puede tener efectos contraproducentes y finalmente suponer un obstculo para su desarrollo, sin embargo es necesario que se incentive a nivel mundial el desarrollo de la Responsabilidad Social Empresarial a pesar de la dificultad por la existencia de distintas corrientes dentro de la misma. Podemos concluir entonces que la Responsabilidad Social de la Empresa es una corriente que tiene su origen en siglos pasados y que ha tomado mayor fuerza en los ltimos aos, siendo que ya no es ms un medio de promocin sino que es una estrategia para el crecimiento de la economa de la propia empresa y de todo el pas en general. El Per necesita que las empresas la desarrollen, para lograr el desarrollo sostenible. Somos un pas con muchas zonas mineras para explotar, con lo que se benefician muchos sectores del pas, pero si las empresas encargadas actan de una manera responsable veremos que sern ms sectores los favorecidos. Y as como se puede decir eso del sector minero, se necesita que las empresas de todos los sectores cumplan con un rol responsable a todo nivel para ayudar a la competitividad del pas, de este modo veremos mayor inversin, mayor cantidad de consumidores, ms satisfaccin en los mismos, porque se les dar no solo lo que quieren si no ms de lo que quieren, es decir se superarn las expectativas. Y como es una corriente que naci de manera espontnea debe seguir as, pero con el convencimiento de todos de que ser una ayuda para el surgimiento de la economa del pas con mayores beneficios para empresas y consumidores.

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EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERUANA EN PLENO SIGLO XXI MITO O REALIDAD DE LA GLOBALIZACION? POLAR CONCHA, Jennifer Yessenia MAESTRISTA EN DERECHO CONSTITUCIONAL Era muy bello; Jimmy era de una belleza extraordinaria: rubio, el pelo en anillos de oro, los ojos azules achinados, y esa piel bronceada, bronceada todo el ao, invierno y verano, tal vez porque vena siempre a Paracas. No bien se haba sentado, not algo que me pareci extrao: el mismo mozo que nos odiaba a mi padre y a m, se acercaba ahora sonriente, servicial, humilde, y saludaba a Jimmy con todo respeto; pero ste, a duras penas le contest con una mueca. Y el mozo no se iba, segua ah, parado, esperando rdenes, buscndolas, yo casi le pido a Jimmy que lo mandara matarse. De los cuatro que estbamos ah, Jimmy era el nico sereno. Y ah empez la cosa. Estoy viendo a mi padre ofrecerle a Jimmy un poquito de vino en una copa. Ah empez mi terror. No, gracias dijo Jimmy. Tom vino con el almuerzo. Y sin mirar al mozo, le pidi un whisky Mi padre me dijo, en la oscuridad, que el nombre de la compaa haba quedado muy bien, que l haba hecho un buen trabajo, estaba contento mi padre. Ms tarde volvi a hablarme; me dijo que don Jaime haba estado muy amable en acompaarlo hasta la puerta del "bungalow" y que era todo un seor. Y como dos horas ms tarde, me pregunt: "Manolo, qu quiere decir 'bungalow' en castellano?1 Escog este breve episodio del cuento Con Jimmy, en Paracas de Alfredo Bryce Echenique a efectos de hacer un breve comentario antes de proceder a abordar el tema del Derecho a la Identidad (especficamente Peruana) y analizar si la misma resultara ser un mito o una realidad. De lo narrado en lneas precedentes tenemos que elucubrar ideas muy importantes y a pesar que esta narracin de Alfredo Bryce Echenique fue publicada en 1968, hay ideas concomitantes de dicha narracin que siguen presentes en nuestros das, los americanismos se encuentran presentes en nuestro lenguaje comn y el trmino bungalow o whisky como los que usaron en este cuento son unos cuantos de los pocos ejemplos de las palabras americanas que se demuestran en nuestra realidad tales como loser o my god.

http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/memorias/entrale_2000/pdf/jimmy.pdf

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A lo sealado, cabe agregar que lo bello para nosotros es impuesto por un patrn cultural exterior (globalizacin y medios de comunicacin), tal como lo refleja la presente obra en la que lo hermoso es reflejado por el cabello rubio, ojos azules y piel bronceada, tal es as que los mozos trataban de mejor manera a Jimy en tanto que a Manolo y su padre Juan los dejaban de lado. Actualmente, no somos ajenos a dicha situacin, este cuento elaborado por dicho autor nos demostraba lo que poco a poco se hizo ms inherente hasta nuestra realidad, el hecho de que estbamos perdiendo nuestra identidad cultural y con mayor razn ahora debido a la globalizacin. Con este breve exordio me permitir desarrollar el tema que es materia del presente trabajo. 1. 1.1. DERECHO A LA IDENTIDAD GENERALIDADES En nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la identidad est protegido en la Constitucin Poltica de 1993, en el artculo 2 inciso 1 y 75 (este ltimo trata respecto a las comunidades campesinas y nativas), asimismo, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido: Convencin Americana de DDHH, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (proteccin de la honra y la dignidad) ; art. 24 (igualdad ante la ley) ; Pacto de Derechos Civiles y Polticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (proteccin a la honra y la dignidad) ; Convencin de los Derechos del Nio (arts. 7 y 8). 1.2. CONCEPTO La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo (FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p.889). Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografa (Vid FIGUEROA YAEZ, Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y Gentica BERGEL- CANT Cord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000).

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Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; porque as como toda la vida del hombre est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, as como la libertad de pensamiento, perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Porque la existencia es adems coexistencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Tal como ensea De Cupis: la identidad personal, cabe decir el ser en si mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en s y de por s ser destruida; porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada (...) Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo socialmente (citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos 2a.ed .Bs As Astrea, 1995; p 606). Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni ms ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal. 2 En nuestra sociedad peruana en primer lugar dicho concepto de identidad est muy arraigado al hecho de ser aceptado por los dems y en segundo lugar, viene de la mano con la posicin social en la que uno se encuentre y el tipo de raza que manifieste ser, en realidad lo segundo no debera ir de la mano con el derecho a la identidad, ergo es algo que se observa en la conducta de la mayora de las personas que de todo tipo, rango nivel y etnia buscan parecerse mas al tipo angloamericano y el problema de racismo a todo nivel, ejemplos de ello resultara ser los cabellos pintados de color rubio, ropa que sea de marca americana o nombre parecido, msica rock, metallica, pop, etc. sin olvidar el famoso lema tienes que mejorar la raza el cholo cholea al cholo y el negro cholea al cholo, etc. Lo ms reprochable de esto resultara ser la imitacin de las conductas mostradas en las pelculas americanas, en las que se degrada al ser humano para poder ser aceptado en un grupo o peor an, la sectorizacin por parte de los compaeros por el hecho de ser estudioso, tener valores morales o simplemente no parecerse a ellos, lo que algunas veces lleva a la determinacin de autoeliminacin. Sin embargo no debe dejarse de lado que existen otros pequeos grupos que intentan parecerse a la cultura hind, japonesa, etc., de las mismas que copian el dialecto, forma de vestir o parecido, pero de todas ellas la cultura que tiene ms ingerencia en nuestra realidad es la angloamericana, la que lastimosamente en vez de tener buenos ejemplos a imitar por parte de nuestra sociedad nos muestra los patrones culturales ms reprochables de la humanidad.

http://shb-info.org/identidad.html

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1.3.

DERECHO A LA IDENTIDAD TNICO CULTURAL PERUANA

1.3.1. BIODIVERSIDAD CULTURAL La diversidad cultural (exclusivamente humana) debe considerarse como parte de la biodiversidad. Al igual que la diversidad gentica o de especies, algunos atributos de las culturas (por ejemplo, el nomadismo o la rotacin de los cultivos) representan "soluciones" a los problemas de la supervivencia en determinados ambientes. Adems, al igual que otros aspectos de la biodiversidad, la diversidad cultural ayuda a las personas a adaptarse a la variacin del entorno. La diversidad cultural se manifiesta por la diversidad del lenguaje, de las creencias religiosas, de las prcticas del manejo de la tierra, en el arte, en la msica, en la estructura social, en la seleccin de los cultivos, en la dieta y en todo nmero concebible de otros atributos de la sociedad humana. El Per posee una alta diversidad de culturas y el pas cuenta con 14 familias lingsticas y al menos 44 etnias distintas, de las que 42 se encuentran en la Amazona. Estos grupos aborgenes poseen conocimientos importantes respecto a usos y propiedades de especies; diversidad de recursos genticos (4 400 plantas de usos conocidos y miles de variedades), y las tcnicas de manejo. Por ejemplo, en una hectrea de cultivo tradicional de papas en el Altiplano del Titicaca es posible encontrar hasta tres especies de papa y diez variedades. Esto es ms que todas las especies y variedades que se cultivan en Amrica del Norte.3 Respecto a la diversidad cultural poco o casi nada ha hecho el Estado para tratar de difundir la diversidad cultural de cada departamento, muchos grupos humanos de la selva y sierra no conocen las costumbres de la costa al igual que muchos grupos humanos de la costa no conocen las costumbres de la selva y sierra, ello hace difcil que cada grupo social pueda entender los problemas del otro grupo social, lo que trae como consecuencia que hasta en el Congreso de la Repblica se promulguen leyes que tienen efectividad en algunas regiones y en otras no debido a dicha diversidad. 1.3.2. DIVERSIDAD TNICA Usualmente se asume que cada etnia se caracteriza por poseer una lengua y una cultura distinta. De ah que para efectos de planeacin educativa se da por sentado muy frecuentemente que, al atender las particularidades lingsticas de una comunidad, automticamente se atiende a sus particularidades culturales y, por consiguiente, se refuerza su identidad tnica. Se ha mencionado que las fronteras lingsticas y culturales no son coextensivas, por lo que no es posible predicar la existencia de entidades tnicas a partir de agrupamientos lingsticos o culturales objetivamente discernibles.

http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm

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De hecho, el inters antropolgico por la etnicidad surgi de la percepcin de que la identidad social (tnica) de algunos grupos no coincida con la variacin cultural observable. Es decir, las categoras lingsticas y culturales establecidas por los analistas sociales no siempre son significativas para la autopercepcin de los individuos como pertenecientes a un grupo social determinado.
4

Cabe sealar que nuestra realidad cultural demuestra que hay una elevada diversidad tnica es muy difcil determinar que un ciudadano peruano provenga nicamente de un nativo o espaol ya que durante el proceso de colonizacin se produjeron mezclas de razas lo que nos permite citar a la popular frase el que no tiene de inga tiene de mandinga, ya que tambin hay etnias chinas, afroamericanas, etc., mxime si se tiene en cuenta la inmigracin por parte de ciudadanos oriundos de la sierra a la costa, quienes a la fecha se han instalado (dependiendo de su capacidad econmica y tipo de trabajo) en el centro de la ciudad y/o conos de la ciudad lo que ha originado la mezcla de razas al punto de combinarse los apellidos oriundos de la ciudad a la que fueron a poblar, un ejemplo a citar podra resultar ser la ciudad de Arequipa, la misma que a la fecha cuenta con una poblacin superior al 60% que es proveniente de la ciudad de Puno, poblacin que se mantiene activa y que constituyen los frentes amplios de lucha de la ciudad. 1.4. LA GLOBALIZACION

1.4.1 CONCEPTO La globalizacin es un proceso econmico, tecnolgico, social y cultural a gran escala, que consiste en la creciente comunicacin e interdependencia entre los distintos pases del mundo unificando sus mercados, sociedades y culturas, a travs de una serie de transformaciones sociales, econmicas y polticas que les dan un carcter global. La globalizacin es a menudo identificada como un proceso dinmico producido principalmente por las sociedades que viven bajo el capitalismo democrtico o la democracia liberal y que han abierto sus puertas a la revolucin informtica, plegando a un nivel considerable de liberalizacin y democratizacin en su cultura poltica, en su ordenamiento jurdico y econmico nacional, y en sus relaciones internacionales.5 Si bien es cierto la globalizacin nos trae avances tecnolgicos y econmicos, es necesario precisar que como consecuencia de ello nuestros patrones culturales se encuentran cambiando, no podemos ser ajenos a dicha verdad, de todas maneras nos vienen imbuyendo los efectos de la globalizacin la misma que ya no se puede detener, sin embargo debera ser poltica del Estado el tratar de unificar y mantener y reforzar los valores morales y principios que haran de nuestra sociedad un mejor lugar para vivir, valores y principios que permitan que

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http://www.biotech.bioetica.org/clase3-10.htm http://es.wikipedia.org/wiki/Globalizaci%C3%B3n

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la persona se desarrolle como un ciudadano peruano que se sienta orgulloso de serlo, valores y principios que nos hacen ser cada da ms ticos y ms humanos, valores y principios que nos permiten prohibir la degradacin del hombre por el hombre y cualquier tipo de discriminacin y racismo haciendo que la persona se determine y se interese por ser mejor ser humano cada da por sus propios medios, mxime si se tiene en cuenta que somos una cultura que a la fecha no ha logrado unificarse debido a la biodiversidad tnica y cultural (que posiblemente no se unifique), y cuya labor viene siendo dificultada por el bombardeo efectuado por los patrones culturales externos de la globalizacin, (especialmente adoptados de la cultura angloamericana), sin embargo, no todo esta perdido, an podemos notar intentos por parte del Gobierno de Turno en tratar de celebrar festividades como el da del ceviche, el da de la comida criolla, el da del pollo a la brasa a efectos de tratar de promocionar los platos de bandera, sin embargo cabe anotar que ello tambin se debera de hacer con las comidas tanto de Costa, Sierra y Selva, as como con los bailes tpicos y msica tpica. Slo nosotros podemos determinar que nuestra identidad cultural sea un mito o una realidad de la globalizacin.

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LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURDICA RODRGUEZ PAZ, Jol P. I. MAESTRISTA EN DERECHO DE LA EMPRESA

Si alguna vez se preguntan que ha soado un empresario, el da que amanece con una sonrisa en los labios, les dir que so que tena un monopolio Alfredo Bullard

1. INTRODUCCIN

Para que una persona pueda invertir en una empresa de mediano o largo plazo, necesariamente tiene que analizar el mercado en el cual se va a desarrollar, si va a tener acceso a insumos, la situacin poltica, tecnologa, econmica, la normatividad del pas, etc., es decir que el inversionista necesita tener toda la informacin posible sobre cmo se desenvolver la rentabilidad de su empresa. Los cambios continuos en nuestra legislacin, es factor principal que podra afectar considerablemente la rentabilidad de dicha empresa. Entonces ese retorno esperado por el inversionista, que lo anim a invertir, podra verse disminuido por variaciones en el marco legal (laboral, tributario, comercial u otros), es en este contexto que en nhjuestro pas nace la figura de los convenios de estabilidad jurdica y los contratos de estabilidad sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad que tiene el inversionista. En nuestro pas la inversin representa incrementar las posibilidades de produccin y consumo a futuro, es por eso que el Estado al contratar con los inversionistas debe desprenderse de privilegios a fin de dotar de seguridad jurdica a stos.

Pero por qu debe hacer esto el Estado?. Por que los inversionistas que van a contratar, necesariamente deben enfrentar varios riesgos, adems hay que tener en cuenta que el Estado tiene un puesto privilegiado (por que posee el llamado poder de imperium), entonces realizar un contrato con el Estado nos pondr en una situacin inequitativa. De este modo los inversionistas no van a ser propensos a prdidas al invertir en mercados inseguros.

Mediante estos contratos el Estado trata de atraer a potenciales inversionistas, concretizando estos contratos de estabilidad jurdica, otorgando salvaguardas a la inversin que sirven como una gran restriccin institucional minimizando la discrecionalidad, el oportunismo del gobierno, haciendo verosmiles y confiables sus compromisos.

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En nuestra legislacin se hacen posibles este tipo de contratos, ya que estn previstos en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del 93 an vigente, la cual seala que mediante contrato ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades.

Por eso vemos que desde 1993 hay un nmero mayor de inversionistas en nuestro pas, que se involucran en proyectos de desarrollo y privatizaciones, haciendo que sea ms frecuente la contratacin con el Estado. Pero como se materializa la seguridad jurdica de estos contratos?. Palabras Clave: Contratos Ley, Estabilidad Jurdica, Privatizacin, Estado, Inestabilidad.

2. LOS CONTRATOS LEY Y LA SEGURIDAD JURDICA

El Tribunal Constitucional ha definido al Contrato Ley como un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante Ley se autorice. Por medio de l, el Estado puede generar garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas la calidad de intangibles.1

Estos convenios y contratos se asemejan a un retrato que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislacin para quien suscribe el contrato. Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones, exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la seguridad que dichas variables no cambiarn en el tiempo. Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se respete el marco jurdico existente en el momento en que tom el acuerdo o contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal Antes de referirnos a la norma constitucional en cuanto a los contratos Ley, debemos mencionar primero al artculo 1357 del Cdigo Civil, el cual seala Por ley sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.2 Encontramos notoriamente una gran diferencia entre este artculo y nuestra constitucin vigente, por que el artculo antes mencionado nos habla del inters social o pblico, es decir tenia como base la constitucin del 79 y todava guardaba relacin con la concepcin proteccionista del Estado. Entonces si bien haba este artculo, nos dimos cuenta que la empresa privada estaba muy limitada en cuanto el Estado haca todo y si haba una empresa ste estara como una sombra sobre ella, no dejando desenvolverse en el mbito nacional. Es por esta razn que el artculo
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STC N 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003. CODIGOS GRIJLEY. 7 Edicin. Editora Jurdica Grijley. 2006

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1357 era letra muerta en el Cdigo Civil, debemos recordar que todas las empresas tenan una terminacin Per (como Petroper, Entelper, etc.) donde el estado era El Supremo Empresario en nuestro pas; tambin tenemos que recordar la escandalosa estatizacin de la banca y la prohibicin de tener moneda extranjera, era imposible que una empresa viniera al Per a invertir en estas condiciones; por un lado el artculo 1357 invitaba a los inversionistas y por otro lado las polticas estatales no lo dejaban invertir. Una vez que se promulga la Constitucin de 1993, recin se tuvo una postura que iba acorde con las necesidades nacionales e internacionales, el mercado se abra y se ponan de manifiesto las frmulas anti-Estado en cuanto al rol del Estado empresario, manipulador, controlador y proteccionista. Encontramos un gobierno en la prctica liberal, aunque diga que sigue una poltica social de mercado; un gobierno que quiere que los extranjeros inviertan, es por eso que dentro de sta Constitucin encontramos el Artculo 63 que versa:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la Ley. Mediante contratos Ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.3

La finalidad de este artculo, es de dotar de estabilidad jurdica al inversionista, mediante la estabilizacin del marco legal (el cual se va aplicar a la relacin jurdica patrimonial) y mediante la modificacin del marco legal aplicable a un contrato con el Estado del derecho administrativo al derecho civil.4

En el Per, los convenios de estabilidad jurdica los celebra PROINVERSIN, actuando en calidad de representante del Estado Peruano, con inversionistas de cualquier actividad productiva que se comprometen a efectuar inversiones por un monto mayor o igual a US$ 10 millones para los sectores de minera e hidrocarburos, o mayor o igual a US$ 5 millones para el sector elctrico y los dems sectores.

Los convenios de estabilidad jurdica garantizan a la empresa receptora de la inversin, entre otros, la estabilidad del impuesto a la renta vigente al momento de celebrarse el convenio; del rgimen de libre disponibilidad de divisas, y de remesas al exterior de utilidades, dividendos y otros; del derecho a la no discriminacin por la nacionalidad de los inversionistas; de los

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Constitucin Poltica del Per 1993 PEREZ LOPEZ, Jorge A. Consideraciones de los Contratos Ley. pg. 4.

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regmenes de contratacin de trabajadores en cualquiera de sus formas; y, de regmenes especiales de exportacin.

Generalmente todo el texto de la ley que autoriza el contrato, va a formar parte del contrato, siendo ste casi un contrato de adhesin, entonces lo previsto en esta ley va a pasar a ser el conjunto de clusulas del Contrato Ley. En cuanto a la naturaleza de estos contratos, podra decirse, tal y como lo menciona Marioenhoff, los contratos ley son de derecho pblico, pero por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigo Civil.
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2.1 Modificacin de los Contratos Ley

Debemos de tomar en cuenta que el punto principal y lo que todos debemos de pensar es en la seguridad que se le va a dar al inversionista y el efecto que se va a tener si es que se llegara a modificar lo establecido en los contratos o si se busca el modificarlo despus de suscrito (sobretodo si quien quiere modificarlo es el Estado mediante su imperium).

Los contratos Ley, no pueden ser modificados unilateralmente, solo podrn ser revisados bilateralmente, en los casos en que un contrato deviene en contrario al orden pblico, y concurren las circunstancias de que ese contrato en adelante afecte el inters general y verse sobre recursos naturales. La depredacin de los recursos naturales es una de las causas de posible intervencin del Estado mencionada expresamente por la jurisprudencia constitucional.

En todo caso el Tribunal Constitucional ha sealado, correctamente, que la invalidacin de un contrato existente tiene que ir necesariamente a la va jurisdiccional (tribunales ordinarios o arbitrales). No puede ser establecida por norma legislativa o de carcter ejecutivo.6

De lo dicho anteriormente, no se puede revisar un contrato unilateralmente como lo plante Ollanta Humala (el cual dijo que lo hara si sala electo), esto sera un medio errado, debido a que revisar los contratos de esta forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y preceptuado en el Artculo 63 de nuestra constitucin. Entonces de producirse esto el inversionista afectado podra irse a un arbitraje, lo cual es muy utilizado (no van judicialmente por que es mas costoso y demora mucho tiempo, adems podran los jueces verse obligados a actuar a favor del estado) y el resultado mas probable es que el Estado hubiera sido obligado a pagar una grandiosa indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados a ste inversionista.
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MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22. Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Mateo Eugenio Quispe, en representacin del 1% de los ciudadanos de Ancn, contra los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ordenanza Municipal N. 07-2003-MDA, publicada el 1 de abril de 2003 en el diario oficial El Peruano

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La alternativa ms idnea sera la revisin de mutuo acuerdo entre las partes del contrato celebrado, para volver a pactar alguna clusula que sea ms beneficiosa para el pas. Es muy difcil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna clusula, generalmente saben que tienen ms que perder si se muestran renuentes a una negociacin. La renegociacin no es fcil, demora y naturalmente est sujeta a concesiones recprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solucin ms sensata y que no causara perjuicio al pas. Jimnez, plantea que el Estado debera tener clusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los minerales en el caso de las mineras. El Estado debe proyectarse a situaciones que pueden presentarse despus de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se negocie. 2.2 Importancia de los Contratos Ley y de la Estabilidad que Representan
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El establecimiento de una condicin de estabilidad, permite reducir el riesgo del proyecto de inversin, dejando que este riesgo provenga slo del mercado donde se desenvuelve. Bajo ese contexto, los convenios de estabilidad jurdica y los contratos de estabilidad sectoriales permiten incentivar los niveles de inversin, desarrollar la actividad econmica, dinamizando la economa. En los casos que se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, la inversin es el eje principal de nuestro desarrollo como pas, debe protegerse la seguridad y estabilidad para lo cual fueron creados estos convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviara a los inversionistas sera sumamente negativo. El respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier privado es el fundamento bsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversin privada que requiere el Per. 3. CONCLUSIONES

La seguridad jurdica en la contratacin con el Estado ha llegado a su mximo desarrollo con la figura del Contrato Ley en la constitucin poltica del 93, an vigente. Se trata posiblemente de una de las disposiciones legales ms avanzadas en el derecho comparado sobre la materia, lo que repercute en la captacin de nuevas inversiones en los distintos sectores de la actividad econmica. Los contratos ley o convenios de seguridad jurdica actualmente y creo que por muchos aos ms son necesarios, pero si nos ponemos a pensar no deberan de existir, slo se justificara
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JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Per 2006. p. 5.

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como medida transitoria, hasta que todos asuman que se debe obrar correctamente sin necesidad de que la ley lo tenga que sancionar. Y la seguridad jurdica que debemos buscar no slo es entre el Estado y los particulares sino tambin entre particulares. Es decir todos debemos respetar lo que se pacto en un contrato (de all que el contrato es Ley entre las partes) utopa?. BIBLIOGRAFA CODIGOS GRIJLEY. 7 Edicin. Editora Jurdica Grijley. 2006. Constitucin Poltica del Per de 1993. JIMENEZ. Eduardo J. Los Contratos Ley. Ius Aequitas. Per 2006 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, p. 22. PEREZ LOPEZ, Jorge A. Derecho y Cambio Social: Consideraciones de los Contratos Ley. Per 2009 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de setiembre del 2004 en el Exp_0003_2004_AI_TC. STC N 005-2003-AI/TC, Diario Oficial El Peruano, 18 de octubre de 2003.

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LA FINALIDAD Y LOS LMITES DE LA LEY UNA APROXIMACIN BBLICA Dr. Bruno Van der Maat

1. Para qu encerramos a los ciudadanos? Ante los sucesos en estos ltimos meses en la situacin de algunos clebres encarcelados cabe preguntarse por qu encerramos a los ciudadanos convictos de delitos? Alberto Fujimori, Jos Enrique Crousillat y Lori Berenson son, sin duda alguna, los (ex) presos ms famosos del ao. Lo interesante es la diversidad de criterios que se aplica a cada uno de ellos en la opinin de autoridades y del pblico en general. Ante los evidentes privilegios de Alberto Fujimori, el Presidente del Poder Judicial Villa Stein declar que en realidad la privacin de libertad ya era castigo suficiente para un ciudadano, con lo cual justific el trato preferencial del que goza el ex presidente de la Repblica. Tal vez se olvid de los decenas de miles de internos (inculpados y sentenciados) cuya visita se limita (en el mejor de los casos) a tres das a la semana, hacindole pasar largas horas de cola y de controles humillantes (revisin ntima, sellado de brazo, etc). Ante el show que se arm con la liberacin de Lori Berenson, muchos comentaristas se preguntaron si ella haba cambiado de opinin y concluyeron que no fue el caso, que Lori Berenson segua con las mismas ideas de antes de ingresar a la crcel. Lo interesante es que cuando sali (de manera irregular segn transcendi despus) Jos Enrique Crousillat, nadie pregunt si haba cambiado de actitud. A las justas hubo preguntas sobre la deuda en el pago de la reparacin civil. Hasta la fecha nadie ha preguntado si el ex presidente Fujimori, condenado por corrupcin y crmenes contra la humanidad, haba cambiado de actitud o de pensamiento.

Es interesante cmo reaccionamos de forma tan distinta, segn sea nuestra simpata frente a una persona. Lo que queda claro es que exigimos peras al olmo. Pedimos que nuestro sistema penitenciario cambie las ideas de las personas. Incluso si pensamos en el papel de la crcel en nuestro ordenamiento judicial, y su supuesta funcin re-educadora, re-socializadora y reintegradora es legtima nuestra preocupacin? Adems, si tomamos en cuenta la ideologa que rige en el sistema judicial y penitenciario, las concepciones de los jueces y fiscales y de las autoridades penitenciarias, el uso de los (escasos) fondos que se le atribuye y el peso de la opinin pblica en las decisiones judiciales y penitenciarias, tendremos que cambiar de opinin. Nuestro sistema penal es un sistema absolutamente punitivo, sin respeto alguno a las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas respecto a los sistemas carcelarios, ni al propio espritu del Cdigo de Ejecucin Penal. La rehabilitacin no es ms que una ilusin (algunos presidentes del Inpe incluso hablaron de farsa). Parece que la sociedad le encarga al sistema judicial y penitenciario una tarea que en realidad no puede cumplir. No slo por falta de recursos o de ideas, sino es la tesis que quisiera defender en este artculo por un malentendido en lo que respecto al papel de la ley en nuestra sociedad. Muchos consideran que la ley debe poner

Artculo para la Revista Epikleia n 1 julio 2010

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orden en la sociedad. Parten de la antigua teora de prevencin general (positiva y negativa) y piensan que slo con ello se justifica nuestro sistema penitenciario retributivo y que, adems la promulgacin de leyes es suficiente para vivir en paz social. Permtanme discutir esa visin. 2. La funcin de la Ley: una aproximacin paulina Quisiera partir de una aproximacin bblica a la Ley y a su funcin, para luego arriesgar el paso de la Biblia a la Sociedad.

Por razones obvias de espacio me limitar a una aproximacin desde el Nuevo Testamento. All la figura principal que reflexion sobre el alcance de la Ley es sin duda alguna San Pablo. En la Carta a los Glatas expone de manera concisa su posicin. Recordemos que San Pablo es un gran conocedor de la Ley que l mismo ha seguido como nadie, siendo Fariseo y discpulo de Gamaliel.

La funcin de la ley es de indicar qu es pecado: Para qu se dio la ley? Propagada por ngeles, con Moiss como mediador, fue aadida para indicar lo que era pecado hasta que llegara la descendencia a quien fue hecha la promesa. (Gl. 3,19). Con eso todo hombre queda en evidencia y en el mundo entero debe reconocerse culpable ante Dios. Porque nadie recibir de Dios la salvacin por el cumplimiento de la Ley; el papel de la ley era hacernos conscientes del pecado (Rm 3,19-20). La ley no salva, ni su cumplimiento. La Ley es una referencia para saber qu conducta es reprobable, pero el cumplimiento de la ley no es suficiente para salvarse. Aqu podramos hacer una pequea analoga con la victoria militar. No vence el rey por su gran ejrcito, ni se libra el guerrero por su gran fuerza; de nada sirven los caballos para lograr la victoria, a pesar de su bro no ayudan a escapar. (Sal 33,16-17). La victoria no viene por la fuerza humana, sino es donde Dios. De la misma forma, la ley no trae salvacin, por lo menos no la ley tal como se la concibe. El cumplimiento ciego de la ley no salva. San Pablo lo recuerda: cumplir la ley es cumplir con toda la ley, y eso parece imposible. Dejar de cumplir un solo mandato legal es como si no se hubiese cumplido con ninguna ley. Se cumple con todo o es como no se hubiera cumplido con nada. All radica la trampa de la ley. Lo nico que nos puede salvar es superar el cumplimiento ciego y completo de toda la ley. Eso resulta imposible para el ser humano. De la misma forma podramos decir que ningn ciudadano est en la capacidad de cumplir toda la ley vigente en nuestra sociedad. 3. Cumplir con la ley o amar al prjimo? Sin embargo hay otra forma de cumplir con la ley. Si se dejan conducir por el Espritu no estn bajo el dominio de la ley (Gl. 5,18). La nica manera de cumplir la ley es superndola: toda la ley se cumple si se cumple este solo mandamiento: Amars a tu prjimo como a ti mismo (Lv

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19,18) (Gl. 5,14). Es decir, se cumple la ley haciendo otra cosa que cumplir la ley: a saber amar al prjimo (que es una forma distinta de pensar en al ley).

La Ley no salva, el amor s. Es en este sentido que habr que entender el razonamiento de Jess: El que descuide uno de estos mandamientos ms pequeos y ensee a hacer lo mismo a los dems, ser el ms pequeo en el reino de los cielos. Pero el que los cumpla y ensee ser grande en el reino de los cielos. Por eso les digo que si no son mejores que los maestros de la ley y los fariseos, ustedes no entrarn en el reino de los cielos (Mt 5,19-20). Parece paradjico: primero Jess anuncia que el que no cumple con la ley entrar en el reino de los cielos. All ser pequeo, es verdad, pero igual entrar. Uno podra pensar entonces que no hay que cumplir con la ley. Pero el siguiente versculo anuncia que si la justicia de uno no es mayor que la de los maestros de la ley yd e los fariseos, los supuestos especialistas en el cumplimiento de la ley, uno no entrar en el reino de los cielos. En qu quedamos entonces? Se trata de superar la justicia de los fariseos, es decir su manera de entender a la letra el cumplimiento de todos los preceptos, hasta el pago del diezmo de las hierbas aromticas. Pero al limitarse a cumplir con la ley, al tratar de cumplir con toda la ley, se niegan a lo ms importante, la justicia y el amor. Si uno no sobrepasa esa visin legalista, uno no entrar en el reino de los cielos. Se trata de superar, no de cumplir la ley. Porque el verdadero cumplimiento est en el amor al prjimo.

El hombre no est para la ley sino la ley para el hombre. Es preciso superar la ilusin de que el cumplimiento de la ley pueda salvarnos. Hay que superar la visin segn la cual nuestra comunidad debe regirse por el cumplimiento literal de la ley, de toda la ley, para ser una comunidad como Dios quiere. De la misma forma es preciso superar la idea segn la cual la ley traer salvacin a la sociedad. Nos hemos vuelto legalistas, hemos sacado cada vez ms leyes, y leyes cada vez ms complicadas, a tal punto que ya nadie puede conocer todas las leyes. A tal punto que se necesita la asesora de un abogado especializado para poder encontrar su camino entre tantas leyes. Tenemos que publicar cdigos, reglamentos,

interpretaciones, el Poder Judicial tiene que organizar plenos para ponerse de acuerdo mnimamente en la aplicacin de la ley. El sistema nos desbord. Estamos inundados y no vemos que no es la ley que salvar la sociedad sino otra cosa que supera la ley. La convivencia no se puede regir en primer lugar por leyes, sino por un acuerdo de convivencia. Y parece que all es donde est el problema.

Mientras pensamos que la ley salvar el pas, buscamos cmo incumplir la ley para nuestro propio provecho y exigir el cumplimiento de la ley a los dems para nuestro propio provecho tambin. Pero esa incoherencia no lleva a la convivencia social armnica. Es rebajar el actuar ciudadano a un (supuesto) cumplimiento, a una apariencia de cumplimiento de la ley sin reconocer que ste no nos puede salvar. La ley est para casos de conflicto, incluso para evitarlos. No es que ley sea mala, es que no puede ser el fundamento de ninguna sociedad. La

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ley es posterior al acuerdo inicial de convivencia, al contrato social. Mientras no dirigimos nuestros esfuerzos en hacer de nuestro pas un pas donde da ganas vivir, donde cada uno se esfuerce por contribuir (y no por sacar provecho), las leyes no nos salvarn. Y seguiremos encerrando a ciudadanos con distintos criterios errneos, pensando que eso salvar a los que no estamos (todava) encerrados.

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MISCELANEA ANLISIS TRANSACCIONAL (ANLISIS ESTRUCTUTAL) MAURICIO CARO, Mnica Resumen: El Anlisis Transaccional es una teora de la personalidad y de las relaciones humanas con una filosofa propia que, en la actualidad, se aplica para la psicoterapia, el crecimiento y el cambio personal u organizacional en numerosos campos. Sus conceptos se expresan por medio de un vocabulario sencillo y original buscando ante todo la comprensin de los fenmenos por parte de todos (profesionales y clientes). Sus modelos de anlisis son universales. Sus explicaciones son intencionadamente fciles y prximas a las vivencias inmediatas de las personas. Abstract: Transactional Analysis is a theory of personality and human relationships with their own philosophy that currently applies to psychotherapy, growth and personal or organizational change in many fields. His concepts are expressed through simple language and looking at all the original understanding of the phenomena by all (professionals and clients). Its analysis models are universal. His explanations are intentionally easy and close to the immediate experiences of people. Palabras clave: Anlisis transaccional, personalidad, relaciones sociales. INTRODUCCIN El anlisis transaccional es un sistema de psicoterapia individual y social que se engloba dentro de la psicologa humanista propuesto por el psiquiatra Eric Berne en los aos 1960 en Estados Unidos. El anlisis transaccional propone una metodologa y unos conceptos bsicos expresados en un lenguaje sin los tecnicismos abstractos que predominan en otras teoras psicolgicas. Pretende ser un modelo profundo, con tcnicas para facilitar la reestructuracin y el cambio personal. A nivel funcional, busca facilitar el anlisis de las formas en que las personas interactan entre s, mediante transacciones psicolgicas, con sus estados del yo Padre, Adulto y Nio, aprendiendo a utilizar el primero para dar cuidados, el segundo para individuarnos y el tercero para buscar y recibir cuidados, tanto en nuestra interaccin con los dems, como tambin en nosotros mismos, creciendo en el logro de una personalidad integradora. A nivel profundo, busca facilitar el abandono del guin psicolgico que decidimos en la infancia bajo la influencia

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de las figuras parentales y de autoridad, pero que fue necesario para sobrevivir y que podemos an estar siguiendo de forma inconsciente. El objetivo del presente artculo es conocer sobre la teora del anlisis transaccional, en lo concerniente al Anlisis Estructural, para poder aplicarlo en la vida cotidiana. UN ENFOQUE MODERNO El Anlisis Transaccional es un moderno enfoque de la personalidad y las relaciones sociales. Una tcnica psicoterapeutica que proporciona una doctrina y un conjunto de instrumentos que facilitan cambios positivos en las personas, instituciones y organizaciones. (Pedreira, 2007). Muriel James considera al Anlisis Transaccional (AT) como un instrumento provechoso tanto para las personas entrenadas en la psicoterapia como para el pblico en general en una estimulante perspectiva del comportamiento humano, que se puede comprender y utilizar (el Anlisis Transaccional es aplicable en nuestro cotidiano compartir con amigos, compaeros de trabajo, jefes, hijos, pareja, padres, clientes entre otros, porque nos ayuda a entender nuestro mundo emocional, sistemas de pensamiento y creencias y el porqu se suceden los conflictos personales e interpersonales. Para Berne una transaccin es la unidad de comunicacin entre dos personas, por lo tanto el Anlisis Transaccional es el estudio de las comunicaciones entre las personas. ANTECEDENTES El Dr. Eric Berne (1910-1970), mdico psiquiatra, fue el fundador, principal creador e innovador del Anlisis Transaccional, tuvo la influencia de sus maestros Paul Federn y Erik Erikson, con quienes se psicoanaliz. Comparti sus experiencias con vistas a desarrollar un modelo de "psiquiatra social" basada en el estudio de las interacciones entre las personas, que llam Anlisis Transaccional. (Berne, 1974) Esta investigacin continu gracias a la ITAA (Asociacin Internacional de Anlisis Transaccional) fundada por el mismo E. Berne profundizando en conceptos y aportes dentro de la teora. (Giardino, 2006) ANLISIS ESTRUCTURAL, ESTADOS DEL YO: Berne defini los estados del yo como sistemas coherentes de pensamiento y sentimiento, manifestados por los correspondientes patrones de conducta. en consecuencia, el hecho de manifestar sentir emociones no indica, per se, que se est manifestando el Nio, pues tambin la manifestacin del Adulto y la del Padre conllevan sentir emociones. (Berne, 1974) (Oller , 1997).

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Esos estados del yo son tres: 1. El Nio

Eric Berne defini el estado del yo Nio como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de conducta que son reliquias de la propia infancia del individuo" (Berne, 1961). Es el nio o la nia que fuimos. Tambin deca que "el Nio es un estado del yo que es una reliquia arcaica de un periodo temprano significativo de la vida. El Nio adaptado est influido por los parmetros parentales. El Nio expresivo es ms autnomo." (Berne, 1973). La edad tpica de nuestro Nio depende de su historia infantil y de sus experiencias primeras. 2. El Padre

Berne defini el estado del yo Padre como "una serie de sentimientos, actitudes y pautas de conducta que se asemejan a los de una figura parental" (Berne, 1961). Funciona como un magnetoscopio donde grabamos un repertorio de "grabaciones" con lo que se debe hacer, con lo que es vlido hacer en cada situacin. "Puede funcionar como una influencia interna dirigente (Padre Influyente) o exhibirse directamente como conducta paterna (Padre Activo)" (Berne, 1973). 3. El Adulto

Berne defini el estado del yo Adulto como "caracterizado por una serie autnoma de sentimientos, actitudes y pautas de conducta adaptadas a la realidad actual" (Berne, 1961). Cuando se hace cargo de la personalidad el Adulto de la persona, esta se comporta de una manera autnoma y pertinente a la situacin aqu y ahora.

Fuente: (OLLER VALLEJO, 19977) Podemos concluir sealando que el Anlisis transaccional:

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Permite conocer de manera racional y lgica el por qu de nuestro actuar y nuestra forma de relacionarnos con los dems, tambin nos permite comprender nuestras relaciones, sentir y tomar conciencia de nosotros mismos y actuar para cambiar. El saber cmo est estructurada la personalidad, los diversos estados que la componen, para conocernos mejor y conocer a las dems personas, de esta manera mantener una

comunicacin adecuada segn la ocasin as como evitar conflictos que surjan en nuestra vida. Finalmente, conocer el Anlisis Transaccional nos va permitir poder contar con una

herramienta practica, para que podamos actuar con nuestro estado Adulto pero siempre teniendo en cuenta el estado Padre y Nio y lograr una vida balanceada en cuanto a las relaciones sociales. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 4. 5. BERNE, Eric (1974 ) Los Juegos que Participamos. Editorial Diana. GIARDINO, Rita (2006) El Anlisis Transaccional. www.ritaguardano.com.ar acceso: 4 de Julio del 2010). 6. OLLER VALLEJO, Jordi (1997) Las Emociones en el Anlisis Transaccional. http://www.bernecomunicacion.net/pdf/berne 104.pdf(ltimo acceso: 4 de 2010). 7. PEDREIRA, Antonio (2007) Anlisis Transaccional. ALAT (ASOCIACIN Julio del (ltimo

LATINOAMERICANA DE ANLISIS TRNASACCIONAL). http://www.alat-net.org/ (ltimo acceso: 4 de Julio del 2010).

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POR QU DEJARLO PARA MAANA? GMEZ MUOZ, Marita del Carmen RESUMEN Muchas veces a lo largo de nuestra vida hemos postergado o dejado de hacer alguna tarea para hacer algo ms placentero; este acto de dejar para maana de forma sistemtica tareas que debemos hacer por que son cruciales para nuestro desarrollo y que son reemplazadas por otras ms irrelevantes pero ms placenteras de llevar a cabo tiene un nombre poco conocido para la mayora de personas y es: procrastinar. Esto afecta a nuestra vida diaria, en el

crecimiento personal y en el compromiso con los dems. PALABRAS CLAVE: Procrastinar - Autoconfianza - Ansiedad INTRODUCCIN Procrastinar es algo que afecta a todas las personas en mayor o menor medida. Posponer, postergar, demorar, aplazar, todas estas palabras son sinnimos de una accin a la que deberamos dar prioridad y que dejamos para despus. Si respondiera a una estrategia de nuestro vivir cotidiano, es normal; pero cuando no es as y se suma la condicin que se vuelve una conducta complicada de cambiar y se constituye en una seria perturbacin psicolgica. PROCRASTINAR El trmino procrastinar deriva del latn procrastinare, donde pro significa adelante y castrinare significa maana. Por lo tanto consiste en postergar una tarea que es importante para nosotros que frecuentemente es percibida como potencialmente peligrosa y que es relativamente difcil , para hacer algo ms fcil, menos importante, ms relajante; y, por supuesto menos urgente o necesario. El director del Instituto de terapia cognitiva INTECO Alfredo Ruiz refiere que la persona elige evitar o postergar conscientemente lo que se percibe como desagradable o incmodo. As, la mayora de nosotros dilata cotidianamente un determinado asunto porque implica una molestia. Si responde a una estrategia de nuestro vivir cotidiano, es normal; pero si no es as y se vuelve un comportamiento difcil de cambiar por su rigidez, se constituye en un serio trastorno psicolgico. La costumbre de dejar todo para ms tarde y de vivir en la indecisin, contribuyen a que se acumulen tensiones y las insatisfacciones . Pero Cmo se manifiesta la procrastinacin? A travs de una psima administracin del tiempo que tiene para realizar una tarea. Segn Ignacio Lirio, creador del blog espaol procrastinacin.org ,el procrastinador suele o bien
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sobrestimar el tiempo que le queda para realizar una tarea o bien subestimar el tiempo necesario segn sus recursos propios para realizarla.2 Una de las actitudes tpicas es la excesiva autoconfianza. Que es una falsa sensacin de autocontrol y seguridad. Esto se entender mejor a travs de un ejemplo: digamos que trabajamos en una oficina y nos dan 10 das para presentar un informe, y pensamos que slo necesitamos 5 das para poder hacerlo; por lo tanto hay tiempo de sobra, no necesito empezar a hacerlo. Y vamos postergando da tras otro una tarea que ya est terminada en nuestra mente confiada cuando ni siquiera hemos empezado. Cuando se acerca el tiempo de entrega nos damos cuenta de que no seremos capaces de cumplir con el informe y pensamos: no tendr tiempo suficiente y comenzamos a trabajar atolondradamente llenos de estrs, all nos damos cuenta que slo bajo presin trabajamos bien. Esta actitud es tpica de personas que confan mucho en sus posibilidades. Y si al entregar el informe se obtienen resultados ptimos, el procrastinador reiterar su conducta, aunque sta siempre le traiga ansiedad y problemas en general. En las actitudes tpicas adems de la excesiva autoconfianza que crea una falsa sensacin de autocontrol y seguridad, tambin est la ansiedad, ya que los ansiosos barajan tantas

posibilidades y obstculos que les cuesta llevar a cabo lo que desean; tambin la ansiedad asociada al inicio o finalizacin de una accin. El miedo es otras de las razones, debido que, para muchas personas, confrontar la realizacin de una tarea es un riesgo. El miedo al fracaso puede resultar paralizante, como puede serlo tambin el miedo al xito que le traer la realizacin de esa tarea. Los perfeccionistas igualmente suelen postergar sus actividades debido a que siempre les falta un detalle para llegar a la perfeccin absoluta. Pero Porqu posponemos las tareas? .Una causa es la falta de tiempo y es porque queremos abarcar ms de lo que podemos hacer y la consecuencia es que procrastinamos; esta frase de Peter Zarlenga Haz una sola cosa extremadamente bien, luego, haz la siguiente. Lo visualiza muy bien. Otras personas procrastinan porque no saben priorizar sus actividades, para poderlo hacer, hay que valorar las consecuencias de cada tarea. En ocasiones, sufrimos el llamado desbordamiento, que se produce cuando debemos hacer tareas ineludibles e inevitables posponiendo algunas porque humanamente no podemos con todo. Hay que ser conscientes de que no es necesario tener el estado de nimo adecuado para efectuar una tarea desagradable, si evitamos hacerla mientras la motivacin aparece, tal vez, esperaremos mucho tiempo y no llegara, por lo tanto, debemos comenzar la tarea, ya que como consecuencia, en la mayora de los veces, con la accin llega la motivacin. He aqu algunos consejos que pueden servir para dejar de procrastinar: Escriba todo lo que necesita hacer y pngale el da y la hora en que lo har. Si no sabe cmo empezar pdale ayuda a un amigo.

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Identifica en que parte del da eres ms productivo y entonces asigna las tareas. Prioriza tus actividades: Recuerda que la lista es dinmica y las metas a corto plazo se realizan, las de mediano plazo pasan a ser de corto plazo y las de largo plazo sern de corto y tambin surgirn nuevas actividades.

La motivacin no siempre llega, por lo tanto no la esperes, ponte en accin y cuando menos lo pienses la motivacin estar contigo.

Comete errores y aprende de ellos, as ser ms fcil atreverte a hacer tolo lo que deseas y evitaras postergar algo por el miedo a fallar.
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Finalmente podemos concluir que: 1. La procrastinacin nos proporciona un espejismo de libertad, por lo tanto hacemos lo que queremos, y esta libertad no hace otra cosa que apartarnos de nuestro objetivo. 2. Recordar que las tareas no desaparecen si no las resolvemos y cuanto ms rpido empecemos mejores resultados tendremos, aprovechemos bien el tiempo y nos quedar algo de tiempo para recrearnos. 3. Cuando procrastinamos por el miedo al fracaso hay que pensar que lo importante no es si fallamos, sino el esfuerzo por mejorar y querremos seguir intentndolo. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. 1. 2. 3. NAVARRO A. R.: Las emociones en el cuerpo. Primera reimpresin. Mxico, Editorial Pax. 1999. p.117 www.procrastinacion.org/index.php?...53%3Acomo-afrontar-la-procrastinacion HUNT J.: Claves Bblicas para consejera N 1. Primera edicin. Mxico, Editorial Hope for the heart. 2005.p.69

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QUIN ES EL SER HUMANO?: SITUADO EN EL PLANETA, DENTRO DEL COSMOS GMEZ MUOZ, Jos Antonio RESUMEN El ser humano va perdiendo contacto con la naturaleza y con sus congneres. Pierde la nocin de estar parados en un planeta pequeo casi nfimo ubicado en un universo de tamao desconocido e inimaginable, pero eso no es lo nico, se estima que tenemos ms de 100,000,000,000 de neuronas en nuestro cerebro humano, pero eso tampoco lo imaginamos y esta dentro de nosotros. Tampoco nos ponemos a pensar que seamos parte de algo, parte de un todo. Un todo que nos es muy necesario conocer y comprender junto con las caractersticas de nuestra condicin humana, entender lo que es ser humano, para poder tomar conciencia de la identidad de uno mismo y nuestro rol como parte de una especie, situado dentro de un planeta con recursos limitados y ecosistemas delicados, inmersos en un basto Universo. PALABRAS CLAVES: Condicin humana, humanidad, INTRODUCCIN El aprendizaje de la condicin humana debera ser objetivo esencial de cualquier educacin, en especial desde temprana edad. Pero en las ltimas dcadas con el avance de la tecnologa y el crecimiento de las ciudades nos alejamos de la naturaleza perdiendo ese contacto ntimo y bsico que nos permitira darnos cuenta del ms minsculo cambio en ella. Recibimos educacin en los colegios para las matemticas, para las ciencias biolgicas, letras etc., luego en la universidad y as a lo largo de nuestras carreras profesionales y nuestro buen

desempeo laboral, ser capacitado y eficiente. Con el tiempo vamos perdiendo nuestro verdadero rol en la naturaleza, as como nuestra humanidad. Nos decimos que somos animales pero superiores, racionales (aun as para muchos es molestia que digamos que somos animales), nos auto denominamos Homo sapiens sapiens, pero realmente lo somos? Hemos modificado nuestro entorno para desarrollarnos aun ms con mayores comodidades. Pero en el camino hemos olvidado lo ms importante, somos parte de la naturaleza y sin embargo la estamos daando de manera irreversible, destruyendo ecosistemas sin importarnos nuestros propios congneres de otra regin, hemisferio o continente. Por lo tanto ya no sabemos quien es el ser humano situado en el planeta y dentro del cosmos. QU NOS HACE HUMANOS? Einstein consider que las leyes de la fsica deben ser simples; esto no debido a que la naturaleza sea simple, si no a que todos los seres humanos debemos ser capaces de entender la naturaleza.

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El ser humano autodenominado Homo sapiens sapiens no es solo un ente biolgico vivo con un cdigo gentico que lo deja inmerso entre los mamferos vertebrados, sino tambin somos seres racionales que modificamos nuestro entorno para nuestra conveniencia. Se pueden encontrar muchas acepciones antropolgicas, teolgicas, filosficas, culturales etc. al respecto, pero la verdad es que si bien todos pertenecemos a la especie, no todos somos humanos. La humanidad se alcanza con el conocimiento, el mismo que se logra con una educacin permanente, no me refiero solo a conocimientos cientficos, sino a valores ticos, morales, comprensin y tolerancia y claro no podemos dejar de lado a las ciencias, ni a todos los conocimientos adquiridos a lo largo de los milenios de nuestra existencia como especie, durante los cuales nos hemos desarrollado y evolucionado sobre este planeta compartindolo con todos los dems seres vivos de la naturaleza a los que no respetamos. Debemos entender que somos parte de un todo y quizs Pascal (1662) lo expres mejor ante la pregunta "Qu es el ser humano en la naturaleza? Nada comparado con el infinito y todo comparado con la nada, un eslabn entre la nada y el todo, pero incapaz de ver la nada de donde es sacado ni el infinito hacia el que es atrado. Los seres humanos somos cada vez ms sobre el planeta y cada vez hay menos humanidad. Y aunque hoy en da muchos toman conciencia del problema global del planeta, son muy pocos los que intentan hacer algo. El ser humano como persona tiene una diferencia especfica en el gnero animal porque es protagonista. El concepto de humanidad incluye dignidad y responsabilidad Tambin nos olvidamos por completo de nuestros congneres, mientras unos desperdician recursos, otros se lamentan por no tenerlos, lo que lleva a pobreza, hambruna y lo que hacemos es ponernos un parche en los ojos para simplemente no verlo y tapones en los odos para no escucharlo. Pero si le damos mayor importancia a nuestra economa y nuestra comodidad sin importarnos el resto se va perdiendo la condicin humana al igual que nuestro ecosistema, (calentamiento global, contaminacin, deforestacin, extincin, etc.) Podemos concluir afirmando que: El mayor sacrificio es el cambio de mentalidad, actitud y estos slo se pueden lograr con el aprendizaje e impartiendo conocimientos de humanidad, de respeto a la naturaleza y a nuestros congneres. El ser humano en el planeta como en el cosmos es ms que un simple observador, es un ente transformador participe en la ecuacin del equilibrio de la vida. La equidad, la justicia social, la paz y la armona con nuestro entorno natural, la nocin de durabilidad y una evolucin hacia cambios fundamentales de estilos de vida y comportamientos. En

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todo ello la educacin en su sentido ms amplio juega un papel fundamental en nuestro equilibrio con el planeta y con el cosmos. BIBLIOGRFA MORIN Edgar Los siete saberes necesarios para la educacin del futuro Ediciones Paids Ibrica S.A. Barcelona 2001 www.xtec.cat/~vmessegu/personal/fona/lugarser.htm www.xuletas.es/ficha/la-reflexion-filosofica-sobre-el-ser-humano-1/ www.librosgratisweb.com/pdf/scheller-max/el-puesto-del-hombre-en-el-cosmos.pdf

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