La detencin preliminar es una figura procesal que se encuentra regulada en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991

(vigente en el distrito judicial de Lima). La doctrina reconoce a la detencin preliminar dentro de las medidas provisionales o restrictivas de naturaleza personal; es decir, aquellas que limitan la libertad personal. Para que proceda la detencin preliminar se hace necesario contar con los siguientes requisitos: 1) razonable atribucin de la comisin del delito y 2) peligro por la demora de la sentencia. Este ltimo requisito puede verificarse de dos maneras: a) por peligro de fuga del inculpado o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, o b) peligro de reiterancia delictiva. En ese sentido, discrepo con aquellos que refieren que las medidas provisionales buscan proteger el objeto del proceso, pues la supresin del riesgo de reiterancia delictiva no es materia del proceso penal en trmite, sino, posiblemente, de uno posterior.

Las medidas provisionales no se agotan en el esclarecimiento de la sospecha de la comisin de un delito -objeto del proceso penal-. Sin embargo, estas medidas no dejan de ser de naturaleza procesal. Si bien se reconoce la autonoma de los procesos provisionales, considero que esta autonoma, en ningn caso, puede implicar una sustitucin de los procesos penales principales, destinados al esclarecimiento de la noticia criminal. El pretender lo contrario significara una vulneracin evidente de derechos/principios constitucionalmente reconocidos como el de presuncin de inocencia y el debido proceso.

De acuerdo a lo sealado por el Tribunal Constitucional (Exp. N. 1567-2002HC/TC) los procesos provisionales son extraordinarios y excepcionales, pues estn destinados a utilizarse en casos especficos, cumpliendo ciertos requisitos legalmente establecidos. Por esto es que el inculpado no cuenta con algunas garantas que normalmente tendra en el proceso penal por ejemplo, el juez natural o el contradictorio. En el caso de la funcin tuitiva, que yo prefiero llamar preventiva, en tanto sus efectos se proyectan a futuro, pareciera que los operadores de justicia utilizan esta clase de medidas provisionales para fines que estn, exclusivamente, reservados a la penas y medidas de seguridad. En efecto, la detencin preliminar estara cumpliendo un fin preventivo general y un fin rezocializador (no menciono fines retributivos, o de inocuizacin, en tanto no los considero fines vlidos de la pena).

Hasta que punto se puede hablar de peligro de reiteracin delictiva para justificar una detencin preliminar si, en virtud del principio de presuncin de

inocencia, uno es inocente hasta que, a travs de un proceso penal, se demuestre lo contrario? La situacin es ms crtica si consideramos que las medidas provisionales pueden dictarse incluso antes de la iniciacin de la etapa de investigacin. Es decir, primero se detiene y luego se investiga.

A pesar de que la norma que regula la detencin preliminar no menciona, textualmente, el fin preventivo de sta solo hace mencin a la habitualidad del agente-, el Cdigo Procesal Penal de 2004, establece en su artculo 253 inciso 3 que uno de los fines de las medidas provisionales es, efectivamente, evitar el peligro de reiteracin delictiva. Es por ello que se observa reiteradamente en la jurisprudencia, la especial valoracin de este elemento como fundamento suficiente y, a veces, exclusivo de las detenciones.

Hacer referencia a la reincidencia o a la habitualidad implica una valoracin de la personalidad - subjetiva- del agente. Se considera una actitud, tendencia o inclinacin subjetiva de una persona para cometer delitos o, determinado delito, en el caso de la habitualidad. Y digo subjetiva, pues lo que el operador de justicia valora, en estos casos, no son elementos fcticos verificables a travs de actividad probatoria, como la falta de arraigo por ejemplo, sino que son aspectos internos- psquicos que se juzgan en contra del imputado a partir de un actuar delictivo anterior al hecho materia del proceso principal.

Es permitido en un Estado Constitucional de Derecho que esta clase de medidas adelante, temporalmente, las barreras de punicin, reservadas exclusivamente a la pena en mrito de una sentencia condenatoria? Desde mi punto de vista, no. El argumento preventivo al que algunos autores hacen alucin para justificarlo carece de razonabilidad, pues, siguiendo al profesor Roxin (2000, pag. 45), la prevencin general de la pena es aquel fin que busca evitar la lesin de bienes jurdicos especialmente relevantes para la sociedad. El mismo autor sostiene que es inaceptable que se sancione comportamientos no lesivos de bienes jurdicos slo por su simple inmoralidad. En contrapartida, con esta concepcin de las medidas provisionales, se genera un notable desbalance en la continua tensin entre libertad personal y Ius puniendi a favor del segundo, que podra devenir en abuso.

Si partimos de la premisa de que en estos casos, debido a la peligrosidad del agente, el legislador autoriza el uso de una suerte de pena sui generis para desplegar efectos preventivos generales, entonces, tambin, deben ser de

aplicacin los lmites garantsticos de la misma. As, la inclinacin subjetiva -psquica- del delincuente habitual para la comisin de delitos no es una accin penalmente relevante, por tanto no hay ni dolo ni culpa. Luego es inconstitucional que se sancione a alguien por sus antecedentes, pues se contraviene el principio de culpabilidad.

Respecto al principio de lesividad pueden plantearse discrepancias, pues conforme expone Serrano Gomez (1983, pag. 23 y ss), existen posturas, que personalmente no comparto, que sostienen que al ser el delincuente habitualal que se llama enemigo- una fuente constante de peligro para la sociedad, el adelantamiento de la punicin sera justificado.

Es de resaltar que en la detencin preliminar se presenta una situacin distinta a la de la habitualidad o reincidencia como circunstancia agravante de la pena (46-C y 46-B del Cdigo Penal respectivamente), porque no nos hallamos en un momento posterior o inmediato a la atribucin de responsabilidad penal por el hecho fundamentador de la calificacin del autor como habitual, sino que nos ubicamos en una etapa anterior. Es decir, la circunstancia agravante se aplica en la determinacin de la pena, una vez que, mediante el proceso penal, se llega a la conviccin de que la persona cometi el delito. En cambio, el elemento de habitualidad que introduce la detencin preliminar se lleva acabo en la etapa de investigacin, cuando aun no hay conviccin de la comisin del delito y, por tanto, el inculpado es inocente.

Siguiendo las conclusiones plenarias que exigen que exista sentencia firme para la verificacin de la habitualidad, como es posible imaginar a la habitualidad en este contexto previo incluso al propio proceso penal?. As, a mi juicio, el juez solo podra dictar mandato de detencin preliminar por razones de habitualidad cuando, previamente, existan sentencias que sealen a la persona como autora de al menos tres delitos homogneos. Esto delimitara el supuesto de la norma, especficamente el de la frase que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente. En conclusin, no es que se tenga que probar, someramente, en dicho proceso provisional y sumario el comportamiento habitual de la persona, sino que la nica prueba permisible para fundamentar una detencion preliminar por estos motios debiera ser la verificacion de las sentencias que lo determinen como tal, sin perjuicio de los cuestionamientos de la funcin preventiva, anteriormente, presentados.