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LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS Definicin La mera expresin "medios alternativos de solucin de conflictos" nos plantea

la siguiente interrogante: alternativos respecto a qu? La respuesta que se ha venido dando a la misma connota que es en relacin al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lgica, dado que, del mismo modo, podramos sealar que el proceso es alternativo en relacin a la mediacin, a la conciliacin, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de discernimiento o anlisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la existencia de medios alternativos al proceso que permiten la solucin o resolucin de conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por lo que lo ms correcto y conveniente sera hablar de la existencia de medios o mtodos de solucin o resolucin de los conflictos jurdicos. Por otra parte, la palabra alternativa o alternativa, conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola, define como una cualidad que puede ostentar un cierto orden de cosas en el que participan ms de dos elementos. Que una cuestin sea "alternativa" respecto a otra, implica que ostente la capacidad de alternar con funcin igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solucin o resolucin de los conflictos tengan una funcin igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el carcter o estado del caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y ciertos tipos de autos que adquieren la condicin de inmutables e inimpugnables, como es el caso, en materia penal, del auto que postula un sobreseimiento definitivo firme y ejecutoriado. Otros ejemplos que podramos presentar son los siguientes: la mediacin en la que la solucin es de naturaleza convencional; la amigable composicin tambin la solucin es pactal-; etc. Gozani, siguiendo a Alcal Zamora y Castillo, ha sostenido, en atencin a lo que hemos venido sealando, que proceso judicial, auto-composicin y autodefensa presentan las variables posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique ponerla en pie de igualdad, ni que entre ellas se repelan. Por otra parte, la palabra "alternar" tiene diversos significados que van desde el variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya otras, y repitindolas sucesivamente; distribuir alguna cosa entre personas o cosas que se turnan sucesivamente; cambiar los lugares que ocupan los trminos medios o los extremos de una proporcin; hacer decir una cosa o desempear un cargo; sucederse unas cosas a otras recproca y repetidamente; hacer vida social, tener trato en ciertas salas de fiesta o lugares similares, tratar las mujeres contratadas para ello con los clientes para estimularlas a hacer algo en su compaa, del cual obtienen porcentaje; entrar a competir con alguien. Como se puede advertir, luego, la palabra "alternativo-va" es de naturaleza multvoca y tal calificativo es proscrito por el lenguaje cientfico y tcnico que es el que debe ser empleado en todo conocimiento con pretensiones cientficas en el que debe imperar la valiosidad y univocidad de las palabras.

Fundamento y naturaleza Cul es el fundamento de estos medios o mtodos de solucin o resolucin de conflictos?; Cul ser su naturaleza jurdica? Si el proceso, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arbitramento, el defensor del pueblo Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos efectivos medios y mtodos para encontrar una conclusin que brinde, a su vez, una solucin o resolucin al conflicto, tendramos que plantearnos el fundamento y la naturaleza jurdica de los mismos. En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos tiene naturaleza jurdica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso "...para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible".[6] Adems, hoy da a nadie se le ocurre discutir en torno a la naturaleza jurdica del proceso por lo que se sostiene, con rigor cientfico, que carece de tal naturaleza. Cada uno de esos medios implica la realizacin de un fenmeno insustituible, irrepetible e inconfundible en el plano de la realidad social. Ahora bien, podra argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurdica de la mediacin, la clusula compromisoria para la celebracin del arbitraje, la conciliacin, etc., siguen la suerte propia de las relaciones jurdicas bilaterales, consensuales, en consecuencia le es comn a todas ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la naturaleza jurdica, que importa determinar, no es la del instrumento, acto o negocio jurdico que viabiliza la celebracin de uno de estos medios, la cual es obvia, sino la del efectivo conflicto intersubjetivo de intereses que se suscita u origina en el plano de la realidad social y que se proyecta de modo bilateral, esto es, entre las partes antagnicas, lo cual permite que exista un pretendiente y un resistente, slo que a diferencia del proceso, no se hace el debate frente a un tercero independiente e imparcial, sino que las partes ponen o deponen la solucin o resolucin de sus diferencias en el dilogo civilizado, pacfico y metdico en el cual impera la fuerza de la razn y no la razn de la fuerza.

En base a todo lo expuesto en este epgrafe, precisa que connotemos y denotemos a estos medios de solucin o resolucin de conflictos, y determinar, de una vez por todas, si ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de alguna manera, encierran a diversas instituciones sustitutivas del proceso pblico. A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recin afirmada tesis de que tales medios carecen de encuadramiento en alguna categora general del Derecho y habiendo brindado el concepto dominante en la actual teora del Derecho Procesal respecto a la carencia de naturaleza jurdica del proceso, es menester expresar, que el concepto de "equivalente jurisdiccional" est ausente

de todo sustento cientfico y ello por cuanto que no puede ser, desde el punto de vista lgico, histrico, ideolgico y filosfico, que exista equivalente alguno al proceso que se connota, de modo exclusivo, en el mbito de la jurisdiccin. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea serias preocupaciones en torno a la connotacin pblica del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional. La tesis de que esos medios, formas o mtodos de solucin o resolucin de controversias son equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a Carnelutti como sustitutivos del proceso pblico a Prieto Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios que sirven de auxilio a la justicia y Niceto Alcal Zamora y Castillo considera que tales medios son representativos de las vas autocompositivas y autodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la razn, aun cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana intencin que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut supra, se tratan de medios sui generis que eligen las partes en conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se ven animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva inclinacin a la disolucin del conflicto o diatriba; la intencin positiva y una acendrada creencia y fe en la paz y el mantenimiento necesario de la convivencia armnica entre los hombres. MARCO PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS Existen algunos elementos para crear un marco de resolucin de conflictos. 1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolucin de conflictos. Abogado: representa y aboga por un inters particular rbitro: toma una decisin a pedido de los interesados Componedor: el que convoca, inicia y disea el proceso de resolucin de conflictos junto a los interesados Experto: provee informacin que puede ser til para resolver el conflicto El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso. Negociador: participa como un representante de un inters particular en discusiones con otros interesados para resolver el conflicto. Interesados: los individuos o grupos que estn directamente involucrados en el conflicto o quienes estn afectados por la forma en la que el conflicto ser resuelto. 2) Apreciacin general: es un intento estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se debe determinar quines estn involucrados y obtener otra

informacin que podra ser til en disear un proceso de resolucin de conflicto efectivo. 3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta es la fase de comunicacin y negociacin en la que se hace el intento de encontrar una solucin que responda a los intereses reales de los interesados. 4) Implementacin y evaluacin. En esta etapa las soluciones son implementadas y evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se repite a medida que se identifican ms temas y ocurren ms conflictos. CLASES DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los ms comunes son la negociacin, la mediacin, el arbitraje, la conciliacin y la transaccin, adjudicacin. La adjudicacin es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos pases de Latinoamrica como Argentina, Per, Ecuador, Venezuela, entre otros. A los otros estilos de resolucin de conflictos se les ha denominado medios alternativos de resolucin de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver conflictos alternativas a la administracin pblica de justicia. Esta caracterstica, sin embargo, se est desvaneciendo en la medida que estos mtodos estn siendo incorporados en la estructura jurdica y de justicia del Estado. Presentamos brevemente las caractersticas de cada uno de estos mtodos. Empezaremos por aquellos que no son coercitivos y que dejan ms espacio para la decisin de las partes. 1. La transaccin es un contrato por el cual las partes, mediante recprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por tanto, dos tipos de transaccin, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de evitar un litigio, y la judicial objeto del presente anlisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un juicio ya iniciado. Con relacin a la naturaleza jurdica de la transaccin, RENGEL-ROMBERG seala que la transaccin constituye "una especie del negocio de declaracin de certeza (negocio di acertamento), que es una convencin celebrada por las partes con el objeto de establecer la certeza de sus propias relaciones jurdicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonoma de la voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular". As, cuando ese negocio jurdico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente, mediante la recproca voluntad de las partes, se est en presencia de la transaccin.

2. La negociacin.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes intentan llegar a una decisin conjunta en asuntos de inters mutuo y en situaciones conflictivas donde tienen desacuerdos. No implica la participacin de un tercero Slo participan las partes y sus representantes stas tratarn de buscar un acuerdo y presentarn propuestas para ello Es un proceso privado No tiene carcter de cosa juzgada Las decisiones son tomadas por las partes No es de obligatorio cumplimiento 3. La mediacin.- Es un proceso de negociacin ms complejo que implica la participacin de un tercero que no es una de las partes. El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institucin Las partes escogen al mediador Debe ser neutral No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes Es nicamente un 'facilitador' Acta para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasin y mejorar la comunicacin Las partes deciden si aceptan sus sugerencias 4. El arbitraje.- La definicin de arbitraje la damos, en un primer tramo, una definicin legal Por otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso cuasijudicial que vincula a las partes con un rbitro. Es la labor de un tercero (os) a cuya decisin otros se someten. El rbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas; y el resultado de su decisin se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales y de obligatorio cumplimiento. El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y as mismo, en las decisiones que tome el rbitro slo recurrir a su criterio de conciencia y en base a ste evaluar las posiciones de las partes, y propondr una solucin que deber ser aceptada por las partes, y stas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral. La decisin del o de los rbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

5. La conciliacin intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las partes de resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso judicial de primera instancia.

Para algunos autores consideran que la conciliacin es un acto trilateral o sea las partes, sus representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad forense creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez que desnaturalizara el verdadero sentido de la conciliacin. En algunos pases de Amrica latina es obligatoria Las partes pueden rechazar la decisin o frmula conciliatoria (pero si la frmula establece derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria por rechazarla) Tiene efectos de cosa juzgada 6. La conciliacin extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y tambin implica la participacin de un conciliador, las partes y sus representantes. Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administracin pblica, abogados, otros profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial. Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes; alimentos, rgimen de visitas y violencia familiar; y cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos. El acto de conciliacin, implica una intensa persuasin por parte del conciliador, esto es manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley. El resultado de la conciliacin es meramente privado, esto es inter pares, confidencial. Las partes pueden rechazar la decisin o frmula conciliatoria En algunos pases de Latinoamrica la conciliacin extra-proceso es un requisito previo a ciertos procesos judiciales. CONCLUSIONES El presente trabajo no constituye, de ninguna manera, un intento de desentraar los contenidos, mecanismos de operatividad, requisitos ni procedimientos de los distintos medios de solucin o resolucin de los conflictos intersubjetivos de intereses y de contenido jurdico. Hemos pretendido desentraar, desde el plano de la ciencia jurdica, la importancia de tales medios. Es por ello que los hemos insertado no como una temtica propia del Derecho Procesal, que por cierto no lo

es, y de esto ya hay consenso en la doctrina, pero s como cuestiones propias que interesan a una teora general del Derecho, y a una Sociologa Jurdica. Desde esta perspectiva, la filosofa del Derecho mucho tiene que decir frente a una existente y palpable crisis de los soportes del Derecho frente a los resortes del dilogo. La cultura de la paz impone que los hombres dialoguen entre s, y cuando ello no es posible, que se asistan de un tercero que componga o heterocomponga el conflicto. Si este tercero solamente sugiere la solucin, estaremos en presencia de una mediacin; si la impone, se tratar de un rbitro y si la heterocompone de modo oficial, hablaremos de un juez. Si se trata de un mero componedor, podramos estar pensando en la persona de un defensor del pueblo. Como ya lo hemos visto, ut supra, el mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia. De all que hacemos nuestro el criterio del profesor Alvarado Velloso cuando seala que el amigable componedor no propone solucin alguna; el mediador asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que las partes tienen plena libertad para aceptar o rechazar, y la decisin del tercero juez o rbitro se impone por resolver definitivamente el conflicto, dado que las partes se han comprometido en forma previa a acatarla. En el Derecho civil, comercial, empresarial y sobretodo en el Penal, cada da ms, la mediacin y la conciliacin ganan mucho ms terreno frente al proceso. Por ende, en el caso penal, no se debe tener al principio de legalidad criminal y procesal penal como obstculo o freno para la viabilidad de ellas. El ius puniendi y el ius poenali frente a estos medios, indiscutiblemente, tiene que ser replanteado, no desde la perspectiva de la persecucin, sino en plena consideracin de lo que las partes persiguen, reparacin frente al conflicto trascendente que capta el Derecho penal, pero tambin satisfaccin frente al conflicto intrascendente que es captado por el derecho privado; pero, tambin, sin que se soslaye el conflicto humano que subyace en todo tipo de conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos. Es importante, finalmente, destacar que la cultura de la paz, de la mediacin y la conciliacin, debe imponerse sobre la cultura del litigio, si es que esta ltima pueda ser tenida como tal y no como una subcultura. La cultura del litigio, hoy en da, est tomando un papel menos importante como se sola tener en los siglos pasados, y as han surgido otras maneras de disolver o resolver los conflictos, la experiencia norteamericana, en donde se prescriben conferencias para arreglos judiciales judicial settlement conferences; el examen preliminar y neutral del caso earle neutral evaluation-; los pequeos o cortos juicios Mini Trials; los procedimientos privados Private Trials -; el arbitraje como un derivado judicial Court Annexed Trial y la determinacin por experto judicial Neutral Expert Factfinding entre otros. Esperamos que este pequeo y breve trabajo, permita a los interesados en este tema, sobretodo en la heterocomposicin penal, anidar y alentar a profundizar la investigacin en bsqueda de nuevas soluciones en el apartado de la Poltica Criminal.

De lo antes expuesto, no escapa la novsima Ley Orgnica de La Jurisdiccin Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en fecha 25 de junio de 2010, donde en su artculo 6 expresamente manifiesto, deja implcito lo siguiente: Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos. Los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa promovern la utilizacin de medios alternativos de solucin de conflictos en cualquier grado y estado del proceso, atendiendo a la especial naturaleza de las materias jurdicas sometidas a su conocimiento. Ahora bien, con la novsima Ley, quedara en el pasado la forma de ver la materia Contenciosa, ya sera todo lo contrario, resaltando la amplitud de su competencia y la creacin de estos Tribunales en diferentes estados de la Repblica contando con un Juzgado Superior en cada uno de ellos, se incrementar el ndice de usuarios y de interposicin de demandas que van en contra del Estado. Este es, por consiguiente, el estilo sutil del legislador, que no deja de tener inmerso su grado de destreza en la forma tpica que caracteriza a cualquier rgano que forma parte a grosso modo de la figura del Estado, a sabiendas, que en nuestro pas la separacin de los poderes no se perfecciona observndose as que prevalece una condicin mitigada. Es pues, la perspicacia con la cual se llega a la conclusin de ser un poco enftico en el tema, donde la parte exhaustiva conjuntamente con la razn lgica debe predominar, observndose que por las facilidades que van a obtener los justiciables precisamente, irn en ascenso las demandas, pero a su ves al poner en prctica los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos, en cualquier grado y estado del proceso, como queda de manifiesto en el prenombrado artculo, se compensar ese cmulo que vaya a ocasionarle gastos excesivos al Estado, motivado a que estos medios son una herramienta con carcter innovador donde su fin esencial es minimizar gastos procesales que en su mayora perjudican al ente mayor, por otro lado colocando en manos de los administrados o particulares ese valioso poder de auto ayuda que repercute en lo que acabo de aseverar, como lo expresa Warren E. Burger en una de sus obras: Algunas veces pienso que hay algn tipo de neurosis masiva que lleva a la gente a creer que los Tribunales son los lugares ideales para resolver cierto tipo de controversias. Es hora de que el espritu innovador e ingenioso de ciudadanos y abogados forjen nuevas herramientas para cubrir nuevas necesidades A este propsito es bueno poner en relieve, la manera tan eficaz por parte del Estado a la hora de defender sus intereses, la manera de equilibrarse colocando a semejanza de una balanza el incremento de las demandas en su contra y la celeridad que le van a imprimir a los procesos a travs de sus rganos competentes, con la utilizacin de las herramientas necesarias evitando en cierto modo gastos excesivos y reestructurando el tejido judicial para garantizar a los administrados la igualdad, la equidad y el debido proceso.