LOS CONTRATOS A TIPICOS 1.

El poder de las partes de modificar la disciplina normativa de la relacin contractual La regla o principio general de la libertad contractual engendra la posibilidad de que las partes celebren contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, la posibilidad de modificar o de sustituir la disciplina normativa correspondiente a un tipo de contrato, segn los concretos intereses que en cada caso traten de encontrar cauce por medio de la relacin contractual que las partes crean. Pueden las partes estructurar libremente sus convenios, deca la STS de 21 de abril de 1964, conforme a sus necesidades y posibilidades, pues, aunque la ley prevea y regule determinados tipos de. contratos, cuando no alcancen la pauta legal para la determinacin del contenido del contrato, debe ste quedar establecido de acuerdo con la voluhtad de los contratantes, ya que el contrato mismo es ley para ellos. El fundamento econmico de esta regla se encuentra en la necesidad de adaptacin de cada concreto contrato a los legtimos fines que los contratantes pretenden en la prctica obtener. Como tambin ha dicho el TS (sentencia de 27 de febrero de 1950), "al pasar de la abstraccin de las normas a la realidad social, las formas contractuales, figuras rgidas y vacas, tienen que adaptarse al contenido econmico que para el trfico de bienes, fin de los contratos, se propone llevar a ellas la libertad de los contratantes...}). Aparece as la distincin de los contratos en tpicos y atpicos, segn que exista o no exista una previa normativa o una disciplina jurdica objetiva y general para ellos. Son atpico s los contratos que carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa (v. gr.: hospedaje, educacin, garaje, portera). Son tpicos aquellos para los cuales existen en la ley una disciplina normativa (v. gr.: compraventa, arrendamiento, sociedad, prstamo). Los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues se miden en funcin del contenido que en cada momento posee el ordenamiento jurdico. Contratos que hasta un determinado momento han sido atpicos, pueden dejar de serIo y convertirse en tpicos desde el momento en que su normativa es recogida y fijada por la ley. La importancia econmico-social de los contratos atpico s es muy grande. Son un instrumento para que la vida social y econmica, siempre varia y cambiante, pueda desarrollarse. El desarrollo econmico -el paso de la sociedad preindustrial a la sociedad industrial y el de esta ltima a la sociedad posindustrial- se realizan casi siempre por la va de los contratos atpicos, que se multiplican incesantemente. Los contratos atpicos presuponen, como es claro, la consagracin de las reglas de libertad contractual y de fuerza creadora de la libertad individual. Por ello, la figura del contrato atpico o innominado slo ha sido posible, histricamente, cuando, abandonando el formalismo y ellegalismo, se admiti una amplia libertad de creacin de moldes jurdicos por los particulares. En el Derecho Romano clsico, y en general en todos los ordenamiento s juridicos no desarrollados, existan una serie de esquemas normativos predeterminados a los cuales las partes tenan que ajustarse para poder realizar sus particulares intereses. Slo acudiendo al tipo legal se produca una genuina obligatoriedad, pues slo del tipo legal dimana una accin judicial. En un sistema como el descrito, las categorias actuales constituyen un numerns clausus y cada tipo contractual poseen un nomen iuris. La STS de 19 de mayo de 1982, que, analizando los problemas planteados por una venta con instalacin, tuvo que decidir si era aplicable el plazo de prescripcin del arto 1.967,

4. del CC y si se daban o no las condiciones de la accin resolutoria por incumplimiento, estableci las siguientes afirmaciones: a) Como consecuencia de la actuacin de la autonoma privada, que consagra el arto 1.255 CC, que permite a los contratantes, siempre que respeten el triple lmite que en el mismo se establece, la creacin de tipos distintos de los previstos en la ley, para cubrir las cambiantes necesidades econmicas, generalmente utilizando los procedimientos de contratos regulados por sta, mediante fusin o simple unin de los mismos, que unas veces son simplemente (,atpicos" bien con propio nombre (hospedaje, garaje, exposicin, educacin, corretaje, etc.), bien mantenindolos de los que se unen o fusiona, pero siempre produciendo una sntesis unitaria; y otras veces son adems (,innominados" por carecer de denominacin propia y de regulacin aplicable por carencia de precedentes (sumamente raros), de los cuales los primeros son llamados complejos y mixtos, trmino este ltimo utilizado por la doctrina alemana e italiana (<<Gemischte Vertriige", "contratti misti"), de 10 que en Espaa se hizo eco no slo la doctrina cientfica sino tambin la jurisprudencial, de la que son muestras la sentencias de 27 de febrero de 1950, 13 de octubre de 1965 y 29 de mayo de 1972 entre otras. b) El problema del contrato mixto no es, pues, el de su admisin,. sino el de su regulacin, siendo conocidas al respecto las tres direcciones doctrinales que, iniciadas en Alemania, se desarrollaron en Italia y en Espaa: En primer lugar la de la absorcin o prevalencia, segn la que sern de aplicar las reglas del contrato cuyos elementos sean predominantes, que absorben a los dems; en segundo trmino, la de la combinacin, que postula una especie de (,alfabeto contractual" consistente en tener en cuenta los elementos concretos, ms que el contrato nominal del que derivan; y finalmente, una eclctica, partidaria de utilizar uno u otro criterio segn la combinacin de elementos que intervengan en cada caso particular, siendo de observar que la tendencia moderna rechaza las tres posturas, volviendo al viejo principio de la analoga, a cuyo tenor habrn de ser tenidos en cuenta los tipos contractuales ms afines de acuerdo con la voluntad de las partes, sin que la preferencia de uno o de otro suponga aplicacin inflexible de sus reglas legales, y dependiendo la solucin, en ltima instancia, de lo que decida, con su prudente arbitrio, la autoridad judicial. 2. Tipicidad legislativa y tipicidad social La distincin entre una tipicidad social y una tipicidad legislativa fue apuntada por BETTl y recogida, en la doctrina italiana, por GRASETTI. En nuestro pas introdujo la distincin JORDANO BAREA y la acepta PUIG BRUTAU. Se habla de una tipicidad legislativa para designar a aquellos contratos que tienen una calificacin tcnicolegislativa, que opera adems por el establecimiento de una disciplina normativa en la legislacin. Dicho de otro modo y ms claramente: es la ley la que les asigna un nomen iuris y la que establece su disciplina o su rgimen jurdico. En cambio, se puede hablar de una tipicidad social, para hacer referencia a aquellos contratos que tienen por base las concepciones dominantes en la consciencia social de una poca y que se individualizan por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. Son socialmente tpicos aquellos contratos que, aunque carezcan de una disciplina normativa consagrada por la ley, poseen una reiteracin o una frecuencia en orden a su aparicin como fenmeno social, de manera que su reiterada celebracin les dota de un nomen iuris por el que son conocidos y de una disciplina que se consagra por va doctrinal o jurisprudencial (por ejemplo, el contrato de mediacin).

Frente a los contratos que poseen tipicidad legislativa o tipicidad social, cabe contraponer los contratos absolutamente atpico s, que constituyen un fenmeno absolutamente nuevo, una res nava, como dice JORDANO BARBA, y que carecen por consiguiehte de un rgimen jurdico conocido. 3. Tipicidad del contrato y unidad contractual: Contratos mixtos, contratos coligados y contratos complejos La falta de ajuste entre el contrato singular que las partes celebran y los tipos preestablecidos por la ley puede producirse de muy diferente manera. Cabe, en primer lugar, que las partes creen un contrato que, ajustndose en principio a los moldes y a la funcin econmico-social de un tipo preestablecido, se separe de l, sin embargo, en algn punto concreto mediante la adicin de pactos o de clusulas que no corresponden a dicho tipo. Por ejemplo, se conviene la cesin temporal del uso de una cosa a cambio de una prestacin diferente del dinero o a cambio de la realizacin de un servicio. En estos casos, cabe mantener todava al contrato dentro de la tipicidad legislativa, siempre que la desviacin producida sea inesencial desde el punto de vista de la naturaleza del contrato. Como dice MESSINEO, contina existiendo tipicidad, mientras la desviacin no sea suficiente para hacer perder al contrato su fisonoma o para hacer inoperante su causa tpica. El contrato del ejemplo anterior sera, segn esto, un contrato de arrendamiento. En el extremo contrario cabe situar aquellos contratos que se separan completamente de los tipos disciplinados por la ley. Es decir, los particulares crean, completamente fuera de la tipologa legislativa e incluso de la tipologa doctrinal y jurisprudencial, un supuesto contractual absolutamente atpico. En una zona intermedia, en cambio, hay que situar aquellos casos en que las partes, para conseguir los fines empricos que pretenden, conciertan el contrato singular sirvindose de elementos que correspondan a diferentes contratos tpicos. Aparecen as las categoras de los contratos mixtos, coligados y complejos. Aunque la terminologa no se encuentra depurada, ni hayal respecto uTlanimidad en la doctrina, la distincin puede establecerse del siguiente modo: a) Contratos mixtos son aquellos en que, dentro de un nico contrato, confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. Se caracterizan, pues, por reunir elementos de diversos tipos contractuales. Por ejemplo, la llamada "donacin mixta" es una compraventa, en la cual se estipula un precio notoriamente inferior al que corresponde al valor objetivo de la cosa y a las condiciones del mercado, de manera que en el contrato confluyen caractersticas propias de un contrato oneroso de compraventa, puesto que el precio realmente existe, y elementos de un contrato de donacin, puesto que en parte el transmitente quiere hacerle una liberalidad al promitente. El contrato en el que se estipula el cambio de cosa por cosa con pago en la diferencia en dinero es un contrato mixto de permuta y compraventa. b) Denominamos contratos coligados a aquellos casos en que las partes yuxtaponen varios contratos tpicos en un negocio nico, para tratar de alcanzar con la unin de todos ellos la finalidad emprica que persiguen o que pretenden. Por ejemplo, se concierta un arrendamiento y se estipulauna opcin de compra en favor del arrendatario; se concede un .prstamo y se constituye hipoteca en favor del prestamista. c) Por ltimo, cabe hablar de contratos complejos para designar aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos

establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el negocio. No hay pura yuxtaposicin de contratos, como en el caso anterior, sino fusin de prestaciones, obligaciones o contratos tpicos. Por ejemplo, el contrato de cambio de obra por solar comprende una prestacin de transmisin de propiedad, una obligacin de construccin por parte del adquirente y la prestacin de entrega de parte de lo construido al primer transmitente; el llamado contrato de portera implica una prestacin de servicios y una cesin del uso de una cosa. Los tres supuestos antes descrtos plantean el problema fundamental de decidir si nos encontramos en presencia de un contrato nico o de una pluralidad de contratos. En los que hemos llamado contratos mixtos y contratos complejos, la unidad contractual es a mi juicio evidente, tanto si se mide a travs de la unidad del intento emprico (punto de vista subjetivo) como si se contempla a travs de la finalidad o funcin del contrato (punto de vista objetivo). La cuestin aparece ms dificil de resolver en los contratos coligados. Algunos autores, partiendo de la idea de que cada uno de los contratos yuxtapuestos conserva su propia fisonoma (prstamo e hipoteca, arrendamiento y opcin), entienden que existe una pluralidad de contratos, cada uno de los cuales jugara separado y sometido a su propio rgimen. Sin embargo, lo cierto es que el fenmeno jurdico constituye una autntica unidad econmica, puesto que obedece a una unidad de inters y de funcin que exige que el fenmeno sea considerado como una unidad jurdica y que, por consiguiente, se entienda que existe un solo contrato. Ello no es obstculo para distinguir dentro de la unidad contractual diferentes partes en su contenido y calificar a cada una de ellas como esencial o no esencial, lo que puede tener una evidente repercusin prctica en orden a la posible nulidad parcial o a las consecuencias de la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones, pero ello no es una caracterstica especfica de este tipo de contratos, sino que, como ya hemos visto, se produce en toda clase de contratos. 4. La problemti9 bsica de las figuras contractuales atpicas Los contratos atpicos plantean dos problemas fundamentales. El primero consiste en dilucidar los lmites dentro de los cuales el contrato es admisible y debe considerarse vlido y eficaz y por consiguiente dispone de la proteccin del ordenamiento jurdico (problema de admisibilidad y de validez). El segun do consiste en determinar, a falta de una normativa legal, cul es la disciplina a la que tales contratos deben estar sometidos y, por consiguiente, puntualizar la manera como deben ser interpretados y como deben ser integradas sus lagunas o sus deficiencias (problema de disciplina normativa). 5. La admisibilidad y la validez de los contratos atpicos Cuando se plantea la cuestin de la admisibilidad y validez del contrato no se hace referencia a la categora genrica de los contratos atpico s, que hemos considerado ya como permitida por el ordenamiento jurdico, al amparo del principio general de libertad contractual y de autonoma privada. El problema de admisibilidad y de validez se refiere, en concreto, a cada supuesto particular de contrato atpico que dentro de la realidad social pueda presentarse. Para resolver esta cuestin, conviene no perder de vista que la admisibilidad del contrato, como figura productora de obligaciones entre las partes contratantes, no es slo una cuestin de reconocimiento de la fuerza de actuar de la voluntad individual, sino tambin una cuestin del juicio que al ordenamiento jurdico merece cada tipo contractual, en orden a la proteccin que el ordenamiento jurdico le pueda dispensar, de acuerdo con la funcin econmico-social que realiza y con su idoneidad para ser cauce de realizacin de intereses y fines.

La cuestin no se plantea en materia de contratos tpicos, porque resulta evidente que su inclusin dentro del ordenamiento supone ya por s sola un reconocimiento de la dignidad del tipo contractual para ser objeto de la tutela jurdica. El hecho de que los Cdigos o las leyes especiales regulen el contrato de arrendamiento o el contrato de seguro significa por s solo un reconocimiento del tipo para desplegar una .funcin econmico-social valiosa. En los contratos tpicos, los lmites de la autonoma privada funcionan nicamente para vedar aquellos supuestos contractuales que, ajustndose a un tipo determinado objetivamente admisible, pretenden sin embargo obtener fines individuales que no sean merecedores de tutela (por ejemplo, inmorales, fraudulentos, etc.). De todo ello parece desprenderse que la decisin sobre la admisibilidad y sobre la validez de un contrato atpico debe producirse sobre un doble plano. En primer lugar, debe hacerse referencia a la funcin econmico-social del tipo contractual en cuestin para resolver su conformidad o disconformidad con los principios rectores del ordenamiento moral imperante. En un segundo plano, el problema de admisibilidad del contrato atpico habr de plantearse en relacin con los lmites generales a la autonoma privada, es decir, en relacin con los fines concretos que las partes pretenden obtener. En este punto juegan los lmites genricos del arto 1.255 CC y las ideas de causa ilcita y causa torpe del arto 1.275 Cc. Por ejemplo: aunque los contratos de hospedaje y de educacin, atpico s en el plano de su reconocimiento legal son en general lcitos, pueden ser considerados como inadmisibles y por consiguiente como invlidos, si con ellos se pretende conseguir fines inmorales que la ley no puede amparar. 6. La disciplina normativa del contrato atpico Si el contrato es tpico, no cabe duda alguna de que el hecho mismo de que disponga de una normativa legal impone la necesidad de acudir a dicha normativa para resolver los conflictos que se puedan suscitar entre las partes. Qu ocurre, en cambio, con los contratos atpico s? En la disciplina de tales contratos debe atenderse, ante todo, a las reglas contractuales establecidas por las partes contratantes en cuanto tales reglas, pactos o clusulas, deban ser consideradas ellas mismas como lcitas y admisibles. Tampoco existen dudas razonables en el sentido de que los contratos atpico s estn sometidos a la disciplina normativa general, establecida por el Cdigo Civil para todas las obligaciones y contratos (1.088 1.314). Sin embargo, con todo ello la cuestin no queda resuelta. Pueden plantearse cuestiones de interpretacin o de puntualizacin de alguna laguna del negocio, respecto de las cuales los pactos de las partes y la disciplina genrica de las obligaciones y contratos no dejen resuelto el tema. De esta manera, se hace preciso todava establecer una fuente supletoria de la reglamentacin contractual y del rgimen general de las obligaciones y contratos. Cul es esta fuente supletoria? La doctrina, para resolver la cuestin de la disciplina normativa de los contratos atpicos, ha formulado dos tesis o puntos de vista distintos, a los que se ha llamado respectivamente "teora de la absorcin" y "teora de la combinacin". De acuerdo con la teora de la absorcin debe buscarse, dentro de la totalidad de los contratos atpico s, un elemento preponderante, que se corresponde con el elemento preponderante de algn contrato tpico y aplicar al conjunto la disciplina normativa del contrato tpico al que pertenezca dicho elemento preponderante. Por ejemplo, puede considerarse que en el "contrato de garaje" el elemento preponderante es una obligacin de custodia que permite aplicar por absorcin la normativa del depsito. La teora de la absorcin opera, dice ROCA JUAN, con un amplio margen de actuacin en aquellos casos en que es posible averiguar cul de las prestaciones de los contratos atpico s es la principal o en

tal forma prevalente que las dems pueden ser simpl bente consideradas como accesorias. Sin embargo, es inaplicable en t os aquellos casos en que las diferentes prestaciones cooperan a la tencin de un resultado unitario con la misma intensidad y, por consiguiente, sin que pueda encontrarse el elemento preponderante. Por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una prestacin de habitacin tpica del arrendamiento de cosas, una prestacin de actividad propia del arrendamiento de servicios y una prestacin de suministro, que puede configurarse grosso modo como tpica de un contrato de compraventa, sin que ninguna de ellas pueda considerarse como esencial o preponderante. Para superar los obstculos a los que conduce la teora de la absorcin, se ha formulado la llamada "teora de la combinacin". De acuerdo con esta segunda teora, cuando en los contratos atpico s coexistan prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos tpicos, la disciplina normativa aplicable a aqullos deber reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de los contratos tpicos. De la teora de la combinacin se ha dicho que respeta en mayor grado la verdadera posicin del problema, ya que trata de mantener la importancia que las partes han atribuido a cada uno de los elementos del contrato, procurando la creacin de un todo organizado. Sin embargo, en la prctica resulta tambin insuficiente, especialmente en aquellos casos en que las prestaciones o elementos del contrato atpico no puedan reconducirse a las de los diferentes contratos tpicos. La teora de la combinacin, a mi juicio, es enteramente aplicable a lo que ms arriba llambamos "contratos coligado s.>, en que la yuxtaposicin no hace perder a cada contrato yuxtapuesto su peculiar naturaleza jurdica (por ejemplo, arrendamiento y opcin de compra). La teora de la combinacin es, en principio, aplicable tambin a los llamados "contratos mixtos.>, pues, aunque en ellos se crea una unidad orgnica, confluyen elementos pertenecientes a diferentes tipos contractuales. Los contratos complejos y los contratos que no pueden ser reconducidos a prestaciones tpicas dejan el problema en pie. Los contratos complejos y todos aquellos en que puede establecerse un elemento primordial o preponderante procedente de un contrato tpico admiten la aplicacin de la teora de la absorcin, como punto de vista ms conveniente y correcto. Los contratos absolutamente atpico s desde el punto de vista legislativo no permiten la aplicacin de ninguna de las dos teoras expuestas. En tales casos, cuando se trate de contratos que no obstante su atipicidad legislativa posean una tipicidad social, la fuente supletoria de la reglamentacin contractual se podr establecer acudiendo a las normas o criterios ya sentados por los usos, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de los autores. ________________________________________________________ BIBLIOGRAFIA: BLANQUER UBEROS, Nuevos esquemas contractuales (Una visin notarial), "RDN,), 1984, pg. 5; CASTRO LUCINI, Los negocios jurdicos atpicos, "RDN", 1974, pg. 321; DAz-AMBRONA, El negocio jurdico "per relationem" en el Cdigo Civil, Madrid, 1982; FUBINI, Contribucin al estudio de los contratos complejos, "RDP,), 1931, pg. 1; GAZZONI, Los contratos atpicos, "RGLJ", 1953, pg. 53; GETE-ALONSO, Estructura y funcin del tipo contractual, 1979; JORDANO BAREA, Contratos mixtos y unin de contratos, (cADO>, 1951, pg. 321; Los contratos atpicos, "RGLj", 1953, pg. 51; LAuGUNA DOMNGUEZ, La libertad contractual, "RDP,), 1972, pg. 871; MIECZYSLAW SOSNIAK, La sistematizacin de los tipos contractuales en los Cdigos Civiles modernos, "Centenario del Cdigo Civil" (Coord. Rico-Prez), III, Madrid, 1990; PERE RALUY, Rgimenjurdico del arrentjgmiento atpico. Arrendamiento "ad meliorandum" y similares, "ADC", 1963,

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