Voces: DAO MORAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PROCEDENCIA DEL DAO MORAL ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE ~ VALUACION DEL DAO Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II(CCivyComRosario)(SalaII) Fecha: 02/12/1999 Partes: Bauer de Hernndez, Rosa B. c. Carrefour Rosario Publicado en: LLLitoral 2000, 554 Cita Online: AR/JUR/2511/1999 Sumarios: 1. La gravedad de la falta no puede se dejada de lado al merituar el "quantum" de la indemnizacin del dao moral en materia contractual, pues el art. 522 del Cd. Civil alude a la ndole del hecho generador de la responsabilidad, expresin sta que involucra el factor de atribucin: malicia, dolo o simplemente culpa. 2. El reconocimiento del dao moral y de su reparacin se relacionan con la conciencia social media de un pueblo. Empero, en la tarea de fijar el "quantum" de la reparacin, la aplicacin de los "standards" de la "intensidad del justo dolor en el hombre medio", no debe conducir a dejar de lado la indagacin acerca de la repercusin subjetiva del agravio en cada persona. 3. La omisin de la demandada de adoptar las precauciones necesarias para no causar daos a los consumidores que como consecuencia de la activacin de la alarma colocada en el comercio de su propiedad, son revisados al retirarse de ste, configura un obrar antijurdico que torna procedente el resarcimiento del dao moral provocado al reclamante. 4. Tratndose del dao moral provocado al actor por el control abusivo del que fue objeto por parte de dependientes de un comercio, quienes efectuaron un innecesario despliegue al haberse activado la alarma mientras aqul se retiraba del negocio y ante el resultado negativo del control omitieron explicitar las disculpas del caso mediante altoparlantes, la imputabilidad del hecho antijurdico al principal reconoce tanto una base subjetiva (art. 1198, Cd. Civil) como objetiva (arts. 1071 y 1113, Cd. cit.). 5. La fijacin del "quantum" de la indemnizacin del dao moral requiere la valoracin de una condicin patrimonial media en el damnificado, jugando en su caso las disposiciones del art. 1069 del Cd. Civil frente a un responsable pobre. 6. Es procedente la indemnizacin del dao moral reclamada por el consumidor que con motivo de la activacin de las alarmas instaladas a la salida del hipermercado del demandado, fue objeto de un control abusivo por parte de los dependientes de ste a travs de un innecesario despliegue que afect su honor, a lo cual debe sumarse la circunstancia de que ante el resultado negativo del control, las disculpas del caso no fueron explicitadas con igual resonancia para su conocimiento por todos los concurrentes. 7. La accin resarcitoria del dao moral provocado al actor por el control de que fue objeto al haberse activado la alarma instalada a la salida del comercio de la demandada, debe ubicarse en la rbita de la responsabilidad contractual si: a) no se denunci la configuracin de un mero ilcito por violacin del deber de no daar, sin obligacin preexistente, b) se invocaron las disposiciones del art. 522 del Cd. Civil como nico soporte normativo de la pretensin y c) la demanda fue interpuesta por ante un juzgado incompetente en materia de responsabilidad extracontractual. Texto Completo: 2 Instancia. - Rosario, diciembre 2 de 1999. 1 Es nula la sentencia impugnada? 2 En su caso, Es justa? 3 Qu resolucin corresponde dictar? 1 cuestin.- La doctora Garca dijo: El recurso de nulidad interpuesto por la demandada a foja 172 no ha sido fundado en esta instancia y no se advierten tampoco vicios extrnsecos en el procedimiento ni en la sentencia que determinen la declaracin de invalidez "ex officio". Voto por la negativa. El doctor Serralunga expres idntico fundamento al vertido por la doctora Garca y vot en igual sentido. El doctor Netri dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia vlida, se abstena de votar.

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2 cuestin. - La doctora Garca dijo: 1. El caso La litis se trab en estos trminos: 1.1. La plataforma fctica sobre la cual repos la pretensin de dao moral incoada por Rosa B. Bauer de Hernndez contra Carrefour Rosario puede, sucintamente, researse as: el 14/12/96, luego de haber pagado las mercaderas y cuando estaba egresando del local de la demandada, son la alarma del control electrnico; en esa coyuntura, se le acercaron dos personas de seguridad de la empresa y le solicitaron que se detuviera, que reingresara y que volviera a salir; como en ambas ocasiones, la alarma se activ, le dijeron que no poda moverse pues era necesario revisar todos los productos "tickeados"; fue entonces que, con la presencia del Gerente y el Encargado de Vigilancia, efectuaron ese control en el Hall de Entradas; esa operacin se extendi por no menos de 45 minutos, lapso en el cual la seora de Hernndez fue "ridiculizada" y "humillada" ante numerosas personas que pasaban por el lugar; las disculpas del Gerente -ante el resultado negativo de la revisacin- no conformaron a la actora, quien pretendi que se hiciera saber por altoparlantes que el sistema electrnico haba fallado; como segn aqul, stos no se encontraban en ese lugar, la Seora de Hernndez pretendi que ello se hiciera a viva voz, pero tampoco tuvo xito en ese requerimiento. Los parmetros tenidos en cuenta por la actora para estimar el monto indemnizatorio en $15.000, pueden esquematizarse as: a) los "vejmenes" padecidos y el tiempo perdido, como consecuencia del hecho narrado; b) la clase media alta a la que pertenece la actora y su falta de antecedentes policiales, factores que operaban como potenciadores de la humillacin sufrida; c) la magnitud empresarial de la demandada, frente a quien la condena deba tener carcter ejemplificador. El "nomen juris" de la pretensin fue dao moral por incumplimiento contractual; si bien inicialmente la actora aludi a una "condena-sancin", luego aclar que la indemnizacin que se pretenda era "de tipo resarcitorio". 1.2. Tras negar los hechos afirmados en la demanda, Carrefour repeli la pretensin con argumentos que pueden sintetizarse as: a) como consecuencia de la masiva concurrencia de personas, "a fines de proteger y asegurar el normal desenvolvimiento comercial all generado se debe contar con un correcto, eficaz y adecuado sistema de control de seguridad"; ese control -al cual presta su conformidad el cliente-, se adecua al sistema "compra libre-control posterior"; por lo dems, el mecanismo utilizado es "pblico, no discriminatorio, pacfico"... inofensivo y respetuoso"; b) sin embargo, hay elementos "detonantes, impredecibles y totalmente aleatorios"... que hacen "totalmente fortuito el accionamiento del sistema de la alarma, sin siquiera poder advertirse el verdadero elemento causante de dicha detonacin"; c) la prueba del dao moral experimentado habra de ser probado por la actora pues, caso contrario, se estara consagrando un enriquecimiento injusto. 2. La sentencia impugnada Los tramos ms relevantes del fallo que, acogiendo ntegramente la demanda impetrada, conden a Carrefour Rosario a pagar $15.000 en concepto de dao moral, son los que siguen: a) "...Una de las cuestiones ms importantes por analizar" es "el escenario donde se desarroll la comprobacin por la guardia de seguridad..."; en ese cometido, el a quo menciona algunos testimonios: "...la situacin era agresiva. Era la entrada principal, donde todo el mundo entraba o sala. La bocina (de la alarma) llam la atencin e hizo mirar al lugar. La gente circulaba constantemente, se demoraban y comentaban, pero seguan su camino; la gente gesticulaba y la seora estaba muy nerviosa..."; segn la hermana de la actora, la "requisa" o "comprobacin" dur como una hora... los guardias le pidieron disculpas pero en voz normal y no por altoparlantes como ella lo exiga "para darle una verdadera publicitacin a la explicacin de lo ocurrido"; b) Al reflexionar sobre la declaracin del Jefe de Seguridad -respecto de que "en algunos casos la alarma falla o suena sin sustraccin" y de que "a la gente no le gusta que suene la alarma", por lo que "les pedimos las disculpas del caso que generalmente son aceptadas, explicndoles la falla de sistema"-, el Inferior reflexiona as:

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para que los clientes "se evitaran sorpresas y sobresaltos o tal vez situaciones humillantes y sospechosas por parte de los dems concurrentes, como asimismo para la empresa vendedora de forma de tratar mejor a sus clientes honestos (evitndoles la situacin ingrata por la que pas la actora) y evitar tener que pedir disculpas o eventualmente las consecuencias de un juicio", sera conveniente que "se colocaran carteles anunciando, en el ingreso al comercio y fcilmente detectables de forma tal que los compradores tomen conocimiento real de la situacin que les puede acaecer al pasar por el sonar al retiro de la mercadera, de que suene la alarma sin razn alguna o sea sin que medie ninguna irregularidad, debido a tales causas, con lo que el cliente tomara para s el riesgo consiguiente y los que pasan al lado, que inclusive pueden ser conocidos y a quienes no les ha sonado la alarma, no lo cataloguen de ladrn o adjetivamente similar, aunque no se lleve nada sin pagar como sucedi esta vez y seguramente debe haber ocurrido en otras oportunidades, sin posibilidad para el damnificado de poder rehacer de inmediato su mancillada reputacin, ya que ni siquiera le dieron la satisfaccin a la actora de anunciar por los altoparlantes que se trataba de una equivocacin, falsa alarma o falla del sistema (aunque los que ya se haban ido, llevaran el recuerdo de sus sospechas porque ya no exista la posibilidad de que se enteraran de la rectificacin o error sucedido)". c) De inmediato, el juez afirm que "queda entonces fuera de toda duda que la actora sufri un dao moral por parte del accionar irregular de la alarma colocada por la demandada, por lo que de acuerdo al art. 522 del Cd. Civil, debe recibir una indemnizacin o reparacin pecuniaria...". d) Para fijar el monto de sta, el Inferior parti de la premisa de que deba apreciarse la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". Y en ese cometido, tom en cuenta que los empleados de la demandada "ni siquiera accedieron al natural pedido de la actora, en el sentido que se hiciera la declaracin por altoparlantes, ya que de las disculpas personales nadie se enter por haber sido realizadas a escasa distancia y supongo que a voz normal...", "las circunstancias que rodearon el hecho resultan en desmedro del trato que se supone que se debe dar a un cliente en cualquier comercio, no siendo excusa alguna para el torpe accionar del comerciante el hecho de que los clientes sean muchos y ello hace ms difcil el control"...; volviendo a los "carteles", el a quo insisti que con ellos la demandada puede "evitar el bochorno que significa a una persona la revisacin de su mercadera en forma ostensible y pblica, luego de sonar la alarma, delante de todos lo dems concurrentes, quienes como es lgico pueden sospechar lo peor..."; ese razonamiento fue rematado as: "si la empresa demandada no quiere colocar los carteles explicativos de que sus alarmas son falibles, sin perjuicio de que con la moderna tecnologa ciberntica su proveedora lo pueda lograr, obviamente deber cargar con las consecuencias de las situaciones agraviantes y molestas que esta falta de diligencia produce eventualmente en sus compradores". e) Otros elementos que el sentenciante tuvo en cuenta para fijar el monto de la indemnizacin fueron: "la situacin angustiante por las que tuvo que pasar la demandante", la "situacin agresiva"; "el tiempo que tuvo que estar la actora en presencia del pblico"; su "condicin social y econmica"; la "entidad comercial de la demandada que, por su magnitud..., no debera haber dejado librado al azar la posibilidad de ocurrencia de un agravio de tamaa entidad"; la circunstancia de que la demandante sea la "esposa del doctor Hctor J. Hernndez, quien la representa en el presente proceso, a la sazn un reconocido abogado del foro local, quien por su trayectoria y conocimientos no es 'uno ms' en el concierto de colegas..."; y, por ltimo, la situacin patrimonial de ambos cnyuges. 3. Los agravios A modo de anticipo del posterior desarrollo argumental, la demandada sostiene que los fundamentos de la sentencia son slo aparentes, por cuanto ella padece los siguientes vicios: a) ausencia de examen de la totalidad de las razones expuestas por su parte; b) omisin de considerar pruebas y defensas; c) violacin al derecho sustantivo; d) prescindencia del texto legal aplicable; e) deficiente valoracin de la prueba; f) incorrecta interpretacin de los hechos; g) errnea utilizacin de principios lgicos; h) prescindencia del tratamiento igualitario para las partes; i) prescindencia de anlisis de la propia conducta procesal de la actora; j) conviccin slo subjetiva del juzgador; k) desvirtuacin de la prueba rendida; l) opinin parcializada, sin mrito de prueba contundente; n) omisin de considerar y dar merecimiento a pautas significativas para un decisorio integral, tales como prueba informativa, confesional y testimonial; ) apreciaciones incompletas y prescindentes de datos ciertos de la realidad; o) reconocimiento de un dao, maguer la inexistencia de prueba -aunque fuese indiciariaque as lo acredite. Tras esa introduccin, la recurrente fragmenta su exposicin en cinco captulos: a) La duracin del control;

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b) Inexistencia de dao. Su falta de acreditacin en juicio; c) Conocimiento por parte de la actora del sistema del control. Carteles Anunciantes; d) Dao moral. Aspectos jurdicos; e) Cuantificacin del dao moral. Una sumaria resea de ese discurso puede intentarse as: 3.1. De acuerdo a los testimonios de Gil y Vernengo, "el control propiamente dicho dur entre 5 y 15 minutos"; y es que "considerando la tarea a desarrollar (colocar bolsas de un changuito a otro, pasando por el control), no pudo demandar a los dos empleados de seguridad del Hiper, un tiempo ms prolongado que aquel empleado para colocar y guardar en el bal del auto, las mercaderas adquiridas en esa oportunidad..." que, en opinin de Tonelli (testigo de la actora) en aquella ocasin insumi precisamente 15 minutos. Sin embargo, fue la propia Seora de Hernndez, quien con su requerimiento de la presencia de funcionarios jerrquicos de la empresa hizo que ese lapso se extendiera. Por otro lado, es criticable la "experiencia personal" introducida por el Juez para aceptar la veracidad de la versin de la actora (y la de los testigos de sta) en que el tiempo que demand la "revisacin de las mercaderas" se habra acercado a los 45 minutos. Esa crtica se extiende a la valoracin que el Inferior hiciera del testimonio de la hermana de la actora -presente en el suceso-, respecto de cuya tacha haba mediado allanamiento. 3.2. En la especie no existe un acto antijurdico como presupuesto del dao; pero adems, afirma que "el dao moral, considerado como el menoscabo al honor u honra de la actora, no ha sido en modo alguno probado en el presente juicio", ya que no se ha producido "prueba eficiente en ese sentido, como pudo haber sido pericial psicolgica, etc.". 3.3. La existencia de carteles que informaran a los clientes acerca de eventuales fallas del sistema de seguridad, sera un modo de que personas malintencionadas se aprovechasen de esa situacin, la recurrente afirma que "la actora conoca a la perfeccin la existencia de este tipo de controles", por lo cual no puede inferirse que la activacin de la alarma haya significado una sorpresa para ella. (En este tramo de su argumentacin, Carrefour vuelve sobre las bondades del sistema utilizado y de los inconvenientes que acarreara que el control se realizara a puertas cerradas). 3.4. En torno al art. 522 del Cd. Civil, la jurisprudencia es pacfica al sostener que la reparacin del dao moral en materia contractual slo puede otorgarse por el juez en los casos que ella correspondiere, teniendo en cuenta la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. En el "sub lite", la actora no ha probado que "haya sufrido un perjuicio en su honor, o en su prestigio social o que se hubiera menoscabado de alguna manera su reputacin, o que hubiere sufrido una humillacin susceptible de alterar su psiquis". Por otro lado, el Inferior ha marginado lo dispuesto en arts. 520, 521, 901 y sigtes. del Cd. Civil, segn los cuales en materia contractual el presunto autor del hecho generador de la responsabilidad slo responde de las consecuencias inmediatas y necesarias cuando hubiera mediado culpa y de las mediatas slo es responsable en caso de dolo o cuando su conducta hubiera sido maliciosa: en esta causa, "en ningn momento se ha podido acreditar intencin de perjudicar en el supermercado demandado, con lo cual estara excluida su obligacin de responder por una consecuencia puramente mediata, es decir, conectada con un hecho diferente del contrato celebrado, como fue el disparo de la seal acstica que motiva este asunto". 3.5. Por ltimo, al fijar el "quantum" indemnizatorio, el a quo se ha apartado de los cnones jurisprudenciales, sin la prudencia que las circunstancias del caso exigan, y tomando en cuenta la posicin econmica o social de la actora. 4. La materia recursiva La circunstancia de que ni las partes ni el juez hayan encuadrado jurdicamente el "sub judice" en el vasto mbito del derecho de daos, determina la necesidad de verificar si concurren en la especie los presupuestos de responsabilidad que den andamiaje a la pretensin instaurada, como modo de enfocar los agravios desde el

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prisma de un esquema jurdico mnimamente adecuado. Desde esa ptica -y dejando de lado lo concerniente a la autora, que resulta irrelevante en la especie-, contestar los siguientes interrogantes: a) ha existido obrar antijurdico por parte de la demandada?; b) cul es la base de imputabilidad?; c) hay dao moral reparable?; d) en su caso, qu monto indemnizatorio corresponde fijar? Pero antes hay que decir lo que sigue. 4.1. La calificacin de la pretensin La circunstancia de que en la demanda se aluda a "incumplimiento contractual" no exime a este tribunal de verificar ese encuadre. (A propsito de ello, ver con provecho, la crtica que Jorge Mosset Iturraspe efectuara a una sentencia de esta sala, con voto de mi autora: "Una discutible 'opcin' con base en el artculo 107 del Cdigo Civil. Razones que llevan a la actora a preferir la va aquiliana, cuando se invoca el riesgo creado, y al demandado a aceptarla. Las partes ponen los hechos y el juez el derecho", LLLitoral 1997-855). En ese cometido, no resulta dudoso que el afirmado dao se habra originado en el mbito contractual -o al menos, en ocasin del contrato-, es decir, con motivo de la compraventa de mercaderas que la actora efectu en el local de la demandada. (La distincin entre una y otra especie se encuentra en un caso fallado por la Corte de Pars en 1961, donde se plante si un almacn asuma frente al cliente una obligacin contractual de seguridad: mientras la cajera perciba el importe de la compra, al poner la mercadera en el bolso del comprador, chocaron una botella de cerveza y otra de agua Vittel-Dlices explotando sta e hiriendo el ojo del comprador; ver el extracto traducido de la "Revue Trimestrielle de Droit Civil", abril-junio de 1962, en "Jurisprudencia y doctrina francesas en el segundo trimestre del ao 1962", JA, 1962-V-38). Tres elementos convergen para entenderlo as: a) en primer lugar, la actora ni siquiera esboz la configuracin de un mero ilcito por violar el deber de no daar, sin obligacin preexistente, sino que, al contrario, refiri detalladamente a las circunstancias y pormenores que rodearon a esta ltima; b) en segundo trmino, invoc -como nico soporte normativo- el art. 522 del Cd. Civil que prev la posibilidad de reparacin del dao moral en el mbito contractual; y c) finalmente, la demanda fue interpuesta por ante el Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial, que no es competente en materia de responsabilidad extracontractual. 4.2. Ha existido obrar antijurdico por parte de la demandada? 4.2.1. Recuerda Bueres que "la antijuridicidad, como concepto inicial, supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo ste de las leyes, las costumbres, los principios jurdicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. Mas, en el aspecto que ahora nos ocupa, en tema de responsabilidad civil, la antijuridicidad importa un obrar violatorio del "alterum non laedere". Es decir que, particularmente, lo antijurdico es la conducta transgresora de la norma, en la medida en que hay una lesin o minoracin de un inters jurdico resarcible (dao)" (Bueres, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Libro Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, p. 141 y sigtes., Buenos Aires, 1989). Desde luego, lo antijurdico no anida slo en el "alma del agente", pues la antijuridicidad objetiva atiende exclusivamente a la accin, que es la que perjudica o beneficia a la sociedad, con total independencia de la culpabilidad del autor; es eso, precisamente, lo que permite distinguir con claridad lo "antijurdico" de lo "culpable". 4.2.2. En la especie -como consecuencia de la dispersin jurdica que late en toda la causa- no puede discernirse con claridad si la antijuridicidad est referida a la falla del sistema de alarmas o a la conducta que despleg la demandada frente a esa coyuntura. Si bien, en general, los hechos expuestos en la demanda podran inclinar la opinin a que la antijuridicidad que se reprocha concierne a este ultimo aspecto -pues en el pormenorizado relato de lo sucedido se pone especial nfasis en la actitud de los empleados de Carrefour de no pedir las disculpas que el caso exiga-, hay

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ciertos datos que tambin permiten inferir que el dao tambin se imputa porque el sistema de alarmas fall: esto acontece, fundamentalmente, por la relevancia que se le otorg al "tiempo" en que demor el control de la mercadera adquirida y la "privacin de la libertad ambulatoria" a la que se vio sometida. Las consecuencias de esta promiscua argumentacin inicial entre dos aspectos que merecan ser diferenciados ("falla del sistema" - "falta de disculpas") se advirtieron ya en el responde, donde la demandada dedic un gran esfuerzo a persuadir acerca de la necesidad, funcionamiento, ventajas comparativas y eficiencia del referido sistema, pero descuid hasta el olvido contestar acerca de la conducta antijurdica que se le reprochaba. Esa confusin continu en los alegatos: all, la accionante refiri alternativamente a que "el sistema de control electrnico haba fallado", pero tambin aludi a que "no debi la demandada impedir que la actora retire dicha mercadera y mucho menos en la forma en que se hizo el procedimiento de requisa, frente a todo el mundo..." (el enfatizado le pertenece); la demandada, por su parte, aunque comenz refiriendo a la "inexistencia de un acto antijurdico y de dao", volvi sobre la idoneidad del sistema de control, al cual se habra sometido voluntariamente la seora de Hernndez al ingresar a Carrefour. Y en este tramo de su argumentacin, se pregunt: "quin no ha experimentado en alguna ocasin, que por descuido en algn empleado, o por una simple falla electrnica o magntica (situacin muy comn), se haya accionado la alarma al abandonar el local o tienda comercial con alguna mercadera all adquirida?". Pero ms tarde, ya en otro mbito, expres: "el procedimiento de control fue rpido, eficiente y respetuoso...". La misma intercadencia se advierte en la sentencia, donde por un lado se alude al "accionar irregular de la alarma colocada por la demandada" y, por el otro, se refiere al "torpe accionar del comerciante". 4.2.3. Si se admitiera que la antijuridicidad generadora del dao ha sido la falla del sistema electrnico de alarmas, existira una causa de justificacin: "la autorizacin del perjudiciado" o, si se quiere, "la aceptacin del riesgo" (las causas de exclusin de la antijuridicidad son supuestos de hecho excepcionales que autorizan a intervenir en los bienes jurdicos ajenos, sin merecer un juicio de desaprobacin; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daos", Santa Fe, 1998, t. I, p. 76). Y es que el comprador que ingresa a un negocio de las caractersticas de Carrefour -como tantos otros en la actualidad- est admitiendo libremente las bases de la contratacin que, como bien seala la demandada, son "compra libre-control electrnico posterior"; esa premisa inicial y el conocimiento del "hombre comn" -standard del cual no puede prescindirse en la especie- tienen de que las alarmas pueden activarse por "elementos detonantes, impredecibles y aleatorios", distintos a la falta del "tickeado" de los productos adquiridos, configurara precisamente la causal de exclusin de la antijuridicidad a la cual estoy refiriendo. Desde luego, no se presenta aqu un supuesto en que pudiera cuestionarse esa exclusin de responsabilidad, pues no se est frente a un contrato predispuesto sino discrecional, ni se advierte desnaturalizacin de la esencia del vnculo obligacional, ni se afecta la libertad contractual; tampoco podra sostenerse razonablemente que la referida y ocasional activacin de la alarma demuestre culpa grave del deudor o que el sistema en s mismo afecte el orden publico, la moral o las buenas costumbres ni que atente contra la buena fe o comporte abuso del derecho. (En este aspecto, ver las conclusiones de la Comisin N 1 de las "Jornadas sobre responsabilidad civil", en homenaje al doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986, reseadas por Mosset Iturraspe, op. cit., t. I, p. 88). En suma: si la antijuridicidad se invocara sobre la plataforma fctica de que el sistema electrnico de control se activ, la autorizacin de la seora de Hernndez a someterse libremente a ese control y el conocimiento de sus caractersticas, operaria como causa de justificacin, borrando la ilicitud. 4.2.4. De ah que, a esta altura del anlisis, entiendo que la antijuridicidad que, en su caso, podra acarrear la obligacin de resarcir el dao causado en la especie (desde luego, si se verificaran los restantes presupuestos de la responsabilidad contractual) slo puede referir al "acto abusivo" del control que deriv de tal coyuntura y de la "omisin antijurdica" (es decir, la "inercia ilcita, segn las exigencias sociales"; Acua Anzorena, Arturo, "Culpa por omisin y abuso del derecho", en Estudios sobre responsabilidad civil actualizadas por Augusto Mario Morello, p. 123, La Plata, 1963).

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A propsito de esto, es necesario tener presente que, como lo seala Mosset Iturraspe, "la antijuridicidad de la omisin deviene... de la transgresin a una 'obligacin jurdica de obrar' pero con un alcance amplio que abarca los 'deberes legales' y tambin los impuestos por las 'buenas costumbres' y el 'orden pblico', al igual que los dictados por la buena fe. La omisin puede ser antijurdica por 'ilicitud' en el sentido reseado, pero puede serlo, adems, por ser 'abusiva'" (Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., t. I, p. 67). Con citas de la moderna doctrina francesa, recuerda Acua Anzorena que "...la libertad de abstenerse, de permanecer inactivo a riesgo de daar a otro, sin otro motivo que el de no existir en la ley una disposicin expresa que le imponga la obligacin de obrar, se ha considerado acto antijurdico, que obliga a su autor a reparar sus consecuencias" (op. cit., p. 122). Y tambin desde Francia, Mazeaud y Tunc alertan que el juez, para determinar si existe responsabilidad en el supuesto de abstencin, debe averiguar si un individuo normal se habra abstenido en iguales condiciones (Mazeaud, Henri y Len; Tunc, Andr, "Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", t. I, bol. II, p. 226, Buenos Aires, 1962). Este tema se ve esclarecido con la distincin que efecta Demogue entre la "abstencin pura y simple" y la "abstencin en la accin": mientras que la primera es el mero no obrar, la segunda -que es la que se ha plasmado en el sub-lite existe- "cuando el autor del perjuicio al entregarse a una actividad particular, se abstiene de adoptar todas las precauciones que seran necesarias para que esa actividad no causara dao a los dems" (Demogue, Ren, "Trait des obligations en gnral", t. III, p. 438, N 259, Pars, 1923). Trasladando ese razonamiento al "sub judice", la nica antijuridicidad que aqu puede vislumbrarse es que, al efectuar el control de las mercaderas adquiridas por la seora de Hernndez -como consecuencia de la activacin de la alarma- la demandada no adopt las precauciones que hubieran sido necesarias para que ese actividad no causara dao. 4.2.5. Ello es lo que surge de las constancias de autos. Al referir a las circunstancias en que se realiz el referido control, el testigo Cozodoy dijo contundentemente que "la situacin era agresiva. Era la entrada principal donde entraba todo el mundo y/o sala... La gente circulaba constantemente, se demoraban y comentaban, pero seguan su camino, la gente gesticulaba"; Aduo Tonelli dijo que "mucha gente se detena a curiosear"... "que haba 'bronca'... que estaba indignado y mi cuada nada menos". Tambin est acreditado con la testimonial que el requerimiento de la seora de Hernndez -respecto que se anunciara por los altoparlantes que se haba tratado de una falla del sistema de control- no fue atendido y que slo se le pidieron disculpas en voz baja. Sobre esa base fctica, entiendo que est configurada la antijuridicidad en los trminos "ut supra" expuestos: sin dejar de ponderar que la sensibilidad de uno u otro cliente puede determinar distintas reacciones por parte de stos, est probado en este caso que la actora acus un fuerte impacto en la emergencia; frente a ello, los dependientes de Carrefour obraron con desprecio del "neminen laedere" tanto al realizar abusivamente (en los trminos de art. 1071, Cd. Civil) la actividad que les impona el control de la mercadera como consecuencia de haberse activado la alarma -a travs de un innecesario despliegue que afectaba el honor de la cliente-, como al abstenerse -una vez concluido ste- de brindar con igual resonancia las disculpas que las circunstancias y las condiciones subjetivas del caso exigan. 4.3. Cul es la base de imputabilidad? 4.3.1. La imputabilidad consiste en la determinacin de la condicin mnima necesaria para que un hecho pueda ser referido y atribuido a alguien como autor del mismo a objeto de que deba soportar sus consecuencias. Precisamente, algunos autores prefieren en este terreno referirse a la "atribucin". "Factor de atribucin -afirma Kemelmajer de Carlucci- es la razn suficiente por la cual se justifica que el dao que ha sufrido una persona se traslade econmicamente a otro" ("Responsabilidad civil", obra colectiva bajo la direccin de Jorge Mosset Iturraspe, ps. 141 y sigtes., Buenos Aires, 1992). 4.3.2. La atribucin del incumplimiento contractual puede tener base en un reproche subjetivo o en un factor

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objetivo. Las consideraciones expuestas sobre la "antijuridicidad" se proyectan inexorablemente a este captulo: por las razones expuestas en 4.2.3., descarto que pueda hablarse de una atribucin objetiva fundada en el incumplimiento de la obligacin de seguridad ni en el riesgo creado, por el dao que se generara a partir de la mera activacin de la alarma. En cambio, si la responsabilidad emerge del "obrar abusivo" o de la "omisin antijurdica" de los dependientes de Carrefour, habr que admitir que la imputabilidad reconoce tanto una base subjetiva (arts. 1198, 512) como una objetiva (arts. 1071, 1113, Cd. Civil). Ello por cuanto: a) aun cuando no se discuta la facultad de realizar el control de las mercaderas, la buena fe negocial exiga hacerlo con la delicadeza que la cliente mereca y, en su caso, acceder al pedido de disculpas del modo requerido por ella que, vale la pena aclararlo, no resultaba irrazonable ni desproporcionado (art. 1198, Cd. Civil); b) ello era lo que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y su omisin configura la culpa definida en art. 512 del Cd. Civil; c) en esas condiciones, se perfila con nitidez un ejercicio abusivo de los derechos, reido con las buenas costumbres (art. 1071, Cd. Civil) que, en el caso, estuvo delineado por una conducta antifuncional y excesiva, al provocar un innecesaria sospecha difamatoria; y d) que corresponde atribuir a Carrefour por haber sido llevada a cabo por sus dependientes (art. 1113, Cd Civil). 4.4. Existe dao moral reparable? 4.4.1. Maguer su defectuosa ubicacin en el ttulo de las "obligaciones en general", el art. 522 del Cd. Civil consagra, en el mbito de la responsabilidad contractual, la reparacin del dao moral con base en una decisin de equidad: no en cualquier supuesto en que se pruebe su produccin o existencia, sino atendiendo a las circunstancias o particularidades del caso. La mayor o menor extensin que cabe conferir al verbo "podr" utilizado por esa norma, es un debate que no interesa en la especie, pues no se invocan aqu los ordinarios padecimientos, molestias y angustias que acarrea el mero incumplimiento de la prestacin debida, sino que la cuestin se inscribe en la lesin a los sentimientos personales. Ms concretamente, se trata de un perjuicio inferido al honor de la actora: "si se perturba el equilibrio social de la persona, habr un dao moral aunque no se compruebe la efectividad de un sufrimiento ni de otras modificaciones squicas" (Zavala de Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos. Daos a las personas", p. 63, Buenos Aires, 1994). En tales condiciones, el dao moral est acreditado" in re ipsa". 4.4.2. De cualquier modo, de la testimonial rendida surge que: el testigo Cozodoy dijo que "la seora estaba muy nerviosa"; el cuado de la actora, refirindose al estado de sta en el episodio, relat que "tena la cara blanca como un papel, tena los labios morados; yo me acerqu varias veces y le dije que se quedara tranquila, que ya iba a pasar todo..."; el doctor Giandomnico, a dos meses de lo ocurrido, dijo que "como consecuencia de los comentarios... (la actora, en una reunin donde se aludi al incidente) se puso muy molesta y muy nerviosa y manifest que no le haca ninguna gracia que se le mencionara el hecho ya que la haba pasado muy mal..."; el Jefe de Seguridad admiti que "la seora estaba enojada ... y molesta". 4.5 Cul es la relacin causal? 4.5.1. La reparabilidad del dao -o, sea el resultado del comportamiento antijurdico e imputable como "consecuencia"- difiere en las rbitas extracontractual y contractual. Mientras que en los hechos ilcitos, la doctrina nacional -con sustento en art. 1083 del Cd. Civil- se inclina por la "reparacin integral", en el campo de los contratos, los arts. 520 y 521 del Cd. Civil marcan una diferencia fundamental: la reparacin est limitada a las consecuencias "inmediatas y necesarias", como regla;

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slo la "malicia", entendida como "dolo en el incumplimiento o inejecucin a sabiendas, agravado con la previsin del resultado perjudicial y el querer causarlo", permite ampliar la reparacin a las consecuencias mediatas. (Mosset Iturraspe, entre otros, critica este criterio restrictivo, op. cit., t. II, p. 18). 4.5.2. De cualquier modo, en la especie no resulta discutible el nexo causal entre la conducta antijurdica que se le atribuye a Carrefour y la lesin a la dignidad personal que padeciera la actora: el sentimiento de angustia y afectacin del propio prestigio, originado especialmente por la circunstancia de aparecer protagonizando un proceder contrario a la ley ante la vista de quienes se hallaban en el supermercado es la consecuencia "natural y ordinaria" de la inejecucin culposa del contrato por parte de Carrefour (art. 520, Cd. Civil). 4.6. Qu monto indemnizatorio corresponde fijar? 1. El reconocimiento del dao moral y de su reparacin tiene que ver con la conciencia social media de un pueblo. Empero, la aplicacin de los standards de la "intensidad del justo dolor en el hombre medio", no debe conducir a dejar de lado la indagacin acerca de "la repercusin subjetiva en cada persona" (En funcin de ello, este tribunal ha rehusado invariablemente adscribir a la tesis de la tarifacin judicial). 2. No desconozco que para calificada doctrina, debe computarse la situacin econmica de ambas partes: en esa lnea se sostiene que "adems de integrar las circunstancias del caso, a las que refiere la norma del artculo 522, aparecen mencionadas en el 1060. Una responsabilidad de equidad no puede prescindir de esta cuestin, en la medida en que la reparacin ha de salir de un patrimonio -el del agente- para ingresar en otro patrimonio y atender a sus necesidades -el de la vctima-" (Mosset Iturraspe, op. cit., t. V, p. 223, Santa Fe, 1999). En el otro extremo, se sostiene que "en la hiptesis de una vctima rica se tornara imposible la indemnizacin, porque ningn alivio dinerario significa una indemnizacin cuantiosa para una persona de gran fortuna. La realidad demuestra que, no obstante, los ricos tambin entablan demandas por dao moral, y ello no puede atribuirse a una avidez materialista. Resulta comprensible el afn de que los desmedros existenciales no pasen desapercibidos ante la justicia, de recibir un bien del daador y de que ste afronte algn mal de su bolsillo. No se trata de una aspiracin exclusivamente punitiva, ya que tambin el rico puede conferir a la indemnizacin destinos satisfactorios (emprendimientos benficos o similares). Concurre tambin la exigencia social de que la violacin del "neminen laedere" no sea jurdicamente indiferente y de aplicacin discriminatoria por la situacin econmica del damnificado" (Zavala de Gonzlez, Matilde, "Cunto por dao moral", LA LEY, 1998-E, 1057). Adscribo a esta ltima tesis: para fijar el monto corresponde valorar una condicin patrimonial media y, en su caso, la previsin del art. 1069 del Cd. Civil juega -por razones de equidad- frente a un responsable pobre. 3. Tambin deben ponderarse la gravedad objetiva del menoscabo y las circunstancias de la vctima; en este sentido, se sostiene que hay injurias ms desmerecedoras que otras, y su gravedad se acenta si han sido difundidas pblicamente; una misma afrenta al honor repercute diversamente cuando se infiere a una persona ya desprestigiada, que si se trata de otra de merecimientos y calidades reconocidas (CNCiv., sala H., "Menem c. Editorial Perfil S.A. y otros", 11/03/98, LA LEY, 1998-B, 630). 4. Tambin ha de desecharse la concepcin -basada en una filosofa materialista- que conduce a considerar que los daos espirituales a la persona son de menor entidad que los econmicos; si, como en el caso, se ha afectado la dignidad de una persona, el monto no puede ser ridculamente reducido. (Sostiene Zavala de Gonzlez que "en el Derecho extranjero, la condena al pago de montos simblicos -unos pocos francos o chelines- cumple una funcin ejemplificadora, por su trascendencia social y por el prestigio que reviste el Poder Judicial. Ahora bien, esas condenas violentan la funcin reparadora de la indemnizacin por dao moral; adems, si se atiende al triste desprestigio de nuestra magistratura as como a la sicologa social argentina, una condena simblica sera interpretada como un 'chiste' judicial o como fruto de la 'viveza' del justiciable que habra logrado engaar al juez" ("Cuanto...", op. cit.). 5. Sin que ello importe menoscabo a la tesis resarcitoria del dao moral, la gravedad de la falta no puede ser dejada de lado; especficamente en punto al dao moral contractual, el artculo 522 alude a "la ndole del hecho generador de la responsabilidad", expresin que involucra el factor de atribucin: malicia, dolo o simplemente culpa, tal como acaeci en el sub judice.

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6. Tratando de calar en la "gravedad del dao", Mosset Iturraspe seala que "un primer paso hacia el esclarecimiento del tema ... puede estar dado por la confeccin de un catlogo de los daos que, actualmente, se ubican como morales: alteracin disvaliosa de los estados de nimo, angustia, tristeza, etc.; alteracin originada en una disminucin de la salud, de la integridad psico fsica; alteracin por la prdida de un rgano, de un sentido, de un miembro, etc.; alteracin por la tragedia ocurrida a un familiar: cnyuge, padres o hijos; alteraciones nacidas del avance en la intimidad o reserva; alteraciones por la prdida de la armona o belleza, del rostro o de partes del cuerpo que se muestran; alteracin por la frustracin de los proyectos de vida; alteracin por la limitacin de la vida de relacin; alteracin por el ataque a la identidad personal, al bagaje cultural propio; etc." (Mosset Iturraspe, op. cit., t. V, p. 230). Con relacin a esto, sostuve "in re": "Stucchi c. Telecom" (Ac. N 7, del 10/02/99): "Desde luego, todo intento de jerarquizar esa tipificacin slo augura un esquivo consenso; pero seguramente ste existir respecto de algunas comparaciones elementales (v. gr., el dao moral derivado de la muerte de un ser querido y el que procede por la alteracin temporal del nimo)". 7. A su vez, "in re": "Ruiz c. Las Delicias Transporte automotor S.R.L." (Ac. N 65, del 24/06/98), tuve "especialmente en cuenta la conducta proba y diligente de la accionada" (se trataba del accidente -fractura de cadera- sufrido por una anciana mientras viajaba en un mnibus) y, en ese sentido, expres que "Desde luego, as como al condenar por dao moral no se trata de castigar al autor del hecho, tampoco puede 'premiarse' -fijando un monto exiguo- a quien frente al siniestro haya actuado con rectitud. Pero resulta indudable, a mi juicio, que el padecimiento normal del accidente se ha de haber visto morigerado frente al accionar de la empresa". En el "sub lite", en cambio, la conducta de la demandada con posterioridad al hecho generador del dao, soslay la exigencia social de que la violacin del "neminem laedere" no debe ser jurdicamente indiferente, adoptando una postura de franco desprecio a la dignidad personal, que tambin mantuvo en el transcurso de la causa. 8. Por ltimo, entiendo que se debe prestar particular atencin a los precedentes judiciales, como modo de terminar con el escndalo que importan sentencias que, para casos semejantes -aunque no iguales- condenan a pagar indemnizaciones de cuanta harto diferentes, diez o ms veces inferior o superior una a otra, sin dar razn del porqu de semejantes actitudes. Desde luego, ello no significa dejar de lado la premisa de que "cada caso es distinto" ni claudicar del impostergable deber de resolver segn las circunstancias de la causa, revisando en cada oportunidad la justicia de la indemnizacin. Por ello, a slo ttulo ejemplificativo, aludir a tres casos: a) aunque la sentencia no est firme, "in re": "Torres c. Cooperativa Limitada de Electricidad, Vivienda y Servicios anexos de Pueblo Esther" (fallo N 228, del 04/07/97) el Tribunal Colegiado N 6 de Rosario otorg como indemnizacin por dao moral a la madre de una nia de 13 aos que haba muerto electrocutada en la va pblica, la suma de $15.000; b) el 06/11/98, la Cmara Nacional Civil juzg un caso que puede sintetizarse as: Nelfi Jaraguionis, titular de una tarjeta de crdito Visa, concurri al local de un supermercado en Mar del Plata, ciudad a la que se haba dirigido con el fin de pasar un mes de vacaciones en compaa de sus familiares. Cuando se dispona a pagar el precio de la compra con su tarjeta Visa, una cajera se la retuvo. Instantes despus, un supervisor del establecimiento destruy la tarjeta, aduciendo que era robada, e inst a agentes policiales que se presentaron en el lugar a detenerlo. El nmero de la tarjeta en cuestin haba sido incluido en un boletn peridico de tarjetas inhabilitadas, por lo cual resultaron responsables tanto el Banco de Boston (emisor) como Visa Argentina. No interesa aqu referir a los dems detalles de la desventura de Jaraguionis; baste aludir a que las gestiones realizadas ante el Banco para obtener otra tarjeta resultaron infructuosas y que, como resultado de ello, interrumpi sus vacaciones, restndole una quincena para regresar a su domicilio habitual. Entre los fundamentos brindados por la Cmara para fijar en $6000 el monto del dao moral se destacan los que siguen: "...no cabe perder de vista que Jaraguionis se hallaba fuera de su lugar habitual de residencia, en vacaciones que

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se vieron sorpresivamente truncadas; y que la retencin de la tarjeta y su posterior destruccin acaecieron en un supermercado, a la vista de muchas personas, entre las que se hallaban su propia esposa y su nieta, una nia de ocho aos. Tampoco cabe soslayar el impacto que debi significar para el actor el verse a punto de ser detenido por los agentes policiales que haban llegado al lugar en una patrulla especialmente llamados por personal del supermercado, todo ello en medio del pblico atrado por los hechos y por la presencia policial" (el fallo completo est publicado en JA, Bol. del 24/03/99). c) Precisamente en un juicio contra Carrefour Argentina S.A. (09/10/97, LA LEY, 1999-D, 451), la CNCiv., sala E, fij en $3500 el dao moral sufrido por el actor por lesin al derecho a la intimidad: en el caso, la reiteracin de llamadas telefnicas al domicilio del actor fue ocasionada por la conducta de la empresa que no haba puesto en conocimiento de sus proveedores y de su clientela el cambio del nmero telefnico perteneciente al giro de su comercio y, por el contrario, continu divulgando como propio uno que ya no le perteneca; de las consideraciones vertidas por el Tribunal para reducir la suma fijada en baja instancia, interesa destacar que el actor -que litigaba con beneficio de pobreza- haba demostrado "desidia al no haber concurrido a Telecom a solicitar cambio de nmero..."; 9. Por las razones expuestas, entiendo que, en el caso trado a juzgamiento, la indemnizacin fijada por el Inferior debe reducirse a la suma de $5000 7. La conclusin Los fundamentos que anteceden me conducen a propiciar la confirmacin de la sentencia impugnada, excepto en cuanto al monto fijado en concepto de dao moral, que estimo debe fijarse en $5000. Voto, pues, parcialmente por la afirmativa. El doctor Serralunga expres idnticos fundamentos a los vertidos por la doctora Garca y vot en igual sentido. El doctor Netri dijo: Que se remita a lo que dijera al tratar la 1 cuestin. 3 cuestin. - La doctora Garca dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde confirmar parcialmente la sentencia impugnada, reduciendo el monto fijado en concepto de dao moral a la suma de $5000. Atento el xito obtenido, y teniendo en cuenta que las costas deben imponerse con un criterio predominantemente jurdico y no matemtico, las devengadas en esta instancia deben ser en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo de la actora. Los honorarios de la alzada deben regularse en el 50% de los que, en definitiva, correspondieren a la sede de origen. As voto. El doctor Serralunga dijo: Que la resolucin que corresponda dictar era la propuesta por la doctora Garca y as vot. El doctor Netri dijo: Que se remita a lo que dijera al tratar la cuestin anterior. En mrito de los fundamentos que anteceden, la sa-la II -integrada- de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario, Resolvi: 1) confirmar parcialmente la sentencia impugnada, reduciendo el monto fijado

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en concepto de dao moral a la suma de $5000; 2) imponer las costas de segunda instancia en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora. - Alicia Garca. - Jos Mara Serralunga. - Mario L. Netri.

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