Divorcio: nulidad por falta inicial de abogado - Fundamentos de la compensacin econmica - Pensiones vitalicias - 20 diciembre 2005

Antofagasta, veinte de diciembre de dos mil cinco. EN CUANTO A LA CASACIN: PRIMERO: Que la demandada, representada por la Corporacin de Asistencia Judicial, ha interpuesto recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia definitiva de fecha 10 de agosto del presente ao, escrita a fojas 55 y siguientes, para que se invalide y se retrotraiga la causa al estado de contestar la demanda y reconvenir en su caso, con expresa condena en costas. Funda su recurso en la causal novena del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil al haber faltado un trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, pues la falta de abogado en la asesora de la demandada ha constituido no slo la infraccin a un trmite esencial, sino que adems conduce a actos verificados sin este requisito y consecuentemente nulos en forma absoluta, porque los artculos 19 N 3 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica en relacin con los artculo 527 del Cdigo Orgnico de Tribunales; 4 del Cdigo de Procedimiento Civil; y, artculos 1 y 2 de la ley 18.120 concluyen que la defensa letrada en un procedimiento contencioso civil constituye un requisito de validez, ms an si se trata de un procedimiento oral, en que la contestacin de la demanda y la reconvencin en su caso, deben deducirse en forma verbal en una audiencia especialmente convocada para tal efecto, incurrindose en un vicio que provoca un perjuicio, nicamente subsanado con la declaracin de nulidad. Sobre la preparacin del recurso, indica que se entabl el correspondiente incidente de nulidad de todo lo obrado, no obstante la inciden cia fue rechazada, pero sirvi para dejarlo preparado, desde el momento que se reclam el vicio que hoy constituye el fundamento del recurso.

SEGUNDO: Que de conformidad con el artculo 768 N 9 en relacin con el artculo 795, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil, no es posible establecer la falta de algn trmite o diligencia esencial o la concurrencia de un defecto que las leyes prevengan expresamente nulidad, porque el artculo 18 de la ley 19.968, permite a las partes actuar y comparecer personalmente y es el juez quien debe ordenar expresamente la concurrencia de un abogado patrocinante cuando as lo estime, especialmente, en aquellos casos en que alguna de las partes cuente con asesora de letrado. TERCERO: Que en el caso sub-lite, la reconvencin planteada por la demandada se efectu en la oportunidad legal y con las formalidades exigidas en la ley, sin que sea imputable a la ausencia de un letrado, la circunstancia de no haberse acompaado prueba durante la secuela del juicio. En este sentido, la demandada compareci con abogado el 15 de abril, o sea cuando haban transcurrido slo cuatro das del trmino probatorio, de manera que ninguna indefensin le caus.

CUARTO: Que no habindose causado perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad, como tampoco prescindido de algn requisito al cual la ley le seale expresamente una nulidad, necesariamente deber rechazarse el recurso de casacin. EN CUANTO A LA APELACIN: VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de los considerandos dcimo, undcimo, duodcimo y dcimo tercero que se eliminan y se tiene adems presente: QUINTO: Que las partes estn contestes que la crianza de los hijos comunes, le ha correspondido a la madre demandada, quien para lograr la ayuda de su cnyuge en un principio debi acudir a los tribunales para lograr una pensin alimenticia, obtenindose un avenimiento mediante el cual se regul la misma. SEXTO: Que para establecer la compensacin econmica, como

presupuesto bsico se exige que el cnyuge se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y que ello haya impedido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio. En este ltimo aspecto el legislador tambin la hace procedente cuando a lo menos se haya deteriorado la capacidad de realizar esta actividad. Se trata, pues, de una norma que tiende a compensar econmicamente una situacin injusta que se produce como consecuencia de que uno de los cnyuges no se haya desarrollado individualmente como persona, en la medida que le permita obtener una especializacin que le haya brindado permanentemente una actividad remunerada que constituye la base de los beneficios previsionales y de salud para toda la vida, ya que el divorcio implica la desvinculacin de los cnyuges y, por lo tanto, finaliza la colaboracin mutua, quedando el cnyuge que ha entregado enteramente su actividad a la familia, en los trminos sealados, en la ms completa indefensin para realizar actividades lucrativas, ms an en un pas subdesarrollado que no posee una poltica integral de pleno empleo o seguridad social y en el que los salarios de los trabajos menores, en su mayora, no alcanza para satisfacer las necesidades mnimas de alimentacin, vestuario y movilizacin. Por ello, analizando los antecedentes de acuerdo a la sana crtica, ha quedado acreditado el supuesto fctico, porque las partes estn contestes que la cnyuge solicitante de la compensacin econmica, se dedic a lo menos quince aos al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar comn, por lo tanto, cumple las dos exigencias del artculo 61 de la ley, y el menoscabo econmico surge indefectible y lgicamente, pues ninguna mujer que carezca de profesin o de habilidades especiales puede obtener una actividad remunerada respecto de un cnyuge de salarios menores, criando cuatro hijos y dedicndose a las labores del hogar. Incluso, ello implica un impedimento real para los profesionales calificados de remuneraciones menores porque a los cincuenta y un aos de edad resulta casi imposible obtener un empleo remunerado sin haber tenido experiencia laboral.

SEPTIMO: Que para determinar el monto de la compensacin econmica, ha de considerarse la vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandante y la buena fe de ste al concurrir al avenimiento que permiti acordar una pensin de alimentos para ella y sus hijos. OCTAVO: Que si bien la ley requiere proteger al cnyuge ms dbil, tambin debe dejarse sentado que las personas divorciadas tienen el derecho de rehacer su vida y mirar hacia el futuro con la idea de que se ha resuelto definitivamente una unin que no prosper, dejando a la sensibilidad y afectividad de cada uno de ellos, la calidad o intensidad de los lazos familiares, sin que al Derecho le sea lcito entrometerse, de tal manera que, desde este punto de vista, las pensiones vitalicias o de alimentos pugnan con el divorcio y slo deber establecerse en casos extremos de cnyuges desvalidos que no tengan posibilidad de ejercer el derechos de alimentos en otras personas, especialmente los hijos que fueron objeto de su esfuerzo personal en la crianza y cuidado. NOVENO: Que por lo razonado, se acceder a lo demandado

reconvencionalmente, slo en cuanto deber fijarse una compensacin econmica y, teniendo presente las consideraciones efectuadas, la situacin patrimonial de ambos, la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario, especialmente su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud y su mnima posibilidad de acceso al mercado laboral por carecer de un calificacin profesional o tcnica, se estima de justicia una suma equivalente a setenta y cinco por ciento de un ingreso mnimo remuneracional, durante ciento cincuenta y seis meses o trece aos, a contar de la fecha de esta sentencia, lo que significa que la indemnizacin por compensacin econmica, asciende a la suma de ciento diecisiete ingresos mnimos mensuales remuneracionales. DECIMO: Que para arribar a la conclusin precedente, tambin se ha tenido presente la historia fidedigna de la ley, en la medida que el informe de la comisin mixta, a propsito de la indicaciones 175 y 183, consagr claramente que para acordar la indemnizacin, debe establecerse un

aporte equivalente a la colaboracin que ha efectuado el cnyuge que se ha dedicado al hogar e incluso estim que no proceda la misma cuando cada uno de ellos durante el matrimonio desarroll actividades similares o se encontraron en igualdad de condiciones, cuyo no es el caso. En el fondo la compensacin econmica surge por el hecho de que uno de los cnyuges se ha dedicado exclusivamente a obligaciones comunes, relacionados con el cuidado del hogar y la crianza de los hijos y a consecuencia de ello, lgicamente, se han perdido las destrezas o habilidades requeridas en el mercado laboral para obtener un empleo o un oficio remunerado. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casacin en la forma interpuesto en contra de la sentencia de fecha diez de agosto del ao dos mil cinco, escrita a fojas 55 y siguientes, Se revoca, con costas, la referida sentencia en la parte que rechaza la demanda reconvencional de compensacin econmica y, en su lugar, se declara que se accede a ella, debiendo Willy Segundo Molina Narea pagar a este ttulo a Mara Luperfina Varela Estay, la suma equivalente a ciento diecisiete ingresos mnimos mensuales remuneracionales, en ciento cincuenta y seis cuotas mensuales, ascendentes al setenta y cinco por ciento de un ingreso mnimo mensual remuneracional, a contar de la fecha de esta sentencia, sin intereses y reajustes. Se previene que el Ministro Oscar Clavera Guzmn, previo al acuerdo sobre la apelacin de la sentencia precedente, estuvo por acoger el recurso de casacin sobre la base de los siguientes antecedentes: 1 Que el artculo 18 de la ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia, permite a las partes actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatarios judiciales y de abogado patrocinante, a menos que el juez as lo ordene, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesora de letrado, por lo tanto, se trata de mantener en el proceso el principio de igualdad de armas y fundamentalmente impedir que alguna de ellas quede en la indefensin. 2 Que en el caso sub-lite la cnyuge demandada ha comparecido sin la asesora legal

y planteado una pretensin, por va reconvencional, que constituye una institucin nueva -compensacin econmica-, cuyos fundamentos, tanto de hecho como de derecho, no pueden provenir de una persona lego, sino nicamente de un profesional abogado, quien tiene los conocimientos y la experticia necesaria para fundar esta pretensin en aspectos de hecho y de derecho, construyendo una defensa sobre la base de los antecedentes o elementos probatorios que cuente la parte, lo que en el proceso no ha sucedido, porque no se allegaron ms elementos probatorios que los agregados por el actor y, por lo tanto, en la prctica de diligencias probatorias omitidas se ha producido la indefensin, porque se impidi tener una visin cabal del sacrificio efectuado por la cnyuge al dedicarse enteramente a la crianza de los hijos y al cuidado del hogar, y cmo ello afect en la adquisicin de las destrezas necesarias para desarrollar una actividad remunerada e insertarse en un mercado laboral. 3 Que el artculo 795 del Cdigo de Procedimiento Civil no ha podido contemplar con precisin los trmites o diligencias esenciales de este tipo de juicio, porque se trata de una ley nueva que establece procedimientos informales que no ha concebido el legislador al dictar la norma sealada, no obstante el N 4 de esta disposicin reconoce que la prctica de diligencias probatorias, cuya omisin produzca indefensin, constituye un trmite o diligencia esencial en primera instancia, por lo que desde este punto de vista, procede la nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse el procedimiento a la realizacin de la audiencia de contestacin de la demanda, pero asesorada por un letrado. Regstrese y devulvanse. Rol 855-2005. Redact el Ministro Titular Sr. Oscar Clavera Guzmn. Pronunciada por la PRIMERA SALA, constituida por los Ministros Titulares, don Enrique Alvarez Giralt y don Oscar Clavera Guzmn y Fiscal Judicial Titular, doa Sylvia Rey Marn.- Autoriza el Secretario Subrogante, don Sergio Montt Martnez.Notificacin de fs. 98: En Antofagasta, a veinte de diciembre del ao dos mil cinco, notifiqu por el Estado Diario la sentencia de fs. 94.- Firmado: Secretario Subrogante, Sr. Sergio Montt Martnez.- .