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LA REPARACION DEL DAO MORAL POR MUERTE DE CONCUBINOS

Por: Dra. Marisa Gabriela Lpez Bravo

SUMARIO:
1.- Introduccin. 2. El dao. Concepto. 3.- El concubinato y su historia. 4.- El enfoque jurdico. 5.- El concubinato en el Derecho Comparado. 6.-La jurisprudencia en nuestro pas. 7.- Conclusin.

1.- Introduccin:
Luego que la responsabilidad civil se despojara de su antiguo dogma que estableca que "no existe responsabilidad sin culpa" para pasar a ser concebida y definida como la "reaccin frente a un dao injusto", el dao se ha convertido en el eje del sistema reparatorio, provocando un mayor alargamiento del rea resarcible y la tutela de nuevos intereses. Pero an jactndonos de una nueva poca, donde el dao es el presupuesto ms importante de la responsabilidad civil, existen en la prctica muertes injustas sin dao resarcible, y uno de los claros ejemplos es la privacin de titularidad resarcitoria a los concubinos por el dao moral, tornndose en una verdadera injusticia, puesto que no parece acertado, en el actual plano social, sostener que los concubinos no sufren la prdida de su pareja, o que deben ser castigados por no haber formalizado legalmente su unin, o que sufren menos que los casados legalmente.

2. El dao. Concepto.
Es importante considerar que las modificaciones que se han ido produciendo en el Derecho de Daos, nos llevan, sin dudas, a abandonar el criterio clsico de Orgaz que el dao es la afectacin a un derec ho subjetivo o inters legtimo, de modo que vctima es slo el damnificado de iure, es decir el sujeto obligado 1 a una prestacin por ley o por contrato. . Lo cierto es que, la postura que hoy se arraiga, es la de considerar el dao injusto, es decir aquel injustamente sufrido, inmerecido, no haciendo hincapi en el agente que lo causa, ms all que su obrar sea lcito o ilcito. Teniendo presente este ltimo concepto, llegamos a la conclusin que el dao jurdico se ha ensanchado tanto en su contenido como en su apertura legitimatoria, aunque resaltando, respecto de esta ltima, que en la prctica los tribunales han puesto una valla respecto a algunos reclamantes, por ejemplo el dao moral de la concubina, que hace al tema que estamos tratando, rechazando su reclamo por considerar que no pueden amparar a alguien que no est sometida a las leyes del matrimonio, sin advertir, que ya Vlez en su nota al art. 325, al decir las leyes no castigan la unin de personas libres, no ignora la existencia del hecho social 2 del concubinato, no cierra absolutamente los ojos como el legislador francs de 1804, no comete ese error . No obstante, ello, existen aquellos, que miran ms all de los aspectos economicistas, que entienden el verdadero valor de la persona humana, o en su defecto, saben que El Derecho, consiste en solucionar problemas concretos, pero brindando no cualquier respuesta sino aquella que, adecuada a las 3 circunstancias, sea justa... . Lo cierto es que situaciones como las aqu planteadas, entre otras tantas, estn fuertemente vinculadas a realidades econmicas, sociales y culturales, pero que -como dira el Dr. Negri- sera propiamente insoportable restar atencin desde el orden jurdico, a quienes aparecen debilitados en tales extremos, creando una distancia injusta entre los hechos y el derecho.

3.- El concubinato y su historia.


Si bien el concubinato constituye un fenmeno cada vez ms frecuente, lo cierto es que su presencia data de muchos aos atrs. As podemos remontarnos al Derecho romano clsico, para ste cualquier tipo de

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Orgaz Alfredo El dao resarcible 2da. Ed. Editorial Omeba Bs. As., 1960, p. 123 y 132 Lpez del Carril, J.J Estudios de derecho de familia. Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1963, pg. 17 3 Lorenzetti Ricardo, El juez y las sentencias dificiles (Colisin de derechos. Principios y valores), L.L., cit. 25/3/98, I.

relacin extraconyugal fuera del connubium, se conoca con el nombre de concubinato. No obstante, era una relacin plenamente autorizada, aunque ilegtima, entre hombre y mujer. El Derecho romano slo reconoca el ius connubium a ciudadanos romanos y, por lo tanto libres, adems, la mujer para casarse deba ser honesta; por lo tanto cuando un miembro de la pareja era latino o peregrino, el Derecho romano no reconoca la posibilidad de matrimonio. El concubinato adquiri efectos jurdicos a partir de la legislacin de Augusto: la Lex Iulia de adulteris castigaba la unin sexual fuera del matrimonio como adulterio o estupro y enumeraba una serie de mujeres de clase social inferior con las que se poda tener relaciones sin incurrir en tales penas, despus modificada por la Lex Papia Poppaea que estableca que no se podan considerar matrimonio las relaciones con mujeres que podan favorecer la formacin de concubinato. Abolida la legislacin matrimonial de Augusto, se volvi a desarrollar el concubinato, admitiendo la libertad de los hijos de ciudadano y esclava si el padre no haba dispuesto lo contrario y pudiendo realizar determinadas liberalidades mortis causa a favor de la concubina, dependiendo de la concurrencia o no con hijos legtimos. El hombre casado poda tener una concubina estable sin caer en la prohibicin de la Lex Iulia de adulteris y varias si era soltero, siendo prohibido el primero de los supuestos por Constantino (siglo IV) que introdujo importantes modificaciones en este tema, con una normativa que trataba de erradicar el concubinato y la unin entre mujeres nobles y hombres de menor condicin social. A partir de este momento, por influencia de la Iglesia se introduce la condena del adulterio. En el Derecho germnico se permita la coexistencia de un matrimonio junto con una unin de hecho o concubinato, que se haca pblicamente. Estos principios los acoge el Derecho alto medieval de los primeros momentos, en el cual existi una total igualdad entre el matrimonio solemne o religioso y el matrimonio de hecho. En este momento a la institucin se la denomin barragana e inicialmente tena los mismos efectos e incluso el hombre poda al mismo tiempo tener una mujer de bendicin y una barragana. Para que tuviera los mismos efectos que el matrimonio solemne no deba tratarse de una unin ocasional, sino estable y pblica y los hijos que nacan de dicha relacin estaban equiparados a los de bendicin. Esta regulacin pudo ser la base para la redaccin de los derechos de la barragana, en lo que se conoce como la carta de vila o carta de compaa o manceba (1361), que conceda a la barragana el derecho a percibir rentas, incluso despus de la muerte del hombre que conviva con ella (Gacto, 1969). Tambin estuvo admitida la barragana en el caso de clrigos, de tal modo que en los textos locales citados y en muchos otros se admiten los derechos hereditarios de la barragana y especialmente de los hijos; en algunos de ellos ya se aprecia un intento de erradicacin de la institucin, mediante el recorte de los derechos hereditarios de los hijos, que se implantara totalmente durante la Recepcin del Derecho comn. La influencia de la Iglesia va a ir modificando el sentido de la institucin, intentando erradicarla, por lo que se expone como una realidad social, pero se intenta su erradicacin mediante la regulacin de las Partidas donde tambin se prohbe a los clrigos tener barraganas, normativa que se reitera en ordenamientos de Cortes, en las Leyes de Toro y posteriormente se recoge en las Recopilaciones. Como respuesta a la reforma protestante, uno de los hitos trascendentales en la Iglesia durante el siglo XVI ser el Concilio de Trento (1545-1563), que significar el inicio de una serie de prcticas como la exclusin de otro tipo de matrimonio que no fuera el cannico y para evitar la bigamia u otras prcticas se cre el registro de matrimonios. Desde este momento, y su traslacin a la normativa civil por va de entrada en vigor del Concilio como legislacin civil por cdula de Felipe II de 12 de julio de 1564, estableciendo la forma cannica del matrimonio y la pena de excomunin a los concubinos, a partir de lo cual vino la persecucin de concubinato por la Inquisicin. No obstante la persecucin no fue tan intensa como poda esperarse, por el fuerte arraigo de la institucin y por la permisibilidad que la doctrina jurdica mantuvo en torno a la institucin, que mantuvieron la equiparacin entre el matrimonio y la unin estable, con nimo de mantenerse, afecto y fidelidad, que construir la lnea de permanencia de la concubina como vice uxor, con ms similitud con la Friedelehe 4 germnica que con el concubinato romano, aunque no se llevara a la normativa por influencia de la Iglesia. En la actualidad, y ms all que aisladamente se pretenda considerar al concubinato como algo atrevido y poco aceptable por su precariedad, lo cierto es que se presenta como un hecho social que requiere una solucin jurdica.

4.- El enfoque jurdico.


Todos sabemos, que el art. 1078 del Cdigo Civil, que recepta en nuestro ordenamiento jurdico la viabilidad del requerimiento del dao moral por los actos ilcitos, en el caso la muerte de la vctima, slo habilita la legitimacin de herederos forzosos, de acuerdo a la modificacin establecida por la Ley 17.711.

VLEX-MF467, El derecho matrimonial en la Historia del Derecho Espaol, por Remedios Morn Martn.

La limitacin normativa sobrevino como necesidad de encontrar un parmetro determinado, claro y preciso, que pudiera darnos una posibilidad abarcativa de situaciones injustas ante la muerte de un familiar, y a la vez, frenar imprevisibles y cuantiosas demandas de personas relacionadas de una u otra forma con la vctima. Esa barrera normativa dej fuera a muchos familiares que en casos puntuales se ven afectados por la muerte producida por un ilcito. Entre ellos encontramos a los concubinos, considerando ampliamente el trmino familia. Debe tenerse presente el estado de legislacin que sobre el matrimonio y el concubinato tena vigencia a la poca de la sancin de la ley 17.711. Recordando que nuestro pas se inscribi en una postura de defensa acrrima del matrimonio legal e indisoluble durante mucho tiempo, excluyendo de todo beneficio legal al concubinato, como una de las maneras de resguardar aquella institucin. Pero la realidad social, tal como se dijo, se impuso paso a paso, con el peso del nmero creciente de casos de concubinato que tmidamente al principio y con imperativo sostenido despus, se haca un lugar en la sociedad. Primero fue la concubina la beneficiaria con alguna modificacin jurisprudencial al principio y legislativa despus, teniendo en cuenta la incuestionable situacin de necesidad que se creaba en el hogar cuando el concubino falleca y era el que solventaba los gastos y mantena a la familia. Se reconoci entonces el derecho a la pensin por la ley 23.570. Tambin la jurisprudencia evidenci un cambio, aceptando otorgar alimentos a la concubina cuando haba hijos de la pareja. Mas tarde sobrevino el reconocimiento de la indemnizacin en caso de muerte del concubino teniendo en cuenta como fundamento de tal reparacin que se deba resarcir por el detrimento patrimonial producido al fallecer quien aportaba al hogar y lo mantena. Esto ltimo a travs del art. 1079 del C.Civil (daos a los damnificados indirectos). Pero lamentablemente no existe una postura unnime en cuanto al resarcimiento del dao moral, en mrito al art. 1078 del Cdigo Civil. Particularmente, considero que parece irrazonable, sostener que los concubinos no sufren la prdida de su pareja, o que deben ser castigados por no haber formalizado legalmente su unin, o que sufren menos que los casados legalmente. Quienes viven en concubinato asumen un estado conyugal aparente o de hecho, que como tal consolida situaciones creadas por la convivencia. A nadie se le ocurrira sostener que los alimentos y provisiones que comparten los convivientes y en su caso los hijos, c onfiguran prestaciones ilegtimas.ese imperativo asistencial ticamente consustanciado con el compromiso mismo de la vida en comn. Adems, se erigen como seales de contradiccin los artculos 1077 y 1079 del Cdigo Civil, y entonces resulta evidente a la razn y a la justicia la vulnerabilidad de sostener a rajatabla la legitimacin activa dada por el art. 1078. Porque si el principio general es que todo dao debe ser reparado, y que del solo hecho del ilcito nace la obligacin de resarcir, es que la fuente de la obligacin est en el evento daoso cometido, sin otra connotacin que involucre a los actores del hecho. De lo contrario, el art. 1077 debera contener una frase de excepcin al terminar, lo que no ocurre. Ms evidente an aparece la norma del art. 1079, que luego de la limitacin impuesta por el art. 1078 insiste en sostener que la obligacin de la reparacin es un beneficio, incluso, de los damnificados indirectos. Entonces uno se pregunta: si se repara el perjuicio a los damnificados indirectos, Por qu razn no se indemniza por dao moral a los que directamente lo han sufrido, aunque no sean herederos forzosos?. Por qu se utiliza un criterio amplio en los perjuicios materiales y una aplicacin restringida en cuanto al dao moral?. Si, por otra parte, el dao en nuestro ordenamiento no es slo el directo, sino tambin el causado indirectamente, es decir el concepto de perjuicio sufrido es tomado integralmente, en cuanto toda disminucin o alteracin disvaliosa en el patrimonio o persona (art. 1068 y 1069 del Cdigo Civil), no podemos negar la incorporacin a esa concepcin del agravio moral. As entonces no debera negarse que el perjuicio moral no est separado del concepto general del dao resarcible, y por lo tanto, no resulta coherente utilizar dos parmetros distintos para el detrimento patrimonial resarcible y el dao moral.

5.- El concubinato en el Derecho Comparado


En relacin con los perjuicios pecuniarios de los terceros, la jurisprudencia francesa hacia los aos 30, exiga la previa existencia de un Derecho de alimentos de aqul respecto de stos, excluyendo del campo de los legitimados a la concubina, leit motif de la posterior eliminacin de sta restriccin. Porque el cambio de mentalidad y de costumbres en la sociedad, aconsejaban que no se dejara sin reparacin a la persona que de hecho hubiera convivido con la vctima de una forma estable y duradera, an a pesar de ser un "concubinato adulterino". Era, de sta forma la concubina, la nica que no poda demostrar el inters legitimo en la reparacin, que si se reconoca, sin embargo, al hijo natural por la muerte de su padre. Vamos a ver

como fue el proceso de admisin de la concubina entre los legitimados iure proprio y el fin del lmite del "inters legtimamente reconocido". En un primer momento se exiga, al menos, la existencia de un lien de droit entre la vctima inicial y la vctima de rebote, excluyendo as del campo de la reparacin a la concubina y a cualquier tercero perjudicado y limitando la posibilidad de reclamar una indemnizacin por los daos propios a la familia legtima del de cuius. Slo ms tarde, la Jurisprudencia penal admiti la legitimacin de la compaera estable de la vctima. En tanto que la Jurisprudencia civil mantuvo cierta resistencia hasta el ao 1970, que se pronunciaba en los siguientes trminos, "a partir de ahora la accin de la concubina puede ser admitida siempre que el concubinato sea estable y no sea "ilcito", es decir, que ninguno de los concubinos est casado..."; evolucin que culmin con la despenalizacin del adulterio, que flexibiliz la doctrina de la Sala, hasta el punto de que concurrieron en la indemnizacin la esposa no divorciada y la concubina.

En conclusin, la experiencia francesa que ha tenido un desarrollo paralelo en el Derecho italiano, muestra
que hay que distinguir netamente el dao de los terceros perjudicados y el de los herederos, siendo el primero de ellos un dao completamente autnomo respecto del segundo, a pesar de que se haya cuestionado la total autonoma del dominage par ricochet. De sta forma, ninguna de las barreras puestas para limitar la indemnizacin de vctimas de rebote ha resistido, quedando sometidas nicamente en cada caso concreto a los estrictos cauces de la prueba. Pero, a pesar de haberse diluido y carecer de eficacia, la exigencia del lien de droit entre ambas vctimas como presupuesto para poder reclamar indemnizacin iure proprio, ha sido un poso que ha permanecido, sin apoyo legal alguno. Y ha propiciado la confusin entre los herederos legitimados para exigir la indemnizacin debida al causante y los perjudicados par ricochet, legitimados iure proprio, a los cuales en principio y por la propia configuracin del esquema de la responsabilidad civil, no puede imponrseles ms limites que los derivados de la prueba de su dao. Prueba que en uno y otro supuesto ser distinta, precisamente por la distinta naturaleza que ostentan ambos daos.

6.-La jurisprudencia en nuestro pas.


Si bien el concubinato ha sido recepcionado favorablemente en lo que respecta al art. 1079 del Cdigo Civil, no ha corrido la misma suerte en materia de daos extrapatrimoniales. As en los autos caratulados Valenzuela Rosa de la Cruz y otros c/ Belgrano Cargas S.A y otros s/ daos y perjuicios, de fecha 25/06/2007, se dijo que no se trata de desconocer el profundo dolor experimentado por la compaera de tantos aos y madre de los hijos del difunto, ni es tampoco exacto que sta se encuentre excluida de una suerte de presuncin legal, que slo beneficie a los herederos forzosos o que le imponga la carga de probar el sufrimiento padecido, sino que en rigor- el legislador ha procurado establecer un prudente lmite a la legitimacin conferida a los damnificados indirectos en aras a evitar la proliferacin de innumerables reclamos, porque debiera mantenerse el temperamento desestimatorio adoptado al respecto. Por su parte la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sostie ne que la concubina no posee legitimacin para reclamar el resarcimiento del dao moral provocado por la muerte del concubino, pues el art. 1078 del Cdigo Civil otorga accin a los herederos forzosos. Sin perjuicio de lo sostenido por la mayora de la jurisprudencia, merece destacarse la sentencia dictada con fecha 24/5/2007, en los autos caratulados: Salinas Nlida Esther c/ Milanesi Ricardo Emilio y otro s/ Daos y Perjuicios, por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala segunda, de Mar del Plata. Aqu se seal, entre los puntos ms relevantes que resulta injusto que tratndose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el dao y la consecuente indemnizacin pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institucin matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formacin de una progenie. La limitacin contemplada en el art. 1078 del C.Civil, resulta inaplicable en particular, por ser lesivo de derechos fundamentales y garantas de raigambre constitucional, como lo son la proteccin integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compaero ha conculcado en la concubina un derecho legtimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacin estable y prolongada mantenida con la vctima. Este fallo es ejemplar, no caben dudas, puesto que muestra el camino hacia la reparacin integral del dao, mirando a la persona como epicentro del Derecho, despojndose por completo de tintes economicistas o posturas netamente patrimonialistas.

7.- Conclusin:
Si bien la tesis de la legitimacin de los concubinos para reclamar dao moral ante el fallecimiento de su pareja, sigue abrindose terreno en la ciencia jurdica de nuestro pas, entendemos que por ahora el nico camino a intentar es el del planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.Civil , para ello, debemos partir, como ya se manifest, en primer lugar, del paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina en cuanto al reclamo del dao patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto indemnizatorio como provisional, a lo que se suma la extensin de la obra social, derecho a continuar en la vivienda, etc;. En segundo lugar, y tal como se dijo en el fallo marplatense, parece sumamente injusto que, tratndose de la muerte de una persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el dao moral y la consecuente indemnizacin pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institucin matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formacin de una progenie. En tercer lugar, porque el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece mas a la sancin a una conducta que de hecho no la tiene-la convivencia sin matrimonio- que una adecuada respuesta en orden al derecho de daos, de conformidad con los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional. En cuarto lugar, porque la limitacin choca con el criterio imperante en materia de daos como lo es la reparacin plena e integral de quien ha sufrido un dao injusto, la cual se encuentra profusamente abonado en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, a partir de inequvoca normativa: arts. 1068/9, 1071 bis, 1077, 1078 1.parte; 1079, 1080, 1083, 1084/85, 1109 y sig. y concordantes del Cdigo Civil. En quinto lugar, porque la finalidad de la ley de restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el nmero de los reclamantes comprendidos en la afliccin, no puede llegar al extremo de desconocer el explicable dolor de quien, al igual que el cnyuge suprstite, tambin ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectacin de los valores paz, seguridad, tranquilidad, justicia. No cabe ninguna duda que la limitacin del art. 1078 del C. Civil atenta contra la nocin de familia, que conceptualmente excede a la constituida desde bases matrimoniales, puesto que comprende tambin, a la que, originada en una unin de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona tal en la sociedad. Para finalizar me tomo el atrevimiento de citar un pequeo prrafo de Marco Denevi Rosaura a las diez, parfrasis por Matilde Zavala de Gonzlez: No se trataba solo de la confianza, de las conversaciones, del hbito de verse y tolerarse. Era el corazn. Eran los sentimientos. Cuente los das que forman largos aos, sume los momentos vividos, las alegras y las penas compartidas, aunque no sea ms que porque se comparte el mismo techo, y dgame si quien ha trenzado y destrenzado esa larga madeja puede sernos indiferente, como alguien extrao que hoy se tiene y maana se olvida. A la recproca, nosotros ramos para l su familia; quienes cerrbamos el crculo de sus afectos.

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