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Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte im Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht

Juni 2012 Institut International des Droits de lHomme, Strasbourg


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Inhalt
Abkrzungsverzeichnis .............................................................................................................................................................. 5 Zusammenfassung ........................................................................................................................................................................ 6 Rsum............................................................................................................................................................................................... 7 1. Inhalt und Methode des Berichts ................................................................................................................................. 8 1.1 1.2 2. Zu den inhaltlichen Schwerpunkten des Berichts..................................................................................... 8 Methode des Berichts ......................................................................................................................................... 10

Deskriptive Statistik zur EGMR-Rechtsprechung im BVerfG und BGH .................................................... 16 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.3 2.4 Bundesverfassungsgericht ............................................................................................................................... 16 Verweise auf den EGMR und die EMRK Fallanzahl ...................................................................... 16 Streitparteien zitierter EGMR-Rechtssachen ...................................................................................... 17 Streitgegenstand zitierter EGMR-Rechtssachen, Gegenstand bei EMRK-Verweisen........ 19 Qualitt der Verweise .................................................................................................................................... 20 Bundesgerichtshof ............................................................................................................................................... 21 Verweise auf den EGMR und die EMRK Fallanzahl ...................................................................... 21 Streitparteien .................................................................................................................................................... 22 Streitgegenstand zitierter EGMR-Rechtssachen, Gegenstand bei EMRK-Verweisen........ 23 Qualitt der Verweise .................................................................................................................................... 24 Grenzen der Erhebung: Sprachbarriere, Mediale Aufmerksamkeit, Subjektive Faktoren .. 24 Zusammenfassung ................................................................................................................................................ 25

3.

Deutschland als EMRK-Vertragsstaat...................................................................................................................... 27 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 Die Bindungswirkung von EGMR-Urteilen................................................................................................ 27 Bercksichtigungspflicht ................................................................................................................................... 27 Verfassungsrechtliche Bedeutung ........................................................................................................... 27 Bercksichtigungspflicht der EGMR-Rechtsprechung.................................................................... 28 Ausprgung und Grenzen der Bercksichtigungspflicht ............................................................... 29

3.3 Anlsse fr Grundsatzaussagen zum Verhltnis zwischen der EMRK/ EGMR und dem deutschen Recht ..................................................................................................................................................................... 31 3.4 Bedeutung fr die Analyse der Verweise ................................................................................................... 32 4. Artikel 5 EMRK Das Recht auf Freiheit und Sicherheit ................................................................................ 33 4.1 4.2 Bedeutung des Art. 5 EMRK und des Art. 2 GG ........................................................................................ 33 Verweise auf die EMRK durch BVerfG und BGH ..................................................................................... 34

4.2.1 Verweise auf EMRK durch den Beschwerdefhrer .......................................................................... 34 4.2.2 Eigenstndige Auslegung durch das BVerfG ....................................................................................... 35 4.2.3 Verweise auf die EMRK durch den BGH Schadensersatz bei rechtswidrigem Freiheitsentzug/Abschiebehaft ................................................................................................................................. 35

4.3

Komplexe Verweise durch das BVerfG und den BGH ....................................................................... 37

4.3.1 Die konventionsrechtliche Interpretation des Strafbegriffs in Bezug auf die Sicherungsverwahrung .................................................................................................................................................. 37 4.3.2 Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen ............................................................................................ 39 4.4 5. Fazit ............................................................................................................................................................................ 40

Artikel 6 EMRK Recht auf ein faires Verfahren ............................................................................................... 41 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.3 Spezifisches Verhltnis zwischen EGMR und Bundesgerichten bei Verfahrensfragen ......... 41 Verweise auf die EMRK durch das BVerfG und den BGH .................................................................... 42 Vorinstanz/Verfahrensgang ....................................................................................................................... 42 Beschwerdefhrer .......................................................................................................................................... 42 Eigenstndige Auslegungen der EMRK ................................................................................................. 43 Literaturverweise ........................................................................................................................................... 45 Fazit EMRK-Verweise .................................................................................................................................... 46 Verweise auf den EGMR durch das BVerfG und den BGH .................................................................. 46

5.3.1 Systematische Stellung der Verweise Nachrangige Nennung des EGMR ........................... 46 5.3.2 Systematische Stellung der Verweise Vorrangige Nennung des EGMR .............................. 47 5.3.3 Negative komplexe Verweise ................................................................................................................. 48 5.3.4 Positive komplexe Verweise - Unschuldsvermutung .................................................................. 48 5.3.5 Positive komplexe Verweise Recht auf ein Verfahren in angemessener Zeit, Beschleunigungsgebot ................................................................................................................................................... 49 5.3.6 Positive komplexe Verweise Selbstbelastungsfreiheit, Recht auf konfrontative Befragung ............................................................................................................................................................................. 50 5.3.7 Fazit EGMR-Verweise .................................................................................................................................... 51 5.4 6. Fazit ............................................................................................................................................................................ 52

Artikel 8 EMRK Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens...................................................... 53 6.1 Bedeutung im Verhltnis der Grundrechtsordnung mit dem EMRKMenschenrechtsschutzsystem ......................................................................................................................................... 53 6.2 Verweise auf die EMRK durch das BVerfG und den BGH .................................................................... 54 6.2.1 6.2.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.4 Verweise ohne Auslegung ........................................................................................................................... 54 Eigenstndige Auslegungen der EMRK ................................................................................................. 56 Verweise auf den EGMR durch das BVerfG und den BGH .................................................................. 56 Systematische Stellung ................................................................................................................................. 56 Positive komplexe Verweise Bildberichterstattung und Persnlichkeitsschutz ........ 57 Positive komplexe Verweise Umgangsrecht/Sorgerecht ....................................................... 61 Weitere komplexe Verweise Umwelteinflsse, Ausweisungsschutz .................................... 63 Fazit ............................................................................................................................................................................ 64

7.

Sonstige komplexe Verweise ................................................................................................................................... 65 7.1 in EU 7.2 7.3 7.3.1 7.3.2 7.3.3 Verweis auf Konventionsrecht als Ausdruck des vlkerrechtlichen Standards, Einbindung 65 Vergleich mit dem Sachverhalt eines EGMR-Urteil ............................................................................... 66 Verweise auf den EGMR als Auslegungshilfe verfassungsrechtlicher Begriffe ......................... 66 Positive Verpflichtungen des Staates ..................................................................................................... 67 Definition der Folter in der Auslegung der Menschenwrde ...................................................... 67 Schutzbereich und Begrenzung des Eigentumsbegriffs ................................................................. 68

7.4

Fazit ............................................................................................................................................................................ 69

8. Ergebnis und Schlussbetrachtung ............................................................................................................................ 70 Anhang ............................................................................................................................................................................................ 72 A1 bersicht ber EGMR-Flle gegen Deutschland seit 01.01.2005, in denen eine Konventionsverletzung festgestellt wurde (absteigend) .................................................................................... 72 A2 bersicht aller Entscheidungen des BVerfG seit 01.01.2005, in denen auf den EGMR verwiesen wird (absteigend) .................................................................................................................................................................. 73 A3 bersicht aller Entscheidungen des BGH (Straf- und Zivilsenate) seit 01.01.2005, in denen auf den EGMR verwiesen wurde (absteigend) ................................................................................................................ 75 A4 bersicht aller EGMR-Entscheidungen, auf die BVerfG und BGH seit 01.01.2005 verwiesen haben (absteigend) ............................................................................................................................................................... 77 Bibliographie ................................................................................................................................................................................ 82

Abkrzungsverzeichnis
BGH BVerfG BVerfGG BVerwG CoE EMRK EGMR FamFG IRG GG IIDH KostO LVerfG OVG StGB StPO ZPO ZP NJW EuGRZ BMJ KUG Bundesgerichtshof Bundesverfassungsgericht Bundesverfassunsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Council of Europe/Conseil de l'Europe Europische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte Gesetz ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz zur Zusammenarbeit in internationalen Strafsachen Grundgesetz Institut International des Droits de l'Homme Kostenordnung Landesverfassungsgericht Oberverwaltungsgericht Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Zivilprozessordnung Zusatzprotokoll (zur EMRK) Neue Juristische Wochenschrift Europische Grundrechte-Zeitschrift Bundesministerium fr Justiz Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Knste und der Photographie

Zusammenfassung
Der Bericht erhebt die Anzahl und Art von Verweisen auf die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte (EGMR) im Bundesverfassungsgericht (BVerfG) und Bundesgerichtshof (BGH) seit 2005. Die Erhebung ergibt zunchst, dass sich Verweise auf Rechtsprechung zu Art. 5, 6 und Art. 8 EMRK konzentrieren. Sowohl im BGH als auch im BVerfG sind die absoluten Verweiszahlen auf den EGMR seit 2005 gestiegen, dabei wird von beiden Gerichten wesentlich zurckhaltender verwiesen als auf die EMRK. In beiden Gerichten wird mehrheitlich, aber bei Weitem nicht ausschlielich, auf Rechtssachen verwiesen, die gegen Deutschland ergangen sind. EGMRVerweise sind in beiden Gerichten je zur Hlfte einfach und komplex, eine anhand mehrerer Kriterien vorgenommene Einstufung zur Beschaffenheit der Verweise. Die Erhebung wird genutzt, um die EGMR-Verweise einer Detailanalyse zu unterziehen. Dabei werden nach einer rechtlichen Einordnung der Stellung Deutschlands im Konventionssystem vor allem das Recht auf Freiheit und Sicherheit, auf ein faires Gerichtsverfahren und auf Familie und Privatleben in den Blick genommen. Die Analyse besttigt zunchst die intuitiven Befunde, dass besonders hufig auf den EGMR verwiesen wird, wenn in einer hnlichen Rechtssache durch den EGMR eine Konventionsverletzung festgestellt wird sowie bei Grund- bzw. Menschenrechten, die nicht explizit im GG normiert sind. Dazu gehrt insbesondere die Unschuldsvermutung. Eigenstndige Auslegungen der EMRK, ohne dass es zur Nennung von EGMRRechtsprechung kommt, sind extrem selten. Insgesamt ergibt sich eine gemischte Bilanz, in die sowohl selektive Verweise, fehlende Verweise oder unklare Bercksichtigung, als auch sehr ausfhrliche Auseinandersetzungen mit der EGMR-Rechtsprechung eingehen. So scheint sich im Bezug auf den Persnlichkeitsschutz bei Bildberichterstattung mit der vom EGMR ausdrcklich bernommenen, vom BVerfG vorgeschlagenen Korridorlsung bei der Anwendung des genderten, abgestuften Schutzkonzepts eine konventionskonforme Rechtspraxis etabliert zu haben. Vorangegangen ist dem eine sehr ausfhrliche Bercksichtigung und Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EGMR. Problematisch bleiben nach wie vor die Bereiche Umgangsrecht und Sicherheitsverwahrung. Die implizite, oder stille Bercksichtigung der Konvention bleibt hinter der Arg umentation der Gerichte verborgen. Eine implizite Bercksichtigung ist im Lichte der Ergebnispflicht der EMRK-Vertragsstaaten, die in der EMRK gewhrten Rechte zu achten und zu schtzen, durchaus ausreichend. Eine stille Bercksichtigung findet sptestens dort ihre Grenze, wo anhaltend Konventionsverste vorliegen. Dies ist in Deutschland nicht der Fall. Nichtsdestoweniger sind die Verfasser der Ansicht, dass auch darber hinaus, das heit dort wo keine konventionswidrigen Entscheidungen getroffen werden, eine explizite Bercksichtigung der stillen Bercksichtigung vorzuziehen ist.

Rsum
Ce rapport a pour objet danalyser la quantit et la nature des rfrences au systme conventionnel dans la jurisprudence du Tribunal Fdral Constitutionnel Allemand (TFC) et de la Cour Fdrale de Justice depuis 2005. Il ressort de cette tude que les rfrences se concentrent sur la jurisprudence relative aux articles 5, 6 et 8 CEDH. Depuis 2005 le nombre absolu des rfrences au systme conventionnel na cess de crotre dans la jurisprudence du TFC e t de la Cour Fdral de Justice. Les rfrences la jurisprudence de la Cour EDH sont cependant moins nombreuses qu la Convention. La plupart des rfrences la jurisprudence de la Cour EDH concernent des arrts rendus lencontre de lAllemagne. L es rfrences peuvent tre de nature simple ou complexe , catgories cres partir de diffrents critres afin danalyser nature et qualit des rfrences. A partir des donnes releves une analyse dtaille des rfrences t ralise. Aprs une prsentation du statut de la CEDH dans le droit allemand, ltude se concentre principalement sur le droit la sret et la libert, le droit un procs quitable et le droit la vie prive et familiale. Lanalyse des donnes dmontre, quun grand nombr e de rfrences se rapporte surtout des cas similaires ceux qui ont conduit une condamnation devant la Cour EDH dune part, et que dautre part ces rfrences concernent principalement des droits qui ne sont pas inscrits de manire explicite dans la Loi Fondamentale Allemande, notamment la prsomption dinnocence. Une application autonome de la Convention sans rfrence la Cour EDH est trs rare. Somme toute, le bilan est mitig. Dans certains cas les rfrences au systme conventionnel sont absentes ou slectives et la prise en compte de la Convention peu mesurable. Dans dautres cas les rfrences sont trs dtailles et explicites. En prenant par exemple la protection de la vie prive dans le cadre de la publication de photos dans la presse, une pratique juridique conforme la convention semble stre tablie sur la base du concept de protection chelonne (abgestuftes Schutzkonzept) et de la marge dapprciation des Cours nationales, propos par le TFC et repris par la Cour EDH. La nouvelle conformit de la jurisprudence des deux Cours ce sujet repose sur une prise en compte trs large de la jurisprudence de la Cour EDH. Par contre les domaines touchant par exemple lautorit parentale ainsi qu la rtention de suret posent encore problme. Une prise en compte implicite ou silencieuse du droit conventionnel est rgulirement juge suffisante par les Cours internes. Une telle prise en compte implicite rpond aussi l obligation de rsultat qui caractrise lengagement des Etats concernant la protection des droits fondamentaux garantis par la Convention. Cette prise en compte silencieuse touche pour autant ses limites partir du moment o il y a des violations continues et systmatiques de la Convention. Ceci nest pas le cas en Allemagne. Il nen demeure pas moins, selon les auteurs, quune prise en considration explicite serait prfrable, mme dans les cas o les dcisions seraient conformes la Convention.

1. Inhalt und Methode des Berichts


1.1 Zu den inhaltlichen Schwerpunkten des Berichts
Der vorliegende Bericht kommt dem Wunsch des Institut International des Droits de lHomme (IIDH) nach, die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte (EGMR) in hheren deutschen Gerichten zu evaluieren. Das Institut verfolgt mit dem Bericht weniger das Ziel einer theoretischen Auseinandersetzung zu Fragen der normativen Hierarchie und Stellung der Rechtsprechung des EGMR im innerstaatlichen Recht als eine empirisch basierte Darlegung der Form der Bercksichtigung und schlielich auch Wirkung der EGMR in hheren deutschen Gerichten. Schwerpunkt ist dabei vor allem formelles Recht. Die Ergebnisse dieser Betrachtung werden sich an verschiedenen Mastben lassen messen mssen. Zuvorderst steht der wirksame Schutz der Konventionsrechte. Es obliegt der Bundesrepublik, gem Art. 1 allen in ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Personen die in Abschnitt I der Europischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bestimmten Rechte und Freiheiten zu sichern. Unabhngig vom Umgang mit der Rechtsprechung des EGMR (siehe unten bei 3) bestehen hier negative und positive Verpflichtungen, eine Sorgfalts- und Ergebnispflicht um Konventionsverletzungen zu unterlassen, zu verhindern oder zu ahnden. Die Anzahl neuer anhngiger Verfahren gegen die Bundesrepublik vor dem EGMR1 erlaubt keine Aussage ber die Wirksamkeit des Schutzes der Konventionsrechte in Deutschland. Die Verurteilungsquote Deutschlands bleibt relativ gering.2 Im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung der in der EMRK festgeschriebenen Rechte ist die Zahl der festgestellten Konventionsverletzungen allerdings keineswegs unbedeutend. Im Untersuchungszeitraum seit 2005 hat der EGMR in 35 Fllen eine Konventionsverletzung festgestellt. Da der wirksame Schutz der Konventionsrechte untrennbar mit wirksamem Rechtsschutz verknpft ist, kommt dem Grundsatz der Subsidiaritt des EGMR3 Bedeutung als

In 2011gingen 1754 Flle beim EGMR gegen die BRD ein (2010: 1683/2009:1515) siehe Statistik des EGMR: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/B046152BA512-45B3-ADCC951BD48BEF0B/0/STATS_FR_2011.PDF [01.06.2012]. 2 Laut Statistik des der PR-Sektion des EGMR wird ein Prozent der eingegebenen Flle zur Entscheidung angenommen. Davon wiederum wurde in 66 Prozent eine Konventionsverletzung festgestellt. lUnit des Relations publiques des la Cour Europene des Droits de lHomme, Statistiques sur les arrts par tat (2011), http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/72912CF095BC-4D2E-8AD8D50C988ED9EC/0/Graphique_violation_fr.pdf [25.05.2012]. Fr eine bersicht aller EGMREntscheidungen seit 2005, in denen eine Konventionsverletzung vorlag, siehe Anhang, A1. 3 Z.B. EGMR vom 10.10.200, Akko v. Trkei (Nr. 22947/93 und 22948/93), Ziff.65 The Court reiterates that it is primarily a supervisory body and subsidiary to the national systems safeguarding human rights. The rule of exhaustion of domestic remedies and the requirement under Article 13 that States provide effective remedies for arguable breaches of guaranteed rights and freedoms, reflect the principle that it is first and foremost the role of the Contracting State to investigate and give redress for interferences with the rights protected under the Convention. Siehe auch Hoffmann, Irene, Der Grundsatz der Subsidiaritt im Rechtsschutzsystem der Europischen
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Mastab zu. Das Prinzip der Subsidiaritt des EGMR verlangt von deutschen Gerichten die eigenstndige Feststellung von Rechtsverletzungen. Dem Prinzip der Subsidiaritt Genge zu tun bedeutet nicht nur die Konvention zu achten und damit der vlkerrechtlichen Verantwortung fr eine eventuelle Konventionsverletzung zu entgehen, sondern ist auch wirksames Mittel, die Anzahl anhngiger Verfahren vor dem EGMR zu reduzieren und damit die Qualitt des europischen Menschenrechtsschutzes mittelbar ber einen entlasteten Gerichtshof zu strken. Diese Grundstze wurden auch in der Dclaration de Brighton vom April 2012 festgehalten:4
[] Les juridictions et instances nationales devraient prendre en compte la Convention et la jurisprudence de la Cour. La combinaison de toutes ces mesures devrait permettre de rduire le nombre de violations de la Convention. Elle devrait aussi permettre de rduire le nombre de requtes bien fondes prsentes la Cour, ce qui contribuerait allger sa charge de travail.

Innerhalb des Grundsatzes der Subsidiaritt ist es trotz der Ergebnispflicht zum wirksamen Schutz der Konventionsrechte keineswegs bedeutungslos, ob und wie Verweise auf den EGMR erfolgen. Erstens wird durch das Ob eines Verweises auf die EMRK und den EGMR die juristische Argumentation und Bercksichtigung der Konvention fr den Beschwerdefhrer transparent. Reflexhafte Eingaben beim EGMR, in denen verkannt wird, dass die EMRK mit seiner Interpretation durch den EGMR bereits in deutschen Gerichten Bercksichtigung erfahren hat, knnten damit mglicherweise reduziert werden. Zweitens gibt es durch materiell- oder formellrechtliche Unterschiede oder Unterschiede in der Rechtsprechung zwischen nationalen Gerichten und der EMRK/EGMR Fallgestaltungen, in denen deutsche Gerichte nicht umhin kommen, explizit auf den EGMR zu verweisen. Dies ist dann geboten, wenn die

EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR ber die deutsche Rechtspraxis hinausgeht oder eine andere Rechtsauffassung vertreten wird. Drittens kann die explizite Bercksichtigung der EGMR-Rechtsprechung aus justizpolitischen Grnden erwnscht sein, damit die Bercksichtigung dem EGMR angezeigt wird oder in der Auenwirkung verdeutlicht wird. Im Bezug auf das Wie eines Verweises auf den EGMR ist die Kohrenz der Auslegung der EMRK zwischen deutschen Gerichten und dem EGMR mageblich. Eine vorbildhafte Zitierpraxis ist diejenige, welche sich gebhrend mit der Rechtsprechung des EGMR auseinandersetzt und sie befolgt.5 Das Institut hlt schlielich auch die Kohrenz des EGMR als living instrument 6 fr einen weiteren geeigneten Mastab, an dem die Ergebnisse der Betrachtung sich lassen messen mssen. Nicht zuletzt weil aus dieser Doktrin folgt, dass der EGMR auf sich herausbildende verndernde gesellschaftliche Konsense in den Mitgliedstaaten reagieren muss, 7 ist ein ausgeprgter gerichtlicher Dialog im Interesse jedes Mitgliedsstaates des Europarats. Dialog zwischen den Gerichten entspringt auch einer politischen Verantwortung fr den europischen Menschenrechtsschutz und beschrnkt sich daher idealiter nicht auf Verweise in Entscheidungen. Besuche wie die des BVerfG beim EGMR vom Januar 2012, 8 in denen Richter auf Augenhhe Fachgesprche fhren knnen, sind dafr nicht minder bedeutend. Auch die Kooperation der Regierungen mit dem EGMR kann die gerichtliche Zusammenarbeit infrastrukturell frdern, z.B. durch die bersetzung von Urteilen in die Landessprache.9

Menschenrechtskonvention (Frankfurt: Peter Lang, 2007). 4 Conseil de lEurope Confrence sur lavenir de la Cour europenne des droits de l'homme, Dclaration de Brighton, http://www.coe.int/ru/20120419-brighton-declaration/ [01.06.2012], Prambel.

Zum Grundsatz der Vlkerrechtsfreundlichkeit und der Bercksichtigungspflicht bei Kollision siehe 3. 6 EGMR, vom 25.4.1978, Tyrer v. Vereinigtes Knigreich, Series A no. 26, Rn 31; vom 07.06.2001 Kress v. France (Nr. 39594/98) Ziff.70; vom 11.07.2002, Christin e Goodwin v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 28957/95) Ziff.75. 7 EGMR vom 28.05.2002, Stafford v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 46295/99), vom 17.09.2009, Scoppola v. Italien (Nr. 10249/03). 8 Siehe Pressemitteilung des BVerfG Nr. 5/2012 vom 24. Januar 2012, http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilu ngen/bvg12-005.html [01.06.2012]. 9 Siehe auch Dclaration de Brighton, Fn. 4, 9c) iv) iv) [] encourager les juridictions et instances nationales tenir compte des principes pertinents de la Convention, eu gard la jurisprudence de la Cour, lorsquelles co n5

Nichtsdestoweniger bleiben die Verweise die vornehmliche Ausdrucksform des gerichtlichen Dialogs. Insofern mssen Verweise auch rechtliche Substanz haben um wirksam rechtlichen Dialog auszudrcken. Gleichfalls bedeutet dies fr die Analyse, dass sie ein unvollstndiges Bild des gerichtlichen Dialogs zwischen deutschen Bundesgerichten und dem EGMR zeigt, dabei aber eine der Hauptsachen im Blick hat. Der Einleitung folgt eine Darstellung der angewandten Methode. Darauf folgt eine Auseinandersetzung mit den EGMR-Verweisen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), die das Verhltnis zwischen EMRK sowie EGMR und dem deutschen Recht. Die folgende deskriptive Statistik analysiert die EGMR und EMRKVerweise nach bergeordneten Kriterien und mndet in eine Detailanalyse der EGMRVerweise im Bezug auf einzelne Artikel der EMRK.

1.2 Methode des Berichts


Der Bericht beschrnkt sich auf die Analyse der Rechtsprechung des EGMR im BVerfG und den Straf- und Zivilsenaten des Bundesgerichtshofs (BGH). Bei der Erhebung der relevanten Flle der Landesverfassungsgerichte ergaben sich zwlf Fundstellen, verteilt insbesondere auf die Landesverfassungsgerichte, welche die Mglichkeit einer Individualbeschwerde vorsehen. Wegen dieser geringen Bedeutung, und weil die Art der Verweise sich methodisch nicht von denen des BVerfG und des BGH unterscheiden, wurde auf die Detailanalyse der Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte verzichtet. Eine erste statistische Abfrage der Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte, die nach Rechtsprechung des BVerfG ebenfalls an

duisent leurs procdures et laborent leurs dcisions, et leur en donner les moyens ; et en particulier, permettre aux parties au [] dattirer lattention des juridictions et instances nationales sur toutes dispositions pertinentes de la Convention et la jurisprudence de la Cour sowie 9d) i) [La Confrence encourage les Etats parties] veiller ce que les arrts importants de la Cour soient traduits ou rsums dans les langues nationales, lorsque cela est ncessaire pour quils soient dment pris en compte.

die EMRK gebunden sind,10 ergab einen bedeutenden Umfang an EGMR-Verweisen. Dieser Umfang machte die fr den empirischen Teil der Untersuchung erforderliche Systematisierung innerhalb des Untersuchungszeitraums unmglich. Ebenfalls aus Grnden der bersichtlichkeit und Machbarkeit wurde auf die Einbeziehungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) verzichtet, trotz der zu erwartenden Relevanz in auslnder- und asylrechtlichen Fragen. Der Untersuchungszeitraum analysierter Entscheidungen des BGH und des BVerfG erstreckt sich vom 01.01.2005 bis zum 31.03.2012. Damit markiert er die Periode nach der Grgl-Entscheidung des BVerfG, dem bislang bedeutendsten Urteil zur Stellung der EMRK und des EGMR im deutschen Rechtssystem.11 In dem untersuchten Zeitraum lag folglich zu jedem Zeitpunkt eine Leitsatzentscheidung vor, die idealiter den angemessenen Umgang mit der Rechtsprechung des EGMR vorgab. Der Bericht enthlt zunchst eine statistische Erhebung von EGMR-Verweisen in den genannten Bundesgerichten. Dazu wurden die einschlgigen Entscheidungsdatenbanken auf den Suchbegriff EGMR, Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte, sowie MRK abgefragt. Damit wurde in den Gerichten blichen, unterschiedlichen Zitierweisen Rechnung getragen.12 Die Treffer wurden gelistet, und abgeglichen, um die Anzahl der Entscheidungen zu ermitteln, in denen auf die EMRK, nicht aber auf den EGMR verwiesen wird. Neben der numerischen Darstellung dieses Verhltnisses und der Prsentation der Hufigkeit von EGMR-Verweisen dient die Erhebung dem Ziel, fr die darauffolgende Analyse Trends in methodischer, als auch in substantiell-inhaltlicher Sicht zu identifizieren. Die Systematisierung von EGMR-Verweisen erfolgte demnach anhand mehrerer Kriterien, die klar genug sind um den Blick auf solche Trends freizulegen. Diese Kriterien sind wie folgt

BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004. Dazu unten bei 3. 12 So wird innerhalb der Straf- und Zivilsenate des BGH auf die EMRK unterschiedlich verwiesen, MRK respektive EMRK.
10 11

10

i.

ii.

iii.

iv.

v. vi.

vii.

Einschlgiger Artikel der EMRK: Artikel der EMRK der im Zusammenhang mit dem EGMR-Verweis genannt wird oder Artikel der EMRK auf den sich die verwiesene EGMR-Entscheidung bezieht Einschlgige deutsche Rechtsnorm(en): Die Rechtsnormen deutscher Gesetzte, die in der auf den EGMR verweisenden Rechtssache zitiert verhandelt werden. EGMR-Verweis erfolgt in Verbindung mit Nennung eines BGH/BVerfGUrteils (nur BGH-Flle): Die Verweise auf den EGMR erfolgen unmittelbar vor oder nach der Nennung eines Urteils des BGH oder des BVerfG. Anzahl der EGMR-Verweise: Hufigkeit des Suchbegriffes EGMR oder Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte in der jeweiligen Entscheidung. Anzahl der EGMR-Rechtssachen, auf die verwiesen wird. Beklagte der EGMR-Rechtssachen: Alle Staaten, die in einem Verweis auf eine EGMR-Rechtssache als Beklage aufgetreten sind. Konventionsverletzung: Sofern sich der Verweis auf eine EGMRRechtssache bezieht, in der Deutschland als Beklagte aufgetreten ist -

wurde eine Konventionsverletzung festgestellt? viii. Initiative: Von wessen Initiative ging der Verweis auf den EGMR aus (Beschwerdefhrer oder Gericht). ix. Komplexitt der Verweise Bei der Systematisierung der Rechtssachen stellte sich die Frage nach einer inhaltlichen Kurzanalyse der EGMR-Verweise. Ideal wre dabei eine Einstufung der Verweise nach ihrer Entscheidungserheblichkeit. Die Entscheidungserheblichkeit von EGMR-Verweisen ist jedoch aus Entscheidungen, insbesondere im Rahmen der Rasterung einer groen Anzahl an Fllen, kaum ersichtlich. Daher erfolgte die Einordnung der Verweise in die beiden generischen Kategorien einfach und komplex . Diese Kategorisierung geht davon aus, dass sich in der Detailanalyse eine berscheidung der komplexen Verweise mit der Entscheidungserheblichkeit ergibt, dass also einfache Verweise immer auch weniger entscheidungserheblich sind. Eine generische Kategorisierung in einfach und komplex bringt, bedingt durch das Fehlen eines objektiven Mastabs, die Gefahr einer undifferenzierten, arbitrren Einordnung mit sich. Bei der Einordnung als komplexer oder einfacher Verweis auf den EGMR wurde daher von folgenden Indikatoren ausgegangen:

11

Komplexitt von EGMR-Verweisen: Indikatoren fr einfache und komplexe Verweise auf den EGMR in deutscher Rechtsprechung des BVerfG und des BGH einfach Es erfolgt ein Verweis auf deutsche Rechtsprechung unter anschlieender, subsidirer Nennung einer EGMR-Rechtssache (vgl. auch EGMR [Rechtssache]) Beispiel: BGH vom 17.04.2007, 5 StR 541/06, Rn. 7: Zudem gengt die diesen Umstnden vom Landgericht zugemessene allgemeine strafmildernde Wirkung den Anforderungen an die Bercksichtigung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzgerung nicht. Hierzu bedarf es nach der ausdrcklichen Feststellung der Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK einer genauen Bezeichnung des Ausmaes der Bercksichtigung dieses Umstands (BVerfG Kammer StV 1993, 352; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verfahrensverzgerung 7; vgl. auch EGMR EuGRZ 1983, 371). Es wird anderweitig mittelbar auf den EGMR verwiesen. Beispiel: BGH vom 24.01.2012, VI ZR 132/10, Rn. 5: Nach der auf die Entscheidung des EGMR vom 27. Oktober 1993 (NJW 1995, 1413 ff.) zurckgehenden Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, juris Rn. 31; Beschluss vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, juris Rn. 3; vgl. auch BVerfG NJW 2001, 2531 f.; NJW 2008, 2170 Rn. 10 ff.) haben die Gerichte grundstzlich zur Wahrung der Waffengleichheit bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren und auf Gewhrung rechtlichen Gehrs in Situationen, in denen nach Gesprchen unter vier Augen nur der einen Partei ein Zeuge zur Verfgung steht, der Beweisnot der anderen Seite dadurch Rechnung zu tragen, dass sie die prozessual benachteiligte Partei nach 448 ZPO vernehmen oder gem 141 ZPO anhren. Verweis auf Nichtvergleichbarkeit eines vom Beschwerdefhrer vorgebrachten EGMR-Falls mit dem Sachverhalt Beispiel: BGH vom 19.03.2010, 1 StR 554/09, Rn. 60: Auch das Kammerurteil des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (Beschwerde Nr. 19359/04) steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Abgesehen davon, dass dieses Urteil noch nicht endgltig ist (Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Abs. 2b EMRK), liegt hier jedenfalls eine - unter den vom Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte fr mageblich erachteten Kriterien - abweichende Fallgestaltung und Rechtslage vor. Der Verweis hat rein informatorischen Charakter BGH vom 16.11.2005, VIII ZR 5/05, Rn. 26: Die in Art. 49 des EG-Vertrags geregelte Dienstleistungsfreiheit, auf die sich der Mieter berufen kann, ist nicht schrankenlos gewhrleistet (vgl. nur EuGH, Urteil vom 30. November 1995 - Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 Rdnr. 37); gleiches gilt fr die in Art. 10 EMRK gewhrleistete Informationsfreiheit (zum Empfang auslndischer Fernsehprogramme ber Satellit EGMR, Urteil vom 22. Mai 1990 - Nr. 15/1989/175/231, NJW 1991, 620). komplex Hufige Verweise (3) auf EGMR-Rechtsprechung Beispiel: BGH vom 28.10.2008, VI ZR 307/07 Hufiger Verweis (3) auf gleichen EGMR-Rechtstreit innerhalb eines Urteils Beispiel: Verweise auf EGMR vom 17.12.2009, M. v. Deutschland, Nr. 19359/04 in BGH vom 11.05.2010, 4 StR 577/09 12

bernahme einer Begriffsauslegung aus EGMR-Rechtsprechung Beispiel: BGH vom 14.09.2005, IV ZR 198/04, Rn. 15: (1) Art. 1 1. ZP gewhrleistet jeder natrlichen Person die Achtung ihres Eigentums. Vom Eigentumsbegriff umfasst sind alle von Privaten erworbenen Rechte mit Vermgenswert unter Einschluss von Forderungen, sofern fr diese eine berechtigte Erwartung der Realisierung geltend gemacht werden kann (EGMR Lenz/Deutschland - NJW 2003, 2441; BVerfG WM 2004, 2497, 2503). Zueigenmachung eines Argumentes Einlassung zum grundstzlichen Verhltnis deutscher Gerichte zum EGMR oder der EMRK Beispiel: BVerfG vom 04.05.2011, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10, Rn. 93 c) Grenzen der vlkerrechtsfreundlichen Auslegung ergeben sich aus dem Grundgesetz. Die Bercksichtigung der Europischen Menschenrechtskonvention darf nicht dazu fhren, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz eingeschrnkt wird; das schliet auch die Europische Menschenrechtskonvention selbst aus (vgl. Art. 53 EMRK). Dieses Rezeptionshemmnis kann vor allem in mehrpoligen Grundrechtsverhltnissen relevant werden, in denen das Mehr an Freiheit fr den einen Grundrechtstrger zugleich ein Weniger fr den anderen bedeutet. Die Mglic hkeiten einer vlkerrechtsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint.

Analog zur Kategorisierung von EGMRVerweisen nach obengenannten den Kriterien i.-vi. erfolgte eine Kategorisierung auch von Verweisen auf die EMRK in der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH. Die Erhebung von EMRK-Verweisen in der Rechtsprechung des BVerfG und dem BGH dient dem Vergleich mit EGMR-Verweisen. Wegen der hohen hnlichkeit der Verweise und des groen Umfangs an Verweisen im Untersuchungszeitraum (rund 400 Verweise) wurde die Erhebung auf den Zeitraum 2010-2012 beschrnkt (rund 150 Verweise). i. ii. Einschlgiger Artikel der EMRK: Artikel der EMRK auf den verwiesen wird Einschlgige deutsche Rechtsnorm(en): Die Rechtsnormen

deutscher Gesetzte, die in der auf den EMRK verweisenden Rechtssache zitiert verhandelt werden. iii. Anzahl der EMRK-Verweise: Hufigkeit des Suchbegriffes MRK/EMRK oder Europische Menschenrechtskonvention in der jeweiligen Entscheidung. Eine Einteilung nach Komplexitt fand im Bezug auf EMRK-Verweise nicht statt. Hier lie sich nach ersten Stichproben der Verweise erkenne,, dass engere Kriterien als die der Komplexitt angelegt werden knnen. Verweise auf die EMRK lassen sich in der Regel in folgende Kategorien unterteilen:

Qualitt von EMRK-Verweisen: Arten von Verweisen auf die EMRK/MRK in der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH NichtAnwendbarkeit Das Gericht weist die Rge der EMRK als unzulssig oder als unbegrndet zurck (Anforderungen der StPO oder ZPO oder des BVerGG nicht Genge getan) Beispiel: BGH vom 12.01.2011, IX ZB 13/09, Rn. 3: 2. Die Rechtsbeschwerde legt auch nicht hinreichend dar, dass wegen der 13

Auslegung

Verletzung von Verfahrensgrundrechten ihre Zulssigkeit in Frage kommt. Der Rechtsbeschwerdefhrer hat selbst eingerumt, die franzsische Umgangssprache zu beherrschen, so dass die unterlassene Beiziehung eines Dolmetschers im franzsischen Verfahren nicht zwingend das Recht auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 3 e) EMRK verletzt haben muss, zumal der Rechtsbeschwerdefhrer anwaltlich vertreten war. Das Gericht wendet die EMRK auf einen Sachverhalt an, ohne explizit auf den EGMR zu verweisen Beispiel: IV. Anhaltspunkte fr eine - zu Kompensation ntigende, von der Verteidigung aber ohnehin nicht mit einer entsprechenden Verfahrensrge geltend gemachte - rechtsstaatswidrige Verfahrensverzgerung liegen nicht vor. Gemessen an Umfang, Bedeutung (vgl. Graf in BeckOK-StPO, 198 GVG Rn. 8) und Schwierigkeit der Sache (Beleg hierfr ist u.a. das von der Revision in Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts nachgereichte weitere Rechtsgutachten) wurde das Verfahren insgesamt innerhalb angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 EMRK) abgeschlossen; dies gilt auch fr das Revisionsverfahren, in dem die Sache wegen ihrer grundstzlichen Bedeutung zur Verffentlichung vorgesehen ist. Es wird auf die EMRK verwiesen, dabei findet weder eine Auslegung noch ein Verweis auf den EGMR statt Beispiel 1: BGH vom 18.11.2010, I ZR 119/08, Rn. 40: Bei der Interessenabwgung ist zu bercksichtigen, dass die - hier allein betroffenen (vgl. oben Rn. 34) - vermgensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persnlichkeitsrechts des Klgers einschlielich seines Rechts am eigenen Bild nur einfachrechtlich geschtzt sind, whrend die Beklagte sich auf das verfassungsrechtlich geschtzte Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK) berufen kann. Das Gericht referiert das Argument des Beschwerdefhrers oder eines Gerichts des vorgegangenen Instanz, ohne in der Urteilbegrndung darauf einzugehen Beispiel: BVerfG vom 24.01.2012, 1 BvR 1299/05, Rn. 67 [Die Beschwerdefhrer rgen die Richtline] [] sei kompetenzwidrig erla ssen und verstoe gegen die Menschenrechte auf Achtung des Privatlebens und der Korrespondenz nach Art. 8 EMRK und die Freiheit der Meinungsuerung nach Art. 10 Abs. 1 EMRK. Selbst wenn man eine Umsetzungspflicht bejahe, sei die Verfassungsbeschwerde zulssig, um zur Klrung ihrer Gltigkeit die Vorlage an den Europischen Gerichtshof durch das Bundesverfassungsgericht zu ermglichen. Es wird auf eine Entscheidung des BVerfG oder des BGH verwiesen, in der der EGMR zitiert wird Beispiel: BGH vom 21.06.2011, 5 StR 52/11, Verweis auf BVerfG vom 04.05.2011, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10 (Sicherheitsverwahrung) Als Referenz fr eine vom Gericht vertretene Rechtsauffassung dient eine Literaturangabe, typischerweise auf ein EMRK-Kommentar/Lehrbuch. Beispiel: BGH vom 09.02.2010, 3 StR 253/09, Rn. 2: Dies entspricht indessen - verfassungsrechtlich unbedenklich und mit Art. 6 Abs. 1 MRK vereinbar (vgl. Kuckein aaO 349 Rdn. 16; Meyer-Goner, StPO 52. Aufl. 349 Rdn. 7, jew. m. w. N.) - der Gesetzeslage, erlaubt keinen Schluss auf die Nichtbeachtung des Sachvortrags des Revisionsfhrers und begrndet daher einen (sonstigen) Gehrsversto im Sinne des 356 a StPO ersichtlich nicht (vgl. BGH wistra 2009, 483 m. w. N.).

Verweis ohne Auslegung

Beschwerdefhrer/Vorinstanz

Mittelbarer weis

Ver-

Literaturverweis

14

Der deskriptiven Statistik des Berichts folgt ein zweiter Teil, in dem die im Rahmen der Erhebung festgestellten Trends und aufgeworfenen Fragen aufgegriffen werden. Im Besonderen zeigt die Erhebung, auf welche Artikel der EMRK sich Verweise schwerpunktmig beziehen, auf welche EGMREntscheidungen wann besonders hufig verwiesen wird und wann Verweise komplex sind. Schlielich wurden die Suchergebnisse auch darauf untersucht, von wem die Initiative fr den Verweis auf den EGMR ausging. Hier erfolgte eine einfache Unterteilung in Gericht und Beschwerdefhrer. Diese Systematisierung diente dem Zweck, Aussagen darber zu machen ob Gerichte selbstndig der ihnen

unter dem Subsidiarittsgrundsatz zukommenden Bercksichtigungspflicht nachkommen oder ob sie durch die Beschwerdefhrer dazu gentigt werden. Bei der Erhebung ergab sich das Problem, dass der Ursprung der Initiative aus den Entscheidungen nur selten hervorgeht. Sofern das Gericht von der Unbegrndetheit eines EMRK-Verstoes ausgeht, wird hufiger das Argument des Beschwerdefhrers kenntlich als solches referiert. In anderen Fllen kann nur durch ausfhrliche Analyse des Verfahrensgangs die Herkunft der Initiative fr einen EGMR-Verweis ermittelt werden. Wo ersichtlich, wurde daher die Initiative des Beschwerdefhrers kenntlich gemacht, alle anderen Flle wurden als unbekannt gelistet.

15

2. Deskriptive Statistik zur EGMRRechtsprechung im BVerfG und BGH


2.1 Bundesverfassungsgericht
2.1.1 Verweise auf den EGMR und die EMRK Fallanzahl
Im Untersuchungszeitraum bewegt sich die Anzahl der Rechtssachen, in denen das BVerfG auf den EGMR verweist, zwischen jhrlich sechs und acht. In Relation zu Gesamtvolumen der Rechtsprechung des BVerfG erfolgen Verweise auf den EGMR demnach in etwa 2 bis 3% der vom BVerfG ergangenen Entscheidungen. Im Hinblick auf die Breite thematische Streuung der Entscheidungen und den Unterschieden in den Regelungsbereichen der Verfassung einerseits und der EMRK andererseits vermag dieser Wert keine Aussage darber zu machen, ob Verweise auf den EGMR in Verweise enthalten, in Verhltnis zu Entscheidungen Grundrechtsbezug,13 ergibt sich ein verndertes Bild. Im BVerfG enthalten je nach Grundrecht eins bis 66 Prozent der ergangenen Entscheidungen (Nichtannahmebeschlsse, stattgegebener Kammerbeschlsse, Beschlsse und Urteile) mit Grundrechtsbezug einen Verweis auf den EGMR.

Verhltnis der BVerfGEntscheidungen mit EGMR-Verweis zur Gesamtanzahl ergangener Entscheidungen mit Grundrechtsbezug, 01.01.200531.12.2011, nach Grundrecht
70% 60% 50% 40% 30% 20%

Entscheidungen des BVerfG, in denen auf den EGMR verwiesen wird, 01.01.2005 bis 31.12.2011, absolute Werte
12 10 8 6 4 2 0

10%

6
2006 2007 2008 2009 2010 2011

2005

Fllen unterbleiben in denen Rechtsprechung im Rahmen der Bercksichtigungspflicht eigentlich relevant wre. Aussagekrftiger ist mglicherweise eine Eingrenzung auf Rechtssachen mit Bezug auf die Grundrechte des Grundgesetzes (GG). Setzt man die Anzahl der BVerfG und BGH-Rechtssachen, die EGMR-

Verweise auf die EMRK decken sich grtenteils mit denen auf den EGMR. Im Schnitt wird in rund zehn Prozent der BVerfG-Rechtsachen mit Grundrechtsbezug auf den EGMR verwiesen.

13

Art. 1-17, 19(4), 20(4), 33, 38, 101, 103, 104 GG.

Art. 103 GG Art. 11 GG Art. 17 GG Art. 9 GG Art. 4 GG Art 5 GG Art. 104 GG Art 1 GG Art 2 GG Art. 16 GG art 6 GG Art. 38 GG Art. 19(4) Art. 8 GG Art. 14 GG Art. 101 GG Art. 10 GG Art 3 GG Art. 13 GG Art. 12 GG Art. 33 GG

11

12

11

11

10

0%

16

Relativ hufig ( 10%) sind dabei Rechtssachen mit Bezug zu Art. 1 GG, Art. 4, 5, 9, 11, 17 GG, Art. 103 und 104 GG. Der hohe Wert fr Verweise in Rechtssachen, die Art. 11 betreffen, erklrt sich durch die niedrige absolute Fallanzahl zu diesem Grundrecht. In absoluten Werten erfolgen Verweise auf den EGMR durch das BVerfG besonders hufig in Rechtssachen, die Art. 1, 2 und Art. 103 GG betreffen.

EMRK verweisenden Rechtssachen beleuchtet.

Hufigkeit von Verweisen EGMR/EMRK (absolute Werte)


140 120 100 80 60

Anzahl an BVerfGEntscheidungen mit EGMRVerweis, 01.01.2005-31.12.2011 nach Grundrecht


Art. 2 GG Art. 1 GG Art. 103 GG Art. 19(4) Art. 5 GG Art. 6 GG Art. 3 GG Art. 104 GG Art. 14 GG Art. 101 GG Art. 12 GG Art. 38 GG Art. 4 GG Art. 13 GG Art. 11 GG Art. 9 GG Art. 8 GG Art. 33 GG Art. 17 GG Art. 16 GG Art. 10 GG

Verweise EGMR Verweise EMRK

40 20 0

2.1.2 Streitparteien zitierter EGMRRechtssachen


Das BVerfG verweist berwiegend auf Flle, an denen die Bundesrepublik als Streitpartei beteiligt war. In etwa der Hlfte der Flle wird ausschlielich auf Flle verwiesen, in denen Deutschland als Beklagte auftrat. Zhlt man dazu gemischte Verweise des BVerfG, in denen sowohl EGMR-Flle mit Deutschland als Beklagter, als auch Rechtsachen gegen andere Staaten vom BVerfG zitiert werden, verweist das BVerfG in zwei von drei Fllen, die einen EGMR-Verweis enthalten, auf Rechtssachen mit Deutschland als Beklagter. Ein Drittel der Verweise hat nur Rechtssachen zum Inhalt, in denen andere Staaten als Deutschland als Beklagte auftreten. Sofern auf EGMR-Rechtssachen gegen andere Staaten als Deutschland verwiesen wird, sind die Verweise in Relation zu Gesamtanzahl der Mitgliedsstaaten des Europarates relativ schmal gestreut. Insgesamt werden EGMRRechtssachen gegen neunzehn Staaten zitiert. Nahezu ein Fnftel der zitierten EGMREntscheidungen involvierten Grobritannien als Streitpartei, gefolgt von hufigen Verwei17

20

40

60

80

Beim quantitativen Vergleich der EGMRVerweise mit Verweisen auf die EMRK ergibt sich eine beachtliche Differenz: Whrend das BVerfG im Untersuchungszeitraum in 85 Fllen auf den EGMR verweist, wird im selben Zeitraum 132 Mal auf die EMRK verwiesen. Da ein EGMR-Verweis stets zusammen mit einem EMRK-Verweis ergeht, ergeben sich 47 Rechtssachen, in denen vom BVerfG auf die EMRK, nicht aber auf den EGMR verwiesen wird. Diese Flle werden im Weiteren noch qualitativ zu untersuchen sein. In 2.4 wird der Gegenstand dieser ausschlielich auf die

Andere Streitparteien zitierter EGMR-Entscheidungen


Vereinigtes Knigreich Frankreich sterreich Schweiz Belgien Niederlande Trkei Polen Luxemburg Tschechien Liechtenstein Kroatien Finnland Dnemark Ukraine Slovenien Schweden Lettland Georgien

10

12

14

sen auf Frankreich, sterreich und die Schweiz. 60 Prozent aller vom BVerfG zitierten EGMR-Entscheidungen waren Entscheidungen mit diesen Staaten als Beklagte. Alle weiteren zitierten Entscheidungen verteilen sich auf dreizehn Staaten. Dabei lsst sich nicht feststellen, dass Rechtssachen gegen Europarats-Mitgliedsstaaten mit kontinentaleuropischem Rechtssystem eher bercksichtigt werden als Entscheidungen gegen Staaten aus dem Rechtskreis des common law. Allenfalls lsst sich auf die hohe summierte Anzahl an Verweisen hinweisen, die sterreich, die Schweiz, Luxemburg und Liechtenstein, und damit den deutschen Rechtskreis betreffen. Der romanische Rechtskreis ist durch die hohe Gesamtzahl an EGMR-Rechtssachen gegen Frankreich und Belgien durchschnittlich vertreten. Selten zitiert wurden EGMREntscheidungen gegen Russland, obwohl sie den grten Anteil aller ergangenen EGMREntscheidungen ausmachen. Bei der Aufspaltung der zitierten EGMRRechtsachen gegen Deutschland nach Ergebnis ergibt sich eine sehr deutliche Mehrheit an Entscheidungen, bei denen der EGMR eine Konventionsverletzung durch Deutschland festgestellt hat. Lediglich rund ein Sechstel der Entscheidungen, auf die das BVerfG im Untersuchungszeitraum verwiesen hat waren Rechtssachen, in denen keine Konventions-

verletzung festgestellt wurde (inklusive Rechtsachen, die durch den EGMR als unzulssig abgewiesen wurden).

18

Streitparteien zitierter EGMREntscheidungen, 01.01-200531.03.2012

33% 51% 16%

dem Streitgegenstand der Rechtssache systematisiert, auf den das BVerfG verweist. Sofern mehrere Artikel der EMRK benannt werden, tauchen sie als Mehrfachnennungen in der ./. Bundesrepublik Statistik auf. Sofern durch das BVerfG ausschlielich auf Deutschland die EMRK verwiesen wird, zeichnet sich ein klarer Schwerpunkt auf Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 8 (Recht auf ./. Bundesrepublik Achtung des Privat- und Familienlebens) und Deutschland und Art. 5 (Recht auf Freiheit und Sicherheit) ab. andere (mehrere Verweise) Gegenstand der EMRK-

Zitierte EGMR-Entscheidungen ./. Bundesrepublik nach Ergebnis

Verweise nach Art. EMRK (Fallanzahl)


Art. 6 Art. 8 Art. 5

17%

Konventionsver letzung Keine Konventionsver letzung

Art. 3 Art. 1 ZP 1 Art. 14 Art. 10 Art. 2 Art. 1 ZP 11 Art. 4 ZP 7 Art. 9

83%

2.1.3 Streitgegenstand zitierter EGMR-Rechtssachen, Gegenstand bei EMRK-Verweisen


Um Trends fr die Analyse inhaltlicher Schwerpunkte aufzuzeigen wurden Suchergebnisse nach den jeweils in der Rechtssache betroffenen EMRK-Artikeln systematisiert. Dabei wurde unterschieden zwischen Verweisen des BVerfG auf Rechtssachen des EGMR einerseits und Verweisen auf die EMRK andererseits. Sofern sowohl auf die EMRK als auch auf den EGMR verwiesen wurde, wurden die Flle als EGMR-Verweis zugeordnet. Whrend der Verweis auf die EMRK stets auf einen spezifischen EMRK-Artikel erfolgt, ist die Methodik bei EGMR-Verweisen verschieden: Zum Teil wird lediglich auf eine Rechtsache, das heit abgelst von der Zitation eines EMRK-Artikels, verwiesen. Hier wurde nach

Diese Ergebnisse decken sich im Wesentlichen mit den hufigsten Streitgegenstnden bei EGMR-Verweisen. Besonders oft wird auf EGMR-Rechtssachen zu Art. 6, 8 und 5 verwiesen. Die Gegenstnde von EGMRVerweisen spiegeln auch die Aufschlsselung der EGMR-Verweise nach Grundrecht (2.1.1) wider in der eine hohe absolute Fallanzahl im Bezug auf Art. 2, 19(3) und 104 GG sichtbar ist.

19

2.1.4 Qualitt der Verweise


Einfachster Indikator fr die Beschaffenheit der EGMR-Verweise ist die Anzahl der EGMRVerweise pro Entscheidung des BVerfG. Die Erhebung dieser Verweisdichte sollte die im Methodenbericht in 1 angegebener Kriterien ergnzen und absichern. So wurde in der Erhebung ein Verweis als komplex gelistet, wenn die Hufigkeit der Verweise grer oder gleich drei war und damit eine Auffangkategorie geschaffen.

Zusammenhang mit der Gesamtzahl an BVerfG-Fllen zu sehen, die auf den EGMR verweisen. Ferner ist zu bercksichtigen, dass einige Flle besonders hufig durch das BVerfG zitiert werden und die Werte damit keine Aussage ber das Gesamtvolumen der Flle machen, auf die durch das BVerfG verwiesen wurde.14 Im Sinne der oben erluterten Kriterien fr die Beschaffenheit der Verweise ist die Mehrzahl an EGMR-Verweisen in Entscheidungen

Anzahl zitierter EGMREntscheidungen per BVerfGEntscheidung, die EGMR-Verweise enthlt (Durchschnitt), 01.01.2005 bis 31.12.2011
5 4 3 2 1 0 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Die Analyse der Verweisanzahl pro Entscheidung des BVerfG, die auf den EGMR verweist, ergibt einen Mittelwert von rund drei. Im zeitlichen Verlauf zeigt sich, dass die durchschnittliche Anzahl an EGMR-Verweisen pro auf den EGMR verweisende BVerfGEntscheidung im Jahresmittel zwischen rund zwei und fnf variiert. Diese Zahlen sind im

Qualitt der Verweise einfach ./. komplex, 01.01.2005 - 31.03.2012

42% 58%

Einfach Komplex

des BVerfG einfach. Wie aus der Auflistung der Kriterien fr einfache und komplexe Verweise hervorgeht, sind einfache Verweise zwar nicht unbedeutend, weil auch sie der Bercksichtigungspflicht nachkommen. Dennoch sind komplexe Verweise fr die nachfolgende Analyse bedeutender, weil durch sie eine Auslegung erfolgt. Lohnend ist schlielich die Analyse der Be-

Gegenstand der EGMR-Verweise im BVerfG nach Art. EMRK (Fallanzahl)


Art. 6 Art. 8 Art. 5 Art. 10 Art. 3 Art. 14 Art. 7 ZP1 Art. 11 Art. 2

10

15
14

20
Dazu siehe Anhang A4.

25

30

20

schaffenheit von reinen EMRK-Verweisen nach den im Methodenteil genannten Kriterien. Sie ergibt, dass EMRK-Verweise zum Groteil zum Inhalt haben, Argumente der Beschwerdefhrer oder der Vorinstanz widerzugeben. Eine Auslegung der Konvention erfolgt in fnf Prozent der Rechtssachen, die einen EMRK-Verweis enthalten; hufiger erfolgen Verweise ohne Auslegung.

Qualitt von EMRK-Verweisen im BverfG


5% 5% 10% 12% Verweis ohne Auslegung 68% Beschwerdefhre r oder Vorinstanz Auslegung

2.2 Bundesgerichtshof
2.2.1 Verweise auf den EGMR und die EMRK Fallanzahl
Die Analyse der Daten gestaltete sich analog zu EGMR-Verweisen durch das BVerfG. Die Anzahl der Rechtssachen, die auf den Dieser im Vergleich zum BVerfG hohe Wert liegt vor allem in den hufigen Verweisen auf den EGMR in Fllen, die Art. 1, 5, 103 und 104 GG betreffen. Demgegenber fllt auf, dass der BGH in Zusammenhang mit weitaus weniger Grundrechten (zehn) auf den EGMR verweist. Bei der Analyse der EMRK-Verweise wird deutlich, dass diese sich mit den EGMRVerweisen berschneiden. Dementsprechend decken EMRK-Verweise nicht etwa andere Grundrechte ab, in deren Bezug der EGMR vom BGH nicht erwhnt wird und werden deshalb hier auch nicht als gesondertes Diagramm dargestellt.

Anzahl der Flle, in denen auf den EGMR verwiesen wird, 01.01.2005 bis 31.12.2011
35 32 30 25 20 15 10 5 0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

25 18

17

15

Anzahl an EGMR-Verweisen im BGH, 01.01.2005-21.12.2011, nach Grundrechtsbezug

10 8
Art. 2 GG Art. 5 GG Art. 1 GG Art. 103 GG

EGMR verweisen, bewegt sich zwischen jhrlich acht und 32; im Schnitt wurde im Untersuchungszeitraum in 17 Fllen jhrlich auf den EGMR verwiesen. absolute Hhe der Verweise liegt damit deutlich, das hei bis zu viermal so hoch wie im BVerfG. Im Verhltnis zum Gesamtvolumen der Flle mit Grundrechtsbezug besttigen sich diese Zahlen: In durchschnittlich 40 Prozent der vom BGH entschiedenen Rechtssachen mit Grundrechtsbezug erfolgt ein Verweis auf die EGMR.

Art. 14 GG Art. 6 GG Art. 3 GG Art. 12 GG Art. 4 GG Art. 104 GG

10

20

30

40

21

Verhltnis der EGMR-Verweise im BGH zur Gesamtanzahl ergangener Entscheidungen, 01.01.200531.12.2011, nach Grundrecht
90% 80% 70% 60% 50%

ist deshalb der Gegenstand dieser Flle, der unten in 2.2.3 beleuchtet wird. Im Bezug auf die die deutsche Rechtsordnung legt die Erhebung nahe, dass die EMRK-Verweis im BGH vor allem anderer Normen als Grundrechte betreffen.

Hufigkeit von Verweisen EGMR/EMRK (Fallanzahl)


387 400 350

40% 30% 20%

300 250 Verweise EGMR Verweise EMRK 128

10% 0% Art. Art 5 Art 1 Art. Art. Art 2 art 6 Art. Art 3 Art. 103 GG GG 104 4 GG GG GG 14 GG 12 GG GG GG GG

200 150 100

Unterschiede zum BVerfG zeigen sich auch im Verhltnis zwischen Verweisen auf den EGMR und die EMRK. Whrend das BVerfG in zwei Dritteln aller Flle, in denen auf die EMRK verwiesen wird, auch auf den EGMR verweist, geschieht dies vor dem BGH nur in einem Drittel der Flle. Umso strker von Interesse

50 0

2.2.2 Streitparteien
Hinsichtlich der Aufteilung der Parteien, die an durch den BGH zitierte EGMRRechtssachen beteiligt sind, stellt sich ein den Verweisen im BVerfG hnliches Ergebnis ein. Die Mehrzahl der Flle, auf die ein Verweis erfolgt, sind Rechtssachen gegen Deutschland. Sofern andere Streitparteien beteiligt sind betreffen sie grtenteils dieselben Staaten wie die Flle, auf die das BVerfG verweist. sterreich, Frankreich, Niederlande, Vereinigte Knigreich, Italien und die Schweiz nehmen dabei die vordersten Rnge ein. Auffllig ist

dabei, dass sterreich die Beklagte von zwanzig zitierten EGMR-Rechtssachen ist, wohingegen andere Lnder mit maximal acht Rechtssachen vertreten sind. In Relation zum gesamten Volumen an Verweisen ist jedoch auch vor dem BGH keine Prferenz der Bercksichtigung von Rechtssachen erkennbar, deren Beklagte dem deutschen Rechtskreis zuzurechnen sind. Unterschiede sind bei der Systematisierung deutlich, ob in einer zitierten Rechtssache gegen Deutschland vom EGMR eine Konventionsverletzung festgestellt wurde. Immerhin rund ein Drittel der zitierten Rechtssachen gegen Deutschland sind solche, bei denen keine Konventionsverletzung vorlag.

22

2.2.3 Streitgegenstand zitierter EGMR-Rechtssachen, Gegenstand bei EMRK-Verweisen


Bei der Hufigkeit der Streitgegenstnde der EGMR Verweise ergibt sich ein noch deutlicheres Bild als beim BVerfG. Die hufigsten Verweise lassen sich auf Art. 6, Art. 8 und Art. 5 gruppieren. Ein klares Bild zeichnet sich auch bei den Verweisen auf die EMRK (siehe auch 2.1.3, bei mehreren relevanten Normen der EMRK erfolgt Mehrfachnennung). Im ganz berwiegenden Teil der Verweise handelt es sich um Verweise auf Art. 5 und Art. 6 EMRK. Andere als die im Diagramm aufgefhrten Artikel der EMRK haben Verweisanzahlen von eins. Ein Groteil der EMRK-Verweise betrifft Abschiebungshaftsachen, in denen der BGH eine Kostenerstattung der zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen anordnet.15 Hier wird in Zusammenhang mit dem Gesetz ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und der Kostenordnug (KostO) unter Bercksichtigung von Artikel 5(5) auf die EMRK verwiesen.

Hufigste Gegenstnde der EGMRVerweise im BGH, 01.01.200531.12.2012


Art. 6 Art. 8 Art. 5 0 20 40 60 80

Gegenstand der EMRK-Verweise im BGH, nach Art. EMRK (Fallanzahl)

Art. 5 Art. 6 Art. 8 Art. 10

20

40

60

80

100

Streitparteien zitierter EGMR-Entscheidungen, 01.012005-31.03.2012


5% ./. Bundesrepublik 39% 56% ./. Andere

Z.B. BGH vom 01.03.2012, V ZB 183/11: Die Kostenentscheidung beruht auf 83 Abs. 2, 81 Abs. 1, 430 FamFG. Unter Bercksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, das Land Rheinland-Pfalz und den Landkreis Bad Kreuznach entsprechend der Beteiligung ihrer Behrden zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 30 Abs. 2 KostO.
15

23

2.2.4 Qualitt der Verweise


hnlich zur Hufigkeit der Verweise im BVerfG bewegt sich die durchschnittliche Anzahl an EGMR-Verweisen pro Entscheidung, in denen ein Verweis enthalten ist, im zeitlichen Verlauf zwischen zwei und sechs. Als Mittelwert ergeben sich, analog zum BVerfG, drei EGMR-Verweise pro Entscheidung. Ebenfalls gleiche Werte ergeben sich zu der Komplexitt der Verweise; wie auch im BVerfG stehen 43 Prozent einfache Verweise 57 Prozent komplexen Verweisen gegenber. Erwhnenswert ist schlielich, in welchem systematischen Zusammenhang ein Verweis erfolgt. EGMR-Verweise wurden danach systematisiert, ob sie in Verbindung mit einer Entscheidung des BGH oder des BVerfG erfolgten oder ob im Zusammenhang mit einem EGMRVerweis die Nennung deutscher Rechtsprechung ausblieb. Hier war eine klare Mehrheit der Flle erster Kategorie zuzuordnen.

Die Analyse der EMRK-Verweise beschrnkt sich auf die aktuellsten 150 Rechtssachen, weil bei den EMRK-Verweisen durch den BGH hufige Wiederholungen festgestellt wurden. Anders als das BVerfG nimmt der BGH hufiger Auslegungen der EMRK vor. Auslegungen werden in der Hufigkeit gefolgt von mittelbaren Verweisen, bei denen auf eine andere Rechtssache verwiesen wird, in der wiederum auf den EGMR verwiesen wird.

Qualitt von EMRK-Verweisen


NichtAnwendbarkeit 15% 6% Ohne Auslegung Mittelbarer Verweis Literaturverweis 1% 6% Auslegung

72%

Systematische Stellung der EGMRVerweise, 01.01.2005-31.03.2012


In Verbindung mit Entscheidungen des BGH/des BVerfG Autonom

37% 63%

2.3 Grenzen der Erhebung: Sprachbarriere, Mediale Aufmerksamkeit, Subjektive Faktoren


Die vorangegangene deskriptive Statistik lsst eine Reihe von Faktoren zu den EGMRVerweisen unbercksichtigt. Ein solcher, bedeutender Faktor ist die Sprachbarriere, die durch die Abfassung der EGMREntscheidungen in Englisch und Franzsisch entsteht. Eine systematische bersetzung der EGMR-Urteile auf Deutsch findet durch den Europarat nicht statt, allerdings werden durch die Presseabteilung des Gerichtshofs die Eckpunkte

von Entscheidungen auf Deutsch bersetzt. Die im April 2012 erlassene Dclaration de Brighton unterstreicht die Bedeutung der bersetzung und nennt diese als Aufgabe der Mitgliedsstaaten.16 In Deutschland blieb die bersetzung von EGMR-Entscheidungen lange juristischen Spezialzeitschriften wie der Europischen Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) berlassen. Erst mit der bersetzung von Entscheidungen durch die Neue Juristische Wochenschrift (NJW) erreichen bersetzungen in Deutschland ein breiteres, insbesondere auch anwaltliches, juristisches Publikum. Seit 2009 gibt das Bundesministerium fr Justiz (BMJ) Berichte ber die Recht-

16

Siehe Fn. 9.

24

sprechung des EGMR in Fllen gegen Deutschland und in Fllen gegen andere Staaten in Auftrag, die allerdings mit einiger Zeitverzgerung erscheinen.17 Wichtige Urteile des EGMR werden vom BMJ ins Deutsche bersetzt. 18 Demgegenber bleibt der Nachteil, dass die fallrechtliche Suchmaschine des Europarates lediglich mit englischen oder franzsischen Suchbegriffen umgehen kann, dass die Richter fr die Arbeit mit ausfhrlichen deutschen bersetzungen hufig auf juristische Informationsdienste angewiesen sind und dass es in der Vergangenheit auch durch die bersetzung bedingte Fehldeutungen gegeben hat.19 Bei den untersuchten EGMR-Verweisen handelt es sich fast zum Groteil um ins Deutsche bersetzte Urteile, die in der NJW oder der EUGRZ bersetzt wurden. Verwiesen wird dabei stets auf die Fundstelle in der jeweiligen Zeitschrift, ohne Angabe der EGMRBeschwerdenummer oder den Namen der Streitparteien. Verweise auf das englische oder franzsische Original eines EGMR-Urteils unterbleiben lange Zeit nahezu vollstndig. Erst in jngster Zeit lsst sich eine Abkehr von dieser Zitierpraxis feststellen. Neben den genannten Nachteilen erschwert die bliche Zitierweise auch die Suche nach der Fundstelle im rechtsverbindlichen originalWortlaut. Verweise mssen stets ber Fundstellenverzeichnisse abgeglichen werden. 20 Inwieweit es darber hinaus zu einer Bercksichti-

Fr die Berichte von 2010 siehe www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Bericht_ueb er_die_Rechtsprechung_des_Europaeischen_Gerichtshofs_fue r_Menschenrechte_in_Faellen_gegen_andere_Staaten_als_Deu tschland_2010.pdf?__blob=publicationFile [01.06.212] sowie www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Bericht_ueb er_die_Rechtsprechung_des_Europaeischen_Gerichtshofs_fue r_Menschenrechte_und_die_Umsetzung_seiner_Urteile_in_Ver fahren_gegen_die_Bundesrepublik_Deutschland_im_Jahr_2010.p df?__blob=publicationFile [01.06.212]. 18 Siehe http://www.bmj.de/DE/Recht/OeffentlichesRecht/Beauftra gteMenschenrechtsfragen/WichtigeUrteiledesEuropaeischen GerichtshofsfuerMenschenrechte/_node.html [01.06.212]. 19 Hong, Mathias, Caroline von Hannover und die Folgen Meinungsfreiheit im Mehrebenensystem zwischen Konflikt und Kohrenz, S2. 282, in: Matz-Lck, Nele und ibid. Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem Konkurrenzen und Interferenzen (Springer 2012); auch BVerfG 2 BvR 2661/06 vom 6. Juli 2010, Rn. 70. 20 Siehe hierzu das Fundstellen-Verzeichnis von Marten Breuer, www.egmr.org [01.06.2012].
17

gung von nicht ins Deutsche bersetzten Entscheidungen kommt geht aus der Zitierpraxis nicht hervor. So bleibt es in der Gesamtschau bei einer zwar deutlich verbesserten, aber nicht optimalen Situation fr die Zugnglichkeit, Recherche und Zitierpraxis von EGMR-Urteilen in deutscher Sprache. Inwieweit sich diese Situation auf die Art und Anzahl von Verweisen auswirkt wird hier allerdings nicht weiter untersucht. Seitens des Europarats knnte die Neugestaltung der HUDOC-Datenbank zur Rechtsprechung des EGMR, die nunmehr auch vorhandene bersetzungen anzeigt und bessere Suchergebnisse liefert, Verbesserung bringen. Sie ist seit Mitte Juni 2012 online. Ein weiterer unbercksichtigter Faktor ist der durch die Beschwerdefhrer mittelbar hergestellte Zusammenhang zwischen medialer Aufmerksamkeit fr eine EGMR-Rechtssache und EGMR-Verweisen in deutschen Bundesgerichten. So hie es verschiedentlich, dass die mediale Aufmerksamkeit fr eine gegen Deutschland ergangene EGMR-Rechtssache die Anzahl der Eingaben gegen Deutschland sowie die Verweise auf den EGMR an deutschen Gerichten erhht. Da eine wesentliche Anzahl von EGMRVerweisen im BVerfG und BGH die Wiedergabe von Argumenten des Beschwerdefhrers betrifft ist dieser Zusammenhang nicht zu unterschtzen. Schlielich bleiben auch individuelle Faktoren im Bezug auf die an der Ausarbeitung der Urteile beteiligten Juristen, die Richter und die Anwlte unbercksichtigt. Im Bezug auf letztere lieen sich berlegungen anstellen, ob bestimmte Richter hufiger oder in anderer Weise auf den EGMR verweisen. Einfluss auf die Hufigkeit und Art von Verweisen knnten dabei u.a. Spezialinteressen bestimmter Rechtsgebiete (zum Beispiel Vlkerrecht, Strafrecht v. Zivilrecht mit inhaltlichen Aufspaltungen, wie Familienrecht) haben.

2.4 Zusammenfassung
i. Sowohl im BGH als auch im BVerfG sind die absoluten Verweiszahlen auf den EGMR seit 2005 gestiegen. Auf den EGMR wird von beiden Gerichten wesentlich zurckhaltender verwiesen als auf die EMRK. 25

ii.

iii.

iv.

v.

vi.

vii.

viii.

Sowohl in absoluten Zahlen als auch im Verhltnis zu dem Gesamtvolumen an Fllen mit Grundrechtsbezug verweist der BGH hufiger auf den EGMR als das BVerfG. In beiden Gerichten wird mehrheitlich, aber bei Weitem nicht ausschlielich, auf Rechtssachen verwiesen, die gegen Deutschland ergangen sind. EGMR-Verweise sind in beiden Gerichten je zur Hlfte komplex oder einfach. Bei EMRK-Verweisen nimmt der BGH prima facie auch eigene Auslegungen vor, das BVerfG hingegen nicht. Verweise auf die EGMR-Rechtsprechung konzentrieren sich klar auf Art. 5, 6 und Art. 8 EMRK. Mglicherweise einflussreiche andere Faktoren wie die Sprachbarriere, die mediale Aufmerksamkeit fr EGMRRechtssachen und subjektive Faktoren bleiben in der Analyse notwendigerweise unbercksichtigt.

26

3. Deutschland als EMRK-Vertragsstaat


3.1 Die Bindungswirkung von EGMR-Urteilen
Aus Artikel 46 Abs. 1 der Konvention folgt eine Pflicht der Konventionsstaaten, sich den Urteilen des EGMR zu beugen. Der EGMR deklariert Konventionsverletzung ohne jedoch konkrete Manahmen der Beseitigung aufzuerlegen. Der Staat ist mithin frei in der Wahl seiner Mittel um seinen Pflichten aus Art. 46 I gerecht zu werden, sofern sie nur mit den Schlussfolgerungen in dem Urteil bereinstimmen.21 Bei einer abgeschlossenen Verletzung muss der Staat weitestgehend restitutio in integrum ermglichen und bei einer anhaltenden Verletzung diese unverzglich beenden. Im Falle eine Konventionswidrigen Norm der innerstaatlichen Rechtsordnung muss diese gendert werden.22 Bei einem Versto durch eine Gerichtsentscheidung ist die resultierende Verpflichtung schwieriger zu definieren. Denn die Rechtskraft einer innerstaatlichen Entscheidung wird durch ein EGMR-Urteil nicht berhrt und die EMRK verpflichtet nicht zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens. 23 Diese Mglichkeit besteht inzwischen allerdings fr Strafverfahren gem 359 Nr. 6 StPO. Zu den Verpflichtungen die sich fr den Vertragsstaat aus den Urteilen ergeben fhrt der EGMR in seinem Urteil Scozzari et Guinta v. Italien aus, neben der Verpflichtung die gerechte Entschdigung zu zahlen, msse ein Staat der eine Konventionsverletzung zu vertreten hat auch alle anderen angemessenen Manahmen ergreifen, um den Konventionsversto zu beenden:
() choisir, sous le contrle du Comit des Ministres, les mesures gnrales et/ou, le cas chant, individuelles adopter dans son ordre juridique interne afin de mettre un terme la violation constate par la Cour et d'en effacer autant que possible les consquences 24

Das Bundesverfassungsgericht hat dazu ausgefhrt, dass in einem demokratischen Rechtsstaat, der sich durch Gewaltentrennung auszeichnet, die effektive Umsetzung der Konvention nur durch eine Beachtung der EMRK durch Staatsorgane realisiert werden kann.25

3.2 Bercksichtigungspflicht
3.2.1 Verfassungsrechtliche Bedeutung
Der Bericht analysiert die Verweispraxis im BGH und im BVerfG, deren Prfungsmastab zunchst Bundesgesetzte bzw. das Grundgesetz sind. Deutschland hat als Vertragsstaat die EMRK unterzeichnet und am 5. Dezember 1952 ratifiziert.26 Durch Zustimmungsgesetz vom 7. August 1952 gilt sie in der Bundesrepublik als einfaches Bundesgesetz,27 besitzt

Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar, Art. 46 S. 389. EGMR vom 8.4.2004, Asanidze v. Georgien (Nr. 71503/01) Ziff.198. 23 Vgl. Meyer-Ladewig/Petzold, Bindung an EGMR-Urteile, S. 17.
21 22

EGMR, vom 13.07.2000, Scozzari und Giunta v. Italien (Nr. 39221/98), Ziff.249. 25 BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Rn. 30. Die Bindungswirkung einer Entscheidung des Gerichtshofs erstreckt sich auf alle staatlichen Organe und verpflichtet diese grundstzlich, im Rahmen ihrer Zustndigkeit und ohne Versto gegen die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) einen fortdauernden Konventionsversto zu beenden und einen konventionsgemen Zustand herzustellen. Vgl. auch Gerkrath, Leffet contraignant des arrts de la CEDH, S. 723. 26 In Kraft getreten am 3. September 1953. 27 Vgl. BVerfG, 2 BvR 284/85 vom 26.03.1987, Rn. 120; 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004. Rn. 317; BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 04.02.2010 Rn. 21; Vgl. auch Cremer, Zur Bindungswirkung von EGMRUrteilen, S. 686.
24

27

damit innerstaatlich unmittelbaren Geltungsanspruch, vermittelt subjektive Rechte und kann gerichtlich durchgesetzt werden.28 Den Vertragsstaaten der EMRK ist es grundstzlich selbst berlassen, wie sie die in der Konvention garantierten Rechte im nationalen Recht effektiv schtzen.29 Es besteht mithin keine Verpflichtung, den Normen der EMRK innerstaatlich Verfassungsrang zuzuschreiben wenn die darin enthaltenen Rechte durch das innerstaatliche Recht anderweitig garantiert sind und ein effektiver Rechtsschutz zu deren Umsetzung besteht.30 Wegen der Position der EMRK als einfaches Bundesrecht haben deutsche Gerichte nach stndiger Rechtsprechung des BVerfG [] die Europische Menschenrechtskonvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden.31 Trotz ihrer Stellung im deutschen Rechtssystem als einfaches Bundesgesetz kommt der EMRK damit in begrenzter Hinsicht eine verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist sie als Auslegungshilfe fr die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte des Grundgesetzes heranzuziehen. []32Dies leitet das Bundesverfassungsgericht aus der Vlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, der inhaltlichen Ausrichtung des Grundgesetzes auf die Menschenrechte und damit aus Art. 1 Abs. 2 GG ab.33

3.2.2 Bercksichtigungspflicht der EGMR-Rechtsprechung


Der Grundsatz der Vlkerrechtsfreundlichkeit begrndet eine Bercksichtigungspflicht der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR,34 da durch seine Rechtsprechung der aktuelle Entwicklungsstand des gemeineuro-

pischen Grundrechtsschutzes definiert wird. Laut BVerfG besteht die Bercksichtigungspflicht darin, Urteile des EGMR zur Kenntnis zu nehmen, und bei hnlichen Streitgegenstnden in den Willensbildungsprozess des zu einer Entscheidung berufenen Gerichts () einflieen zu lassen.35 Die Bercksichtigungspflicht sei demnach beschrnkt durch die personellen, sachlichen und zeitlichen Grenzen des Streitgegenstandes36 Die materielle Rechtskraft der Urteile aus den Artikeln 42 und 44 beziehe sich somit nur auf die res iudicata und unterscheide sich von der Verpflichtung die nach 31 Abs. 1 BVerfGG fr alle Staatsorgane aus den Urteilen des BVerfG erwchst. In anderen Urteilen erweitert das BVerfG die Bercksichtigungspflicht durch das Konzept der Orientierungs- und Leitfunktion37. Diese beruht auf der faktischen Przedenzwirkung38 der Urteile des EGMR und auf der Vlkerrechtsfreundlichkeit der Verfassung, die eine erneute Verurteilung der Bundesrepublik durch den EGMR und somit Konflikte zwischen den vlkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht nach Mglichkeit vermeiden39 will. Das heit, dass den Urteilen des EGMR auch ber die res iudicata hinaus eine Bedeutung zukommt und selbst diejenigen Urteile beachtet werden mssen die sich nicht gegen Deutschland richten. Diese Orientierungswirkung kann auch aus Artikel 32 EMRK abgeleitet werden, demnach der EGMR fr die Interpretation und Anwendung der Konvention zustndig ist. Whrend eine Verletzung der Konventionsnormen nicht direkt Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein kann, ist bei Nichtbeachtung der EGMRUrteile die Verfassungsbeschwerde erffnet. Das Bundesverfassungsgericht sei dazu berufen, Verletzungen des Vlkerrechts, die in der fehlerhaften Anwendung oder Nichtbeachtung vlkerrechtlicher Verpflichtungen durch deutsche Gerichte liegen und eine vlker-

Pache, EMRK, 400. Auch BVerfG , 1 BvR 2604/06 vom 18.12.2008. 30 EGMR, James u.a. v. Vereintes Knigreich, (Nr. 8793/79) Rn. 84. 31 BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 4.2.2010, Rn. 21 (Eigene Hervorhebung). 32 BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Rn. 32; BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.02.2008, Rn. 52 33 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011. 34 BVerfG, 1 BvR 134/03, vom 25.06.2009, Rn. 68.
28 29

BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004,Rn. 48. BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Rn. 39. 37 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Rn. 89. Zur Orientierungsfunktion auch Pache, EGMR und deutsche Rechtsordnung, S. 405 ff. 38 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011,Rn. 89. 39 BVerfG,2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Rn. 89.
35 36

28

rechtliche Verantwortlichkeit Deutschlands begrnden knnen, nach Mglichkeit zu verhindern und zu beseitigen.40 Dies wird von den Verfassungsrichtern aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet. Im Tenor des Grgl-Urteils fhrt das BVerfG dazu aus, dass sowohl eine Nichtbeachtung als auch eine schematische Vollstreckung der Urteile des EGMR gegen die Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoen knne.41 Es unterstreicht dabei die Bedeutung des EGMR in der gemeineuropischen Grundrechtsentwicklung und leitet aus Artikel 1 Abs. 2 in Verbindung mit Artikel 59 Abs. 2 eine Verpflichtung des BVerfG ab, die EMRK in ihrer Auslegung durch den Europischen Gerichtshof zu beachten.42 Die Entscheidung zur Sicherungsverwahrung vom 04.05.201143, zeigt eine gewisse Entwicklung in der Position des Bundesverfassungsgerichts gegenber dem EGMR seit Grgl. Es fhrt darin aus, Entscheidungen des EGMR stnden rechtserheblichen nderungen gleich, die zu einer berwindung der Rechtskraft einer Entscheidung des BVerfG fhren knnen44 auch wenn sie als feststellende Judikate keine unmittelbare nderung der Rechtslage [] herbeifhren45. Es kommt in dieser Entscheidung allerdings auch zu dem Schluss, dass innerstaatliche Gerichte nicht dazu verpflichtet sind ihre Interpretation vlkerrechtlicher Begriffe der des EGMR vllig anzugleichen. Es fhrt aus, dass die Rechtsprechung des EGMR eine andere Funktion habe als die der staatlichen Gerichte: Der EGMR msse in seiner Rechtsprechung unscharf und flexibel bleiben um den ve rschiedenen Rechtssystemen und Kulturen Rechnung zu tragen46. Die innerstaatliche Rechtsprechung allerdings, aufbauend auf einer gewachsenen Verfassungsordnung 47 knne von dieser Interpretation abweichen wenn dies gengend begrndet sei. Im bri-

gen verbiete sich eine unreflektierte Adaption48 vlkerrechtlicher Begriffe in das nationale Rechtssystem. Es msse ein aktiver Rezeptionsvorgang stattfinden, um eine vlkerrechtsfreundliche Auslegung der Begriffe des Grundgesetzes zu ermglichen. Somit sollen durch eine Heranziehung des EMRK und der Rechtsprechung des EGMR den Garantien der EMRK umfassend Geltung verschafft werden. Eine Verletzung der Normen der EMRK kann gem 93 Abs.1 Nr.4a GG und 90 Abs.1 BVerfGG zwar nicht direkt im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde gergt werden,49 wohl aber knnen solche Urteile, die die Bercksichtigungspflicht missachten, Verfassungsbeschwerde erhoben werden.

3.2.3 Ausprgung und Grenzen der Bercksichtigungspflicht


Fraglich bleibt dabei die Ausgestaltung der Bercksichtigungspflicht, weil sich die erwhnten uerungen des BVerfG verschieden lesen lassen. Die Bercksichtigungspflicht lsst sich sowohl methodologisch, das heit als vlkerrechtskonforme Auslegung, als auch verfahrensrechtlich oder materiell-rechtlich verstehen.50 In einem verfahrensrechtlichen Verstndnis der Bercksichtigungspflicht htten deutsche Gerichte die Vertragsnormen der EMRK und die Rechtsprechung des EGMR in den Entscheidungsprozess von Abwgungen einzubeziehen, das Gewicht wre aber

BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Rn. 61. BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004. 42 BVerfG, 1 BvR 134/03 vom 25.06.2009; Vgl. hierzu auch Gerkrath, Leffet contraignant des arrts de la CEDH, S. 729. 43 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 04.05.2011. 44 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 04.05.2011 Rn. 82. 45 Ibid. 46 Ibid. Rn. 142. 47 Ibid.
40 41

Ibid. 94. BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 4.2.2010 Rn. 21; 1 BvR 2604/06 vom 18.12.08 Rn. 24. Die Gewhrleistungen der Europischen Menschenrechtskonvention und ihrer Zusatzprotokolle sind in der deutschen Rechtsordnung aufgrund dieses Ranges in der Normenhierarchie kein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Prfungsmastab (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG; 90 Abs. 1 BVerfGG). Ein Beschwerdefhrer kann insofern vor dem Bundesverfassungsgericht nicht unmittelbar die Verletzung eines in der Europischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Menschenrechts mit der Verfassungsbeschwerde rgen. Vgl. auch Polakiewicz, Application of the ECHR in domestic law, S. 409 und Pache, die EMRK, S. 398. 50 Viellecher, Lars, Bercksichtigungspflicht als Kollisionsregel Zu den innerstaatlichen Wirkungen von vlkerrechtlichen Vertrgen und Entscheidungen internationaler Gerichte, insbesondere bei der Auslegung und Anwendung von Grundrechten, in: Matz-Lck, Nele und Hong, Mathias. Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem Konkurrenzen und Interferenzen (Springer 2012), 137.
48 49

29

nicht vorgegeben und eine Abweichung mglich.51 Nach einem materiell-rechtlichen Verstndnis, der strksten Lesart der Bercksichtigungspflicht, wre die Bercksichtigungspflicht eine Ausprgung des ungeschriebenen materiellen Verfassungsprinzips der Vlkerrechtsfreundlichkeit.52 Abweichungen wren dann nur mglich, wenn durch die Bercksichtigung gegen im Einzelfall hher zu gewichtendes Verfassungsrecht oder [] wesentliche Verfassungsprinzipien verstoen wrde.53 Mit diesen Ausprgungen gehen auch unterschiedliche Sichtweisen darber einher, welche Kollisionen ihre Grenze markieren. Im Fall Grgl hat das BVerfG detailliert zu der Bindungswirkung der Urteile des EGMR und den Verpflichtungen, die sich daraus fr nationale Gerichte ergeben, Stellung genommen. Das BVerfG fhrte aus, der Gesetzgeber (und die nationalen Gerichte) knnten eine Rechtsauffassung des EGMR nicht befolgen, sofern nur auf diese Weise ein Versto gegen tragende Grundsetze der Verfassung abzuwenden ist.54 Diese Rechtsposition sah sich in der Rechtswissenschaft zum Teil starker Kritik ausgesetzt.55 Die Mglichkeit der Nichtbeachtung besteht fr das BVerfG wenn mehrpolige Grundrechtsverhltnisse betroffen sind. In Fllen in denen komplexe Rechtsverhltnisse herrschen und in denen ein mehr fr die eine Seite, ein weniger fr die andere Seite bedeutet, seien die Interessen der Streitparteien in einem EGMR-Verfahren nur unvollstndig abgedeckt, da eine Stellungnahme durch Drit-

ibid. 142. ibid. 53 ibid. 147. 54 Zitiert in Meyer-Ladewig/Petzold, Bindung an EGMRUrteile, S. 16. 55 Das BVerfG schwanke zwischen Vlkerrechtsfreundlichkeit und falsch verstandener Souvernitt. Cremer, Zur Bindungswirkung von EGMR-Urteilen, S. 683, S. 5. Wrde die EMRK gegen tragende Grundstze der Verfassung verstoen htte schon ein Beitritt der Bundesrepublik ein Verfassungsversto dargestellt. Da die Bundesrepublik jedoch den Normen der EMRK zugestimmt hat, wird in der Lehre vertreten, dass auch der Verfassungsgesetzgeber die vlkerrechtlichen Verpflichtungen bercksichtigen und im Falle einer Unvereinbarkeit mit der Konvention, die nationalen Normen ndern muss. MeyerLadewig/Petzold, Bindung an EGMR-Urteile, S. 16 sowie Cremer, Zur Bindungswirkung von EGMR-Urteilen, S. 689.
51 52

te nur sehr eingeschrnkt mglich sei. 56 Es komme dabei regelmig auf sensible Abwgungen zwischen verschiedenen subjektiven Rechtspositionen an, die bei einer nderung der Subjekte des Rechtsstreits oder durch eine nderung der tatschlichen oder rechtlichen Verhltnisse im Ergebnis anders ausfallen knnen.57 Es sei deshalb die Pflicht der nationalen Gerichte, die Urteile des EGMR durch wertende Bercksichtigung in die ausbalancierten Teilrechtssysteme des innerstaatlichen Rechts einzupassen. Dies gelte speziell in Fllen des Familienrechts, des Auslnderrechts oder beim Schutz der Persnlichkeit. Die nationalen Gerichte fungieren in dieser Konzeption als bersetzer der europischen Urteile in deutsches Recht. Diese Sichtweise ist jedoch umstritten. Eine andere Position folgt der Ansicht, man knne eine solche Position aus Art. 46 EMRK nicht ableiten und auch nicht mit Art. 53 rechtfertigen.58 Es treffe nicht zu, dass bei einpoligen Rechtsverhltnissen eine Bindung bestehe, bei mehrpoligen Rechtsverhltnissen diese Bindung jedoch nur jedoch eingeschrnkt sei.59 Das Bundesverfassungsgericht versucht durch die Figur des geformten und ausbala ncierten Teilsystems einen Teil der Rechtsordnung isolieren indem die Bedeutung der EMRK eingeschrnkt ist. Doch dieses Konzept eines geformten Teilrechtssystems ist nach gegenteiliger Ansicht keine berzeugende Begrndung fr eine eingeschrnkte Kontrolle durch den EGMR.60 Die Grenzen der Bercksichtigungspflicht bleiben mithin unscharf. Zumindest bei mehrpoligen Grundrechtsverhltnissen, in denen auch widerstreitende Rechtspositionen aus der EMRK berhrt sein knnen, sind sich BVerfG und EGMR mittlerweile einig, dass die nationalen Gerichte ihre Abwgungen in ei-

BVerfG, 2 BVR 1481/04 vom 14.10.2004, Rn. 59; BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 04.05.2012 Rn. 93. 57 BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Rn. 50 58 Hierzu auch Jrg Gerkarth in Leffet contraignant des arrts de la CEDH, S. 725. 59 So Meyer-Ladewig, Nomos EMRK Handkommentar, S. 398,399 zu Art. 46. 60 Grabenwarter, mehrpolige Grundrechtsverhltnisse, S. 201.
56

30

nen Korridor zulssiger Beurteilungen fllen knnen.61

3.3 Anlsse fr Grundsatzaussagen zum Verhltnis zwischen der EMRK/ EGMR und dem deutschen Recht
Grundstzliche Aussagen zum Verhltnis der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR, und dem deutschen Recht waren im Untersuchungszeitraum mithin nicht nur in der Sache Grgl zu finden, in der kein Anlass zu detaillierten Behandlung der Bindungswirkung von EGMR-Urteilen bestanden hatte. Vor allem auch in Rechtsachen zur Bildberichterstattung und dem Persnlichkeitsschutz wurden Grundsatzaussagen in Verbindung mit EGMRVerweisen gemacht, weil hier durch die deutschen Gerichte in der Abwgung individueller, widerstreitender Grundrechtspositionen andere Gewichtungen vorgenommen wurden. Nachdem der EGMR, anders als das BVerfG, in der Abwgung widerstreitender individueller Rechtspositionen dem Persnlichkeitsrecht gegenber die Pressefreiheit strker gewichtet hatte62, entschied das BVerfG in einem spter ergangenen Urteil zur Bildberichterstattung erneut zugunsten der Pressefreiheit.63 Eine grundstzliche Stellungnahme zum Verhltnis der EMRK und des EGMR mit dem GG gab das BVerfG auch dann ab, wenn er sich eines durch den EGMR geprgten vlkerrechtlichen Ausdrucks bediente. So zieht das BVerfG in einem Fall zur Ermittlungspflicht des Staates bei ungeklrter Todesursache 64 das Konzept der positiven Verpflichtungen, die der EGMR aus Artikel 2 in Verbindung mit Artikel 1 EMRK ableitet, heran. Aus den berlegungen zur rechtlichen Wirkung der EMRK folgt demnach laut BVerfG
[] dass die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte zu Art. 2 EMRK hinsichtlich der vorliegenden Fra-

ge eines Anspruchs auf effektive Untersuchung von Todesfllen nach Magabe der Grundrechte des Grundgesetzes als Auslegungshilfe heranzuziehen ist. Heranziehung als Auslegungshilfe bedeutet dabei in dem hier in Rede stehenden Fall, bei der Auslegung des aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG resultierenden, fr den Staat geltenden Gebots, sich schtzend und frdernd vor das Leben zu stellen, die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte zu bercksichtigen.65

Das BVerfG geht dabei auch auf die Anforderungen, die der EGMR an wirksame Ermittlungen stellt, ein. Die Heranziehung als Auslegungshilfe bedeute auch, sich bei der berprfung, ob eine Konventionsverletzung vorliegt, mit den vom EGMR dahingehend entwickelten Anforderungen auseinanderzusetzen.66 Ein weiterer Grund fr eine ausfhrliche Stellungnahme zum Rang der Konvention und der daraus resultierenden Pflichten war die weitere Auslegung eines Rechts durch den EGMR. So zum Beispiel zum Recht auf das Privat-und Familienleben aus Artikel 8 EMRK:
Nach Auffassung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte umfasst das Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK zumindest auch - nahe Verwandte - zum Beispiel Groeltern und Enkel -, da sie innerhalb der Familie eine beachtliche Rolle spielen knnen. Die Achtung des so verstandenen Familienlebens begrndet fr den Staat die Verpflichtung, in einer Weise zu handeln, die die normale Entwicklung dieser Beziehung ermglicht (vgl. EGMR, Urteil vom 13. Juni 1979, NJW 1979, S. 2449 <2452>).67

Sofern sich das BVerfG in fr die Urteilsbegrndung auschlaggebender Weise auf eine Norm der EMRK oder auf die Rechtsprechung des EGMR sttzt, fhrt es regelmig eine lehrbuchartige Betrachtung zur Wirkung der Konvention in deutschem Recht aus. Gleiches gilt, wenn das Gericht dem ausdrcklich von der Rechtsprechung des EGMR abweicht, so zum Beispiel in der oben genannten Rechtsache von Hannover.

Siehe unten, 6.3.2. EGMR, vom 24.6.2004, Caroline von Hannover v. Deutschland (Nr. 59320/00). 63 BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008. 64 BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 04.02.2010.
61 62

BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 04.02.2010 Rn. 22 (eigene Hervorhebung). 66 BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 04.02.2010 Rn. 22 (eigene Hervorhebung). 67 BVerfG, 1 BvR 2604/06 vom 18.12.2008, Rn. 22.
65

31

3.4 Bedeutung fr die Analyse der Verweise


Es wird deutlich, dass die Analyse von Grundsatzaussagen zum Verhltnis der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR, und der deutschen Rechtsordnung die praktische Anwendung der Bercksichtigungspflicht keineswegs abschlieend darzustellen vermag. Eine umfassende Betrachtung der in der Erhebung festgestellten Schwerpunktebereiche, in denen auf den EGMR verwiesen wird, muss solche Grundsatzaussagen vervollstndigen. Im Folgenden werden daher die EGMRVerweise im Zusammenhang mit Art. 5, 6, 8, 10 EMRK, sowie weitere komplexe Verweise zu anderen Normen der EMRK analysiert.

32

4. Artikel 5 EMRK Das Recht auf Freiheit und Sicherheit


4.1 Bedeutung des Art. 5 EMRK und des Art. 2 GG
Verweise auf den EGMR durch das BVerfG und den BGH betreffen in ber 80 Fllen das Freiheitsgrundrecht aus Art. 5 Abs. 1 EMRK. In nahezu der Hlfte der Flle, in denen es um Artikel 104 GG geht, verweist der BGH auf den EGMR. Die Verweise des Bundesverfassungsgerichts erfolgen vor allem bezglich der Sicherungsverwahrung und des Beschleunigungsgebots in Haftsachen. Auf Art. 5 Abs. 1 wird meist in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG verwiesen, zum Teil aber auch in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die Verletzung des Artikel 5 Abs. 1 stellt nach den Artikeln 6 und 8 EMRK den dritthufigsten Verurteilungsgrund Deutschlands vor dem EGMR dar.68 Das Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 S.1 GG erfllt eine dem Art. 5 der EMRK hnliche Funktion. Als grundlegendes rechtsstaatliches Prinzip und infrastrukturelle Norm fr die Erfllung anderer Rechte schtzt es primr vor willkrlicher Festnahme und garantiert das Recht krperlicher Bewegungsfreiheit, also vor Verhaftung, Festnahme und hnlichen Manahmen unmittelbaren Zwangs.69 Auch Art. 5 EMRK schtzt vorrangig vor Freiheitsentzug im Sinne von arrstation und dtention. Es bewahrt hingegen nicht vor jeglicher Form staatlichen Zwanges, wie z.B. der Schulpflicht oder dem Wehrdienst. 70 Dem Recht auf Sicherheit aus Artikel 5 Abs. 1 kommt kaum eine eigenstndige Bedeutung hinzu. Es wird im Bezug auf das Freiheitsrecht so verstanden, dass niemand einen willkrlichen Eingriff in sein Freiheitsrecht durch staatliche Gewalt zu befrchten haben darf. 71 Die Anforderungen an eine rechtmige Einschrnkung des Rechts aus Art. 5 EMRK sind enumerativ-abschlieend,72 und damit sehr viel enger gefasst als im Absatz 2 der Artikel 8-12 EMRK. Die Rechtmigkeit einer Freiheitsentziehung ergibt sich einerseits aus dem Verfahren und andererseits aus der Sache. Sie muss vor allem der Anforderung einer unabhngigen richterlichen Kontrolle entsprechen (Richtervorbehalt in Art. 104 Abs.2 GG) und steht unter dem Vorbehalt eines formellen Gesetzes (Art. 2 Abs. 2 GG). Eine restriktive Auslegung der Einschrnkungen wird auch im Artikel 2 des Grundgesetzes deutlich, indem es heit die Freiheit der Person ist sei unantastbar. Art. 5 Abs. 2 und 3 des Art. 5 EMRK regeln weiterhin die Rechte auf Aufklrung ber die Haftgrnde, unverzgliche Vorfhrung vor einen Richter, das Prinzip, dass die Freiheitsentziehung nur Aufgrund einer rechtmigen Verurteilung aufrecht erhalten werden kann, und dass jeder Person die unrechtmig einer Freiheitsentziehung ausgesetzt war, Schadensersatz zusteht. Die Begriffe rechtmig und auf die gesetzliche vorgeschriebene Weise im Artikel 5 EMRK verweisen laut EGMR auf nationales

Siehe Statistik des EGMR, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/72912CF095BC-4D2E-8AD8D50C988ED9EC/0/Graphique_violation_fr.pdf [01.06.2012]. 69 BVerfG, 2 BvR 1608/07 vom 16.9.2010, Rn. 21
68

Vgl. Mangoldt, Grundgesetz-Kommentar, Band 1, Art. 2 Abs.2, S. 278 71 Vgl. Pettiti, Commentaire CEDH, Artikel 5 (1), S. 190. 72 EGMR vom 17.12.2009, M. v. Deutschland, (Nr. 19359/04) Rn. 86.
70

33

Recht.73 Es ist somit Aufgabe der nationalen Gesetzgeber die Eingriffsgrenzen- und Voraussetzungen gesetzlich zu umschreiben. 74 Bei der Prfung einer Konventionsverletzung aus Artikel 5 muss der EGMR deshalb vorranging prfen, inwieweit das nationale Recht diesen Anforderungen entspricht, nicht, die Anwendung des nationalen Rechts durch die nationalen Strafverfolgungsbehrden zu beurteilen.75

4.2 Verweise auf die EMRK durch BVerfG und BGH


4.2.1 Verweise auf EMRK durch den Beschwerdefhrer
In Fllen, die einen ausschlielichen EMRKVerweis aufweisen, wird dieser oft durch den Beschwerdefhrer in der Vorinstanz oder im Verfahren eingebracht. Diese geschieht meist subsidirer, das heit in Verbindung mit einer Grundrechtsnorm. So rgt beispielsweise ein Beschwerdefhrer bezglich seines Verbleibs in Untersuchungshaft eine Verletzung der Artikel 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 3 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und macht auerdem einen Versto gegen Art. 5 EMRK geltend.76 Diese zustzliche Rge einer EMRKVerletzung hat hier keinen eigenstndigen zustzlichen Wert, da er den verfassungsrechtlichen Normen im konkreten Fall nichts

EGMR vom 24.10.1997, Winterwerp v. Niederlande, (Nr. 6301/73), Ziff.45; vom 4.8.1999, Douiyeb v. Niederlande, (Nr. 31464/96) Ziff.44 Quant elle, la Cour estime que les mots "selon les voies lgales" se rfrent pour lessentiel la lgislation nationale; ils consacrent la ncessit de suivre la procdure fixe par celle-ci. 74 Vgl. Fronwein/Peukert EMRK Kommentar, Artikel 5 S. 64. 75 EGMR vom 24.10.1997, Winterwerp v. Niederlande, (Nr. 6301/73), Ziff.46. Il en va autrement dans les matires o la Convention renvoie directement ce droit, comme ici: en ces matires, la mconnaissance du droit interne entrane celle de la Convention, de sorte que la Cour peut et doit exercer un certain contrle 75. Diese Kontrolle ist jedoch dem EGMR nach beschrnkt und subsidir: Il incombe au premier chef aux autorits nationales, notamment aux tribunaux, dinterprter et appliquer le droit interne, mme dans les domaines o la Convention sen "approprie" les normes: par la force des choses, elles sont spcialement qualifies pour trancher les questions surgissant cet gard . 76 BVerfG 2 BvR 1357/05 vom 18.8.2005, Rn. 9.
73

hinzufgt.77 Das BVerfG prft dementsprechend die gergte Verletzung ohne speziell auf die Norm des EMRK zu verweisen. In den meisten Fllen wird Art. 5 EMRK lediglich mittelbar auf Grundlage der nationalen Rechtsnorm geprft. Dass das Bundesverfassungsgericht hier nicht auf die EMRK-Normen eingeht ist auch unproblematisch, insoweit die vorliegende Verfassungsbeschwerde Erfolg hatte. In einem weiteren Fall rgen die Beschwerdefhrer die ausgebliebene Geldentschdigung fr eine rechtswidrige Verhaftung bei einer Demonstration.78 Das Landgericht hatte entschieden, dass den Klgern die bloe Feststellung der Schdigung Genugtuung verschaffen knne.79 Bei der dagegen eingelegten Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der Beschwerdefhrer in ihren Rechten aus Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG bejaht. Eine Entschdigung msse zwar nicht zwangslufig in der Zubilligung eines Zahlungsanspruches bestehen, jedoch weise der vorliegende Eingriff eine bestimmte Schwere und das Fehlen einer anderen Genugtuungsmglichkeit auf.80 Diese sei durch die abschreckende Wirkung einer solchen Freiheitsentziehung und ihre Folgen auf knftige Partizipation an Demonstrationen oder deren Beobachtung gegeben. 81 Es unterstreicht, dass die Anwendung der einschlgigen zivilrechtlichen Vorschriften pri nzipiell Sache der Fachgerichte sei, welche jedoch vorliegend die Bedeutung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verkannt htten. Das BVerfG prft vorliegend nicht, ob ein Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 besteht, sondern nur, ob grundstzlich unrichtige Anschauung der betroffenen Grundrechte zugrunde liegt.82 Somit findet auch hier nur mittelbar eine Prfung des Anspruchs aus Art. 5 Abs. 5 statt. In einem Fall in dem das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde gegen die

N.B., in diesem Zusammenhang, dass der Verweis allgemein auf Art. 5 EMRK erfolgt, und nicht auf einen speziellen Absatz. 78 BVerfG 1 BvR 2853/08 vom 11.11.2009. 79 Ibid. 80 Ibid. 21. 81 Ibid. Rn. 25. 82 Ibid. Rn. 19.
77

34

Untersuchungshaft eines Jugendlichen ablehnt, greift es den Verweis auf die EMRK in seiner Begrndung auf.83 Der Beschwerdefhrer hatte neben den Grundrechtsnormen auch eine Verletzung des Art. 5 Abs. 4 gergt, da er bei Erlass des Haftbefehls seinem gesetzlichen Richter entzogen worden war. Das BVerfG hatte entschieden, dass die Voraussetzungen des Rechtsschutzbedrfnis des Beschwerdefhrers wegen prozessualer Erledigung nicht mehr vorlgen, soweit Verste gegen Art. 104 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG sowie gegen Art. 5 Abs. 4 EMRK gergt wrden.84 Die explizite Erwhnung der EMRK ist hier deshalb angezeigt, um deutlich zu machen, dass auch die Norm aus der EMRK vorliegend nicht einschlgig ist.

Das BVerfG stellte daraufhin eine Grundrechtsverletzung fest und rgt die Auslegung des Art. 5 Abs. 3 EMRK durch das Oberlandesgericht.87 Der Zeitraum seit der ersten Verurteilung bis zu deren Aufhebung sei ebenfalls bei einer Prfung der berlnge des Verfahrens zu bercksichtigen. Das BVerfG verweist hier nicht auf die einschlgige Rechtsprechung des EGMR, sondern legt Art. 5 Abs. 3 EMRK eigenstndig aus und bt somit im vorliegenden Fall eine Kontrolle ber die Auslegung der EMRK durch die Instanzengerichte aus.

4.2.2 Eigenstndige Auslegung durch das BVerfG


In einem Fall von 2005 spielt die eigenstndige Auslegung von Art. 5 EMRK durch die Vorinstanz eine entscheidende Rolle bei der Feststellung einer Grundrechtsverletzung durch das BVerfG.85 Das Oberlandesgericht hatte ein erstinstanzliches Hafturteil des Landesgerichts wegen Verfahrensfehlern aufgehoben; dennoch blieb der Beschwerdefhrer wegen Fluchtgefahr in Untersuchungshaft. Das Oberlandesgericht urteilte bei der darauf eingelegten Beschwerde, die Lnge des Verfahrens verletze nicht das Beschleunigungsgebot in Haftsachen aus Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 c EMRK, da es nicht auer Verhltnis mit der zu erwartenden Strafe stnde. Es vertrat auerdem die Ansicht, dass der Zeitraum in welchem der Beschwerdefhrer, wenn auch nicht rechtskrftig, verurteilt war, nicht in die zu bemessende Frist falle.86 Die Untersuchungshaft von fast 6 Jahren sei weiter hinzunehmen, da das berragende Interesse der staatlichen Gemeinschaft hier den Freiheitsanspruch des Beschwerdefhrers berwiege.

4.2.3 Verweise auf die EMRK durch den BGH Schadensersatz bei rechtswidrigem Freiheitsentzug/Abschiebehaft
Bei den Verweisen des BGH auf die EMRK ist bemerkenswert, dass es sich in fast allen Fllen um Auslageerstattung bei Abschiebehaft nach Art. 5 (5) EMRK handelt, wobei die Flle eine auffllige hnlichkeit aufweisen. Art. 5 (5) EMRK garantiert jeder Person bei rechtswidriger Freiheitsentziehung einen Anspruch auf Schadensersatz. Dieser Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 setzt kein Verschulden voraus, sondern ist bei objektiver Verletzung der Konvention gegeben. Fr einen solchen Anspruch muss dabei ein materieller oder immaterieller Schaden festgestellt werden, der durch den Schadensersatz behoben werden soll. Es steht den Vertragsstaaten dabei frei, einen Nachweis eines solchen Schadens und ber die Hhe der Entschdigung zu entscheiden. 88 Auch kann im Einzelfall schon die Feststellung der Verletzung des Art. 5 Abs. 1 b) eine ausreichende gerechte Entschdigung darstellen.89 In den vorliegenden Fllen ist die deutsche Rechtsnorm, welche grundstzlich parallel angefhrt wird, 83 Abs. 2, 81 Abs. 1, 430 FamFG und betrifft die Kosten in Familiensachen. Die Nennung der Konvention erfolgt in diesen Fllen ausschlielich in der

BVerfG, 2 BvR 332/05 vom 12.5.2005. Ibid. Rn. 15. 85 BVerfG, 2 BvR 1315/05 vom 23.9.2005 86 Ibid. 16.
83 84

Ibid. 36. Meyer-Ladewig, EMRK- Kommentar, Art. 5, S. 114. 89 Vgl. EGMR, Epple. v. Deutschland, vom 15.12.2005 (Nr. 77909/01).
87 88

35

Kostenentscheidung nach 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2 und 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog und 128c Abs. 3 Satz 2 KostO.90 In zwei Jahren (2010/2011) sind zur rechtswidrigen Freiheitsentziehung bei Abschiebehaft ber 80 Flle ergangen, die in den meisten Fllen einen Anspruch auf Auslagenerstattung aus Art. 5 Abs. 5 EMRK begrnden. Dabei wird den Betroffenen nach billigem Ermessen und unter Bercksichtigung des Art. 5 Abs. 5 EMRK eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zugesprochen.91 In den meisten Fllen sind die Grnde fr die Rechtswidrigkeit der Haft formellrechtlicher Art. Dazu gehren die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehr92 (Haftantrag wurde dem Beschwerdefhrer nicht mitgeteilt), Fehlen des Einvernehmens der zustndigen Staatsanwaltschaft mit der Abschiebung des Betroffenen93, Fehlen einer ordnungsmigen Antragstellung der zustndigen Verwaltungsbehrde94 (aus Art. 104 Abs. 1 geforderte Verfahrensgarantie), Fehlen einer ausreichenden Ermessensausbung des Gerichts95, Fehlende Zustndigkeit der Behrde96, u.a. Es fllt auf, dass der BGH regelmig die Verwendung eines fr eine Vielzahl von Fllen vorbereiteten Standardvordruck beanstandet, der nur die Mglichkeit des Ankreuzens vorformulierter Angaben vorsieht.97 Bemngelt wird in diesbezglich, dass diese universell einsetzbare Leerformel nicht gengend ber den Einzelfall aussagt. Dabei fehlen z. B. Angaben ber das Land in welches der Betroffene abgeschoben werden soll, innerhalb welchen Zeitraums Zurckschiebungen in das vorgesehene Land blicherweise mglich sind, und weshalb der beantragte Haftzeitraum fr die Vorbereitung der Zurckschiebung erforderlich ist.98 In einigen Fllen steht

auch die Stellung eines Asylantrages der Haft entgegen.99 Hierbei ist zu bemerken, dass die Auslageerstattung ausschlielich aufgrund des Art. 5 Abs. 5 EMRK erfolgt, der ein Recht auf Schadensersatz bei rechtwidrig erlittener Haft zubilligt, ohne dabei eine deutsche Rechtsnorm anzufhren. In der deutschen Rechtsordnung knnte ein solcher Anspruch in dem Gesetz ber die Entschdigung fr Strafverfolgungsmanahmen zu finden sein. Dieses bezieht sich jedoch auf Schden welche durch strafgerichtliche Verurteilungen oder bei Vollzug der Untersuchungshaft entstanden sind ist somit bei Abschiebungshaft nicht anwendbar. Weitere Grundlagen knnten sich aus der Amtshaftung aus 839 BGB ergeben. Dafr muss jedoch eine schuldhafte Verletzung der Amtspflicht vorliegen.100 Da diese Voraussetzungen in den meisten Fllen jedoch nicht vorliegen, muss hier auf den Rechtsschutz des Art. 5 Abs. 5 EMRK zurckgegriffen werden. Dabei wird vorliegend die Auslageerstattung als Schadensersatz im Sinne des Artikels 5 Abs. 5 anerkannt. Dies entspricht allerdings nicht dem Schadensersatzanspruch, der durch den BGH in einem ganz hnlichen Fall fr immateriellen Schaden durch rechtswidrige Haft zuerkannt worden ist.101 Es sprach dem Beschwerdefhrer darin einen Schadensersatz von 11 Euro pro Hafttag, (143 Euro fr 13 Hafttage) aus Art. 5 Abs. 5 EMRK zu. Der Bundesgerichtshof hatte sich hier detailliert mit den Schadensersatzansprchen bei rechtswidriger Abschiebehaft auseinandergesetzt und sich dabei auf die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR gesttzt.102 Zum Geltungsanspruch der EMRK fhrte es aus:
Die Europische Menschenrechtskonvention gilt innerstaatlich mit Gesetzeskraft und gewhrt in Art. 5 Abs. 5 dem Betroffenen einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch, wenn seine Freiheit dem Art. 5 Abs. 1 MRK zuwider beschrnkt wurde.103

BGH, vom15. Mrz 2012 - V ZB 120/11, Rn. 11. BGH, vom 1. Mrz 2012V ZB 183/11 Rn. 19. 92 BGH, vom 6. Mrz 2012V - ZB 277/11; vom 13. Februar 2012 - V ZB 264/11; vom 8. Februar 2012 - V ZB 260/11; vom 1. Dezember 2011- V ZB 179/11. 93 BGH, vom 16. Februar 2012 - V ZB 320/10. 94 BGH, vom Februar 2012 - V ZB 305/10 9. 95 BGH, vom19. Januar 2012 - V ZB 221/11. 96 BGH, vom 13. Oktober 2011V ZB 13/11. 97 Ibid. 98 Ibid.
90 91

Ibid. Rn. 11. Siehe hierzu genauer Schrder, Schmerzensgeld bei rechtswidriger Abschiebehaft, S. 6. 101 BGH, vom 18.05.2006 - III ZR 183/05. 102 BGH, vom 18. 05.2006, III ZR 183/05. 103 Ibid. Rn. 6
99 100

36

Wie diese Flle der unrechtmigen Abschiebehaft zeigen, wird durch Artikel 5 Abs. 5 EMRK eine Rechtslcke geschlossen; die Konvention erfllt ihre Funktion, die innerstaatliche Rechtsordnung zu vervollstndigen wenn das innerstaatliche Recht keinen ausreichenden Schutz bietet. Der Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 kann gem der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof nicht nur dann eingeklagt werden wenn die Mindestanforderungen aus Art. 5 EMRK verletzt sind, sondern auch wenn lediglich nationale Rechtvorschriften verletzt wurden.104 Diese Auslegung geht ber den Wortlaut des Art. 5 Abs. 5 EMRK hinaus, da dieser den Anspruch auf Schadensersatz ausdrcklich an eine Verletzung dieses Artikels knpft.

4.3 Komplexe Verweise durch das BVerfG und den BGH


4.3.1 Die konventionsrechtliche Interpretation des Strafbegriffs in Bezug auf die Sicherungsverwahrung
Kein konventionsrechtlicher Belang hat jngst strkeren Anpassungsdruck erzeugt als die Sicherheitsverwahrung.105 Die Verurteilungen Deutschlands diesbezglich haben innerstaatlich zu Gesetzesnderungen gefhrt 106 und auch einen direkten Einfluss auf die Rechtsprechung des BVerfG ausgebt. Dem Fall M. v. Deutschland107 lag eine Gesetzesnderung zugrunde, welche die Sicherungsverwahrung auch ber die 10-

Jahresgrenze hinaus ermglichte wenn die Gefahr bestand, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder krperlich schwer geschdigt werden.108 Die Gesetznderung lste mehrere Verfassungsbeschwerden aus, in denen eine Grundrechtsverletzung aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 gergt wurde. Das BVerfG entschied am 5.2.2004 die Sicherungsverwahrung taste nicht den Wesensgehalt des Freiheitsgrundrechtes aus Art. 19 Abs. 4 GG an, solange gewichtige Schutzinteressen Dritter den Eingriff zu legitimieren vermgen und insbesondere der Grundsatz der Verhltnismigkeit gewahrt ist.109 Die Sicherungsverwahrung gem 67d Abs. 3 StGB sei ein verhltnismiger Eingriff in das Freiheitsrecht des Beschwerdefhrers. Das Gericht fhrte auerdem an, Art. 103 2 des GG sei nicht auf Maregeln der Besserung und Sicherung anwendbar welche von der Strafe zu unterscheiden sei. Deshalb sei das Rckwirkungsgebot in diese Fall nicht einschlgig.110 In seinem Urteil M. v. Deutschland stellt der EGMR hingegen eine Verletzung des von Art. 7 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 EMRK fest. Das StGB verletze das Rckwirkungsgebot, da im Moment der Verurteilung die Sicherungsverwahrung ber 10 Jahre hinaus nicht vorgesehen war. Darber hinaus stellte der Gerichtshof fest, dass in Anbetracht der tatschlichen Situation der Verwahrten, die Sicherungsverwahrung als Strafe anzusehen sei.111 Aufgrund dieses klaren Widerspruchs zwischen den beiden Urteilen entwickelte sich

Schrder, Schmerzensgeld bei rechtswidriger Abschiebungshaft, S. 7. 105 Eine Konventionsverletzung wurde festgestellt in M. v. Deutschland, vom 17.12.2009 (Nr. 19359/04),in mehreren Urteilen besttigt: Kallweit v. Deutschland vom 13.01.2011 (Nr. 17792/07), Mautes v. Deutschland vom 13.1.2011 (Nr. 20008/07), Schummer v. Deutschland vom 13.1.2011 (Nr. 27360/04) und Jendrowiak v. Deutschland vom 14.4.2011 (Nr. 30060/04). 106 Am 1. Januar 2011 trat ein Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung in Kraft. Hierzu auch Kreuzer in Neuordnung der Sicherungsverwahrung : Fragmentarisch und fragwrdig trotz sinnvoller Anstze. Siehe auch Kallweit v. Deutschland, vom 13.01.2011 (Nr. 17792/07) Ziff.34 und 35. 107 EGMR vom 17.12.2009, M. v. Deutschland, (Nr. 19359/04).
104

67d StGB, nach der Gesetzesnderung vom 26. Januar 1998. 109 BVerfGE, 2 BvR 2029/01 vom 5.2.2004, Rn. 96. 110 BVerfGE, 2 BvR 2029/01 vom 5.2.2004, Rn. 127. ff: Die Sicherungsverwahrung dient im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck, begangenes Unrecht zu shnen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Tter zu schtzen (vgl. BVerfGE 2, 118 <120>). Nicht die Schuld, sondern die in der Tat zutage getretene Gefhrlichkeit ist bestimmend fr die Anordnung, Ausgestaltung und zeitliche Dauer der Maregel. Die Maregel ist eine Manahme, die Gefahren vorbeugt und in die Zukunft wirken soll. 111 EGMR M. v. Deutschland, vom 17.12.2009 (Nr. 19359/04) Rn. 133: Eu gard ce qui prcde, la Cour, aprs tre alle au-del des apparences et avoir procd sa propre analyse, conclut que la dtention de sret prvue par le code pnal allemand doit tre qualifie de peine aux fins de l'article 7 1 de la Convention. 111
108

37

die Rechtsprechung deutsche OLG zu diesem Thema sehr uneinheitlich. Dem Urteil des EGMR sei zu folgen, und somit die Sicherungsverwahrung ber die 10- Jahresgrenze hinaus sofort zu beenden (OLG Frankfurt, Hamm, Karlsruhe) oder die Entscheidung des EGMR gelte nur fr den Einzelfall und sei somit nicht zu beachten (OLG Celle, Hamburg, Kln, Konstanz).112 Die Nichtbeachtung des EGMR-Urteils mehrerer Gerichte hatte mehrere Verfassungsbeschwerden zur Folge. Am 04.05.2011 erlie das BVerfG erneut ein Urteil, in dem es mehreren zusammengefassten Beschwerden zu Sicherungsverwahrung stattgab. Die Urteile verschiedener Landesgerichte zur Sicherungsverwahrung verletzten demnach die Beschwerdefhrer in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 S. 1 des GG. Das Gesetz zur Novellierung von 67d Abs. 3 StGB sei mit dem Grundgesetz unvereinbar. Im Zusammenhang mit dieser Abweichung von der eigenen Spruchpraxis ergehen die komplexen Verweise auf den EGMR. Zum einen nimmt das BVerfG erneut Stellung zur Wirkung der Entscheidungen des EGMR in deutschem Recht und zur Pflicht der innerstaatlichen Gerichte, diese zu bercksichtigen. Zum anderen legt es dar, weshalb es von seiner eigenen Interpretation des Strafbegriffs nicht abweicht. In seiner Auseinandersetzung mit dem Urteil des EGMR, und mit dessen Interpretation des Strafbegriffs fhrt es aus:
Diese Interpretation des Art. 7 Abs. 1 EMRK spricht dafr, das Abstandsgebot noch deutlicher zu konturieren, sie verpflichtet aber nicht dazu, die Auslegung des Art. 103 Abs. 2 GG der des Art. 7 Abs. 1 EMRK vollstndig anzugleichen.113

leitet werden kann114 eine enge Verwandtschaft und Strukturhnlichkeit mit dem nulla-poena-Prinzip aufweist.115 Dieses Recht aus der Konvention ist nach dem BVerfG somit ausreichend in der Verfassung geschtzt.116 Nach Ansicht des BVerfG hat die Begriffsbildung des EGMR fr die Zwecke der Europischen Menschenrechtskonvention eine andere Funktion als die der nationalen Gerichte (vgl. unter 3.2.).117 Obwohl das BVerfG es nicht fr erforderlich erachtet seine Interpretation des Strafbegriffs der des EGMR anzugleichen, zieht die Rechtsprechung des EGMR heran um eine konventionskonforme Auslegung zu erreichen.118 Diese Bercksichtigung wurde in einer krzlich ergangenen Entscheidung zur Sicherungsverwahrung durch den EGMR ausdrcklich begrt.119 Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil gefordert, dass bis zur Neuregelung zum 31. Mai 2013 die verfassungswidrigen Normen nur noch nach strengen Anforderungen der Vereinbarkeit mit Art. 5 und 7 EMRK anzuwenden seien. Die komplexen Verweise auf die EMRK und die Rechtsprechung des EGRM, die in diesem Zusammenhang erfolgen, haben somit die Funktion, bis zur gesetzlichen Neuregelung die Verfassungs-und Konventionswidrige Norm anzuwenden ohne eine Konventionsverletzung herbeizufhren. Die Normen der EMRK konkretisieren somit die Auslegung des innerstaatlichen (bergangs)Rechts bis zur Neuregelung durch den Ge-

Dies entspricht dem Grundsatz, dass die Vertragsstaaten der EMRK eine ergebnisorientierte Verpflichtung zur Einhaltung der Konventionsrechte haben (dazu unter 3.2.). Das BVerfG geht davon aus, dass das Vertrauensschutzgebot welches aus den Art. Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG herge-

Kreuzer, Neuordnung der Sicherungsverwahrung: Fragmentarisch und fragwrdig trotz sinnvoller Anstze, S. 126. 113 Ibid. Rn. 141.
112

vgl. BVerfG, 2 BvR 2029/01 vom 05.02.2004 Rn. 185. vgl. BVerfG, 2 BvR 2029/01 vom 05.02.2004 Rn. 171 f. 116 BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011, Rn. 142: Zur Anpassung des grundgesetzlichen Begriffs der Strafe in Art. 103 Abs. 2 GG und damit zugleich des Art. 103 Abs. 3 GG an den Strafbegriff des Art. 7 Abs. 1 EMRK besteht demzufolge kein Anlass. 117 Ibid. Rn. 142. Die Unabhngigkeit der Begriffsbildung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte und die damit notwendig verbundene Flexibilitt und Unschrfe tragen der rechtlichen, sprachlichen und kulturellen Vielfalt der Mitgliedstaaten des Europarates Rechnung (vgl. Grabenwarter, Europische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, 5 Rn. 9 ff.). Fr die gewachsene Verfassungsordnung des Grundgesetzes ist dagegen an dem Begriff der Strafe in Art. 103 GG, wie er in der Entscheidung vom 5. Februar 2004 (BVerfGE 109, 133 <167 ff.>) zum Ausdruck gekommen ist, festzuhalten. 118 Ibid. Rn. 153. 119 EGMR, vom 09.06.2011, Schmitz v. Germany, (Nr. 30493/04) Ziff.41.
114 115

38

setzgeber. Wie die jngste Verurteilung Deutschlands vor dem EGMR gezeigt hat120 ist eine solch deutliche Stellungnahme des BVerfG vonnten, um die Bindungswirkung des EGMR-Urteils fr die Instanzengerichte zu verdeutlichen. Gleiches zeigen auch die Verweise auf den EGMR in der Rechtsprechung des BGH. Dieser hatte in einem Vorlegungsverfahren zu entscheiden, ob die Sicherungsverwahrung in Altfllen ber die 10-Jahresfrist hinaus unter Bercksichtigung des EGMR-Urteils rechtmig angewendet werden konnte.121 Der BGH hat in mehreren Revisionsverfahren von Betroffenen der Sicherungsverwahrung entschieden. Durch die Verweise auf den EGMR prft der BGH ob eine psychische Strung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e EMRK als Voraussetzung dafr vorliegt, dass die Sicherungsverwahrung rechtmig aufrecht erhalten werden kann.122 Der BGH verweist dabei regelmig auf das Urteil des BVerfG vom 4.5.2011, welches sich auf die EGMR-Sache Kallweit v. Deutschland sttzt um diesbezglich den staatlichen Beurteilungsspielraum zu definieren. Es lsst sich beobachten, dass die Instanzengerichte es vorziehen, mittelbar statt unmittelbar, ber die Rechtsprechung des BVerfG, auf den EGMR zu verweisen. Dies macht die Leitfunktion deutlich, die das BVerfG auch fr die Rezeption internationalen Rechts im innerstaatlichen System spielt.

Art. 104 GG hergeleitet. In der EMRK ist dieser Grundsatz in Art. 5 Abs. 3 EMRK.123 Die Untersuchungshaft steht in einem Spannungsverhltnis zwischen dem Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 und einer wirksamen Strafverfolgung. Die Dauer der Untersuchungshaft unterliegt deshalb einem strengen Verhltnismigkeitsgrundsatz, in dem dessen Dauer nicht auer Verhltnis zur erwarteten Strafe stehen darf und auch unabhngig von der Straferwartung begrenzt ist.124 Diese Grundstze wendet auch der EGMR an.125 Das Beschleunigungsgebot gebietet auerdem, dass Strafverfolgungsbehrden und Gerichte, alle mglichen und zumutbaren Manahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschlieen und eine gerichtliche Entscheidung ber die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizufhren.126 In verschiedenen Urteilen hat das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das Beschleunigungsgebot in Haftsachen auf die Rechtsprechung des EGMR verwiesen.127 Die Verurteilungen Deutschlands diesbezglich durch den EGMR erfolgen hufig aufgrund einer unzureichenden Anzahl an Anhrungen pro Monat.128 Als unzureichend hat EGMR einen Durchschnitt von weniger als 4 Anhrungen im Monat gewertet.129 Dies war fr eine Urteilsfindung des BVerfG mageblich.130

4.3.2 Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen


Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen wird im Grundgesetz aus dem allgemeinen Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit

EGMR, vom 24.11.2011, O.H. v. Deutschland (Nr. 4646/08). 121 BGH, vom 23.Mai 2011 - 5 StR 394/10 ; 5 StR 440/10; 5 StR 474/10. Diese Anfrage kam deshalb zustande, weil sich die Auffassung des BVerfG und des EGMR gegenberstanden und das zweite Urteil des BVerfG indem es seine Position der des EGMR angleicht noch nicht ergangen war. 122 BGH, vom 21.06.2011- 5 StR 52/11 Rn. 20.
120

Jede Person, die nach Absatz 1 Buchstabe c von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, mu unverzglich einem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermchtigten Person vorgefhrt werden; sie hat Anspruch auf ein Urteil innerhalb angemessener Frist oder auf Entlassung whrend des Verfahrens.[] 124 BVerfG, 2 BvR 1113/10 vom 24.08.2010 Rn. 20. 125 EGMR, vom 5.7.2001, Erdem v. Deutschland, (Nr. 38321/97) Ziff.39. 126 BVerfG, 2 BvR 1113/10 vom 24.8.2010 Rn. 21. 127 BVerfG, 2 BvR 1113/10 vom 24.08.2010; 2 BvR 388/09 vom 13/05/09; 1 BvR 3255/07 vom 23.02.08. 128 Z.B. EGMR, vom 29.07.2004 Cevizovic v. Deutschland, (Nr. 49746/99). 129 Ibid. Rn. 51. 130 BVerfG, 2 BvR 2652/07 vom 23.01.2008 Rn. 52: Bei derart absehbar umfangreichen Verfahren, in denen sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befindet, fordert das Beschleunigungsgebot in Haftsachen stets eine vorausschauende, auch grere Zeitrume umgreifende Hauptverhandlungsplanung mit mehr als nur einem durchschnittlichen Hauptverhandlungstag pro Woche (vgl. BVerfGK 7, 21 <46 f.>; 7, 140 <157>; ferner EGMR, Urteil vom 29. Juli 2004 Beschwerde Nr. 49746/99 <Cevizovic gegen Deutschland> -, () unter Hinweis auf gegebenenfalls anzuberaumende Sondersitzungstage)..
123

39

Weiterhin hat das BVerfG auf die Auslegung des EGMR verwiesen wonach die Anforderungen an die die Haftfortdauer rechtfertigenden Grnde mit der Dauer der Untersuchungshaft steigen.131 Bei Verweisen des BGH fllt auf, dass in Bezug auf das Beschleunigungsgebot in einigen Fllen statt auf Art. 6 (1) auf Art. 5 (1) verwiesen wird, der wie Art. 2 Abs. 2 das allgemeine Freiheitsrecht garantiert.132 Der EGMR subsumiert das Beschleunigungsgebot prinzipiell unter Art. 6 (1) oder unter Art. 5 (3) wenn es um Untersuchungshaft geht.133 Es scheint, dass der BGH hier die Grundrechtssystematik auf den EMRK angewendet hat, welche das implizite Recht des Beschleunigungsgebotes aus Haftsachen aus dem allgemeinen Recht auf Freiheit und Sicherheit ableitet.

4.4 Fazit
Die Verweise in Bezug auf Art. 5 EMRK zeigen, dass durch die Konvention und die Rechtsprechung des EGMR ein beachtlicher Einfluss auf die innerstaatliche Rechtsprechung ausgebt wird. Dabei haben die Verweise je nach Kontext verschiedene Funktionen. Das Einbringen von EMRK- Normen durch die Beschwerdefhrer soll Rgen ber eine Verletzung der Verfassungsnormen verstrken, oder Rechte geltend machen, die nicht explizit im Grundgesetz erwhnt sind. Das BVerfG nennt die EMRK hier selten explizit. Werden Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen wird allerdings auch die einschlgige EMRK-Norm genannt. Mglicherweise soll dadurch verdeutlicht werden, dass konventionsrechtliche Vorgaben bercksichtigt wurden. Verweisen auf Art. 5 EMRK und die Rechtsprechung des EGMR erfolgen auch, um Vorgaben zu konkretisieren. So wird das Beschleunigungsgebot durch die Verweise auf den EGMR ausdifferenziert, indem genauere

Anforderungen an das Verfahren gestellt werden, was zum Beispiel die Hufigkeit der Verhandlungstage angeht. Andererseits dienen Verweise auch als Untersttzung des grundrechtlichen Schutzniveaus, wenn daraus Rechte hergeleitet werden, die nicht explizit normiert sind. So verhlt es sich in Bezug auf das Recht auf Schadensersatz wegen rechtswidrig erlittener Abschiebehaft aus Art. 5 Abs. 5 EMRK. Im Hinblick auf die Sicherungsverwahrung spielen die Verweise auf den EGMR eine wichtige Rolle, da sie eine grundlegende nderung der Rechtspraxis zu diesem Thema zur Folge haben. Die Rechtsprechung des EGMR hat hier eine grundlegende Reform angestoen indem sie die Anforderungen an diesen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht enger ausgelegt. Die hufigen komplexen Verweise auf die Vorgaben des EGMR fr eine konventionskonforme Sicherungsverwahrung sollen vor allem in der bergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung eine konventionskonforme Anwendung des Gesetzes ermglichen und damit eine erneute Verurteilung durch den EGMR verhindern. Allerdings herrscht durch gegenstzliche Rechtsprechung des EGMR und des BVerfG nach wie vor Unklarheit fr die das StGB anwendenden Fachgerichte. , da die Fachgerichte nicht wissen, welcher Rechtsauffassung sie folgen sollen und somit keine einheitliche Rechtsprechung garantiert wird. Deshalb ist eine erneute Stellungnahme durch das BVerfG vonnten, um die Rechtssicherheit zu garantieren.

BVerfG, 2 BvR 1113/10, vom 24.08.2010 Rn. 20; Der EGMR fhrt hierzu aus: La persistance de raisons plausibles de souponner la personne arrte d'avoir commis une infraction est une condition sine qua non de la rgularit du maintien en dtention, mais au bout d'un certain temps elle ne suffit plus. . 132 BGH, vom 19. Mai 2011 - V ZB 247/10; 133 Zum Beispiel EGMR, vom 22 Mai 2012, Idalov v. Russland, (Nr. 5826/03).
131

40

5. Artikel 6 EMRK Recht auf ein faires Verfahren


5.1 Spezifisches Verhltnis zwischen EGMR und Bundesgerichten bei Verfahrensfragen
Wie aus der Erhebung in Kapitel 2 ersichtlich, verweist das BVerfG auf sowohl die EMRK als auch den EGMR im Bezug auf Art. 6 EMRK. Ebenso im BGH ist Art. 6 hufigster Gegenstand bei den EGMR-Verweisen. Wegen des hohen absoluten Fallvolumens von BGHFllen wird sich die Detailanalyse von BGHFllen auf komplexe Verweise konzentrieren und nur ausgewhlte einfache Verweise anfhren. Die Fallanzahlen im BVerfG sind hingegen bersichtlich genug, um auf den Groteil sowohl der einfachen als auch der komplexen Verweise einzugehen. Die Hufigkeit von Verweisen auf die EMRK und den EGMR deckt sich mit der Bedeutung des Art. 6 fr das regionaleuropische Menschenrechtsschutzsystem. Zu Art. 6 EMRK werden vor dem EGMR die meisten Eingaben gemacht, dementsprechend betrifft auch ein bedeutender Anteil der EGMR134 Rechtsprechung Art. 6. Analog zur Gesamtbedeutung der Norm auf europischer Ebene betrifft das Recht auf ein faires Verfahren auch rund die Hlfte der Flle, in denen vor dem EGMR eine Konventionsverletzung durch Deutschland festgestellt wurde. Das besttigt die in der Einleitung getroffene Aussage, dass die unter menschenrechtlichen Gesichtspunkten problematische Rechtspraxis weniger im materiellen als im formellen Recht verortet werden muss. Die Bedeutung von Art. 6 EMRK als ausdrcklicher Referenzpunkt deutscher Bundesgerichte steht ferner im Kontrast zu frherer deutscher Rechtspraxis. Fr den BGH wurde der Umfang der Verweise im Bezug auf Art. 6 in der Vergangenheit bereits rezipiert. Eine Studie von 1987 zu strafrechtlichen Revisionsverfahren ergab eine geringe Bedeutung sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht.135 Eine weiterfhrende kursorische Betrachtung bis 1999 schloss mit dem Ergebnis, die EMRK habe in der Mehrzahl der auf sie verweisenden Rechtssachen lediglich als schmckendes Beiwerk gedient.136 Demgegenber setze, so die Studie, sich die neuere Rechtsprechung des BGH verstrkt mit der Rechtsprechung des EGMR als Konkretisierung der EMRK auseinander, anstatt allein auf die Prinzipien der StPO und auf das Rechtsstaatsprinzip zu rekurrieren.137 Der Begriff des fairen Verfahren aus Art. 6 EMRK ist unbestimmt, deswegen kam der Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Rechtsbegriffs auch eine hohe Bedeutung zu.138 So liegt zum Strafprozessrecht mittlerweile eine detaillierte Rechtsprechung des EGMR vor, die ber Anforderungen zu Lcken

Siehe Statistik des EGMR, lUnit des Relations publiques des la Cour Europene des Droits de lHomme, Statistiques sur les arrts par tat (2011), http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/72912CF095BC-4D2E-8AD8D50C988ED9EC/0/Graphique_violation_fr.pdf [25.05.2012].
134

Ulsamer, Gerhard Europische Menschenrechtskonvention und deutsche Strafverfolgungspraxis, in Frst, Walther et al. Festschrift fr Walter Zeidler, Band 2 (Berlin 1987) 1799-1815. 136 Schuska, Frederek, Die Rechtsfolgen von Versten
135

gegen Art. 6 EMRK und ihre revisionsrechtliche Geltendmachung (Frankfurt: Peter Lang, 2006). S
.24 137 ibid., S .25. 138 ibid., S.45, Trechsel ZWStW 101 (1989) 819, 832.

41

in nationalen Strafprozessordnungen hinausreicht.139 In stndiger Rechtsprechung hat der EGMR ein vom deutschen Verfahrensrecht durchaus unterschiedlichen, am common law orientierten Gesamtprfungsansatz verfolgt um zu prfen, ob ein Verfahren insgesamt fair war.140 Die sich daraus ergebende Einzelfallbezogenheit und die Betonung von Abwgungen erschwert aus deutscher Perspektive die Vorhersage durch abstrakt-generelle Stze.141 Weiterhin lsst die Rechtsprechung des EGMR die Rechtsfolgenseite von Konventionsversten offen. Der BGH als hchstes deutsches Strafgericht hatte den Gesamtprfungsansatz teilweise zum Verfahren bernommen142 was aus der Rechtswissenschaft kritisiert wurde.143 Das Verhltnis von deutschen Bundesgerichten zum EGMR im Bezug auf Art. 6 ist also mglicherweise strker mit sich aus nationalen Rechtsordnungen ergebenden Differenzen berlagert als dies bei anderen Normen der EMRK der Fall ist. Deshalb ist es verwunderlich, dass sich bei der Bewertung der Komplexitt der EGMRVerweise zu Art. 6 ein Verhltnis von einem Drittel komplexer Verweise gegenber zwei Drittel einfacher Verweise ergibt. Das heit, dass im Bezug auf Art. 6 hufiger als sonst einfach verwiesen wird. Auch hinsichtlich der Anzahl der EGMR-Verweise pro Entscheidung, die einen Verweis erhlt, nehmen Entscheidungen mit inhaltlichem Bezug zu Art. 6 EMRK keine Sonderstellung ein. Im Folgenden werden die Verweise auf den EGMR sowie die EMRK-Verweise im Bezug auf ihren Inhalt, Umfang, Zweck, systematische Stellung und den Grad der Freiwilligkeit analysiert, mit dem sie vom BGH und BVerfG eingebracht werden. Bei BGH-Verweise ist dabei auch fraglich, ob Verweise dort ausbleiben, wo sie eigentlich erfolgen mssten.

5.2 Verweise auf die EMRK durch das BVerfG und den BGH
5.2.1 Vorinstanz/Verfahrensgang
Unproblematisch sind Flle, in denen EMRKVerweise in Zusammenhang mit der Schilderung des Verfahrensgangs ergehen, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sind. So wurde in einer Verfassungsbeschwerde zu Ausweisungshindernissen im Gesetz zur Zusammenarbeit in internationalen Strafsachen (IRG) die EMRK durch den Beistand des Beschwerdefhrers in der ersten Vernehmung angefhrt und anschlieend durch das Gericht wiedergegeben.144 In der Verfassungsbeschwerde bestand anschlieend keine Notwendigkeit, auf die EMRK und ihre Auslegung durch den EGMR zu verweisen, weil die EGMR-Rechtsprechung in der einschlgigen Frage nicht weiter entwickelt oder kontrr zur deutschen Rechtspraxis ist. Weiterhin unproblematisch sind Rechtssachen, in denen die EMRK durch den Beschwerdefhrer/Beistand des Beschwerdefhrers in einer Weise angefhrt wird, die den Begrndungsanforderungen einer Verfassungsbeschwerde nicht gengt. Hierzu lassen sich Flle anfhren, in denen die Verfassungswidrigkeit nicht erlutert wird und keine Auseinandersetzung mit der angefochtenen gerichtlichen Entscheidung erfolgt. 145

5.2.2 Beschwerdefhrer
In der Detailanalyse der EMRK-Verweise zu Art. 6 ist auffllig, dass sie oft in Zusammenhang mit der Widergabe der Rge des Beschwerdefhrers ergehen. Sofern hier der Beschwerdefhrer die Verletzung des EMRK rgt ist fraglich, ob sich ein Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR aufdrngen msste. In einer Verfassungsbeschwerde zum einfachrechtlichen Richtervorbehalt ( 81a Abs. 2

Schuska, Fn. 136, S.18. ibid., S. 46. 141 ibid., S. 47. 142 BGH vom 17.01.2002, 3 Str. 450/01. Demnach wird zunchst die StPO konventionskonform ausgelegt und anschlieend diese Norm auf die Gesamtbetrachtung des Verfahrens angewendet. 143 Schuska, Fn. 136, S. 21.
139 140

BVerfG, 2 BvR 1608/07 vom 16.9.2010, Rn. 6. Z.B. BVerfG, 2 BvR 1076/09 vom 17.6.2009, BVerfG, 2 BvR 197/09 vom 2.3.2009, BVerfG, 1 BvR 1548/03 vom 13.10.2008.
144 145

42

StPO) bei Eingriffen in die krperliche Unversehrtheit wurde die Beweisverwertung eines Bluttests gergt. Die Blutabnahme durch einen Arzt zum Zweck eines Alkoholtests, so der Beschwerdefhrer, bedrfe eines Richtervorbehalts.146 Laut BVerfG gehre der einfachrechtliche Richtervorbehalt nicht zum Bereich des rechtsstaatlich Unverzichtbaren; auch die Bedeutung des Rechts auf krperliche Unversehrtheit gebte nicht, dass ein durch einen Arzt durchzufhrender Bluttest zum Nachweis von Alkohol, Betubungsmitteln oder Medikamenten im Blut eines Richtervorbehaltes bedrfe.147 Ein Versto gegen den Richtervorbehalt sei dann verfassungsrechtlich bedeutend, wenn das Strafrecht unter Nichtbeachtung des Fairnissgrundsatzes im Versto gegen das Willkrverbot ausgelegt und angewandt worden sei.148 Diese Rechtsauffassung spiegelt die EGMR-Rechtsprechung wider, dass es vornehmlich Aufgabe der nationalen Gerichte ist, ber die Zulssigkeit von Beweismitteln zu entscheiden.149 Der EGMR prft lediglich die Fairness des gesamten Verfahrens, inklusive der Art der Beweiserhebung. Mageblich ist dabei, ob im Verfahren die Mglichkeit einer Rge gegen die Beweisverwendung bestand.150 Es erfolgt hier allerdings kein expliziter Verweis auf die einschlgige Rechtssache Jalloh v. Deutschland oder ein mittelbarer Verweis ber die zitierte Rechtsprechung des BGH. In einer Verfassungsbeschwerde zu einem Beschluss ber eine Auslieferung nach gypten fhrte das BVerfG unter Verweis auf stndige Rechtsprechung Grundstze fr Vereinbarkeit von Auslieferungen mit der Missach-

tung elementarer Verfahrensstandards aus.151 Gegen den Beschwerdefhrer war in Abwesenheit ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung erfolgt. Laut BVerfG sind deutsche Gerichte unter Umstnden dazu verpflichtet zu prfen, ob eine Auslieferung mit dem vlkerrechtlichen Mindeststandard vereinbar ist.152 Das BVerfG hatte bereits 1982 entscheiden, dass eine Verurteilung in Abwesenheit ohne die Mglichkeit zur erneuten Verhandlung mit diesem Mindeststandard unvereinbar sei.153 Der EGMR hat in einer Entscheidung gegen Frankreich154 von 1993 sowie in einer Entscheidung gegen sterreich die gleiche Rechtsauffassung vertreten. Demnach liegt in solchen Fllen eine Rechtsverweigerung im Aufnahmeland vor.155 In dieser Hinsicht geht die Rechtsprechung des EGMR nicht ber die bereits vorher bestehende Spruchpraxis in deutschen Gerichten hinaus. Ein Verweis auf die erwhnten EGMRRechtssachen war hier deshalb auch nicht angezeigt.

5.2.3 Eigenstndige Auslegungen der EMRK


Fr die Frage, ob Verweise auf die EGMR erfolgen mssten ist insbesondere der Grad an eigenstndiger Auslegung der EMRK durch den BGH und das BVerfG von Bedeutung. Bei den meisten Verweisen auf die EMRK wird keine solche Auslegung vorgenommen. So verweist das BVerfG auf die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK ohne eine Auslegung vornehmen zu mssen, weil das

BVerfG, 2 BvR 1596/10 vom 24.2.2011. 147 Rn. 17. 148 Rn. 18. 149 EGMR, vom 12.7.1988, Schenk v. Switzerland, Series A no. 140, Rn. 45-46, und vom 9.6.1998 Teixeira de Castro v. Portugal, Reports 1998-IV Rn. 34, Reports 1998-IV. 150 EGMR, vom 11.7.2006, Jalloh v. Deutschland, Ziff.95-96. The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of the unlawfulness in question and, where violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found. [] In determining whether the proceedings as a whole were fair, regard must also be had to whether the rights of the defence have been respected. It must be examined in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use..
146

BVerfG, 2 BvR 283/05 vom 4.7.2005. BVerfG, 2 BvR 971/07 vom 6.6.2007, Rn. 35. 153 BVerfG, 2 BvR 856/81 vom 26.01.1982. 154 EGMR, vom 23.11.1993, Poitrimol v. France srie A no 277-A, S. 13-14, Ziff.31. 155 Quant au deuxime grief en particulier, au vu de la jurisprudence de la Cour [], il nest pas douteux quun dni de justice est constitu lorsquun individu condamn in absentia ne peut obtenir ultrieurement quune juridiction statue nouveau, aprs lavoir entendu, sur le bienfond de laccusation en fait comme en droit, alors quil nest pas tabli de manire non quivoque quil a renonc son droit de comparatre et de se dfendre. Lextradition du requrant vers les Etats-Unis serait donc susceptible de soulever un problme sous langle de larticle 6 de la Convention sil existait des motifs srieux et avrs de croire quil ne pourrait obtenir la purge de la contumace dans cet Etat et quil y serait dtenu en exc ution de la peine prononce en son absence.
151 152

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Prinzip nicht durch die Rechtsprechung des EGMR entwickelt wurde, sondern ausdrcklich in der EMRK hervorgehoben ist. 156 Demgegenber ist die Unschuldsvermutung in Deutschland Teil des Rechtsstaatsprinzips des Art. 20 Abs. 3 GG. Insofern hat die EMRK das Prinzip nur als positives Recht in Deutschland kodifiziert.157 In einer Rechtssache von 2007 zog das BVerfG es offenbar vor, auf Art. 6 Abs. 2 als positives Recht zu verweisen anstatt die Unschuldsvermutung als Teil des Rechtsstaatsprinzips zu verweisen.158 Im BGH wird auf Art. 6 der EMRK zum ganz berwiegenden Teil in Strafsachen verwiesen, in denen es zu Verfahrensverzgerungen gekommen ist. Hier wird meist isoliert auf Art. 6 Abs. 1 EMRK verwiesen, ohne deutsche Rechtsnormen des deutschen Rechts zu nennen. So wurde in einer Haftsache auch nicht das allgemeine Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 GG angefhrt.159 Ein Verweis auf den EGMR unterbleibt in einem Urteil zur Rechtsfolgenseite bei konventionswidriger Verfahrensverzgerung.160 Der BGH erlutert hier den bergang von der Strafabschlagslsung zur Vollstreckungslsung als Kompensation fr eine rechtstaatswidrige Verfahrensverzgerung.161 Laut BGH

konstituiere diese Vollstreckungslsung die notwendige Kompensation fr rechtsstaatswidrige Verzgerungen des zugrundeliegenden Verfahrens als eigenstndigen, allein an den Mastben des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK orientierten Prfungsvorgang [].162 Hieraus geht nicht hervor, dass der Wechsel zur Vollstreckungslsung insbesondere auch durch die Vorgaben des EGMR in zwei gegen Deutschland ergangenen Entscheidungen ausgelst war. Dies hat der BGH in einem vorangegangenen Beschluss von 2008 ausgefhrt.163 Im BGH gibt es im Untersuchungszeitraum auch Rechtssachen, in denen die Verletzung von Art. 6 EMRK auf der Rechtsfolgenseite keine Kompensation nach sich gezogen hat. 164 Mitunter ist auch offen gelassen, inwiefern eine Verletzung von Art. 6 EMRK als Kompensation in die Gesamtfreiheitsstrafe eingeht. 165 Bei den Verweisen auf die EMRK werden durch das BVerfG und den BGH in seltenen Fllen auch eigene Auslegungen vorgenommen. In einer Verfassungsbeschwerde von 2005 wurde zum Beispiel eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gem Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen der nachtrglichen nderung der Geschftsverteilung gergt. Das Landgericht Kln hatte wegen ber-

BVerfG, 2 BvR 806/08 vom 11.6.2008. BVerfG, 1 BvR 513/65 vom 15.12.1965 Rn. 13. 158 BVerfG, 2 BvR 971/07 vom 6.6.2007, Rn. 35. Dessen ungeachtet ist ein weiteres Verbleiben in der Untersuchungshaft auch angesichts der bereits eingetretenen, nicht zu rechtfertigenden Verzgerung und des noch zu erwartenden, mangels Vorliegen eines Erffnungsbeschlusses und einer Terminierung der Hauptverhandlung keineswegs absehbaren Zeitraums bis zum Ergehen eines Urteils nicht mehr zumutbar. Insoweit kann nicht unbercksichtigt bleiben, dass fr den Beschwerdefhrer nach wie vor die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK streitet und die Schwere der Tat und die im Raum stehende Straferwartung im Zusammenhang mit 121 StPO ohne jede Bedeutung sind []. Anders als der BGH vom 04.11.2010, III ZR 32/10, Rn. 11 Der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Justizgewhrung beinhaltet insoweit das Recht auf eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist; gleiches folgt im brigen auch aus Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. Senat aaO). 159 BVerfG, 2 BvR 581/03 vom 16.2.2005 160 BGH vom 11.1.2011, 5 StR 443/10. 161 Bei der Strafabschlagslsung war der Versto gegen das Beschleunigungsverbot in die Strafzumessung eingeflossen: Der/die Tatrichter/in hatte zuerst Ausma und Ursache der Verzgerung festzustellen. Anschlieend war fr die Gesamtstrafe und die Einzelstrafen die Kompensation festzusetzten, indem das legislativ mgliche Strafma mit dem verhngten Strafma verglichen wurde. Nunmehr haben die Gerichte in der Urteilsformel zu bestimmen, welcher Teil der nach den Kriterien des StGB
156 157

festgelegten Strafe ( 46 StGB) durch die Verfahrensverzgerung bereits vollstreckt ist (BGH vom 21.12.2010, 2 StR 563/10). 162 BGH vom 21.12.2010, 2 StR 563/10, Rn. 3. 163 BGH GSSt 1/07 vom 17.1.2008. Siehe unten 164 BGH vom 14.3.2012, 2 StR 493/11. Das Verfahren ist - wie die Revision zutreffend darlegt - beim Landgericht aus Grnden, die allein im Verantwortungsbereich der Justiz liegen, nahezu zwei Jahre lang nicht angemessen gefrdert worden, was die Kammer in ihrem Urteil nicht ausdrcklich bercksichtigt hat. Die beanstandete Verfahrensverzgerung begrndet einen Versto gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, den der Senat hiermit ausdrcklich feststellt. Einer weitergehenden Kompensation bedarf es trotz der erheblichen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzgerung, bei der eine darber hinausgehende Bercksichtigung grundstzlich im Raum steht, vorliegend noch nicht. 165 BGH vom 12.4.2011, 5 StR 101/11 Bei dem hier besonders begrenzten Spielraum fr eine fehlerfrei gebildete Gesamtfreiheitsstrafe nach 54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB bemisst der Senat diese auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und der Erwgungen des Landgerichts vor dem Hintergrund des besonders engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs der Taten zum Nachteil desselben Opfers zu einem dem Zgigkeitsgebot des Art. 6 Abs. 1 MRK geschuldeten sofortigen Abschluss des Verfahrens in entsprechender Anwendung des 354 Abs. 1 StPO auf fnf Jahre und drei Monate.

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lastung die anhngige Haftsache des Beschwerdefhrers auf eine andere Strafkammer bertragen, diesen Beschluss aber nicht weiter begrndet. Eine Rge in der Hauptverhandlung wurde vom Landgericht abgewiesen, nderungen der Geschftsverteilung knnten auch bei anhngigen Verfahren vorgenommen werden. die Revision wurde als offensichtlich unbegrndet zurckgewiesen.166 Insofern das BVerfG in seinem Urteil ausfhrt, dass das im Grundgesetz verankerte Recht auf einen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht vollstndig hinter dem Beschleunigungsgebot zurcktritt, erfolgt auch eine Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK. Das BVerfG begrndet, dass jede ZustndigkeitsUmverteilung anhngiger Verfahren, die im Einklang mit Art. 101 abs. 1 GG stehe, geeignet sein msse, die Effizienz des Geschftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. 167 Im vorliegenden Fall bemngelte das BVerfG, dass der Beschluss zur Umverteilung nicht die Grnde der berlastung oder eine Prognose der zuknftigen Arbeitsbelastung darlege.168 Der EGMR hat sich bislang zu dieser Frage nicht verhalten; in der EMRK ist das Beschleunigungsgebot zusammen mit dem Recht auf ein Verfahren in einem auf Gesetz beruhenden Gericht normiert. Insofern ist der fehlende Verweis auf EGMR-Rechtsprechung in der BVerfG-Sache hier auch nicht zu beanstanden. Auslegungen durch den BGH betreffen die in Art. 6 Abs. 3 a)-d) festgeschriebenen Rechte. Eine BGH-Strafsache von 2011 betrifft das Fragerecht des Art. 6 Abs. 3 d) EMRK im Zusammenhang mit der Ersetzung der Vernehmung durch eine Video-Aufzeichnung einer frheren richterlichen Vernehmung. Die dies erlaubende einschlgige Norm der StPO, 255a Abs. 2, wurde vom BGH in ihrer Konformitt mit der Konvention geprft.169 Dieses Ergebnis ist keineswegs zu beanstanden, dennoch wre in der Methode ein Verweis auf EGMR-Rechtsprechung mglich gewesen. Der EGMR hat sich in einer Reihe von

Fllen mit dem Einsatz von VideoAufzeichnungen im Strafverfahren auseinandergesetzt, damit htte ein Verweis auf eine EGMR-Sache analog erfolgen knnen.170 In einer Rechtssache war Art. 6 Abs. 3 schlielich von Bedeutung bei der Auslegung des Begriffs Vernehmung. Bei der Frage, ob die Erhebung eines Sachbeweises als Vernehmung gelten knnte, wurde dieser Begriff eng ausgelegt.171 Mageblich war dafr Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 3 EMRK, also die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, Anspruch auf rechtliches Gehr und ein faires Verfahren.172

5.2.4 Literaturverweise
Im Zusammenhang mit Art. 6 EMRK wird von deutschen Gerichten auch auf rechtswissenschaftliche Literatur verwiesen. Im Untersuchungszeitraum geschah dies in einer Anhrungsrge vor dem BGH; der Gerichtshof fhrt hier unter Verweis auf zwei Kommentare zur StPO aus, dass die Nichtbegrndung der Verwerfung einer Revision mit Art. 6 Abs. 1 vereinbar sei.173 Insofern in den beiden fraglichen Kommentaren174 an entsprechender Stelle auf die Rechtsprechung des EGMR verwiesen wird erscheint diese Methodik ebenfalls unproblematisch. Auch um herzuleiten, dass aus der EMRK kein Anspruch auf Strafverfolgung gegen sich selbst folgt, verweist der BGH auf eine Lehr-

BVerfG, 2 BvR 581/03 vom 16.2.2005. ibid., Rn. 20. 168 ibid., Rn. 24. 169 BGH vom 26.8.2011, 1 StR 327/11.
166 167

Z.B zu Fragen der Anwesenheit EGMR, vom 2.11.2010, Sakhoviskiy v. Russland (Nr. 21272/03) Ziff. 95 The Court reiterates that while Article 6 3 (c) confers on everyone charged with a criminal offence the right to defend himself in person or through legal assistance ..., it does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, 30, Series A no. 205). [...]Article 6 does not always entail a right to be present in person. Weiterhin zur Verwendung von Video-Aufzeichnug als Beweismitel EGMR vom 28.9.2010, A.S. v. Finnland (Nr. 40156/07). 171 BGH vom 5.10.20101 StR 264/10 und BGH vom 21.4.2010 - GSSt 1/09, Rn. 14. 172 ibid. 173 BGH vom 9.2.2010, 3 StR 253/09. 174 Karlsruher Kommentar zur StPO (C.H. Beck 2003), 349 Rn. 16; Meyer-Goner, Lutz, Strafprozessordnung (C.H. Beck 2009), 349 Rn. 7.
170

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meinung in Verbindung mit frherer BGHRechtsprechung.175 Da es vom EGMR keine Entscheidung gibt, in der diese Frage beantwortet wre, ist diese Methode nachvollziehbar.176

fhrt. Als Beispiel kann eine Verfassungsbeschwerde aus 2006 genannt werden, in der das BVerfG zur Zulssigkeit von Beweisen ausfhrt:
Namentlich fr Haftflle gehen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in hnlicher Weise auch der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte davon aus, dass eine gerichtliche Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweismittel gesttzt werden darf, die dem Beschuldigten durch Akteneinsicht der Verteidigung bekannt sind (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 1994 - 2 BvR 777/94 -, NJW 1994, S. 3219 <3220 f.>; EGMR, NJW 2002, S. 2013 <2014>).177

5.2.5 Fazit EMRK-Verweise


Wird vom BVerfG auf die EMRK verwiesen, dann meist um den bisherigen Verfahrensgang darzustellen oder die Argumente des Beschwerdefhrers widerzugeben. In diesen Fllen konnte nicht festgestellt werden, dass ein Verweis auf EGMR-Rechtsprechung eigentlich htte erfolgen mssen. Wo das BVerfG und der BGH eigenstndige Auslegungen vorgenommen haben ohne auf den EGMR zu zitieren, ist diese konventionskonform und das Fehlen des Verweises nicht zu beanstanden. Davon unberhrt wre aber eine intensivere Verweispraxis durchaus mglich gewesen weil es zum Zeitpunkt der Entscheidungen einschlgige Rechtsprechung des EGMR gab.

5.3 Verweise auf den EGMR durch das BVerfG und den BGH
5.3.1 Systematische Stellung der Verweise Nachrangige Nennung des EGMR
In seinen EGMR-Verweisen auf Rechtssachen zu Art. 6 EMRK wird immer wieder die Subsidiaritt der Konvention gegenber dem vom Grundrechtsschutz in der Auslegung des BVerfG gewhrten Grundrechtsschutz deutlich. Wie auch bei BGH-Fllen finden sich im BVerfG hufig Verweise, in denen der EGMR an zweiter Stelle in Verbindung mit einem BVerfG-Urteil genannt wird. Solche Art von Verweisen waren, wie in Kapitel 1 erlutert, als einfache Verweise in der Statistik g e-

Auch beim Beschleunigungsgebot in Haftsachen, das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem allgemeinen Freiheitsgrundrecht ergibt, wird zunchst auf das GG verwiesen. 178 Gleiches gilt fr die Selbstbelastungsfreiheit (nemo-tenetur-Grundsatz) aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 6 EMRK legt das BVerfG zunchst die deutsche Rechtsprechung dar um dann anschlieend anzufhren, dass der EGMR die Selbstbelastungsfreiheit in diesem Sinne verstehe. 179 Dies ist insofern bemerkenswert, als dass der BGH in einem vorangegangenen Urteil von 2006 dargelegt hat, dass das Verstndnis des nemo-tenetur-Grundsatzes zwischen BVerfG und BGH auf der einen Seite und EGMR auf der anderen Seite variiert. Im vorliegenden Fall ging es zwar um eine spezifische Unterscheidung, dennoch gibt das BVerfG seine Rechtsprechung wider, die sich von der des EGMR unterscheidet. Die BVerfGEntscheidung enthlt hier keinen Verweis auf diese berlegungen des BGH oder eigene berlegungen zu dieser Varianz, wohl weil es sich ursprnglich um einen zivilrechtlichen

BGH vom 14. Dezember 2010, 1 StR 275/10 Der EGMR hat sich lediglich mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Anspruch auf Strafverfolgung in einem bestimmten Land bestehe, siehe EGMR vom 26.1.2010, King v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 9742/07), Ziff.29.
175 176

BVerfG, 2 BvR 1075/05 vom 19.1.2006. BVerfG, 2 BvR 170/06 vom 16.3.2006, Rn. 26a: Der verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verankerte Beschleunigungsgrundsatz in Haftsachen (vgl. BVerfGE 46, 194 <195>), der das gesamte Strafverfahren umfasst (vgl. EGMR, Urteil vom 31.5.2001 (Nr. 37591/91) NJW 2002, S. 2856 f.; Urteil vom 27.7.2000 (Nr. 33379/96) NJW 2001, S. 213 f.; Urteil vom 25.2.2000 (Nr. 29357/95) NJW 2001, S. 211 f.; BVerfGE 46, 17 <29>; 63, 45 <68 f.>; []) verlangt, dass die Strafverfolgungsbehrden und Strafgerichte alle mglichen und zumutbaren Manahmen ergreifen, um die notwendigen Ermittlungen mit der gebotenen Schnelligkeit abzuschlieen und eine gerichtliche Entscheidung ber die einem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizufhren (vgl. BVerfGE 20, 45 <50>; 36, 264 <273>). 179 BVerfG, 2 BvL 13/07 vom 27.4.2010, Rn. 56.
177 178

46

Fall mit grundlegend anderem Sachverhalt handelte. Ebenfalls bemerkenswerterweise ist in Bezug auf das Recht auf ein Verfahren in angemessener Zeit aus Art. 6 Abs. 1 in dieser subsidiren Form verwiesen worden. Dieses Recht wird in der Grundrechtsordnung aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz hergeleitet, ist in der EMRK aber explizit statuiert.180 Nach Auffassung des BGH hat der Gesetzgeber die Verankerung des Beschleunigungsgebots in der StPO nicht fr ntig erachtet, weil bereits die EMRK zur zgigen Durchfhrung von Strafverfahren verpflichtet und das Beschleunigungsgebot dem deutschen Strafrecht damit auch ohne ausdrckliche Erwhnung immanent ist.181 Das Beschleunigungsgebot sei ebenfalls in Art. 20 GG enthalten.182 Diese Herleitung hatte auch das BVerfG in einem Urteil von 1993 betont.183 Insofern ist der subsidire Verweis hier zwar auffallend, liegt aber mglicherweise im Wunsch begrndet, die EMRK-Garantien in den Normen des GG widergespiegelt zu sehen. Weiterer Grund fr den subsidiren Verweis ist mglicherweise, dass sich konkrete Vorgaben zu dieser Norm nur ber die spezifische Kasuistik des EGMR machen lassen; es gibt durch den Gerichtshof keine allgemeinen Vorgaben ber die zulssige Dauer von Zivilund Strafverfahren. Auch im BGH finden sich Verweise, die die Subsidiaritt des EGMR deutlich machen, insofern sie sich zunchst auf Rechtsprechung des BVerfG beziehen und dann den EGMR zur Besttigung dieser Praxis anfhren.184

5.3.2 Systematische Stellung der Verweise Vorrangige Nennung des EGMR


Sofern auf den EGMR in Verbindung mit deutschen Rechtsnormen oder deutscher Rechtsprechung einfach verwiesen wird, wird in seltenen Fllen auch vorrangig auf den EGMR verwiesen. Dies trifft zum Beispiel zu auf die Auslegung des Fragerechts als Teil von Art. 6 Abs. 1 EMRK, zur Frage, ob sich eine gerichtliche Feststellung in Strafsachen auf Zeugen sttzen kann, die vom Angeklagten nicht befragt werden konnten.185 Hier wird vom BGH zunchst auf die EGMR-Rechtsprechung und erst anschlieend auf einschlgige BGHRechtssachen verwiesen.186 Weiteres Beispiel ist eine BGH-Strafsache von 2005. Aus den Grundstzen der Waffengleicheit, Anspruch auf rechtliches Gehr sowie das Recht auf Gewhrleistung eines fairen Prozesses und einen wirkungsvollen Rechtsschutz leitet der BGH ab, dass im Strafverfahren einer Partei Gelegenheit gegeben werden muss, den Verlauf eines vierAugen-Gesprchs, fr den es keinen dritten Zeugen gibt, darzustellen.187 Die gegenteilige Verfahrensweise verstoe gegen die EMRK (Verweis auf EGMR vom 27. Oktober 2003, Dombo Beheer B.V. v. Niederlande, Nr. 14448/88) und das GG verstoe, nennt also die Auslegung der EGMR vorrangig. 188 Dem steht im Untersuchungszeitraum eine frhere Entscheidung des BGH gegenber, in der zunchst die Rechtsprechung des BGH zur Auslegung des Grundsatzes der Waffengleichheit zitiert wird.189 In allen weiteren Fllen wird auf den EGMR nicht unmittelbar in Verbindung mit einer deutschen Rechtsnorm oder deutscher Rechtsprechung verwiesen. Hier wird im Folgenden zwischen negativen und positiven Verweisen unterscheiden.

BVerfG, 1 BvR 2597/05 vom 15.2.2006, Rn. 12. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, das fr die Verwaltungsgerichte aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitet wird, verlangt, dass Gerichtsverfahren in angemessener Zeit beendet sind (vgl. BVerfGE 60, 253 <269>; 93, 1 <13>). Dies entspricht auch den Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten <MRK> an Gerichtsverfahren in einem demokratischen Rechtsstaat (vgl. EGMR, Urteil vom 1. Juli 1997, NJW 1997, S. 2809 <2810>). 181 BGH GSSt 1/07 vom 17. Januar 2008, Rn. 18, mit Bezug auf den Entwurf der Bundesregierung vom 2. Mai 1973 fr das 1. StVRG, BT-Drucks. 7/551 S. 36 f. 182 ibid. 183 BVerfG - Kammer - NJW 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.; NStZ 2006, 680, 681 = JR 2007, 251 m. Anm. Gaede; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 1992, 2472, 2473 fr das Ordnungswidrigkeitenverfahren 184 BGH 1 StR 466/05 vom 12. Januar 2006.
180

BGH 2 StR 4/05 vom 22. Juni 2005. BGH 2 StR 4/05 vom 22. Juni 2005, S. 2. 187 BGH XI ZR 216/04 vom 27. September 2005. 188 BGH XI ZR 216/04 vom 27. September 2005, S. 14. 189 BGH XI ZR 320/04 vom 24. Januar 2006, Rn. 29.
185 186

47

5.3.3 Negative komplexe Verweise


In einer Reihe von Entscheidungen sind die Verweise negativ, insofern auf EGMRRechtsprechung zum Zweck zitiert wird, dass die vom Beschwerdefhrer angefhrte EGMREntscheidung nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist. In einer Entscheidung zu zur Unschuldsvermutung verzichtet das BVerfG anders als der BGH, Art. 6 Abs. 2 explizit als Quelle des Prinzips zu nennen. Zur Frage, ob eine Haftaussetzung wegen einer neuen Tat widerrufen werden kann, bevor ein Urteil ergangen ist, 190 beantwortet das BVerfG mit einem im Ergebnis korrekten Verweis auch auf EGMRRechtsprechung.191 Ein positiver Verweis hingegen htte auf die sich u.a. aus Bhmer v. Deutschland ergebene Rechtspraxis des EGMR verwiesen. Fr den EGMR war nicht das Gestndnis mageblich, sondern stets, ob die Gerichte in ihrer Formulierung die betroffene Person schuldig gesprochen hatten (unequivocally declared that the applicant was guilty of a criminal offence192). Auch die Entscheidung der Menschenrechtskommission als Vorgngerin des EGMR war in erster Linie am Wortlaut Entscheidungen des Landgerichts zum Widerruf der Haftaussetzung orientiert.193 Eine solch positivere Berck-

sichtigung ist in einer spteren Entscheidung des BVerfG zu finden.194 Nichtsdestoweniger wurde auch hier die Entscheidung der Menschenrechtskommission verengt, weil suggeriert wird, allein die Tatsache, das sich das Landgericht auf das Gestndnis des Angeklagten gesttzt hatte, fr die Nichtverletzung der Konvention mageblich war.195 Das BVerfG ist hier erkennbar bemht, abstrakte Stze abzuleiten, die Menschenrechtskommission hatte bei der Formulierung des Ergebnis aber den Charakter der Einzelfallentscheidung betont ([] in the particular circumstances of the present case).196

5.3.4 Positive komplexe Verweise - Unschuldsvermutung


Ein fr die Bercksichtigungspflicht vorbildhafter, positiver Verweis erging durch das BVerfG ebenfalls zur Unschuldsvermutung. Dies ist gleichzeitig die im Untersuchungszeitraum umfangreichste Auseinandersetzung des BVerfG mit der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR. In einer Verfassungsbeschwerde von 2010 war fraglich, ob das Landgericht Hildesheim im Einklang mit der Unschuldsvermutung Feststellungen zu vor dem eigentlichen Tatzeitraum liegende Taten als Indiz fr die Umstnde der Begehung der angeklagten Taten und bei Strafzumessung verwenden durfte. 197 Das BVerfG fhrt zunchst die Bercksichtigungsgrundstze des EGMR aus. Demnach

BVerfG, 2 BvR 2314/04 vom 9.12.2004. Auch der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte hat in seinem Urteil ausdrcklich hervorgehoben, dass der entschiedene Einzelfall keine Entsprechung zu einem vorangegangenen Fall aufweise, in dem der Widerruf der Strafaussetzung auf das Schuldgestndnis des Betroffenen zurckzufhren gewesen sei (vgl. EGMR, NJW 2004, S. 43 <45>). Verwiesen wird auf EGMR vom 03. 10.2002, Bhmer v. Deutschland (Nr. 37568/97), Rn 65. "Furthermore, there is no similarity with some cases where the Commission noted that the decision to revoke the suspension had been based on the person's admission of guilt (see decisions no. 12380/86, 5 October 1988; no. 12669/87, 11 October 1988; and no. 15871/89, 9 October 1991; all unreported). 192 EGMR vom 03. 10.2002, Bhmer v. Deutschland (Nr. 37568/97), Rn 65. 193EGMR, vom 11.10.1988, R. v. Deutschland (Nr. 12669/87): However, the Regional Court, in the two first paragraphs of the impugned decisions, clearly pointed out that there were only new criminal proceedings instituted against the applicant, that there was a strong suspicion and that the charge concerned had not yet been determined according to law. Moreover, the decisions were in particular based upon the applicant's detailed confession and his request that the suspension of his
191

sentences be revoked. The Commission concludes that, in the particular circumstances of the present case, the impugned German court decisions do not disclose any appearance of a violation of the presumption of innocence as guaranteed under Article 6 para. 2 (Art. 6-2) of the Convention. (eigene Hervorhebung). 194 BVerfG, 2 BvR 1448/08 vom 12.8.2008, Rn. 12. 195 Ibid. Wird die Strafaussetzung zur Bewhrung wegen einer neuen Straftat widerrufen, die noch nicht rechtskrftig abgeurteilt worden ist, liegt darin nach Auffassung der Europischen Kommission fr Menschenrechte jedenfalls dann kein Versto gegen die Unschuldsvermutung, wenn sich der Widerruf auf das bei der polizeilichen Vernehmung und der Vernehmung durch den zustndigen Richter abgegebene Schuldeingestndnis des Angeklagten sttzt und im Zeitpunkt der Entscheidung das Gestndnis nicht widerrufen war (EGMR, vom 9. Oktober 1991 S. v. Deutschland (Nr. 15871/89) -, StV 1992, S. 282). 196 EGMR, vom 11.10.1988 R. v. Deutschland, (Nr. 12669/87). 197 BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010.

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seien bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite der grundgesetzlichen Unschuldsvermutung Art. 6 Abs. 2 der EMRK und die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR als Auslegungshilfe heranzuziehen.198 Anschlieend prft das BVerfG relativ kleinschrittig die Anwendbarkeit der Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 durch den EGMR.199 Hier erfolgen bereits Verweise auf sechs EGMR-Entscheidungen. Das BVerfG setzt sich in diesem Zusammenhang mit der autonomen Auslegung des Begriffs Straftat (criminal offence) durch den EGMR auseinander. Diese wendet er auf den vorliegenden Fall an, um die Anwendbarkeit der Unschuldsvermutung aus der EMRK in Frage zu stellen. Das Landgericht habe lediglich im Rahmen der Strafzumessung das Verhalten des Straftters vor dem Tatzeitraum in seine berlegungen einbezogen. Der Angeklagte sei aber nicht wegen dieser Taten angeklagt gewesen noch sei dieses Verhalten Gegenstand eines anderen Strafverfahrens gewesen. Gutachterlich prft das BVerfG weiter, ob die EMRK bei Anwendbarkeit verletzt wre. Dabei kontrastiert das BVerfG den vorliegenden Fall mit der Rechtssache Bhmer v. Deutschland. Das straffrechtliche Hauptverfahren sei geeignet, die Unschuldsvermutung zu widerlegen sofern darin die in Art. 6 Abs. 3 EMRK statuierten Verfahrensrechte beachtet werden.200 Die Verteidigungsrechte aus Art. 6 Abs. 3 EMRK seien vollstndig gewahrt worden; das BVerfG prfte hier insbesondere das Recht eines Angeklagten, von den Strafverfolgungsbehrden ber den Grund der Anklage in allen Einzelheiten unterrichtet zu werden.201

5.3.5 Positive komplexe Verweise Recht auf ein Verfahren in angemessener Zeit, Beschleunigungsgebot
Im Bezug auf die oben bereits erwhnte Vollstreckungslsung zur Kompensation rechts-

staatswidriger Verfahrensverzgerungen hat sich der BGH in einem Beschluss von 2008 detailliert mit der Rechtsprechung des EGMR auseinandergesetzt und seine genderte Rechtsauffassung begrndet.202 Diese Entscheidung ist mit knapp dreiig Verwiesen auf den EGMR die mit Abstand komplexeste Entscheidung des BGH. Den bergang zum neuen Kompensationsmodell erklrte der BGH damit, dass die neue Form der Entschdigung gem den Vorgaben der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR in allen Fllen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzgerung eine Kompensation ermgliche.203 Mit Blick auf fehlende Vorgaben der EMRK und de EGMR zur Rechtsfolgenseite von Versten gegen das Beschleunigungsgebot war der BGH zunchst davon ausgegangen, dass es ausrechend sei den Versto gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK bei der Abwgung der strafmildernden und -schrfenden Aspekte selbstndig, auch neben dem schon fr sich mildernden Umstand eines langen Zeitraums zwischen Tat und Urteil, zu bercksichtigen. 204 Nach der Rechtssache E. v. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 1983, 371 hat das BVerfG diese Praxis in zwei Entscheidungen korrigiert. Nunmehr war die Verletzung des Gebots der Verfahrensbeschleunigung als Strafmilderungsgrund zu bercksichtigen und dabei das Ausma Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Bercksichtigung der Verzgerung angemessenen Strafe exakt zu bestimmen.205 An diese Rechtsprechung hatten sich auch die Strafsenate des BGH angepasst.206 Mit der Entscheidung von 2008 wird die bisherige Rechtspraxis verworfen, dazu werden auch ausfhrlich konventionsrechtliche Grnde angefhrt.207 Weil das Vollstrek-

BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010, Rn. 6. BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010, Rn. 7. 200 BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010, Rn. 10. 201 BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010, Rn. 11.
198 199

BGH GSSt 1/07 vom 17. Januar 2008. ibid., Rn. 15. 204 BGH NStZ 1983, 167; 1986, 217, 218; 1987, 232. f.; 1988, 552; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verfahrensverzgerung 2). 205 BVerfG, 2 BvR 2173/96 vom 07.03.1997. 206 BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000, 343; StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420. 207 BGH GSSt 1/07 vom 17.1.2008, Rn. 30. In Fllen, in denen eine Kompensation nur durch eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafen mglich wre, gert
202 203

49

kungsmodell den Ausgleich fr die Verletzung von Art. 6 Abs. 1 von der Schuld und der Strafhhe entkopple, entspreche es in vollem Umfang den vom EGMR entwickelten Kriterien.208 Weiterhin erlutert der BGH, dass die Vollstreckungslsung auch den Anforderungen von Art. 13 und 34 EMRK genge. 209 Dort wo keine weiteren Vorgaben des EGMR bestehen, welche Entschdigungsformen dem Entschdigungsprinzip der EMRK gerecht werden.210 In einer Strafsache von 2011 hat der BGH erneut die Auffassung des EGMR widergegeben, dass die Selbstbelastung auch in Fallgestaltungen anwendbar ist, in denen von den Behrden kein Zwang ausgeht. 211 Der BGH erwhnt in diesem Zusammenhang die Rechtssache Allan v. Vereinigtes Knigreich, in der die Befragung eines Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hatte, durch einen in derselben Gefngniszelle einsitzenden Informanten als konventionswidrig befunden wurde.212 Diese wurde dem Fall Bykov v. Russland gegenbergestellt, in der der Beschuldigte nicht in Haft sa und damit

die Wahl hatte, ob er sich mit einem Informanten der Polizei zu unterhalten.213

5.3.6 Positive komplexe Verweise Selbstbelastungsfreiheit, Recht auf konfrontative Befragung


Auch zum Recht auf konfrontative Befragung nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK verweist der BGH ausfhrlich.214 Der BGH verwendet hier die EGMR-Rechtsprechung, dass es bei ausbleibender Gelegenheit zur konfrontativer Befragung darauf ankommt, ob dieser Umstand der Justiz zuzurechnen ist (Ferrantelli & Santangelo, Haas). Im Fall Haas hatte der EGMR unter Verweis auf die Rechtssachen Artner v. sterreich, vom 28. August 1992; Ubach Mortes v. Andorra Nr. 46253/99; Scheper v. Niederlande Nr. 39209/02 vom 5. April 2005; Mayali v. Frankreich, Nr. 69116/01 vom 14. Juni 2005 ausgefhrt, dass aktive Schritte unternommen werden mssen damit eine konfrontative Befragung stattfinden kann, dass die Strafverfolgungsbehrden dabei aber nicht zum Unmglichen verpflichtet werden knnen. Sofern sie ihrer Sorgfaltspflicht nachkommen, liegt in der fehlenden Gelegenheit zur konfrontativen Befragung keine Konventionsverletzung. 215 Ob nun die fehlende Gelegenheit der Justiz zurechenbar ist, wird vom BGH ebenfalls mit Verweis auf EGMR-Rechtsprechung begrndet. Der EGMR hatte in der Rechtssache Artner dargelegt, dass eine Verurteilung im Strafverfahren dann mglich sei, wenn sie sich nicht allein auf die Aussage eines nicht kontradiktorisch vernommenen Zeugen

die bisher von der Rechtsprechung angewandte Strafabschlagslsung jedoch an ihre Grenzen und luft Gefahr, das Rechtsfolgensystem des StGB in Frage zu stellen. Dieser Konflikt zwischen Straf- und Strafprozessrecht auf der einen und verfassungs- sowie konventionsrechtlichen Vorgaben auf der anderen Seite muss in einer Weise aufgelst werden, welche die Bindung der Gerichte an die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung so weit wie mglich respektiert. Im Bereich der Strafzumessung bedeutet dies, dass die gesetzliche Untergrenze der angedrohten Strafe nur dann unterschritten wer-den darf, wenn keine andere Mglichkeit zur Verfgung steht, das vom Ange-klagten erlittene Verfahrensunrecht in einer nach den Mastben des Grundgesetzes und der MRK hinreichenden Weise auszugleichen. Diese Mglichkeit ist mit dem Vollstrekkungsmodell jedoch vorhanden, das seine rechtlichen Grundlagen in den Bestimmungen der MRK und deren Entschdigungsprinzip findet sowie den Rechtsgedanken des 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB fruchtbar macht (s. unten). Indem es die Kompensation fr die von staatlichen Stellen verursachten Verfahrensverzgerungen in einem gesonderten Schritt nach der eigentlichen Strafzumessung vornimmt, respektiert es im Ausgangspunkt die im Gesetz vorgegebenen Mindeststrafen, die nach der Bewertung des Gesetzgebers auch im denkbar mildesten Fall. 208 BGH GSSt 1/07 vom 17. Januar 2008, Rn. 32. 209 BGH GSSt 1/07 vom 17. Januar 2008, Rn. 38-39. 210 BGH GSSt 1/07 vom 17. Januar 2008, Rn. 40-41. 211 BGH, 3 StR 400/10 vom 31. Mrz 2011, Rn. 12, unter Verweis auf EGMR, vom 5.11.2002 , Bykov v. Russland, (Nr. 48539/99). 212 BGH, 3 StR 400/10 vom 31. Mrz 2011, Rn. 13.

ibid. Rn 14. BGH 1 StR 493/06 vom 29.11.2006. 215 With respect to statements of witnesses who proved to be unavailable for questioning in the presence of the defendant or his counsel, the Court recalls that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see, in particular, Sadak, cited above, 67). However, impossibilium nulla est obligatio; provided that the authorities cannot be accused of a lack of diligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses unavailability as such does not make it nece ssary to discontinue the prosecution
213 214

50

sttzt. In der Rechtssache Delta hatte der EGMR eine Konventionsverletzung festgestellt, nachdem sich die Anklage in entscheidendem Ausma und bei gleichzeitigem Vorliegen von Verfahrensfehlern auf eine solche Aussage gesttzt hatte.216 Der BGH entwickelt daraus unter Verweis auf die Bercksichtigungspflicht eine Art Leitsatz.217 Nach Auffassung des BVerfG hat das Verbot des Selbstbelastungszwangs aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zum Kern, dass niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen fr eine strafgerichtliche Verurteilung oder die Verhngung einer entsprechenden Sanktion zu liefern (vgl. BVerfGE 56, 37 <49>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 21. April 1993 - 2 BvR 930/92 -, NStZ 1993, S. 482). Auch der Groe Strafsenat des BGH hatte in seiner Entscheidung den nemotenetur-Grundsatz als Verbot von Zwang ausgelegt.218 Dagegen hat der EGMR die Verhinderung von unzulssigem Zwang zwar als wichtigste Funktion des Grundsatzes bezeichnet, gleichzeitig aber hervorgehoben, dass die Selbstbelastungsfreiheit aus Art. 6 Abs. 2 EMRK auch auf Flle anwendbar sei, in denen kein Zwang ausgebt werde.219 Mit diesem Unterschied setzt sich der BGH offen auseinander.220 Dabei unterstreicht er aber, dass der Groe Senat im Bezug auf die vernehmungshnliche Befragung von Tatverdchtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht die rechtsstaatlichen Grenzen betont habe. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit sei es jedenfalls nicht vereinbar dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in An-

spruch genommen hat, in gezielten, vernehmungshnlichen Befragungen auf Initiative der Ermittlungsbehrden und ohne Aufdekkung der Verfolgungsabsicht, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken. Das stnde trotz der scheinbar restriktiveren Auslegung durch den groen Senat fest.221

5.3.7 Fazit EGMR-Verweise


Der BGH hat sich in einer Reihe von Entscheidungen ausfhrlich mit der EGMRRechtsprechung auseinander gesetzt. Alle hier in die Detailanalyse eingeflossenen, posit iven, komplexen Verweise zu Art. 6 sind durch den BGH ergangen. Die Verweise sind dort am ausfhrlichsten, wo vom EGMR hufig eine Konventionsverletzung festgestellt wurde (Verfahrensdauer und dessen Kompensation). Der ausfhrlichste Verweis betrifft die Begrndung einer grundstzlichen nderung der Rechtspraxis in diesem Bereich. Durch das BVerfG ist nur im Bezug auf die Unschuldsvermutung, die im deutschen Grundgesetz nicht statuiert ist, ebenso ausfhrlich auf den EGMR verwiesen worden. Dieser Unterscheid ist mglicherweise weniger durch eine strkere Souvernittsbetonung im BVerfG beeinflusst als durch die Sonderstellung des BGH bei Art. 6 EMRK als hchstes deutsches Strafgericht. Allerdings ist beim einzigen ausfhrlichen Verweis des BVerfG die Tendenz zu erkennen, die EGMRRechtsprechung durch die Brille des GG zu lesen. Beide Gerichte verweisen hufig einfach auf eine EGMR-Rechtssache. Sofern Verweise komplex sind, wird der EGMR nicht nachrangig, sondern ebenbrtig zitiert. Beim BVerfG ist die Komplexitt von Verweisen unabhngig davon, ob das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung annimmt. So wird die Verfassungsbeschwerde in der Rechtssache mit dem umfangreichsten Verweis auf den EGMR vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen.222

EGMR, vom 18.11.1991, Delta v. France, (Nr. 11444/85). 217 Bei der Anwendung des deutschen Strafprozessrechts ist die MRK in der Auslegung, die sie durch Rechtsprechung des EGMR erfahren hat, zu berck-sichtigen (BVerfG NJW 2004, 3407; BGHSt 45, 321, 328 f.). Daher gilt fr die tatrichterliche Beweiswrdigung: Ist die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen, kann eine Verurteilung auf dessen Angaben nur gesttzt werden, wenn diese durch andere gewichtige Gesichtspunkte auerhalb der Aussage besttigt werden (BGHSt 46, 93, 106; BGH NStZ 2005, 224, 225; NStZ-RR 2005, 321; vgl. auch BGH NJW 2003, 3142, 3144; NStZ 2004, 505, 506 f.). 218 BGH GSSt 1/96 vom 13.05.1996. 219 EGMR, vom 5.11.2002, Allan v. Grobritannien (Nr. 48539/99). 220 BGH 3 StR 104/07 vom 26. Juli 2007.
216

221 BGH 222

3 StR 104/07 vom 26. Juli 2007, Rn. 30. BVerfG, 2 BvR 366/10 vom 5.4.2010, siehe unten.

51

Die am hufigsten einschlgige Norm bei Verweisen auf den EGMR ist Art. 6 Abs. 1 EGMR.

5.4 Fazit
Im Bezug auf Art. 6 EMRK scheinen BGH und BVerfG ihrer Bercksichtigungspflicht ganz berwiegend adquat nachzukommen. Die in der Erhebung festgestellte Varianz zwischen einer hohen Anzahl an EMRK-Verweisen und der dazu relativ niedrigen Anzahl an EGMRVerweisen ist nicht mit einer fehlenden Bercksichtigung der Rechtsprechung des EGMR gleichzusetzen. Vor allem im BVerfG bleibt die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EGMR - gemessen daran, dass vom BVerfG die meisten EGMR-Verweise Art. 6 betreffen.

52

6. Artikel 8 EMRK Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens


6.1 Bedeutung im Verhltnis der Grundrechtsordnung mit dem EMRKMenschenrechtsschutzsystem
Sowohl im BGH als auch im BVerfG nehmen Art. 8 EMRK betreffende Verweise auf den EGMR den zweithufigsten Platz ein. Dies gilt auch fr die Verweise der beiden Gerichte auf die EMRK. Beim Blick auf das Gesamtvolumen an Entscheidungen mit Grundrechtsbezug hatte die Erhebung nichtsdestoweniger ergeben, dass in Fllen zu Art. 10 GG, dem inhaltlichen quivalent von Art. 8 EMRK, relativ selten auf den EGMR verwiesen wird. Demgegenber haben die Verweise fr die Untersuchung des Verhltnis zwischen BGH, BVerfG und dem EGMR einen hohen inhaltlichen Wert. Alle BGH-Verweise wurden bei der Erhebung als komplex eingestuft, vier Fn ftel der Verweise im BVerfG. Die besondere Bedeutung von Art. 8 EMRK liegt auch in seiner Stellung zur in Art. 10 EMRK statuierten Meinungsfreiheit, die analog zur Wortwahl des BVerfG, ein mehrpoliges Rechtsverhltnis begrndet in dessen Kontext auch die Debatte um die Ebenenkollision223 zwischen Grundrechtsordnung und EMRK gefhrt wurde. Flle von vor 2005, in denen das BVerfG die Mglichkeit eines Konflikts zwischen seiner eigenen und der Rechtsprechung des EGMR einrumt hat, betrafen Art. 8 EMRK allein sowie im Verhltnis zu Art. 10 EMRK. Im oben erwhnten GrglBeschluss des BVerfG wurde als Beispiel fr solch interpretatorischen Konflikte der Persnlichkeitsschutz erwhnt und auf die erste von-Hannover-Entscheidung des EGMR verwiesen.224 Strker als bei den Verweisen auf EGMRRechtsprechung zu Art. 5 und 6 EMRK konzentrieren sich die Verweise daher nach wie vor auf wenige EGMR-Rechtssachen. Vom BGH wird in lterer Rechtsprechung fast ausschlielich auf drei Rechtssachen verwiesen (EGMR vom 24.06.2004, von Hannover v. Deutschland [Nr. 59320/00]; vom 17.10.2006, Gougenidze v. Georgien [71678/01]; vom 16.11.2004, Karhuvaara und Iltalehti v. Finnland [Nr. 53678/00]). Das BVerfG verweist auf wesentlich mehr EGMRFlle, mit einem deutlichen Schwerpunkt auf von Hannover v. Deutschland und Grgl v. Deutschland (EGMR vom 26.02.2004 [Nr. 74969/01]). Die Bedeutung von Art. 8 EMRK fr deutsche Gerichte ist eng verknpft mit der Auslegung des Wesensgehalts der Norm durch den EGMR. Dies betrifft sowohl die Auslegung des Begriffs des Privat- und Familienlebens als auch den Umfang an Verpflichtungen zu dessen Achtung. Zum Begriff des Privat- und Familienlebens ist zum Beispiel anzumerken, dass der EGMR in stndiger Rechtsprechung Art. 8 EMRK auf auslnderrechtliche Sachverhalte angewendet hat, wo Abschiebehindernisse durch die soziale Verwurzelung des Beschwerdefhrers im ausweisenden Land entstehen.225 Zum Umfang der Achtungspflichten ist der EGMR ber die zunchst rest-

223

Hong, S. 254.

EGMR vom 24.06.2004, von Hannover v. Deutschland (Nr. 59320/00). 225 Z.B. in BVerfG, 2 BvR 1392/10 vom 21.2.2011 Rn. 20.
224

53

riktive Formulierung des Art. 8 EMRK hinausgegangen. Die staatliche Achtung des Privatund Familienlebens umfasst demnach nicht nur eine negative Unterlassungspflicht; der Staat hat auch die Entwicklung von Privatbeziehungen zwischen Individuen zu erlauben und zu frdern.226 Dabei hat der EGMR auch eine umfngliche Drittwirkung des Art. 8 bejaht und hier auf den Ausgleich von konkurrierenden Interessen einzelner, der Gemeinschaft, und des konventionsstaatlichen Beurteilungsspielraums hingewiesen.227 Flle, in denen durch den BGH und das BVerfG auf den EGMR im Zusammenhang mit Art. 8 EMRK verwiesen wird, betreffen berwiegend solche Konstellationen der Drittwirkung. Kaum Auswirkung auf die Anzahl der Verweise scheint die Verzahnung von Art. 8 mit Art. 6 EMRK zu haben. Die in Art. 8 EMRK enthaltenen Rechte sind zwar zum Groteil zivilrechtliche Ansprche im Sinne von Art. 6 EMRK, Verweise auf beide Artikel bzw. Rechtsprechung zu beiden Artikeln innerhalb der gleichen Rechtssache sind aber die Ausnahme.

6.2 Verweise auf die EMRK durch das BVerfG und den BGH
6.2.1 Verweise ohne Auslegung
Das BVerfG verweist in fnfzehn Fllen auf die EMRK. ohne Rechtsprechung des Gerichtshofs zu benennen. Wie bei Verweisen auf Art. 6 EMRK ergehen die Verweise auf Art. 8 meistens in Zusammenhang mit der Widergabe der Rge des Beschwerdefhrers. Dies betrifft

sowohl Beschwerde, die zur Entscheidung angenommen werden und Erfolg haben, als auch nicht zur Entscheidung angenommene Beschwerden. Sofern hier der Beschwerdefhrer die Verletzung des EMRK rgt ist fraglich, ob sich ein Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR aufdrngen msste. Unproblematisch sind auch hier Flle, in denen der EMRK im Zusammenhang der Widergabe einer nicht substantiierten Beschwerde erwhnt wird,228 sowie nicht begrndete229 oder verfristete230 Beschwerden. Fehlende Verweise sind auch wenig problematisch, wenn mittelbar auf den EGMR verwiesen wird.231 Unter eine dieser beiden Kategorien fllt die ganz berwiegende Mehrheit der Flle, in denen auf die EMRK, nicht aber auf den EGMR verwiesen wird. Unter den verbleibenden Fllen sind zwei Flle zum Umgangsrecht und ein Fall zur rechtlichen Anerkennung der Elternschaft erwhnenswert, in denen angesichts des Bestands an Vorgaben des EGMR auf dem Gebiet Verweise htten erfolgen knnen.232 Das Gleiche gilt fr die Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung,233 in denen ein nicht gerechtfertigter Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG festgestellt wurde, und fr eine jngere Entscheidung zur Verfassungsmigkeit des Kommunikationsgesetztes.234 Hier blieben Verweise mglicherweise aufgrund der Stellung der angefochtenen Regelungen im Mehrebenensystem europischer Rechtsnormen aus: die Regelungen waren zum Teil zur Umsetzung europarechtlicher Vorgaben ergangen, eine Aussage zur Position der EMRK htte damit politische Implikationen ber die Landesgrenzen hinaus haben knnen. 235

Harris, S. 362. EMRK vom 19.09.2000, Glaser v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 32346/96), Ziff. 63: The essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary interference by public authorities. There may however be positive obligations inherent in an effective respect for family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for family life even in the sphere of relations between individuals, including both the provision of a regulatory framework of adjudicatory and enforcement machinery protecting individuals rights and the implementation, where appropriate, of specific steps []. In both the negative and positive contexts, regard must be had to the fair balance which has to be struck between the competing interests of the individual and the community, including other concerned third parties, and the States margin of appreciation [].
226 227

BVerfG, 2 BvR 173/06 vom 23.2.2006. BVerfG, 1 BvR 2275/08 vom 20.10.2008, BVerfG, 2 BvR 1076/09 vom 17.6.2009, BVerfG, 2 BvR 1957/08 vom 9.12.2009. 230 1 BvR 1883/10 vom 17.11.2010. 231 BVerfG, 2 BvR 2341/06 vom 4.12.2007, BVerfG, 2 BvR 1413/10 vom 25.3.2011. 232 BVerfG, 1 BvR 746/08 vom 5.12.2008, BVerfG, 1 BvR 2911/07 vom 23.1.2008, BVerfG, 1 BvR 1548/03 vom 13.10.2008. 233 BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 2.3.2010. 234 BVerfG 1 BvR 1299/05 vom 24.1.2012. 235 Vgl. dazu die Argumentation der Beschwerdefhrer in 1 BvR 1299/05 vom 24.1.2012 , Rn. 67: Die Richtlinie 2006/24/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 15. Mrz 2006 ber die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung ffentlich zugnglicher
228 229

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Nicht weiter verfolgt wirf vom BVerfG auch die Argumentation des Beschwerdefhrers in einer Verfassungsbeschwerde von 2006 zum Umgangsrecht von leiblichen Vtern auch ohne tatschliche soziale Beziehung zum Kind ( 1685 II BGB).236 Dem Beschwerdefhrer war als mutmalicher leiblichem Vater ein Umgangsrecht zu Gunsten des rechtlichen Vaters, dem Ehepartner der Mutter, verwehrt worden. Art. 6 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 8 EMRK schtze vornehmlich die familire Verbundenheit, die auf bernahme von Verantwortung fr das Kind beruhe und sich schon aus dem Verhalten vor der Geburt ergeben knne.237 Ein anderes Verstndnis wrde der Mutter, so der Beschwerdefhrer, ein faktisches Vetorecht im Hinblick auf den Schutz des leiblichen Vaters verleihen.238 Die Beschwerde wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen fhrte aber vor dem EGMR in einer Entscheidung vom 15. September 2011 zur Feststellung einer Konventionsverletzung.239 Die deutschen Gerichte htten nicht geprft, ob es im Interesse des Kindeswohls gelegen htte, Kontakt zwischen dem mutmalichen Vater und dem Kind zuzulassen und gengte damit nicht den Verhltnismigkeitsanforderungen des EGMR fr Eingriffe in Art. 8 EMRK.240

Diese Rechtssache ist dem der EGMR-Sache Anayo v. Deutschland241 zugrunde liegenden Sachverhalt hnlich, wo die leibliche Vaterschaft von den Beschwerdefhrern unbestritten war. Auch hier hatte das BVerfG die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.242 Auch vor der nunmehr vom BMJ geplanten gesetzlichen Neuregelung wre eine EMRKkonforme Auslegung des geltenden Rechts mglich.243 Sie msste leiblichen Vtern ohne tatschliche Beziehung zu ihrem Kind die Mglichkeit der Klrung der Abstammung und des Umgangsrechts im Wege des Umgangsverfahrens einrumen.244 Insofern ist das Fehlen von Verweisen auf den EGMR hier ein Indiz, dass die stille Bercksichtigung der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR keineswegs Garant fr eine konventionskonforme Auslegung des deutschen Rechts war. Der BGH verweist in acht Fllen auf Art. 8 EMRK, ohne den EGMR zu erwhnen. In vier Fllen wird mittelbar auf den EGMR verwiesen, indem BVerfG-Entscheidungen genannt werden in denen die Rechtsprechung des EGMR bercksichtigt wird. Diese betreffen den Persnlichkeitsschutz bei Bildberichterstattung. Bei den restlichen Fllen ist eine genauere Analyse nicht weiter angezeigt: In einem Fall konnte die Anwendung der EMRK laut Gericht dahinstehen, weil eine Anhrung im Beschwerdeverfahren auch nach dem FamFG htte erfolgen mssen,245 in einem

elektronischer Kommunikationsdienste oder ffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt und verarbeitet werden, und zur nderung der Richtlinie 2002/58/EG (ABl L 105 vom 13. April 2006, S. 54; im Folgenden: Richtlinie 2006/24/EG) stehe der Zulssigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen. Die angegriffenen Regelungen seien von ihr nicht zwingend vorgegeben; im brigen bestnden auch Zweifel an der Rechtmigkeit der Richtlinie. Sie sei kompetenzwidrig erlassen und verstoe gegen die Menschenrechte auf Achtung des Privatlebens und der Korrespondenz nach Art. 8 EMRK und die Freiheit der Meinungsuerung nach Art. 10 Abs. 1 EMRK. Selbst wenn man eine Umsetzungspflicht bejahe, sei die Verfassungsbeschwerde zulssig, um zur Klrung ihrer Gltigkeit die Vorlage an den Europischen Gerichtshof durch das Bundesverfassungsgericht zu ermglichen.. 236 BVerfG, 1 BvR 1337/06 vom 20.9.2006. 237 BVerfG, 1 BvR 1337/06 vom 20.9.2006, Rn. 7. 238 ibid. 239 EGMR, vom 15.9.2011, Schneider v. Deutschland (Nr. 17080/07). 240 ibid., Ziff. 104. [] the Court, referring, mutatis mutandis, to the detailed reasoning in its judgment in the case of Anayo ( 67-73), therefore considers that the domestic courts did not fairly balance the competing interests involved in the decision-making process and thus failed to provide the applicant with the requisite protection of his interests safeguarded by Article 8. They failed to give any consideration to the question whether, in the particular circumstances of the case, contact be-

tween F. and the applicant would be in F.s best interest. They further did not examine whether, in the particular circumstances of the case, allowing the applicants request to be given at least information about F.s personal development would be in the childs best interest or whether, at least in this regard, the applicants interest should have been considered as overriding that of the legal parents. They thus did not give sufficient reasons to justify their interference for the purposes of paragraph 2 of Article 8. The interference with the applicants right to respect for his private life was therefore not necessary in a democratic society. 241 EGMR vom 21.12.2010 Anayo v. Deutschland (Nr. 20578/07). 242 BVerfG, 1 BvR 183/07 vom 29.3.2007. 243 Rixe, Georg, Anmerkungen zu EGMR vom 21.12.2010, Anayo v. Deutschland (Nr. 20578/10), Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht (FamRZ) 2011, 1363-1367. 244 ibid. 245 BGH vom 19.05.2011, V ZB 36/11.

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anderen Fall ist die Rechtsverletzung durch die Revision nicht begrndet worden.246 Im BVerfG wird sehr selten auf die EMRK verwiesen, ohne dessen Auslegung durch den EGMR anzufhren. Ist dies der Fall, wird mittelbar auf den EGMR verwiesen.247

6.3 Verweise auf den EGMR durch das BVerfG und den BGH
6.3.1 Systematische Stellung
Die systematische Stellung der EGMRVerweise durch BGH und BVerfG lsst sich weniger eindeutig in die beiden Pole vorra ngig und nachrangig einordnen als beispielsweise die Verweise im Bezug auf Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK. Dies ist in der Komplexitt der Verweise begrndet. Komplexe Verweise sind zu differenziert, als dass sie sich in diese Einordnung einfgen wrden. Fr gewhnlich250 wird in komplexen Verweisen weiter unten in der Urteilsbegrndung auf den EGMR verwiesen, Formulierungen zur systematischen Stellung der Verweise finden sich selten.251 Wie eingangs festgestellt sind die Verweise meist komplex. In Ausnahmefllen wird nur kursorisch auf den EGMR verwiesen, die substantielle Bercksichtigung erfolgt dann ber einen mittelbaren Verweis. Ein Bespiel dafr ist eine Verfassungsbeschwerde von 2007 zur Frage der sozialen Verwurzelung als Abwgungskriterium fr die Verhltnismigkeit von Abschiebungen in Folge von Strafflligkeit.252 Hier htte freilich auch ein Verweis auf die einschlgige EGMR-Rechtsprechung erfolgen knnen.253 Gleiches gilt fr eine Entschei-

6.2.2 Eigenstndige Auslegungen der EMRK


Im BGH lsst sich in auf die EMRK verweisende Flle nur eine eigenstndige Auslegung finden. Demnach fordert eine Verletzung von Persnlichkeitsrechten durch Hostprovider eine Abwgung zwischen dem Recht des Betroffenen auf Schutz seiner Persnlichkeit sowie Achtung seines Privatlebens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und dem durch Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK geschtzten Recht des Providers auf Meinungs- und Medienfreiheit.248 Diese uerung ist grundlegend, sie ergibt sich aus der Systematik der einschlgigen EMRK-Rechtsnormen selbst und bedarf daher auch keines weiteren Verweises auf den EGMR. In einer Verfassungsbeschwerde von 2005 249 wird eine Regelung des deutschen Auslnderrechts angegriffen, die im Bundesgebiet geborenen auslndischen Kinder, deren Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung hat, gegenber denjenigen Kindern besser stellt, bei denen allein der Vater einen solchen Aufenthaltsstatus hat. Das BVerfG stellt hier eine Bevorzugung wegen des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG fest, die auch nicht gerechtfertigt ist. Die Urteilsbegrndung verweist weder auf die EMRK noch den EGMR, ein Verweis ergeht allein bei der Schilderung des Verfahrensgangs. Insofern keine speziellen Rechtssachen des EGMR zum Sachverhalt vorlagen wre ein Verweis auf den EGMR allerdings aus Gesichtspunkten des gerichtlichen Dialogs und der Transparenz erstrebenswert gewesen.

BGH vom 12.07.2011, VI ZR 214/10. Z.B. BVerfG 2 BvL 16/09 vom 16.12.2010, zur Verwurzelung als Abschiebehindernis, mit Verweis auf BVerfG, 2 BvR 304/07 vom 10.5.2007. 248 BGH vom 25. Oktober 2011 VI ZR 93/10. 249 BVerfG, 2 BvR 524/01 vom 25.10.2005.
246 247

Zum Kriterium, dass heimlich aufgenommene Fotos als Belstigung die abgebildete Person in ihren Persnlichkeitsrecht verletzten kann auch wenn diese Fotos in rumlich nicht abgeschiedenen Orten aufgenommen wurden, fhrt der BGH zuerst die Rechtsprechung des EGMR an, siehe BGH vom 6. Mrz 2007, VI ZR 51/06, Ziff. 15. 251 Subsidir in einer Verfassungsbeschwerde von 2010, in der das BVerfG nach der Anwendung der deutschen Rechtsordnung im brigen darlegt, dass auch kein Versto der EMRK vorlge. Dabei gibt das BVerfG erneut die EGMR-Rechtsprechung wider um dann festzustellen, dass die EGMR-Vorgaben zu Eingriffen in die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant vorinstanzlich vom BGH als gegeben angesehen wurden, 2 BvR 1413/09 vom 20.5.2010, Rn. 17 252 BVerfG, 2 BvR 535/06 vom 10.8.2007. 253 EGMR, vom 15.7.2003 Mokrani v. Frankreich (Nr. 52206/99) InfAuslR 2004, S. 183 f.). Eine Prfung der Befristung sei vom Gerichtshof selbst dann verlangt worden, wenn der Betroffene erst im Alter von zwlf Jahren eingereist und schon vier Jahre spter wieder ausgewiesen worden sei (EGMR, vom 6.2.2003 Jakupovic v. sterreich (Nr. 36757/97) InfAuslR 2004, S. 184). Selbst nach Ttungsdelikten berprfe der Gerichtshof
250

56

dung des BVerfG von 2011 mit hnlichem Sachverhalt.254

6.3.2 Positive komplexe Verweise Bildberichterstattung und Persnlichkeitsschutz


Mit den interpretatorischen Konflikten bei der individuellen Grundrechtskollision durch Bildberichterstattung hat sich die Rechtswissenschaft in Folge der ersten von HannoverEntscheidung des EGMR 255 eingehend befasst.256 Der Bundesgerichtshof hatte 1995 geurteilt, dass die Abbildung von Hannovers im Einzelfall kein berechtigtes Interesse gegen die Verffentlichung gem 23 Abs. 2 KUG begrndete, obwohl dies in Bereichen rtlicher Abgeschiedenheit grundstzlich mglich sei.257 Diese BGH-Entscheidung war 1999 Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde, die nicht zur Entscheidung angenommen wurde weil das BVerfG die vorinstanzliche Prfung ausreichend ansah, ob von Hannover auf den verffentlichten Fotos in herabsetzender, verzerrender oder ehrenrhriger Weise dargestellt wurde.258 Die Verweigerung des Schutzes durch den BGH war damit verfassungskonform. Demgegenber hat der EGMR festgestellt, dass von Hannover durch die Verffentlichung in ihren Rechten aus Art. 8 EMRK verletzt wurde. Die Entscheidung des BVerfG in der Sache Grgl war auch Reaktion hierauf. Diese prominenten Entscheidungen zur Bildberichterstattung in der Mehrpoligkeit der aus Art. 8 und Art. 10 EMRK folgenden Rechtspositionen sind auch im Untersuchungszeitraum inhaltliche Schwerpunkte der EGMR-Verweise.

Im BGH-Urteil vom 6. Mrz 2007259 befand der BGH, dass die Verffentlichung eines Fotos, das von Hannover auf ffentlicher Strae im Urlaub zeigte, rechtens sei, stellte aber gleichzeitig das vom Landgericht Hamburg verhngte Verbot der Verffentlichung zweier anderer Fotos wieder her.260 Der BGH hat dabei das abgestuftes Schutzkonzept der Rechtsprechung aus dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Knste und der Photographie (KUG) angewendet. Die Auffassung des Oberlandesgerichts als Berufungsgericht hat der BGH insbesondere unter dem Hinweis verworfen, dass es diesem Schutzkonzept unter Bercksichtigung der in der Rechtsprechung des EGMR entwickelten Grundstze nicht gerecht werde.261 Zunchst setzt sich der BGH dabei mit der Kritik des EGMR an der Zuordnung von Personen in den Bereich der Zeitgeschichtete auseinander. Dieser begegnet er mit der Auffassung, dass die widerstreitenden Rechte und Grundrechte aus Art. 8 und Art. 10 EMRK bereits bei der Einstufung als solche Personen zu bercksichtigen seien. Die Beschrnkung der persnlichen Sphre des einzelnen durch die Bildberichterstattung, die durch eine weite Auslegung des Begriffs des Zeitgeschehens der Presse mglich gemacht werden muss, werde durch den Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Bercksichtigung der Einzelfallumstnde begrenzt. Der EGMR habe das Konzept der absoluten Person der Zeitgeschichte nur insoweit kritisiert, wie es die Voraussetzungen regelt, unter denen ber eine solche Person berichtet werden darf. Nach der Wiedergabe der Grundstze des abgestuften Schutzkonzepts kommt der BGH

die Verhltnismigkeit der Ausweisung anhand des Kriteriums ihrer Befristung (EGMR, vom 5.7.2005 ner v. Niederlande (Nr. 46410/99) InfAuslR 2005, S. 450 f. 254 BVerfG, 2 BvR 1392/10 vom 21.2.2011, Rn. 19. 255 EGMR vom 24.06.2004, von Hannover v. Deutschland (Nr. 59320/00). 256 Haug, Thomas, Bildberichterstattung ber Promine nte: unter besonderer Bercksichtigung der Zulssigkeit der gerichtlichen Beurteilung des Informationswertes von Medienberichten (Baden-Baden: Nomos 2011). 257 BGH vom 19. Dezember 1995, VI ZR 15/95. 258 BVerfGE 101, 361.

Das Landgericht hatte unter Verweis auf die Bercksichtigungspflicht von EGMR-Urteilen die Entscheidung von Hannover v. Deutschland vom 24. Juni 2004 angefhrt, um der Beschwerde fhrenden Illustrierten die Verffentlichung von Fotos aus dem Privat- und Alltagsleben zu untersagen. Das Oberlandesgericht hob dieses Urteil auf Berufung auf, weil es aus der Bindung an die BVerfGEntscheidung vom 15. Dezember 1999 (BVerfGE 101, 361) ableitete, dass Art. 8 hinter dem Grundrechtsschutz aus Art. 5 Abs. 1 GG zurcktrete. 260 BGH vom 6. Mrz 2007, VI ZR 51/06. 261 BGH vom 6. Mrz 2007, VI ZR 51/06, Rn. 9 mit Verweis auf 24. Juni 2004 in dem Verfahren von Hannover gegen Deutschland (Nr. 24/06/2004) und vom 16. November 2004 (53678/00) Karhuvaara und Iltalehti gegen Finnland.
259

57

im richtigen Verstndnis desselben und Bercksichtigung der Auffassung des EGMR in der Prfung zu einem anderen Ergebnis als das Berufungsgericht.262 Wenn berechtigte Interessen der abgebildeten Person verletzt seien, sei eine Abbildung nicht rechtens, Ausnahmen von der Einwilligung entstnden nur dadurch, ob ber ein weit auszulegendes zeitgeschichtliches Ereignis im Sinn des allgemein interessierenden Zeitgeschehens berichtet wird.263 Dafr kann auch der Bekanntheitsgrad von Bedeutung sein.264 Der BGH fhrt EGMR-Rechtsprechung in Verbindung mit Rechtsprechung des BVerfG an um den Kern der Pressefreiheit zu umschreiben265 und die Bedeutung der Pressefreiheit zu betonen.266 Des Weiteren wird auf den EGMR verwiesen um darzulegen, dass zur Beurteilung des Informationswerts einer Abbildung die Beurteilung der Wortberichterstattung mit der Konvention im Einklang steht.267 Dabei wird im gesamten Urteil allerdings auf lediglich zwei EGMR-Rechtssachen verwiesen. Im Ergebnis deutet der BGH die EGMRRechtsprechung als quivalent zum abgestuften Schutzkonzept der deutschen Rechtsprechung:
Soweit der Gerichtshof der Presse dieses Recht [der Presse- und der Meinungsbildungsfreiheit, der Verf.] nur "in bestimmten Grenzen" (EGMR NJW 2004, 2647, 2649 Rn. 58) zugesteht, betrifft diese Einschrnkung ersichtlich die Abwgung zwischen Pressefreiheit und Informations-recht der ffentlichkeit einerseits und dem Schutz der Privatsphre andererseits, mithin eine Abwgung, wie sie auch nach dem oben dargestellten Schutzkonzept geboten ist. [] Eine solche Gewichtung bei der Interessenabwgung trgt nach Auffassung des erkennenden Senats den Anforderungen des Gerichtshofs (EGMR NJW 2004, 2647, 2651 Rn. 76) an einen wirksamen Schutz der Privatsphre ebenso Rechnung wie dem Schutz der Grundrechte aus Art. 5 GG. Ihr steht - anders als das

Berufungsgericht meint - auch eine Bindungswirkung des 31 BVerfGG nicht entgegen.

Die Abwgungsmastbe fhrten dazu dass die Bildberichterstattung ber den Urlaub von Hannovers unzulssig war, weil sie kein zeitgeschichtliches Ereignis betrafen. Die Verffentlichung eines Urlaubsfoto auf ffentlicher Strae und ein Bericht von zeitgeschichtlichem Interesse bebilderte war hingegen rechtens. 263ibid., Rn. 17. 264 ibid., Rn. 21. 265 ibid., Rn. 18. 266 ibid., Rn. 18. 267 ibid., Rm. 23.
262

In den Untersuchungszeitraum fllt auch die zweite von Hannover-Entscheidung des BVerfG, die sich mit der BGH-Entscheidung vom 6.Mrz 2007 auseinandersetzt. 268 Die Beschwerdefhrende Caroline von Hannover beruft sich in der Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen auf den EGMR, der in von Hannover v. Deutschland den Informationswert der Berichterstattung als Abwgungskriterium in den Vordergrund gestellt habe. 269 Der BGH habe ein zu weites Verstndnis des zeitgeschichtlichen Ereignis, die weite Auslegung wrde den Schutz der Privatsphre gegenber dauernder Belstigung und Nachstellung durch Fotoreporter nicht gewhrleisten. 270 Das BVerfG kommt zum Ergebnis, der BGH habe die berhrten Belange in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einander zugeordnet und dabei auch die mageblichen Vorgaben aus der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte bercksichtigt.271 Eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz der Persnlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG liege nicht vor. Hingegen stellt das BVerfG im Bezug auf ein Foto eine Verletzung der Pressefreiheit fest, weil der BGH eine nhere Wrdigung des zum Foto gehrenden Berichts im Hinblick auf seinen Informationsgehalt unterlassen habe.272 Die Nennung der EMRK erfolgt nach der Darlegung der einschlgigen Grundrechte. Art. 8 EMRK sei eine Schranke der Pressefreiheit, in der Auslegung und Anwendung der Schranken mssten die Gerichte ihrer Bercksichtigungspflicht nachkommen.273 Dass das Ergebnis in einer solchen Auslegung und Anwendung anders ausfallen knnte, zeuge nicht automatisch von einer mangelhaften Bercksichtigung der Grundrechte und der EMRK.274 Das BVerfG verweist anschlieend zunchst grundstzlich auf den EGMR, um den Schutz

BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008. ibid., Rn. 26. 270 ibid. 271 BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008, Rn. 89. 272 ibid., Rn. 104. 273 ibid., Rn. 49. 274 ibid., Rn. 49.
268 269

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vor Verffentlichung von Fotos in den Schutzbereich von Art. 8 einzuschlieen und zu belegen, dass sein Verhltnis zu Art. 10 im Wege einer Abwgung zu bestimmen sei.275 Anschlieend wird die Schrankenregelung aus 22 ff. KUG und Art. 10 EMRK besprochen, wobei auf vier Entscheidungen des EGMR verwiesen wird.276 Das BVerfG prft ausfhrlich auch, ob der BGH seiner Bercksichtigungspflicht nachgekommen ist und verweist die dahingehende Rge als unbegrndet.277 Das BVerfG legt im Folgenden die Eckpunkte der EGMRRechtsprechung zur Rechtskollision von Art. 8 und Art. 10 dar. Diese Darlegung ist umfnglich und verweist auf sechs Entscheidungen des EGMR.278 Welchen Kriterien die Auswahl dieser Entscheidungen folgt ist nicht ersichtlich. Das BVerfG verweist auf den EGMR im Bezug auf i. den Beitrag zur ffentlichen Meinungsbildung als ausschlaggebendes Kriterium die Zulssigkeit der Verffentlichung von Fotos von Personen Die weiteren Faktoren, die in die Abwgung einzubeziehen sind: Anlass und Umstnde der Entstehung des Fotos (Heimlichkeit) Die fr die Abwgung vorgenommene Typisierung des EGMR von Politikern ("politicians/personnes politiques") und "public figures/personnes publiques" sowie

ii.

iii.

"ordinary person/personne ordinaire" die Auswirkung der Typisierung auf die Abwgung: ffentliches Informationsinteresse an einem Bericht erlaubt, Bilder der betroffenen Person zu verffentlichen auch wenn sie dem Bereich des ffentlichen Alltagslebens entstammen Anhaltspunkte zur Konkretisierung des Begriffs Beitrag von ffentlichem Interesse: Ermglichung ffentlicher Kontrolle auch des privaten Gebarens einflussreicher Personen etwa des Wirtschaftslebens, der Kultur oder des Journalismus

Nach dieser Darstellung kommt der BVerfG zum Ergebnis, dass es im Einklang mit dem Grundgesetz stehe, wenn der BGH die ihm im Fall von Konkretisierung der EGMRRechtsprechung obliegende Einzelfallentscheidung unter Bercksichtigung der EGMRGrundsetzte in eine bestimmte Richtung getroffen habe:279
cc) Der Bundesgerichtshof ist in konkreter Wrdigung des Informationsgehalts der vorliegend mageblichen Berichterstattung zu der Einschtzung gelangt, dass darin fr die demokratische Gesellschaft belangvolle Sachthemen angesprochen worden seien. Der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 nicht grundstzlich ausgeschlossen, dass eine Berichterstattung, die einen Beitrag zur Behandlung fr die Allgemeinheit bedeutsamer Sachfragen leistet, auch mit Abbildungen aus dem Alltagsleben einer im ffentlichen oder politischen Leben stehenden Person bebildert werden drfe []. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof die ihm bei der konkretisierenden Bercksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Einzelfall obliegende Wertung und Gewichtung dahingehend vorgenommen hat, dass vorliegend ein hinreichender Informationswert gegeben war.

ii.

i.

Die Gewhrleistung des Art. 8 Abs. 1 EMRK kann auch einen Anspruch auf Schutz durch die staatlichen Gerichte vor Verffentlichung von Bildnissen des Einzelnen aus seinem Alltagsleben einschlieen (vgl. EGMR, vom 24.6.2006, von Hannover gegen Deutschland (Nr. 59320/00), 50 ff., NJW 2004, S. 2647 <2648>). ber dessen Reichweite im konkreten Fall ist unter Bercksichtigung der von Art. 10 EMRK gewhrleisteten uerungsfreiheit und ihrer in Art. 10 Abs. 2 EMRK geregelten Schranken im Wege einer Abwgung zu entscheiden (vgl. EGMR vom 14.6.2005, Minelli gegen Schweiz (Nr. 14991/02); EGMR, vom 17.10.2006, Gourguenidze gegen Georgien, (Nr. 71678/01) 38 ff.). 276 EGMR, vom 14.12.2006, (Nr. 10520/02)Verlagsgruppe News GmbH gegen sterreich Nr. 2, 29; EGMR, vom 24.6.2004, von Hannover gegen Deutschland (Nr. 59320/00), Ziff. 59, EGMR, vom 17.10.2006, (Nr. 71678/01), Gourguenidze gegen Georgien, 55). 277 BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008, Rn. 98.
275

Fr die Methode der Verweise bleibt hier mithin festzuhalten, dass Verweise auf den EGMR in der Darlegung der Grundstze, auf dem diese Entscheidung beruht, eine groe Rolle spielen, dass diese aber ein Ergebnis der Entscheidung ebensowenig wie die Grundrechte vorgeben. Das BVerfG verweist hier auf den Beurteilungsspielraum von Fachgerichten bei der Abwgung komplexer multipolaren

279

ibid., Rn. 101.

59

Grundrechtsverhltnissen.280 Der vom BVerfG verfolgte Ansatz wurde treffend als Korrido rlsung bezeichnet.281 In einem solchen verfassungsrechtlichen Korridor sind unterschiedliche Ergebnisse in der Sache mglich, allein bei Verlassen des Korridors wird die Entscheidung vom BVerfG zurckverwiesen.282 An der Rechtssache der BVerfG-Entscheidung lsst sich auch zeigen, welche Mastbe der EGMR an die Bercksichtigung setzt. Der EGMR war in der Folge der BVerfGEntscheidung 2012 mit der Sache befasst und uerte sich relativ umfnglich zur Bercksichtigung von EGMR-Spruchpraxis durch deutsche Gerichte, insbesondere durch das BVerfG. Dieses habe eine detaillierte Analyse der Konvention vorgenommen:283
The Court also observes that the national courts explicitly took account of the Courts relevant case -law. Whilst the Federal Court of Justice had changed its approach following the Von Hannover judgment, the Federal Constitutional Court, for its part, had not only confirmed that approach, but also undertaken a detailed analysis of the Courts case-law in response to the applicants complaints that the Federal Court of

Justice had disregarded the Convention and the Courts case-law. [..] In those circumstances, and having regard to the margin of appreciation enjoyed by the national courts when balancing competing interests, the Court concludes that the latter have not failed to comply with their positive obligations under Article 8 of the Convention. Accordingly, there has not been a violation of that provision.

BVerfG, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008, Rn. 71 Es ist Sache der Fachgerichte, den Informationswert einer Berichterstattung und ihrer Bebilderung anhand ihres Bezugs zur ffentlichen Meinungsbildung im konkreten Einzelfall zu ermitteln und der Pressefreiheit abwgend die beeintrchtigenden Wirkungen fr den Persnlichkeitsschutz gegenberzustellen, die mit der Gewinnung und Verbreitung der Abbildungen verbunden sind. Bei derartigen Abwgungsentscheidungen verfgen die Gerichte ber einen Einschtzungsspielraum. In bereinstimmung hiermit ist auch fr die bei der Auslegung der deutschen Grundrechte bedeutsamen Vorgaben der Europischen Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein eigenstndiger Beurteilungsspielraum der nationalen Gerichte anerkannt (vgl. EGMR, vom 4.12.2007, Dickson gegen Grobritannien (Nr. 44362/04) Rn. 77 ff. 281 Hong 288 in Bezugnahme auf die Argumentation der Bundesregierung in der EGMR-Sache von Hannover v. Deutschland (Nr. 2), EGMR vom 7.2. 2012 (Nr. 40660/08 und 60641/08), Ziff.81. The Government argued that the special nature of certain cases, such as the present ones, in which the domestic courts were required to balance the rights and interests of two or more private individuals lay in the fact that the proceedings before the Court were in fact a continuation of the original legal action, with each party to the domestic proceedings potentially able to apply to the Court. It was precisely for that reason that one result alone of the balancing exercise of the competing interests was insufficient, and that there should be a corridor of solutions within the confines of which the national courts should be allowed to give decisions in conformity with the Convention. 282 ibid. 283 EGMR vom 7.2.2012, von Hannover v. Deutschland (Nr. 2) (Nr. 40660/08 und 60641/08), Ziff.125-126.
280

Das Gericht schliet sich mithin der Argumentation der deutschen Regierung an, es habe ein Korridor mglicher Ergebnisse gegeben. Bemerkenswert ist weiterhin, dass der EGMR mglicherweise auch beim Ausbleiben der detaillierten Analyse seiner eigenen Rechtsprechung keine Konventionsverletzung festgestellt htte. Seine obige uerung macht deutlich, dass es dem Gerichtshof vor allem um die Anpassung der BGH-Rechtsprechung an die Sache von Hannover, und die Besttigung des neuen Schutzkonzepts durch den BVerfG, ging. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu kritisieren, dass der BGH in spteren Urteilen zur Sache relativ sporadisch auf den EGMR verweist.284 In jngeren Urteilen des BGH zum Persnlichkeitsrecht bei der Bildverffentlichung hat sich ferner die Varianz und Anzahl der EGMRVerweise erhht: Im an den BGH vom BVerfG zurckverwiesenen Verfahren285 kommt es zu einer noch ausfhrlicheren Auseinandersetzung des BGH mit der EGMR-Rechtsprechung. In seiner Entscheidung vom 6. Mrz 2007 hatte der Gerichtshof sich zwar relativ detailliert mit der EGMR-Rechtsprechung befasst, sich dabei aber auf nur zwei Entscheidungen gesttzt. Hier wird nun auf insgesamt acht Entscheidungen des EGMR verwiesen, Zustzliche Urteile, auf die verwiesen wird, sind vor

284 BGH vom 5. Juli 2008, I ZR 96/07, Rn. 17: "Die Bekanntheit einer Person im ffentlichen Leben kann ein besonderes Informationsinteresse der ffentlichkeit begrnden, das es rechtfertigen kann, ber bestimmte Verhaltensweisen dieser Person auch mit Namensnennung und Abbildung zu berichten (vgl. BVerfG, 1 BvR 565/06 vom 13.6.2006, NJW 2006, 2835 Tz. 11; BGH, Urt. v. 15.11.2005 - VI ZR 286/04, GRUR 2006, 257 Tz. 22 = WRP 2006, 261). Einer Berichterstattung mit Namensnennung und Abbildung ber solche Ereignisse von gesellschaftlicher Relevanz steht auch nicht der Schutz der Privatsphre nach Art. 8 EMRK (vgl. dazu EGMR GRUR 2004, 1051 Tz. 76 - von Hannover/Deutschland) entgegen (BVerfG NJW 2006, 2835 Tz. 14 f.; BGH GRUR 2006, 257 Tz. 26; BGH GRUR 2007, 902 Tz. 9). 285 BGH vom 1. Juli 2008, VI ZR 67/08.

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allem nach 2007 ergangene Urteile des EGMR.286 Aber auch auf Urteile, die vor der BGH-Entscheidung ergingen, wird verwiesen.287 Diese Beobachtung deckt sich mit anderen Beispielen jngerer BGH- und BVerfGRechtsprechung. wo ebenfalls Varianz und Hufigkeit der Verweise zugenommen hat. In weiteren Urteilen von 2008288 wird auf neun Entscheidungen verwiesen, darunter ebenfalls Flle von vor und nach 2007.289 Einzig die Auswahl der EGMR-Entscheidungen ist nicht immer nachvollziehbar. So verweist zum Beispiel der BGH in einem Urteil von 2008 290 auf die Sache Wirtschafts-Trend-ZeitschriftenVerlagsgesellschaft mbH v. sterreich291 um den Wert von Unterhaltung fr die Pressefreiheit zu verdeutlichen. Dafr mglicherweise besser geeignete Rechtssachen wie News GmbH v. sterreich292 oder Colao Mestre and SIC Sociedade Independente de Comunicao, S.A. v. Portugal293 bleiben unbenannt. In einer Verfassungsbeschwerde zur Bildberichterstattung von 2008294 wird auffllig selektiv auf den EGMR verwiesen. Laut BVerfG betrfen die beiden Abwgungskriterien, dass ein Vorgang von allgemeinem Inter-

esse oder ein zeitgeschichtliches Ereignis sein msse, lediglich die Bildberichterstattung. Dabei verweist er auf die von HannoverEntscheidung des EGMR, in der dieser auf die Besonderheiten der Bildberichterstattung hinweist.295 Der EGMR hatte allerdings die genannten Kriterien auch in Fllen angewendet, in denen die Berichterstattung ein Kontextunabhngiges Foto enthielt und es in erster Linie um den Inhalt der Wortberichterstattung ging.296

6.3.3 Positive komplexe Verweise Umgangsrecht/Sorgerecht


Nach der oben erwhnten Rechtsache Grgl war das Thema Umgangs- und Sorgerecht auch im Untersuchungszeitraum von 2005 bis 2011 Gegenstand einiger Urteile, in denen komplex auf den EGMR verwiesen wurde. Eine zweite Verfassungsbeschwerde desselben Beschwerdefhrers, in der dieser die Ausweitung der Umgangszeiten begehrt,297 nahm das BVerfG nicht zur Entscheidung an. In der Begrndung zur Sache wird nicht auf den EGMR verwiesen. Allerdings erfolgt mittelbar ein Verweis ber die erste GrglEntscheidung des BVerfG. Auch lsst sich an der Begrndung des BVerfG erkennen, dass eine Auseinandersetzung mit der GrglEntscheidung des EGMR auch hier erfolgte. Die vom EGMR angemahnte Mglichmachung einer langfristigen Beziehung zwischen Vater und Kind298 wurde aufgegriffen.299 Insofern

Im Bezug auf nur den Spielraum, die Gewhrleistung des Art. 10 Abs. 1 EMRK einzuschrnken wenn bei einer Medienberichterstattung einen Bezug zu einer Sachdebatte von allgemeinem Interesse besteht. Urteile vom 22. Oktober 2007, Beschwerde-Nr. 21279/02 u.a., Lindon u.a. gegen Frankreich. 287 EGMR, vom 14.12.2006, Verlagsgruppe News GmbH gegen sterreich Nr. 2, (Nr. 10520/02) Ziff.29; vom 24. Juni 2004. EGMR, vom 1.3.2007, Tnsbergs Blad u.a. gegen Norwegen, (Nr. 510/04), Ziff.82. 288 BGH vom 28.10.2008, VI ZR 307/07; BVerfG 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008. 289 Zur Unterscheidung des EGMR von Person des ffentlichen Lebens ("public figure") im Gegensatz zu "ordinary person". EGMR vom 14.12.2006, Verlagsgruppe News GmbH v. sterreich Nr. 2 (Nr. 10520/02, 40) und EGMR, vom 11.1.2005, Sciacca v. Italien (Nr. 50774/99). Diese bedeutsame Funktion der Presse kann auch berhrt sein, wenn die Berichterstattung eine Verfehlung ohne engeren Bezug zum politischen Leben zum Gegenstand hat (vgl. BVerfG, NJW 2006, 2835, 2836; EGMR, vom 25. 4.2006, Dammann gegen Schweiz (Nr. 77551/01), Ziff.54; vom 24.11. 2005, Tourancheau und July gegen Frankreich (Nr. 53886/00), Ziff.66. 290 BGH vom 24. Juni 2008, VI ZR 156/06. 291 EGMR vom 13.12.2005 Wirtschafts-TrendZeitschriftenverlag v. sterreich (Nr. 66298/01). 292 EGMR vom 22.2.2007 Nikowitz v. sterreich (Nr. 5266/03) Ziff.25. 293 EGMR, vom 26.4.2007, Colaco Mestre and Sic. v. Portugal (Nr. 11182/03 and 11319/03), Ziff.28, 294 BVerfG, 1 BvR 927/08 vom 8.12.2011.
286

Ziff.59 Although freedom of expression also extends to the publication of photos, this is an area in which the protection of the rights and reputation of others takes on particular importance. The present case does not concern the dissemination of ideas, but of images containing very personal or even intimate information about an individual. Furthermore, photos appearing in the tabloid press are often taken in a climate of continual harassment which induces in the person concerned a very strong sense of intrusion into their private life or even of persecution. 296 EGMR, vom 22.2.2007, Nikowitz and Verlagsgruppe News GmbH v. Austria, (Nr.5266/03) Ziff.25 297 BVerfG, 1 BvR 217/07 vom 9.2.2007. 298 Ziff.46: Instead, the Court of Appeal apparently only focussed on the imminent effects which a separation from his foster parents would have on the child, but failed to consider the long-term effects which a permanent separation from his natural father might have on Christofer. The solution envisaged by the District Court, namely to increase and facilitate contacts between the applicant and Christofer, who would at an initial stage continue to live
295

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wre hier lediglich aus Grnden des sichtbaren Dialogs ein expliziter Verweis auf den EGMR angezeigt gewesen. Dies ist umso mehr gegeben, als dass das BVerfG eine erste Verfassungsbeschwerde des Beschwerdefhrers abgelehnt hatte, nachdem ein deutsches Gericht eine die EMRK verletzende Entscheidung gefllt hatte. Nicht zu beanstanden sind fehlende Verweise auf den EGMR in einer Verfassungsbeschwerde von 2008.300 Hier hatte das BVerfG auf die EGMR-Sache Marckx v. Belgien verwiesen, in welcher der EGMR den Schutz der Beziehung zwischen Groeltern und Enkeln in den Schutzbereich von Art. 8 einbezogen hatte. 301 Von der in Art. 8 enthaltenen positiven Verpflichtung hatte das BVerfG subsidir zur eigenen Rechtsprechung abgeleitet, dass auch die EMRK die bevorzugte Bercksichtigung der Familienangehrigen bei der Auswahl von Pflegern und Vormndern gebiete.302 Da zu dieser Frage keine sptere oder speziellere Entscheidung des EGMR vorliegt, wre in der Urteilsbegrndung auch keine exaktere Bercksichtigung mglich gewesen. Insofern ist auch einer BGH-Entscheidung, die ber die BVerfG referiert und dabei auf den EGMR verweist, nicht vorzuwerfen die Konvention oder die Rechtsprechung des EGMR nicht ausreichend bercksichtig t zu haben.303 Ausfhrlich hat sich das BVerfG auch mit dem Thema Umgangs-/Sorgerecht in Verbindung mit dem Zaunegger-Urteil des EGMR304 be-

with his foster family, was seemingly not taken into consideration. 299 BVerfG, 1 BvR 217/07 vom 9.2.2007 Rn. 34: Die Entscheidung befrdert vor dem Hintergrund der getroffenen Sorgerechtsregelung die Intensivierung und Erleichterung des Aufbaus einer familiren Beziehung zwischen dem Beschwerdefhrer und seinem Kind. Der Umgang wird auf bernachtungen des Kindes beim Beschwerdefhrer ausgeweitet und ber einen unbestimmten Zeitraum mit klaren festgelegten Terminen geregelt, um dem Kind hierdurch einen vom Gericht fr erforderlich gehaltenen festen, verbindlichen zeitlichen Rahmen zu bieten, der das Kind von Loyalittskonflikten entlasten soll. 300 BVerfG, 1 BvR 2604/06 vom 18.12.2008 301 Ziff.45 : Aux yeux de la Cour, la "vie familiale" au sens de larticle 8 (art. 8) englobe pour le moins les rapports entre proches parents, lesquels peuvent y jouer un rle considrable, par exemple entre grands-parents et petitsenfants. 302 BVerfG 1 BvR 2604/06 vom 18.12.2008, Rn. 21. 303 BGH vom 2.2.2011, XII ZB 241/09, Rn. 15. 304 EGMR vom 03.12.2009, Zaunegger v. Deutschland, (Nr. 22028/04).

fasst.305 Der Gerichtshof hatte hier die gesetzliche Regelung des 1626a BGB, wonach Vter nicht-ehelicher Kinder von der elterlichen Sorge bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter ausgeschlossen werden, ohne dies gerichtlich anfechten zu knnen, als Konventionsversto von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK befunden. Vom BVerfG war 2003 eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen worden, was Fragen hinsichtlich der Bercksichtigungspflicht aufwirft. Der EGMR hatte bereits in frheren Fllen festgestellt, dass sehr gewichtige Grnde angefhrt werden mssen um eine Andersbehandlung auf Grundlage des Geschlechts oder eine Andersbehandlung eines Kindes danach zu rechtfertigen, ob ein Kind einer ehelichen oder nichtehelichen Beziehung entsprungen ist.306 Diese Argumentation hat der Gerichtshof auch auf die Andersbehandlung von Vtern ehelicher Kindern gegenber Vtern nichtehelicher Kinder erstreckt.307 Allerdings hatte das BVerfG die Regelung aus 1626a BGB insofern in Einklang mit dem bergeordneten Prinzip des Kindeswohls und damit des GG gesehen, als dass die Zustimmungsverweigerung von Mttern auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiere und damit nicht Eigeninteressen der Mutter, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen.308 Diese Argumentation hatte der Gerichtshof als nicht berzeugend zurckgewiesen.309 In seinem Urteil von 2010 stellt das BVerfG fest, dass die Regelung mit Art. 6 Abs. GG unvereinbar sei. Die nderung der Spruchpraxis begrndet das BVerfG bemerkenswerterweise zunchst mit der auch vom EGMR kritisierten Inkohrenz der obigen Prmisse zur Zustimmungsverweigerung von Mttern mit anderen das Sorgerecht betreffende Regelungen ( 1671 BGB).310 In einem zweiten Schritt

BVerfG, 1 BvR 420/09 vom 21.7.2010 EGMR, vom 22.3.1996, Karlheinz Schmidt v. Deutschland (Nr. 13580/88) Ziff.24; Mazurek v. Frankreich, Ziff.49. 307 EGMR, vom 8.7.2003, Sommerfeld v. Germany, (Nr. 31871/96) Ziff.93. 308 EGMR vom 03.12.2009, (Nr. 22028/04), Ziff.58. 309 ibid. 310 BVerfG, 1 BvR 420/09 vom 21.7.2010, Rn. 57
305 306

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fhrt er vor allem aber neue empirische Erkenntnisse an, die diese Prmisse widerlegen.311 Insgesamt liest sich das Urteil dabei wie ein Versuch, die verfassungsgerichtliche Souvernitt und die Kohrenz der eigenen Rechtsprechung zu konstruieren. Lediglich wenn der BVerfG die materielle Rechtskraft der Zaunegger-Entscheidung begrndet, tritt dies zurck. Das BVerfG schliet die weitere Anwendbarkeit der verfassungswidrigen Normen bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber mit Verweis auf dann verursachte Konventionsverletzungen aus:
Vor allem aber htten die Fachgerichte weiterhin Normen anzuwenden, die nicht nur unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sondern mit 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB auch eine Norm, die vom Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte fr unvereinbar mit der Europischen Menschenrechtskonvention erklrt worden ist, weil sie Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt []. Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen der Rechtsanwendung die Gewhrleistungen der Europischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte ausreichend zu bercksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f.>), und eine Aussetzung einschlgiger Sorgerechtsverfahren dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zuwiderlaufen knnte, ist es zur vorbergehenden Sicherstellung eines verfassungsund konventionsgemen Zustandes angezeigt, eine bergangsregelung zu treffen.

wendbarkeit von Art. 8 EMRK auf den Sachverhalt,314 betont aber, dass die vom EGMR entwickelten Vorgaben daraus nicht im Rahmen nur eines der einschlgigen EMRK-Norm hnlichen Grundrechts wie Art. 13 Abs. 1 GG bercksichtigt werden mssten. Die Rechtsprechung des EGMR zur Umwelteinwirkung passe sich besser in den Rahmen von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG.315 In beiden Entscheidungen prft das BVerfG reaktiv auf die Argumentation der Beschwerdefhrer, ob durch die EMRK/die EGMR ein weitergehender Schutz gewhrleistet wird und verweist dabei auf zwei Rechtsachen des EGMR.316 Die Bercksichtigung ist hier transparent und relativ ausfhrlich.317 Auch zur Verhltnismigkeit des Ausweisungsschutzes ist im Untersuchungszeitraum komplex auf den EGMR verwiesen worden. In einem Fall hatte der Verwaltungsgerichtshof wesentliche Kriterien der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR nicht bercksichtigt, darunter insbesondere die Schutzwrdigkeit von anderen als familiren sozialen Bindungen.318 Die bisherige Behandlung der Vereinbarkeit von Ausweisungen mit Art. 8 EMRK sei daher unzureichend. Das BVerfG bt sich anschlieend in vlkerrechtsfreundlicher Auslegung indem es den Grundsatz der Verhltnismigkeit in Abschiebesachen in der Auslegung durch den EGMR nachzeichnet und anwendet. Dieser lasse nicht zu, fr die Bewertung des Gewicht des fr eine Ausweisung sprechenden ffentlichen Interesses allein auf die Typisierung der den Ausweisungsanlass bildenden Straftaten abzustellen. Daher genge es nicht, ohne Bercksichtigung und Gewichtung der Tatumstnde auf schwerwiegende Grnde der ffentlichen Sicherheit zu

In einem spteren Fall zu einem hnlichen Sachverhalt verweist der EGMR ausschlielich auf die Verfassungs- nicht aber die Konventionswidrigkeit der deutschen Gesetzeslage.312

6.3.4 Weitere komplexe Verweise Umwelteinflsse, Ausweisungsschutz


Zwei Entscheidungen des BVerfG betreffen die gergte Einschrnkung des Rechts auf Schutz des Privatlebens und der Familie durch Fluglrm.313 Das BVerfG uert sich in diesem Zusammenhang auch generell zur Bercksichtigungspflicht. Er bejaht die An-

ibid., Rn. 59. BVerfG 1 BvR 476/09 vom 19.01.2011. 313 BVerfG 1 BvR 1606/08 vom 29.7.2009; BVerfG, 1 BvR 3474/08 vom 15.10.2009,
311 312

Verweis auf EGMR, vom 8.7.2003, Hatton u.a./Vereinigtes Knigreich (Nr. 36022/97) NVwZ 2004, S. 1465 Rn. 96 in BVerfG 1 BvR 1606/08, vom 29.7.2009, Rn. 35. 315 ibid. 316 EGMR, vom 19.1.1998, Powell und Rayner v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 9310/81) Ziff.40 ff.; EGMR vom 8.7.2003, Hatton u.a./Vereinigtes Knigreich (Nr. 36022/97) Ziff.96 ff. und 116 ff. 317 BVerfG 1 BvR 1606/08 vom 29.7.2009 Rn. 35; BVerfG, 1 BvR 3474/08 vom 15.10.2009 Rn. 53. 318 BVerfG, 2 BvR 304/07 vom 10.5.2007, Rn. 35.
314

63

rekurrieren. Das BVerfG kritisiert den Verweis auf den EGMR durch den Verwaltungsgerichtshof als pauschal und mahnt zu unter Verweis auf die Vorgaben des EGMR zu einer differenzierten Wrdigung an.319

6.4 Fazit
Die Verweispraxis in Rechtssachen mit Bezug zu Art. 8 EMRK wurde durch die Diskussion um Bildberichterstattung und Persnlichkeitsschutz dominiert. Hier hat im Untersuchungszeitraum eine Entwicklung hin zu hufigeren Verweisen und strkerer Varianz in den zitierten Entscheidungen stattgefunden. Das BVerfG und der BGH haben sich in vielen Fllen sehr ausfhrlich mit der Rechtsprechung des EGMR auseinandergesetzt und dabei auch die Entwicklung des neuen Schutzkonzeptes an den Vorgaben des EGMR orientiert. Gleichzeitig gibt es im Untersuchungszeitraum aber auch Entscheidungen, in denen die Auswahl zitierter Entscheidungen nicht nachvollziehbar ist oder selektiv auf eine differenzierte Darstellung der EGMR-Rechtsprechung scheinbar verzichtet wird. Im weiteren Schwerpunkt der Verweise, dem Sorge- und Umgangsrecht, hat das BVerfG mehrmalig auf die explizite Bercksichtigung verzichtet und der EGMR in diesen Rechtssachen spter eine Konventionsverletzung festgestellt. In weiteren Fllen wird hufig mittelbar auf den EGMR verwiesen, was die Bercksichtigungspflicht transparenter macht als stille Verweise.

Rn. 42. Soweit sich der Verwaltungsgerichtshof in der angegriffenen Entscheidung pauschal darauf beruft, dass der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung groes Verstndnis fr eine konsequente Bekmpfung der Drogenkriminalitt durch die Konventionsstaaten aufbringe, gengt dies diesen Anforderungen nicht und wird im Hauptsacheverfahren einer differenzierenden Wrdigung zu weichen haben. Die Beurteilung der Rechtmigkeit der Ausweisungsverfgung erfordert angesichts der Vielschichtigkeit der dabei zu bercksichtigenden tatschlichen Umstnde und der rechtlichen Komplexitt eine umfassende Prfung unter Einbeziehung der aktuellen Entwicklung des Beschwerdefhrers (vgl. EGMR, vom 2.8.2001. Boultif v. Schweiz (Nr. 54273/00); EMGR vom 31.10.2002 Yildiz v. Trkei (Nr. 37295/97).
319

64

7. Sonstige komplexe Verweise


7.1 Verweis auf Konventionsrecht als Ausdruck des vlkerrechtlichen Standards, Einbindung in EU
Neben den oben genannten Bereichen hufig wiederkehrender Rechtsfragen lassen sich in der Rechtsprechung des BGH und des BVerfG noch vereinzelt andere Rechtsfragen ausmachen, in denen komplexe Verweise erfolgen. Diese betreffen Fragen der Gerichtsbarkeit, Reparaturzahlungen an Opfer der deutschen Besetzung Griechenlands, das Folterverbot, oder den Eigentumsschutz aus Art. 1 ZP1. Die Verweise auf die Konventionsnormen und ihre Auslegung durch den EGMR erfolgen im Hinblick auf die gebotene vlkerrechtsfreundliche Auslegung des Grundgesetzes.320 Die Vorgaben der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR werden damit unter die vlkerrechtlichen Magaben, die internationalen Standards in Menschenrechtsfragen321 oder auch fr alle europischen Staaten rechtverbindliche Rechtsgrundstze gefasst.322 In einer Verfassungsbeschwerde von 2006 zur Verpflichtung Deutschlands, Reparaturzahlungen fr Enteignungen unter deutscher Besatzung Griechenlands zu leisten, fhrt das BVerfG die Rechtspruchpraxis des EGMR zur Frage der Staatenimmunitt als Ausdruck des geltenden Vlkerrechts an.323 Der EGMR hatte im einschlgigen Verfahren das Vlkerrecht dahingehend ausgelegt, dass die Staatenimmunitt vor zivilrechtlichen Ansprchen fr auerhalb des Territoriums begangene Folter schtze.324 Auch in der Prfung der Rechtsschutzstandards des europischen Patentamts, in der Frage, ob supranationale Rechtsakte im Wege einer Verfassungsbeschwerde gergt werden knnen, zog das Bundesverfassungsgericht die Rechtsprechung des EGMR heran. 325 Diesbezglich hat das BVerfG ausgefhrt, dass das vom europischen Patentabkommen eingerichtete Rechtsschutzsystem im Wesentlichen der des Art. 24 (1) GG entspreche. 326 Dabei verweist es auch auf die Entscheidung des EGMR, welches einen konventionsadquaten Rechtschutzstandard des europischen Patentamtes in seiner Rechtsprechung bejaht. 327 Auch in den Organstreitverfahren zum Vertrag von Lissabon stellt das BVerfG einen Zusammenhang zwischen der Einbindung Deutschlands in supranationale Organisationen und seinen Verpflichtungen aus der Europischen Menschenrechtskonvention her. 328 Bei der Vereinbarkeitsprfung des Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Lissabon prfte es vorrangig das erreichte Niveau selbststndiger Herrschaftsausbung auf europischer Ebene. Dabei ging es im

BVerfG, 1 BvR 2624/05 vom 20.7.2011 Rn. 42 Im Bezug auf die Zwangsbehandlung eines Strafgefangene in BVerfG, 2 BvR 882/09 vom 23.3.2011, Rn. 66. 322 BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009 Rn. 283. 323 BVerfG, 2 BvR 1476/03 vom 15.2.2006 Rn. 18.
320 321

EGMR, vom 21.11.2001, Al-Adsani v. Vereintes Knigreich, (Nr. 35763/97) Ziff.66: la Cour ne juge pas tabli qu'il soit dj admis en droit international que les Etats ne peuvent prtendre l'immunit en cas d'actions civiles en dommages-intrts pour des actes de torture qui auraient t perptrs en dehors de l'Etat du for. . 325 BVerfG, 2 BvR 2253/06 vom 27.1.2010. 326 BVerfG, 2 BvR 2253/06 vom 27.1.2010 Rn. 21. 327 BVerfG, 2 BvR 2253/06 vom 27.1.2010 Rn. 20. Der Verweis erfolgt dabei auf das Urteil Waite und Kennedy gegen Deutschland (EGMR, vom 18.2.1999 (Nr. 26083/94)), in welchem der EGMR eine Konventionsverletzung verneint und die Immunitt internationaler Organisationen vor der deutschen Gerichtsbarkeit fr diejenigen Flle als zulssig erachtet, in denen ein adquater Rechtsschutz zur Wahrung fundamentaler Rechte vorausgesetzt werden kann (Ziff.68). 328 BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009.
324

65

Zusammenhang mit dem Wahlgesetz und der Strafrechtspflege auch auf die europischen Standards ein, welche aus der Rechtsprechung des EGMR hervorgehen. 329 Bezglich des Grundrechtsschutzes der EU erwhnt das BVerfG den Art. 6 (2) des Vertrages von Lissabon der die EU ermchtigt und ve rpflichtet der EMRK beizutreten.330

7.2 Vergleich mit dem Sachverhalt eines EGMR-Urteil


Sofern ein Beschwerdefhrer eine Verfassungsbeschwerde mit dem Verweis auf ein EGMR-Urteil begrndet, welches in einem hnlichen Fall eine Konventionsverletzung festgestellt hat, vergleicht das BVerfG ob die Umstnde des EGMR entsprechend vorliegen. In einer Verfassungsbeschwerde gegen die Zwangsmitgliedschaft in einer Jagdgenossenschaft331 rgte der Beschwerdefhrer die Verletzung seiner Grundrechte in Bezugnahme auf das EGMR Urteil Chassagnou v. Frankreich.332 Darin hatte der EGMR entschieden, dass eine solche Zwangsmitgliedschaft in die Beschwerdefhrer in ihren Rechten aus Art. 11, 14 und Abs. 1 des ZP 1 verletze. Das BVerfG argumentierte, dass sich der vorliegende Fall von dem Fall Chassagnou unterscheide, und zitiert den EGMR selektiv. Das BVerfG fhrt etwa an, dass die Zwangsmitgliedschaft im Einklang mit dem Chassagnou v. Frankreich stnde, wonach es unzweifelhaft im Allgemeininteresse liegt, eine ungeordnete Jagdausbung zu vermeiden und eine vernnftige Hege und Pflege des Wildbestandes zu frdern []. Die Bejahung des Allgemeininteresses war allerdings nur Teil der spezifischen Prfungssystematik des EGMR, in der dem Eingriff die Verfolgung eines legitimes Ziel zuerkannt wurde.333 Die Verhltnismigkeit des Eingriffs hatte der

EGMR allerdings trotz des legitimen Ziels klar verneint.334 Nachdem das BVerfG eine Grundrechtsverletzung verneint hatte wurde der Fall auch vom EGMR entschieden.335 Auch der EGMR verweist auf die Unterscheidung zu Chassagnou, um mit knapper Mehrheit eine Konventionsverletzung zu verneinen. Diese Umkehrung in der Rechtsprechung des EGMR wurde von drei Richtern in einer gemeinesamen abweichenden Meinung unter Verweis auf die hnlichkeit der Flle zutiefst bedauert. 336 Der Fall ist derzeit vor der Groen Kammer des EGMR anhngig.337 Die Verweise des BVerfG in dieser Verfassungsbeschwerde lassen sich schwer bewerten. Auf der einen Seite scheint es als habe das BVerfG durch selektive Verweise vermeiden wollen, in diesem Fall der Rechtsprechung des EGMR zu folgen. Andererseits ist die Position des EGMR zu diesem Thema kontrovers und unklar, wie sich auch in den abweichenden Meinungen im Fall Chassagnou und im Fall Herrmann v. Deutschland338 und dem Verweis vor die Groe Kammer zeigt. Vor dem Hintergrund dieser Unschrfe ist die Position des BVerfG gegenber der des EGMR in diesem Falle nicht zu beanstanden, wenngleich die Methodik des Verweises kritisiert werden kann.

7.3 Verweise auf den EGMR als Auslegungshilfe verfassungsrechtlicher Begriffe

BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009 Rn. 253, 283. BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009 Rn. 35. 331 BVerfG, 1 BvR 2084/05 vom 13.12.2006. 332 EGMR, vom 29.4.1999, Chassagnou v. Frankreich (Nr. 25088/94). 333 EGMR, vom 29.4.1999, Chassagnou v. Frankreich (Nr. 25088/94) Ziff.79 (unter dem ersten Punkt : but de lingrence ).
329 330

Ibid. Ziff.85: En conclusion, nonobstant les buts lgitimes recherchs par la loi de 1964 au moment de son adoption, la Cour estime que le systme de l'apport forc qu'elle prvoit aboutit placer les requrants dans une situation qui rompt le juste quilibre devant rgner entre la sauvegarde du droit de proprit et les exigences de l'intrt gnral : obliger les petits propritaires faire apport de leur droit de chasse sur leurs terrains pour que des tiers en fassent un usage totalement contraire leurs convictions se rvle une charge dmesure qui ne se justifie pas sous l'angle du second alina de l'article 1 du Protocole no 1. Il y a donc violation de cette disposition. 335 EGMR, vom 20. Januar 2011, Herrmann v. Deutschland, (9300/07). 336 Ibid., Abweichende Meinung der Richter Lorenzen, Berro-Lefvre und Kalaydjeva 337 Die Anhrung fand am 30 November 2011 statt. 338 EGMR vom 2o.01.2011 (Nr. 9300/07).
334

66

7.3.1 Positive Verpflichtungen des Staates


Das BVerfG fhrt in der Auslegung des Grundgesetztes die Rechtsprechung des EGMR zu positiven Verpflichtungen aus Art. 2 und Art. 3 EMRK, speziell zur Verpflichtung des Staates zur Untersuchung von verdchtigen Todesfllen, an.339 Bei Verletzung grundrechtlich geschtzter Rechtsgter durch Private knne ein grundrechtlicher Anspruch auf Strafverfolgung bestehen, wenn der Verzicht auf eine Untersuchung zu einer ernstlichen Gefahrenlage fr Leben und Gesundheit fhren knne.340 Das BVerfG verweist hier auf den EGMR, der in seiner Rechtsprechung vorrangig aus Art. 2 und 3 EMRK positive Verpflichtungen fr den Staat herleitet, welche auch die Pflicht wirksamer Ermittlungen, bei Todesfllen durch Gewalteinwirkung beinhalten. 341 Das BVerfG fhrt in seiner Entscheidung die Bedingungen aus, welche der EGMR an wirksame Ermittlungen stellt.342 Darauf folgend prft es am konkreten Sachverhalt, ob diesen Anforderungen gengt wurde, um zu beurteilen ob der Staat in konventionskonformer Weise seinen Verpflichtungen nachgekommen ist.343 Im vorliegenden Fall kommt das BVerfG zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung den konventionsrechtlichen Anforderungen gengt.

7.3.2 Definition der Folter in der Auslegung der Menschenwrde


Das Folterverbot wird im innerstaatlichen Recht aus dem Schutz der Menschenwrde

BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 4.2.2010. BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 4.2.2010 Rn. 19. 341 EGMR, vom 27.9.1995, McCann u.a. v. Vereinigtes Knigreich (Nr. 18984/91), Ziff.161; vom 2.9.1998, Yasa c. Trkei, (Nr. 22495/93) Ziff.100; vom 22. Mrz 2005, Gngr/Trkei (Nr. 28290/95), Ziff.67. 342 BVerfG, 2 BvR 2307/06 vom 4.2.2010 Rn. 20: Die Ermittlungen mssen prompt, umfassend, unvoreingenommen und grndlich sein. Sie mssen darber hinaus geeignet sein, zur Identifizierung und Bestrafung der verantwortlichen Person zu fhren. 343 Ibid. Rn. 22: Heranziehung als Auslegungshilfe bedeutet dabei auch, sich bei der berprfung, ob der Staat dieser Verpflichtung nachgekommen ist, mit den vom Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte entwickelten Anforderungen an eine effektive Untersuchung auseinanderzusetzen.
339 340

aus Art. 1 Abs.1 hergeleitet und ist auch in Art. 104 Abs. 1 verankert. In der EMRK ist das Folterverbot explizit in Art. 3 festgelegt, der auch keine interne Schranke oder Derogationsmglichkeit vorsieht. In einigen Fllen bezglich der Unterbringung von Strafgefangenen prfte das BVerfG auf Grundlage des Art. 1 Abs.1 GG, inwieweit Haftbedingungen in den Bereich unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe fallen knnen.344 Das BVerfG verweist in diesem Zusammenhang auf die EGMR-Sache Kalashnikov v. Russland.345 Es bernimmt die Kriterien des EGMR, um den Schutzbereich von Artikel 3 EMRK zu definieren und bercksichtigt dies in seiner Auslegung der Menschenwrde.346 Durch den Verweis auf Kalashnikov hat das BVerfG die Haftbedingungen des Beschwerdefhrers mit einer der Situation russischer Haftverhltnisse verglichen um zu dem Schluss zu kommen, dass vorliegend eine fehlende rumliche Abtrennung der sanitren Anlagen in Haftrumen keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung darstellt. Vergleichbar hiermit verweist das BVerfG auch auf den EGMR um die berbelegung eines 11,7 m groen Haftraums fr zwei Personen zu verneinen.347 Der Verweis erfolgt dabei auf ein Urteil des EGMR, in dem dieser die Belegung einer 12 m groen Zelle mit sechs Personen als Versto gegen Art. 3 gewertet hatte.348 Der EGMR hatte dabei unter Bezugnahme auf die Richtlinien des European Committe for the Prevention of Torture eine Haftraumgre von mindestens 4 m2 pro Person als erforderlich fr eine menschenwrdige Unterbringung erachtet.349 Das BVerfG hat vorliegend geprft, ob die Mindestanforderungen die der EGMR an die Haftraumgre stellt, eingehalten wurden., orientiert sich dabei allerdings an einem von Meinungen des nationalen Schrifttums abweichenden Minimalstandard, der keinen weitreichenderen Schutz des Be-

BVerfG, 2 BvR 939/07 vom 13.11.2007. EGMR vom 15.07.2002, Kalashnikov v. Russland, (Nr. 47095/99). 346 BVerfG, 2 BvR 2201/05 vom 13.11.2007. 347 BVerfG, 2 BvR 2201/05 vom 13.11.2007 Rn. 11. 348 EGMR, vom 12.7.2007, Testa v. Kroatien, (Nr. 20877/04) Rn.56 ff. 349 Ibid.
344 345

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troffenen zur Folge hat. Dies wird auch in einer Entscheidung des BGH zu derselben Problematik deutlich.350 In diesem Fall hatte das Berufungsgericht dem Klger eine Entschdigung ber 2300 Euro wegen menschenunwrdiger Behandlung, aufgrund der zu geringen Grundflche pro Person zuerkannt, die deutlich unter der in der Literatur als Mindestgrenze angefhrten Gre liege. 351 Das beklagte Land hatte auf das Urteil Testa v. Kroatien352 hingewiesen und argumentiert, es liege nach den Anforderungen des EGMR keine unwrdige Behandlung vor. Der BGH fhrte dazu an, die etwaige Einhaltung des dort niedergelegten und fr die Konventionsstaaten verbindlichen Mindeststandards hindert nicht eine tatrichterliche Wrdigung, dass bestimmte Haftbedingungen gegen das Grundgesetz verstoen.353 Ein Verweis auf den EGMR kann somit auch eine Orientierung an einem Minimalstandard bedeuten, der in bestimmten Fllen unter dem innerstaatlich anerkannten Niveau liegen kann.

7.3.3 Schutzbereich und Begrenzung des Eigentumsbegriffs


Einige Verweise des BGH und des BVerfG betreffen den Eigentumsbegriff aus Artikel 1 des ZP 1 EMRK. Der BGH weist explizit auf den Gewhrleitungsgehalt dieser Norm hin, welcher bei der Auslegung und Anwendung innerstaatlichen Rechts bercksichtigt werden muss.354 Die Verweise auf die Rechtsprechung des EGMR erfolgen dabei hufig in Reaktion auf ein Einbringen dieser Norm durch die Revision oder den Beschwerdefhrer und dienen dazu sowohl den Schutzbereich als auch die Schranken der Norm genauer zu definieren. So fhrt das BVerfG beispielsweise aus, dass nach stndiger Rechtsprechung des EGMR nicht nur existing possessions sondern auch legitimate expectations in den Schutzbereich des Art. 1

ZP 1 fallen.355 Unter diese fallen jedoch, nach stndiger Rechtsprechung des EGMR keine, in Folge des zweiten Weltkrieges entzogenen Eigentumsrechte, wie das BVerfG in einer Verfassungsbeschwerde bezglich Enteignungen unter sowjetischer Besatzungsmacht anfhrt.356 Hufig geht es bei den Verweisen darum festzustellen, ob aus der Konventionsnorm ein weiterer Schutz als aus den Normen des Grundgesetzes folgt.357 In Bezug auf Zahlungsansprche gegen den Staat ist hierbei die Schwierigkeit, dass aus der Rechtsprechung des EGMR wegen des eingerumten Ermessensspielraums keine Ansprche in gewisser Hhe abzuleiten.358 Auf diesen Ermessenspielraum knnen sich nationale Gerichte berufen, solange der Verhltnismigkeitsgrundsatz gewahrt ist.359 Bezglich der stufenweisen Abschaffung des Sterbegeldanspruches hat das BVerfG darauf hingewiesen, dass aus der Rechtsprechung des EGMR keine weitreichenderen Ansprche an eine Rckwirkung zu stellen sind, als diejenigen die aus dem Grundgesetz hervorgehen.360 Bei Enteignungen verweist der BGH auch auf die Rechtsprechung des EGMR, der einen Versto gegen Art. 1 ZP 1 nur in den Fllen zuerkennt, in denen diese Enteignung ohne gesetzliche Grundlage erfolgt, nicht im ffentlichen Interesse liegt, oder unverhltnismig ist.361 Die Auslegung des Eigentumsschutzes wird mithin durch die Verweise auf die EMRK in der Interpretation durch den EGMR konkretisiert. Die explizite Bercksichtigung erscheint zumeist als Reaktion auf die Argumentation des Beschwerdefhrers. Daraus gehen jedoch keine erweiterten Ansprche der Beschwerdefhrer hervor, was die Zahlung von Sozialleistungen und Rentenansprchen betrifft.

BGH vom 11. Mrz 2010 III ZR 124/09. Ibid. Rn. 3. 352 EGMR, vom 12.7.2007, Testa v. Kroatien (Nr. 20877/04) Ziff. 56 ff. 353 Ibid. 354 BGH vom 4.9.2005, IV ZR 198/04, Rn. 14.
350 351

BVerfG, 2 BvR 955/00 vom 26.10.2004, Rn. 145. BVerfG, 2 BvR 955/00 vom 26.10.2004 Rn. 148. 357 BVerfG, 1 BvR 2624/05 vom 20.7.2011; BGH vom 20.Juni 2008, V ZR 149/07. 358Meyer-Ladewig, EMRK- Handkommentar, Artikel 1 ZP1. 359 BGH, vom 17.9.2007, IV ZR 191/05 Rn. 24. 360 BVerfG, 1 BvR 2624/05 vom 20.7.2011 Rn.42. 361 BGH, vom 20. Juni 2008, V ZR 149/07, Rn. 28.
355 356

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7.4 Fazit
Das BVerfG bercksichtigt die Rechtspruchpraxis des EGMR in seiner eigenen Rechtsprechung bei der Auslegung verfassungsrechtlicher Begriffe sowie bei der Anwendung konventionsrechtlicher Prinzipien. Bei der Einbindung in supranationale Organisationen prft das BVerfG den Menschenrechtsstandard an den Mastben der Konvention, es verweist ferner auf den EGMR als Referenz fr die vlkerrechtliche Frage der Staatenimmunitt. Insgesamt vermeidet das BVerfG dabei Widerspruch zu den Entscheidungen des EGMR, konnte allerdings durch selektives Verweise auch einen anderen Standpunkt als der EGMR begrnden. Die Bercksichtigung der Rechtsprechung des EGMR hat nicht zwangslufig einen greren Schutz zur Folge. Wie die Flle zum Eigentumsschutz, den Haftbedingungen oder zu den Schadensersatzansprchen aus Kriegshandlungen beweisen, wird die Referenz zum EGMR gerade auch herangezogen um zu begrnden, dass auch aus der Konvention kein weitreichenderer Schutz hergeleitet werden kann oder dass ein Minimalstandard eingehalten worden ist.

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8. Ergebnis und Schlussbetrachtung


Erklrtes Ziel des Berichts war die Analyse und Bewertung der Form der Bercksichtigung sowie damit auch der Wirkung der EGMR-Rechtsprechung im BGH und dem BVerfG. Die Analyse besttigt zunchst die intuitiven Befunde, dass besonders hufig auf den EGMR verwiesen wird, wenn in einer hnlichen Rechtssache durch den EGMR eine Konventionsverletzung festgestellt wird sowie bei Grund- bzw. Menschenrechten, die nicht explizit im GG normiert sind. Dazu gehrt insbesondere die Unschuldsvermutung. Das Ungleichgewicht zugunsten des BGH in der Hufigkeit der Verweise lsst sich aus der Stellung als hchstes Strafgericht erklren, die hufige Verweise auf Art. 6 EMRK in der Auslegung durch den EGMR begrnden. Die eingangs festgestellte Disparitt zwischen Verweisen auf die EMRK und demgegenber relativ seltenen Verweisen auf den EGMR folgt nicht aus einer eigenstndigen Anwendung der Konvention durch BGH oder BVerfG. Eigenstndige Auslegungen der EMRK, ohne dass es zur Nennung von EGMRRechtsprechung kommt, sind extrem selten. Das heit, dass dort wo eine intensivere Auseinandersetzung mit der Konvention erfolgt, auch nahezu ausnahmslos auf Rechtsprechung verwiesen. Die Detailanalyse hat auch nicht ergeben, dass dort, wo der Verweis auf den EGMR bei gleichzeitiger Nennung der EMRK (z.B. nach Widergabe der Rge einer Beschwerdefhrerin, sie sei in ihren Rechten aus der EMRK verletzt), ein Verweis aus anderen Grnden denn der Transparenz und des gerichtlichen Dialogs angezeigt gewesen wre. Die Untersuchung war auf solche Flle beschrnkt, in denen explizit auf die EMRK oder den EGMR verwiesen wurde. Die implizite, oder stille Bercksichtigung der Konvention bleibt hinter der Argumentation der Gerichte verborgen. Eine implizite Bercksichtigung ist im Lichte der Ergebnispflicht der EMRKVertragsstaaten, die in der EMRK gewhrten Rechte zu achten und zu schtzen, durchaus ausreichend sofern sie dieses Ergebnis produziert. Die EMRK rumt den Konventionsstaaten Spielraum dabei ein, wie sie die Konformitt des nationalen Rechtssystems mit der EMRK sicherstellen. Insbesondere folgt aus der Konvention keine Pflicht zur Inkorporation derselben ins nationale Recht. Das rechtliche Konzept der Bercksichtigungspflicht der EMRK galt whrend des gesamten Untersuchungszeitraums in deutschen Gerichten, dementsprechend erlaubt die Gesamtschau der Erhebung und Detailanalyse auch, eine vorlufige Bilanz ber die Anwendung der Bercksichtigungspflicht zu ziehen. Eine stille Bercksichtigung findet sptestens dort ihre Grenze, wo anhaltend Konventionsverste vorliegen. Dies ist in Deutschland nicht der Fall. Nichtsdestoweniger sind die Verfasser der Ansicht, dass auch darber hinaus, das heit dort wo keine konventionswidrigen Entscheidungen getroffen werden, eine explizite Bercksichtigung der stillen Bercksichtigung vorzuziehen ist. Im Untersuchungszeitraum nach der GrglEntscheidung des BVerfG gab es mehrere Konventionsverste, deren vorangegangene Verfassungsbeschwerden ohne explizite EMRK/EGMR-Bercksichtigung als unbegrndet abgewiesen wurden. Dies muss notwendigerweise auch die Anwendung der Bercksichtigungspflicht in Frage stellen. Insofern ist zu begren, dass sich eine leichte Tendenz hin zu ausfhrlicherer, expliziter Bercksichtigung durch die beiden Gerichte feststellen lsst. Zweifellos wird die EGMRRechtsprechung vom BGH und dem BVerfG

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ernst genommen und auch herangezogen, um Gewhrleistungen des GG zu konkretisieren. So scheint sich im Bezug auf den Persnlichkeitsschutz bei Bildberichterstattung mit der vom EGMR ausdrcklich bernommenen, vom BVerfG vorgeschlagenen Korridorlsung bei der Anwendung des genderten, abgestuften Schutzkonzepts eine konventionskonforme Rechtspraxis etabliert zu haben. Vorangegangen ist dem eine sehr ausfhrliche Bercksichtigung und Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EGMR. Problematisch bleiben nach wie vor die Bereiche Umgangsrecht und Sicherheitsverwahrung. Der BGH hat sich im Bezug auf die Sicherheitsverwahrung sehr ausfhrlich mit der EGMR-Rechtsprechung auseinander gesetzt was bis zur gesetzlichen Neuregelung die die Feststellung von Konventionsverletzungen durch den EGMR verhindern sollte. Solche explizite ausfhrliche Bercksichtigung der EMRK in der Rechtsprechung des EGMR wurde vom EGMR jngst begrt. Zur konventionskonformen Auslegung deutscher Regelungen des Umgangsrechts gibt es nach wie vor keine hchstrichterliche Rechtsprechung. Insgesamt ergibt sich eine gemischte Bilanz, in die sowohl selektive Verweise, fehlende Verweise oder unklare Bercksichtigung, als auch sehr ausfhrliche Auseinandersetzungen mit der EGMR-Rechtsprechung eingehen. Die starke und differenzierte Grundrechtskultur362 erscheint nach wie vor zu prgend, als dass es zu einer umfangreichen expliziten Bercksichtigung kme. Die Rechtsprechung ist allerdings gleichzeitig vlkerrechtsfreundlicher geworden und vermeintliche Konflikte zu Fragen zur Bindungswirkung haben an Dramatik verloren. Dies ist vor allem dem verstrkten Dialog durch das BVerfG zu verdanken. Fr eine bessere Bewertung der tatschlichen Anwendung der Bercksichtigungspflicht wre schlielich auch ein Vergleich mit anderen Mitgliedsstaaten des Europarates lohnenswert. Hier wre insbesondere eine Analyse der Verweispraxis in Lndern lohnend, in

denen die EMRK eine hnliche Position im innerstaatlichen Rechtssystem einnimmt wie in Deutschland. Ausgehend von den Beobachtungen der Analyse ist zu fragen, inwiefern der Konvention zu noch strkerer Bercksichtigung im BGH und dem BVerfG verholfen werden sollte. Dies ist zunchst eng verknpft mit der Diskussion, wie der EMRK innerstaatlich am wirkungsvollsten Geltung zu verschaffen ist. Dabei sind verschiedene Anstze, die nicht notwendigerweise strikt voneinander getrennt werden mssen, denkbar. Zum einen knnten die in der EMRK gewhrten Rechte allgemeine Regeln des Vlkerrechts begrnden. Sie knnten weiterhin in das Rechtsstaatsprinzip zu inkorporieren seien, oder, wie bisher, als Auslegungsmaximen fr das GG gelten.363 Um auf Grundlage der hier analysierten Bercksichtigungspflicht eine Beurteilung fr eine vernderte Position der EMRK in der deutschen Rechtsordnung zu geben wre verfrht.

Grothe, Thilo, Marhaun, Rainer (Hrsg.), Konkordanzkommentar zum europischen und deutschen Grundrechtsschutz (Tbingen: Mohr Siebeck 2009), S. 96.
362

363

ibid. S. 94.

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Anhang
A1 bersicht ber EGMR-Flle gegen Deutschland seit 01.01.2005, in denen eine Konventionsverletzung festgestellt wurde (absteigend)
Datum EGMREntscheidung 07.02.2012 15.09.2011 13.01.2011 13.01.2012 21.12.2010 16.12.2010 Streitparteien Beschwerdenummer(n) Konventionsverletzung betrifft Artikel EMRK Art. 10 Art. 8 Art. 5 Art. 5(1); 7(1) Art. 8 Art. 6(1)

Axel Springer AG v. Deutschland Schneider v. Deutschland Haidn v. Deutschland Schummer v. Deutschland (Nr. 1) Anayo v. Deutschland Dudek v. Deutschland

18.11.2010 21.10.2010 21.10.2010 21.10.2010 21.10.2010 21.10.2010 23.09.2012 02.09.2012 24.06.2010 24.06.2010 24.06.2010 24.06.2010 30.03.2010 30.03.2010 30.03.2010 25.03.2010 25.03.2010 25.03.2010 22.12.2009 22.12.2009 17.12.2009 03.12.2009 28.05.2009 13.11.2008 16.11.2008 23.07.2006 11.07.2006

Wagner v. Deutschland Schliederer v. Deutschland Ewald v. Deutschland Grumann v. Deutschland Trxler v. Deutschland Niesen v. Deutschland Schth v. Deutschland Rumpf v. Deutschland Perschke v. Deutschland Afflerbach v. Deutschland Schdlich v. Deutschland Kuchejda v. Deutschland Ritter-Coulais v. Deutschland Sinkovec v. Deutschland Volkmer v. Deutschland Petermann v. Deutschland Wetjen v. Deutschland Reinhard v. Deutschland Kressin v. Deutschland Jesse v. Deutschland M v. Deutschland Zaunegger v. Deutschland Brauer v. Deutschland Omer v. Deutschland Leela Frderkreis e.V. und andere v. Deutschland Storck v. Deutschland Jalloh v. Deutschland

Nr. 39954/08 Nr. 17080/07 Nr. 6587/04 Nr. 27360/04; 42225/07 Nr. 20578/07 Nr. 39778/07; 11171/08; 43336/08; 52719/08; 15895/09; 16123/09; 16127/09; 16129/09; 27529/09; 27533/09; 27596/09 Nr. 38187/08 Nr. 2651/07 Nr. 2693/07 Nr. 43155/08 Nr. 32936/09 32513/08 Nr. 1620/03 Nr. 46344/06 Nr. 25756/09 Nr. 39444/08 Nr. 21423/07 Nr. 17384/06 Nr. 32338/07 Nr. 46682/07 Nr. 54188/07 Nr. 901/05 Nr. 30175/07 Nr. 485/09 Nr. 21061/06 Nr. 10053/08 Nr. 19359/04 Nr. 22028/04 Nr. 3545/04 Nr. 26073/03 Nr. 58911/00 Nr. 38033/02 Nr. 54810/00

Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 8 Art. 6(1); 13 Art. 6(1); 13 Art. 6(1); 13 Art. 6 Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1) Art. 6(1); Art. 13 Art. 9(1) Art. 6(1); 13 Art. 6(1) Art. 6 (1) Art. 6 (1) Art. 5(1)/ 7(1) Art. 8 Art. 14 Art. 6 Art. 6 Art. 6 Art. 3 72

25.10.2005 25.10.205 28.04.2005

Niedzwiecki v. Deutschland Okpisz v. Deutschland Buck v. Deutschland

Nr. 58453/00 Nr. 59140/00 Nr. 41604/98

Art. 14 Art. 14 Art. 8

A2 bersicht aller Entscheidungen des BVerfG seit 01.01.2005, in denen auf den EGMR verwiesen wird (absteigend)
Datum 07.02.2012 02.12.2012 08.12.2011 07.12.2011 17.11.2011 20.07.2011 21.06.2011 06.06.2011 Aktenzeichen Verweis EMRK Artikel

04.05.2011 23.03.2011 21.02.2011 15.11.2010 04.11.2010 05.10.2010 24.08.2010 21.07.2010 15.07.2010 14.07.2010 02.07.2010 23.06.2010 20.05.2010 19.05.2010 27.04.2010 27.04.2010 05.04.2010 09.03.2010 04.02.2010 27.01.2010 22.12.2009 15.10.2009 08.10.2009 25.09.2009 02.09.2009 30.07.2009 29.07.2009 07.07.2009

1 BvL 14/07 6 (1)/3 1 BvR 314/11 6 (1) 1 BvR 927/08 8 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10 8 1 BvR 3155/09 6 (1) 1 BvR 2624/05 1 ZP 1 2 BvR 1879/10 5 (1)/ 7(1) 2 BvR 960/11 6 (1) 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10 7 (1); 5 (1) 2 BvR 882/09 3 2 BvR 1392/10 8 2 BvR 1183/09 6 (1) 1 BvR 3389/08 6 (1) 1 BvR 772/10 6 (1) 2 BvR 1113/10 5 (3)/ 8 1 BvR 420/09 8; 15 2 BvR 1023/08 3 1 BvR 3189/09 8 1 BvR 666/10 8 1 BvR 324/10 6 (1) 2 BvR 1413/09 8; 6 2 BvR 769/10 5 (1)/ 7 (1) 2 BvL 13/07 6 2 BvR 1848/07 6 (1) 2 BvR 366/10 6 (2) 1 BvR 1891/05 8 2 BvR 2307/06 2 2 BvR 2253/06 6 (1) 2 BvR 2365/09 5 (1)/ 7 (1) 1 BvR 3474/08 8 2 BvR 547/08 6 (1) +(3) 2 BvR 1113/06 8; 14 1 BvR 3171/08 6 (1) 1 BvR 2662/06 6 (1) 1 BvR 1606/08 8 1 BvR 1164/07 14 / 8

73

30.06.2009 25.06.2009 13.05.2009 15.01.2009 18.12.2008 07.11.2008 12.08.2008 06.05.2008 26.02.2008 25.02.2008 23.02.2008 13.11.2007 13.11.2007 13.11.2007 11.09.2007 10.08.2007 08.08.2007 10.05.2007 29.03.2007 21.03.2007 09.02.2007 09.02.2007 09.02.2007 13.12.2006 20.10.2006 26.09.2006 21.08.2006 18.07.2006 03.07.2006 13.06.2006 13.06.2006 16.03.2006 15.02.2006 15.02.2006 19.01.2006 29.12.2005 05.12.2005 13.11.2005 23.09.2005 10.06.2005 05.04.2005 29.03.2005 22.02.2005 28.12.2004

2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09 1 BvR 134/03 10 2 BvR 388/09 5 (3)/6 (2) 2 BvR 2044/07 6 (1)/13 1 BvR 2604/06 8 2 BvR 629/06 5/13 2 BvR 1448/08 6 (2) 2 BvR 337/08 10 1 BvR 1602/07, 1 BvR 1606/07, 1 BvR 1626/07 8 1 BvR 3255/07 8 2 BvR 2652/07 5 (1)/6 (1)+(2) 2 BvR 939/07 3 2 BvR 2201/05 3 2 BvR 2354/04 3 1 BvR 2270/05, 1 BvR 809/06, 1 BvR 830/06 34/10 2 BvR 535/06 8 2 BvR 1609/07 5(3)/8 2 BvR 304/07 8 2 BvR 1977/06 3 1 BvR 2231/03 10 1 BvR 3219/06 10 1 BvR 125/07 8 1 BvR 217/07, 1 BvQ 2/07 8 1 BvR 2084/05 9, 11, 14 2 BvR 1742/06, 2 BvR 1809/06, 2 BvR 1848/06, 2 BvR 1862/06 5 (3) 1 BvR 605/04, 1 BvR 674/04, 1 BvR 1580/04 5/6/3/14 1 BvR 2606/04, 1 BvR 2845/04, 1 BvR 2846/04, 1 BvR 2847/04 8 1 BvL 1/04, 1 BvL 12/04 8 2 BvR 1458/03 6 (1) 1 BvR 565/06 6 (2); 10 1 BvR 2622/05 8 2 BvR 170/06 6 (2) 1 BvR 2597/05 6 (1) 2 BvR 1476/03 3/6 (1) 2 BvR 1075/05 6 (1) 2 BvR 2057/05 5 (3)/ 8 2 BvR 1964/05 6 (1)/5 (3) 2 BvR 792/05 6 (1) 2 BvR 1315/05 5 (3) 1 BvR 2790/04 8 1 BvR 1664/04 8 2 BvR 1610/03 6 (1) 2 BvR 109/05 6 (1) 1 BvR 2790/04 8 74

09.12.2004 26.10.2004 14.10.2004

2 BvR 2314/04 2 BvR 955/00, 2 BvR 1038/01 2 BvR 1481/04

6 (2) 1 ZP 1 8

A3 bersicht aller Entscheidungen des BGH (Straf- und Zivilsenate) seit 01.01.2005, in denen auf den EGMR verwiesen wurde (absteigend)
Datum 24.01.2012 28.03.2012 09.03.2012 18.01.2012 20.12.2011 22.11.2011 08.11.2011 26.10.2011 18.10.2011 23.08.2011 02.08.2011 30.06.2011 07.06.2011 07.06.2011 31.05.2011 31.03.2011 24.03.2011 11.03.2011 22.02.2011 22.02.2011 22.02.2011 09.02.2011 04.02.2011 02.02.2011 01.02.2011 01.02.2011 20.01.2011 18.01.2011 12.01.2011 22.12.2010 15.12.2010 02.11.2010 26.10.2010 14.10.2010 28.09.2010 16.09.2010 14.09.2010 21.07.2010 08.07.2010 17.06.2010 17.06.2010 16.06.2010 Aktenzeichen VI ZR 132/10 III ZR 177/11 V ZR 61/11 I ZR 187/10 VI ZR 261/10 VI ZR 26/11 1 StR 231/11 IV ZR 150/10 VI ZR 5/10 1 StR 153/11 3 StR 208/11 V ZB 274/10 VI ZR 108/10 4 StR 643/10 3 StR 97/11 3 StR 400/10 IX ZR 180/10 III ZR 124/09 VI ZR 346/09 VI ZR 115/09 VI ZR 114/09 5 StR 471/10 4 StR 553/10 XII ZB 241/09 VI ZR 347/09 VI ZR 345/09 4 StR 650/10 4 ARs 27/10 GSSt 1/10 2 ARs 456/10 1 StR 254/10 1 StR 544/09 VI ZR 190/08 I ZR 191/08 5 StR 330/10 V ZB 120/10 3 StR 573/09 5 StR 60/10 III ZR 249/09 V ZB 9/10 V ZB 127/10 XII ZB 35/10 Verweis EMRK Artikel 6 (1) 35 (1) 1 ZP (1) 1 ZP (1) 8 (1); 10 (1) 8 (1); 10 (1) 5; 7 8; 14 8 6 (1) 7(1) 5 8 (1) 13 34 6(1) 41 3 10 10 10 5 7(1) 8 10 (1) 8 (1) 6 (1) 7 (1) 6 (1) 7 (1); 5 (1) 6 (1+2) 6 8 (1); 10 (1) 10 6(1) 6(1) 3 5 6(1) 8 8 8 75

15.06.2010 18.05.2010 11.05.2010 29.04.2010 21.04.2010 20.04.2010 20.04.2010 15.04.2010 13.04.2010 19.03.2010 04.03.2010 09.02.2010 09.02.2010 28.01.2010 20.01.2010 14.01.2010 13.01.2010 13.01.2010 15.12.2009 15.12.2009 08.12.2009 17.11.2009 28.10.2009 22.09.2009 22.09.2009 04.08.2009 16.07.2009 09.06.2009 26.05.2009 29.04.2009 10.03.2009 17.02.2009 27.01.2009 18.12.2008 18.11.2008 28.10.2008 16.10.2008 14.10.2008 14.10.2008 14.10.2008 14.10.2008 09.10.2008 17.09.2008 01.07.2008 24.06.2008 20.06.2008 05.06.2008 05.06.2008 23.04.2008 17.01.2008 06.12.2007 21.11.2007 13.11.2007 11.09.2007 26.07.2007 03.07.2007 29.06.2007

3 StR 157/10 5 StR 51/10 4 StR 577/09 5 StR 18/10 GSSt 1/09 VI ZR 246/08 VI ZR 245/08 4 StR 650/09 VI ZR 125/08 1 StR 554/09 V ZB 222/09 VI ZR 244/08 VI ZR 243/08 V ZB 2/10 2 StR 403/09 1 StR 595/09 XII ZB 248/09 3 StR 494/09 VI ZR 228/08 VI ZR 227/08 5 StR 433/09 VI ZR 226/08 5 ARs 53/09 VI ZR 19/08 5 StR 363/09 5 StR 253/09 3 StR 148/09 4 StR 461/08 VI ZR 191/08 1 StR 701/08 VI ZR 261/07 VI ZR 75/08 4 StR 296/08 4 StR 455/08 1 StR 541/08 VI ZR 307/07 IX ZR 177/06 VI ZR 272/06 VI ZR 271/06 VI ZR 260/06 VI ZR 256/06 1 StR 238/08 IV ZR 191/05 VI ZR 67/08 VI ZR 156/06 V ZR 149/07 I ZR 96/07 I ZR 223/05 XII ZR 195/06 GSSt 1/07 5 StR 478/07 1 StR 539/07 VI ZR 269/06 5 StR 276/07 3 StR 104/07 VI ZR 164/06 XII ZB 229/06

6(3) 6(1) 7(1) 3 6 (3) 10 (1) 10 (1) 9 8 5 (1) 6(1) 10 (1) 8 (1) 6(1) 6 (1) 5 (1) 5 (1) 6 (1) 10 (1) 10 (1) 6 (1) 10 (1) 6 (1) 10 (1) 5(3); 6(1) 6 5(3) 6 (3) 10 6(1) 8 8/10 6 (1) 6 6 (1) 8 6 (1) 8 8 8 8 5(3) 1 ZP1 8 8 1 ZP1 8 8 6 (1) 6 6 (1) 5(3); 6 8; 10 (1) 6 (1) 6 8; 10 8 76

19.06.2007 17.04.2007 04.04.2007 06.03.2007 06.03.2007 06.03.2007 06.03.2007 06.03.2007 06.03.2007 01.02.2007 06.12.2006 29.11.2006 26.10.2006 23.08.2006 18.05.2006 08.03.2006 17.02.2006 07.02.2006 24.01.2006 12.01.2006 16.12.2005 16.11.2005 27.09.2005 14.09.2005 21.06.2005 27.05.2005 13.04.2005 07.04.2005

VI ZR 12/06 5 StR 541/06 4 StR 345/06 VI ZR 53/06 VI ZR 50/06 VI ZR 13/06 VI ZR 14/06 VI ZR 51/06 VI ZR 52/06 5 StR 494/06 XII ZR 164/04 1 StR 493/06 3 StR 326/06 1 StR 466/05 III ZR 183/05 2 StR 565/05 V ZR 236/03 3 StR 460/98 XI ZR 320/04 1 StR 466/05 V ZR 83/05 VIII ZR 5/05 XI ZR 216/04 IV ZR 198/04 2 Str. 4/05 2 StR 203/05 XII ZB 54/03 1 StR 326/04

8; 10 6 (1) 6 (3) 8 8 (1) 8; 10 8 (1) 8; 10 8 (1) 6 (1+3) 8 6(3) 6 (1) 6 (1) 5 6 (1) 14; 1 ZP 1 5(3) 6(1) 6 1(1) ZP1 10 6(1) 1(1) ZP1 6(3) 6(1); 5(3) 8 8

A4 bersicht aller EGMR-Entscheidungen, auf die BVerfG und BGH seit 01.01.2005 verwiesen haben (absteigend)
EGMR Sache Achleitner u.a. v. sterreich Schmitz v. Deutschland Kallweit. v. Deutschland Mautes v. Deutschland Schummer v. Deutschland Haidn v. Deutschland Grosskopf v. Deutschland Uzun v. Deutschland Schalk und Kopf v. sterreich Gaefgen v. Deutschland M. v. Deutschland Zaunegger v. Deutschland Stojanovski v. Ehemalige Jugoslawische Republik Mazedonien Datum 02.12.11 09.06.11 13.01.11 13.01.11 13.01.11 13.01.11 21.10.10 02.09.10 24.06.10 01.06.10 17.12.09 03.12.09 22.10.09 Beschwerde-Nr. 53911/00 30493/04 17792/07 20008/07 27360/04 6587/04 24478/03 35623/05 30141/04 22978/05 19359/04 22028/04 1431/03 Betrifft Art. EMRK 6 (1) 5 (1) 5 5 5 5 5 (1) 6 (1); 8 8; 12; 14 3 5 14 5 77

Brauer v. Deutschland Bykov v. Russland Times Newspapers v. Vereinigtes Knigreich Sophia Andreou v. Trkei Kaemena und Thnebhn Sorvisto v. Finnland Zeugen Jehovas v. sterreich Vokoun v. Tschechische Republik Maslov v. sterreich Elezi v. Deutschland Kovach v. Ukraine Saadi v. Vereinigtes Knigreich Mooren v. Deutschland Dickson v. Grobritannien Lindon u.a. v. Frankreich Asnar v. Frankreich Paeffgen GmbH v. Deutschland Testa v. Kroatien O'Hallodran v. Vereinigtes Knigreich Bosch v. sterreich Tnsbergs Blad u.a. v. Norwegen Herbst v. Deutschland Verlagsgruppe News GmbH v. sterreich (Nr.2) Verlagsgruppe News GmbH v. sterreich sterreichischer Rundfunk v. sterreich Krone Verlags GmbH v. sterreich Mamere v. Frankreich Chraidi v. Deutschland Weber v. Deutschland ner v. Niederlande Gourguenidze v. Georgien Schwarzenberger v. Deutschland Jalloh v. Deutschland Weber und Saravia v. Deutschland Srmeli v. Deutschland Vermeire v. Belgien Dammann v. Schweiz Buchheit u. Meinberg v. Deutschland Sezen v. Niederlande Senkpiel v. Deutschland Wirtschafts-Trend-ZeitschriftenVerlagsgesellschaft mbH gegen sterreich Shofman v. Russland Tourancheau und July v. Frankreich Haas v. Deutschland

28.05.09 10.03.09 10.03.09 27.01.09 22.01.09 13.01.09 31.07.08 03.07.08 23.06.08 12.06.08 07.02.08 29.01.08 13.12.07 04.12.07 22.10.07 18.10.07 18.09.07 12.07.07 29.06.07 03.05.07 01.03.07 11.01.07 14.12.06 14.12.06 07.12.06 09.11.06 07.11.06 26.10.06 23.10.06 18.10.06 17.10.06 10.08.06 11.07.06 29.06.06 08.06.06 23.05.06 25.04.06 02.02.06 31.01.06 12.01.06 13.12.05 24.11.05 24.11.05 17.11.05

3545/04 4378/02 23676/03 18360/91 45749/06 19348/04 40825/98 20728/05 1638/03 26771/03 39424/02 13229/03 11364/03 44362/04 21279/02 12316/04 25379/04 20877/04 15809/02 17912/05 510/04 20027/02 10520/02 76918/01 35841/02 72331/01 12697/03 65655/01 55878/00, 46410/99 71678/01 75737/01 54810/00 54934/00 75529/01 32570/03 77551/01 70130/01 50252/99 77207/01 66298/01 74826/01 53886/00 73047/01

14 5 (3); 6; 8 10 1 ZP 1; 8 6; 13 6 (1); 8 9;14;6;13 6 8 6 3 5 5 8; 12 6 (1); 10 6 1 ZP 1 3 6 (1+2) 6 10 6 (1) 10 10 10 10 10 5 (3) 1 ZP 1 8 8 6 (1) 3 10 6 (1); 13 8; 1 ZP 1 10 6 (1); 14 8 1 ZP 1 10 8 10 6 (1+3) 78

Dzelili v. Deutschland Keles v. Deutschland Okpisz v. Deutschland Caplik v. Trkei Jahn u. a. v. Deutschland Bosphorus Hava Yollari Turzim ve Ticaret Anonim Sirketi v. Irland Kolanis v. Vereinigtes Knigreich Storck v. Deutschland Minelli v. Schweiz Diamantides v. Griechenland Steck-Risch v. Liechtenstein calan v. Trkei A.L. v. Deutschland Gngr v. Trkei Maltzan v. Deutschland Steel und Morris v. Vereinigtes Knigreich Sciacca v. Italien Pedersen und Baadsgaard v. Dnemark Karhuvaara und Iltalehti v. Finnland Edwards u. Lewis v. Vereinigtes Knigreich Cevizovic v. Deutschland Von Hannover v. Deutschland Broniowski v. Polen Radovanovic v. sterreich Weh v. sterreich Radio France v. Frankreich Grgl v. Deutschland Maestri v. Italien Voggenreiter v. Deutschland Rachdad v. Frankreich Slivenko v. Lettland Poirrez v. Frankreich Karner v. sterreich Mokrani v. Frankreich Benhebba v. Frankreich Hatton u.a. v. Vereinigtes Knigreich Yilmaz v. Deutschland Walderode v. Tschechische Republik Forrer-Niedenthal v. Deutschland Hutchison Reid v. Vereinigtes Knigreich Y. v. Norwegen Jakupovic v. sterreich Peck v. Grobritannien Wittek v. Deutschland

10.11.05 27.10.05 25.10.05 15.07.05 30.06.05 30.06.05 21.06.05 16.06.05 14.06.05 19.05.05 19.05.05 12.05.05 28.04.05 22.03.05 02.03.05 15.02.05 11.01.05 17.12.04 16.11.04 27.10.04 29.07.04 24.06.04 22.06.04 22.04.04 08.04.04 30.03.04 26.02.04 17.02.04 08.01.04 13.11.03 09.10.03 30.09.03 24.07.03 15.07.03 10.07.03 08.07.03 17.04.03 04.03.03 20.02.03 20.02.03 11.02.03 06.02.03 28.01.03 12.12.02

65745/01 32231/02 59140/00 57019/00 46720/99 45036/98 517/02 61603/00 14991/02 71563/01 63151/00 46221/99 72758/01 28290/95 71916/01 68416/01 50774/99 49017/99 53678/00 39647/98 49746/99 59320/00 31443/96 42703/98 38544/97 53984/00 74969/01 39748/98 47169/99 71846/01 48321/99 40892/98 40016/98 52206/99 53441/99 36022/97 52853/99 40057/98 47316/99 50272/99 56568/00 36757/97 44647/98 37290/97

5 (1+3); 6 (1) 8 8; 14 6(1) 1 ZP 1 1 ZP 1 5 5 6 (1); 8 6 (1) 6 (1) 2; 3; 5; 6; 14 6 (2) 2; 13 1 ZP 1; 6 (1) 6 8 6 (1); 10 10 6 5 (3); 6 (1) 8 1 ZP 1 8 6 (1) 7 (1); 6 (2) 8 11 6 6 8; 14; 5 (1) 14; 6 (1) 8; 14 8 8 8; 13 8 6 (1); 1 ZP 1 1 ZP 1; 6 (1) 5 6 (2) 8 8; 13 1 ZP 1 79

Knig von Griechenland v. Griechenland Allan v. Grobritannien Demuth v. Schweiz Bhmer v. Deutschland Goodwin v. Vereinigtes Knigreich Gratzinger v. Tschechische Republik Kalashnikov v. Russland Ziegler v. Schweiz P.S. v. Deutschland Bankovic u.a. v. Belgien u.a. Al Adsani v. Vereinigtes Knigreich N.F.B. v. Deutschland Lenz v. Deutschland

28.11.02 05.11.02 05.11.02 03.10.02 11.07.02 10.07.02 15.06.02 21.02.02 20.12.01 12.12.01 21.11.01 18.10.01 27.09.01

42184/05 48539/99 38743/97 37568/97 28957/95 39794/98 47095/99 33499/96 33900/96 52207/99 35763/97 37225/97 40862/98 54273/00 42527/98 38321/97 37591/97 31827/96 38432/97 33354/96 24479/94 30210/96 42095/98 33379/96 39221/98 35394/97 29357/95 34374/97 33677/96 31464/96 25803/94 21594/93 28443/95 25444/94 24833/94 26083/94 29183/95 22495/93 25357/94 20652/92 23224/94 25017/94 20950/92 21363/93

1 ZP 1 8 10 6 (1+2) 8; 12; 14 1 ZP 1; 14 3 6 6 2; 10; 13 3; 6 (1) 6 (1+3) 1 ZP 1; 14 8 6 (1); 1 ZP 1;14 5 6 (1) 6 10 6 5 3; 5(3); 6 (1) 6 (1+2) 6 8; 6 (1) 8 6 (1) 8 2 5 (1+4) 3; 6 (1) 2 1 ZP 1; 9; 11 6 14; 3 ZP 1 6 (1) 10 2; 13 5;6 11;13 8 8 6 6 80

Boultif v. Schweiz 02.08.01 Prinz Hans-Adam II von Liechtenstein v. Deutschland 12.07.01 Erdem v. Deutschland Metzger v. Deutschland J.B. v. Schweiz Thoma v. Luxemburg Luca v. Italien Lietzow v. Deutschland Kudla v. Polen Daktaras v. Litauen Klein v. Deutschland Scozzari u. Giunta v. Italien Kahn v. Vereinigtes Knigreich Gast und Popp v. Deutschland Baghli v. Frankreich Grams v. Deutschland Douiyeb v. Niederlande Selmouni v. Frankreich Ogur v. Trkei Chassagnou u.a. v. Frankreich Pllisier und Sassi v. Frankreich Matthews v. Vereinigtes Knigreich Waite u. Kennedy v. Deutschland Fressoz und Roire v. Frankreich Yasa v. Trkei Aerts v. Belgien Djavit An. v. Trkei Kopp v. Schweiz Mehemi v. Frankreich Probstmeier v. Deutschland Van Mechelen v. Niederlande 05.07.01 31.05.01 03.05.01 29.03.01 27.02.01 13.02.01 26.10.00 10.10.00 27.07.00 13.07.00 12.05.00 25.02.00 30.11.99 05.10.99 04.08.99 28.07.99 20.05.99 29.04.99 25.03.99 18.02.99 18.02.99 01.01.99 02.09.98 30.07.98 14.04.98 25.03.98 26.09.97 01.07.97 23.04.97

A.M. v. Italien De Haes und Gijsels v. Belgien Chahal v. Vereinigtes Knigreich Gaygusuz v. sterreich Ferrantelli und Santangelo v. Italien Weidlich u.a. v. Deutschland Pressos Compania Naviera S.A. ua v. Belgien McCann u.a. v. Vereinigtes Knigreich Diennet v. Frankreich Fayed v. Vereinigtes Knigreich Janssen v. Deutschland Dombo Beheer v. Niederlande Vogt v. Deutschland Artner v. sterreich S. v. Schweiz Helmers v. Schweden Asch v. sterreich Moustaquim v. Belgien Delta v. Frankreich Windisch v. sterreich Autronic AG v. Schweiz Powell und Rayner v. Vereinigtes Knigreich Kostovski v. Niederlande Sydow v. Schweden Leander v. Schweden Mathieu-Mohin und Clerfayt v. Belgien Bozano v. Frankreich Gillow v.Vereinigtes Knigreich James u.a. v. Vereinigtes Knigreich Foti v. Italien Zimmermann und Steiner v. Schweiz Sporrong u. Lnnroth v. Schweden Eckle v. Deutschland X. v. Schweiz X. v. Vereinigtes Knigreich Winterwerp v. Niederlande Knig v. Deutschland Marckx v. Belgien Engel v. Niederlande Swedish Engine Drivers Union v. Schweden Ringeisen v. sterreich Matznetter v. sterreich

11.04.97 24.02.97 15.11.96 16.09.96 07.08.96 04.03.96 20.11.95 27.09.95 26.09.95 21.09.94 31.08.94 27.10.93 26.09.93 28.08.92 28.11.91 29.10.91 26.04.91 18.02.91 19.12.90 27.09.90 22.05.90 21.02.90 20.11.89 12.05.87 26.03.87 02.03.87 18.12.86 24.11.86 21.02.86 21.11.83 13.07.83 23.09.82 15.07.82 05.07.82 05.11.81 24.10.79 28.06.78 13.06.76 08.06.76 21.02.76 16.07.71 10.11.69

21068/92 19983/92 22414/93 17371/90 19874/92 19549/92 17849/91 18984/91 18160/91 17101/90 21554/93 14448/88 17851/91 13161/87 12629/87 11826/85 12398/86 12313/86 11444/85 12489/86 12726/87 9310/81 11454/85 11464/85 9248/81 9267/81 9990/82 9063/80 8793/79 7604/76 8737/79 7151/75 8130/78 9402/81 7215/75 6301/73 6232/73 6833/74 5100/71 5614/72 2614/65 2178/64

6 (1) 10; 6 (1) 3; 5(1+4); 13 14; 1 ZP 1 6 1 ZP 1 1 ZP 1 2 6 (1) 6 (1) 10 6 (1) 10; 11 6 6 6 6 8 6 6 10 6; 8; 13 6 6 8; 10; 13 1 ZP 1 5 (1) 8 6 (1) 6 (1);13 6 1 ZP 1 6 (1) 6 5 5 (1+4) 6 8; 14; 1 ZP 1 5 (1) 11; 13; 14 6 (1) 5 (3+4)

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Bibliographie
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