CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA

Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogot D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicacin nmero: Proceso nmero: Actor: Demandado:

250002326000199501512-01 14. 581 Sociedad Mdicos Asociados S.A. Caja Nacional de Previsin Social.

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de octubre de 1997, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, decidi lo siguiente (Fls. 83 a 108, c. ppal):
PRIMERO.- Declrase la nulidad absoluta del aparte contenido en el contrato N 1482 de 1993, celebrado entre la Caja Nacional de Previsin y Mdicos Asociados, relativo a la aplicacin de la resolucin N 5457 del 27 de diciembre de 1993, expedida por el Director encargado de la misma caja. SEGUNDO.- Deniganse las dems suplicas TERCERO. Sin condena en costas.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Demanda Fue presentada el 24 de octubre de 1995 (Folios 2 a 21 c. ppal), a travs de apoderado y en ejercicio de la accin contractual, por la Sociedad Mdicos Asociados S.A., con el objeto de que se declarara la nulidad de una estipulacin contractual y de las Resoluciones N 005824 del 30 de diciembre de 1994 y 00800 del 22 de marzo de 1995, proferidas en desarrollo de la ejecucin del Contrato N 1482 del 28 de diciembre de 1993; la sociedad demandante, formul las siguientes (Fl. 3, c. ppal)

2 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

1.1. Pretensiones:
1. Que es nula la estipulacin contractual contenida en el contrato 1482 de 1993 suscrito entre la Caja Nacional de Previsin Social y Castillo y Asociados S.A., hoy Mdicos Asociados S.A., en cuanto expresa que dicho contrato se regir por la resolucin N 5457 de diciembre 27 de 1993. 2. Que son nulas en su integridad las Resoluciones N 005824 del 30 de diciembre de 1994, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsin Social en su artculo primero, decidi declarar el incumplimiento parcial del contrato N 1482 de 1993, por causas imputables al contratista; en el artculo segundo decidi imponer a la sociedad actora una multa por valor de ochenta y cuatro millones setecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta pesos con cuarenta centavos moneda corriente ($84.747.740.40); en el artculo tercero dispuso que el valor de la sancin ser tomado directamente del saldo disponible a favor del contratista en la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., o haciendo efectiva la garanta de cumplimiento N 158200 expedida por la compaa de SEGUROS CARIBE; y la resolucin N 000800 del 22 de marzo de 1995 que resolvi el recurso de reposicin decidiendo confirmar los artculos primero, segundo y cuarto, y aclar el artculo tercero, disponiendo que el monto de la sancin se descontara en primer trmino del saldo que existiera a favor del contratista en la sociedad fiduciaria y slo si dicho saldo no existiere o fuere insuficiente se har efectiva la pliza N 158200 3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, para restablecer el derecho de la demandante, se declare que la actora nunca estuvo obligada a pagar a la Caja Nacional de Previsin Social las multas impuestas por las resoluciones impugnadas, y se condene a la Caja Nacional de Previsin Social a devolver a la actora la suma de ochenta y cuatro millones setecientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta pesos con cuarenta centavos moneda corriente ($84.747.740.40), la cual se actualizar con el incremento del porcentaje del ndice de precios al consumidor (IPC.), en el periodo comprendido desde la fecha en que se realiz la retencin y/o el pago de la multa, hasta el momento en que se haga el reembolso a la demandante, ms el valor de los intereses legales y/o comerciales a la taza mxima legal autorizada, clculo que se har aplicando la mencionada tasa de inters a la suma debidamente actualizada para el periodo comprendido entre la fecha del pago de la multa y la fecha en que se haga efectivo el reembolso, o en su defecto mediante la aplicacin de cualquier otro procedimiento tcnico que conduzca al mismo fin como lo indican los artculos 178 y 179 del C.C.A. 4- Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deber dar cumplimiento y satisfaccin dentro de los trminos establecidos en el artculo 176 del Cdigo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artculo 177 del mismo estatuto.

3 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza as: 1.- El 27 de diciembre de 1993 la Junta Directiva de la Caja Nacional de Previsin Social, autoriz al Director de la misma entidad para contratar en forma directa con Castillo y Asociados S.A. hoy Mdicos asociados S.A., los servicios integrales de salud para sus afiliados. Para tal efecto, se expidi el acuerdo N 188 de 1993. 2. El 28 de diciembre de 1993, la sociedad Mdicos Asociados S.A. y la Caja Nacional de Previsin Social, celebraron el contrato N 1.482, mediante el cual la actora se comprometi a prestar los servicios integrales de salud para los afiliados de aquella, en los trminos del contrato. 3. Como se deriva de las clusulas del contrato, del Acuerdo 188 de 1993, expedido por la Caja Nacional de Previsin Social, del artculo 3 del Decreto 2147 de 1992 y de los artculos 23 y 24 de la Ley 10 de 1990, el Contrato 1482 de 1993 suscrito entre la Caja Nacional de Previsin Asociados S.A. contiene nicamente y la sociedad Mdicos clusulas usuales para la contratacin de esa naturaleza que

entre particulares y/o personas de derecho privado, es un contrato de los previstos en el derecho privado y las disposiciones tambin lo regulan. Para la fecha en que se suscribi el Contrato N 1482 (28 de diciembre de 1993), no haba empezado a regir en su integridad la Ley 80 de 1993. 4. En octubre de 1994, las partes aclararon la Clusula Sexta del contrato, y mediante convenio suscrito el 13 de enero de 1995 lo adicionaron en su integridad. En la parte enunciativa del convenio adicional se lee: () hemos convenido adicionar el contrato de prestacin de servicios integrales de salud N 1482 de 1993 que se regir por la ley 10 de 1990, por la resolucin N 00053 del 12 de enero de 1995 y por las clusulas que ms adelante se sealan ()

4 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

5. La Clusula Primera del contrato dispuso que el contratista prestar los servicios integrales de salud contratados conforme a su propuesta y a los trminos de referencia, los cuales hacen parte integrante del contrato, trminos de referencia que correspondan a trmites efectuados anteriormente por Cajanal, con base en los cuales fue presentada la oferta. No obstante, ni la oferta, ni los trminos de referencia, ni el texto del clausulado del contrato hacen mencin a la obligacin del contratista de constituir garantas y/o fianzas para garantizar el pago de eventuales multas que se le impongan; y carecen de estipulacin contractual que d la atribucin a la Caja Nacional de Previsin Social en cualquier evento, para declarar el incumplimiento parcial del contrato. 6. La facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y de imponer multas de manera unilateral, es una manifestacin del poder exorbitante de la Administracin frente a los particulares, en este caso los contratistas, pero estas facultades unilaterales, no pueden ser usadas sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza al ley. 7. Por lo anterior, la Caja Nacional de Previsin Social, no poda ni puede por no facultarla las estipulaciones contractuales, declarar el incumplimiento parcial del contrato como lo hizo en los actos impugnados, y tampoco multar unilateralmente a la contratista, pues esas atribuciones carecen de respaldo en las clusulas del contrato, el cual est regulado por normas de derecho privado. 8. El 27 de diciembre de 1993, la Caja Nacional de Previsin Social expidi la Resolucin N 5457 por la cual se adoptan las clusulas comunes en los contratos que celebre la caja de previsin social para la prestacin de los servicios integrales de salud. Esta resolucin fue publicada en el Diario Oficial el 7 de enero de 1994, por lo tanto, para la fecha en que se suscribi el contrato, dicha resolucin careca de vigencia. 9. No obstante, con fundamento en el artculo 1, numeral 6 de la Resolucin N 5457 de 1993, la Caja Nacional de Previsin, declar el incumplimiento parcial del aludido contrato mediante resolucin N 005824 de 30 de diciembre de 1994,

5 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

e impuso a la actual sociedad Mdicos Asociados S.A. una multa de $84.747.740,40 correspondiente al 7.5% del valor de la mensualidad de junio de 1994, que ya haba sido cancelada al contratista. 10. Contra esa resolucin, la sociedad Mdicos Asociados S.A. y la Compaa de Seguros Caribe S.A., interpusieron recurso de reposicin, el cual fue resuelto por la Resolucin N 000800 del 22 de marzo de 1995, confirmando la decisin impugnada y aclarando que el monto de la sancin impuesta, se descontara en primer trmino, del saldo que existiera a favor del contratista en la sociedad fiduciaria y slo si dicho saldo no existiere o fuere insuficiente, se hara efectiva la pliza N 158200 expedida por esta sociedad. 11. Al declararse as el incumplimiento parcial del contrato ya mencionado, imponerse la multa sealada y hacerse efectiva, se vulneraron los derechos constitucionales que amparan a la sociedad Mdicos Asociados, consagrados en el artculo 29 de la Constitucin como el debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones administrativas, y los principios de cosa juzgada y non bis in dem, pues la sociedad contratante, fue juzgada y sancionada dos veces por los mismos hechos, y sancionada en la segunda ocasin, a pesar de que en la primera haba sido revocada la sancin. 12. En efecto, con anterioridad la Caja Nacional de Previsin declar el incumplimiento parcial del mismo contrato mediante resolucin 003755 de 23 de agosto de 1994, sustancialmente por los mismos motivos que adujo para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer la multa por Resolucin N 5824 de 1994, confirmada por la N 000800 de 1995. No obstante, en la primera oportunidad, interpuesto el recurso de reposicin, se revoc en todas sus partes la resolucin N 003755, al ser desvirtuadas todas las causas aducidas como sustento de la imposicin de la multa (Fols. 4 -8 c. ppal). 1.3. Normas Violadas

6 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

Para el demandante, la Caja Nacional de Previsin Social incurri en conducta ilegal al expedir los actos administrativos atacados, pues desconoci las siguientes disposiciones: - De la Constitucin Nacional los artculos 1,2, 3, 4, 5, 6, 29, y 122. - Del Cdigo Contencioso Administrativo los artculos 43, 62, 73, siguientes y concordantes. - De la Ley 57 de 1985 los artculos 1,2 y 8. - Del Decreto 2147 de 1992, el artculo 3. - De la Ley 10 de 1990 los artculos 23, 24 y concordantes. - De la Ley 57 de 1887 el artculo 5 - De la Ley 153 de 1887 el artculo 38. - Del Cdigo Civil los artculos 1519, 1602 y 1741. - De la Ley 80 de 1993 los artculos 40, 78 y 81 - El Contrato 1482 de 1993. 1.4. Concepto de la Violacin. Para la parte actora, se vulner el principio de legalidad y por ello la demandada incurri en responsabilidad. La entidad contratante no tena competencia para expedir los actos impugnados con fundamento en la resolucin 5457 de 1993, acto administrativo que no estaba vigente a la celebracin del contrato. Esa resolucin no poda aplicarse al contratista por cuanto la ley dispone que los actos generales slo pueden serlo cuando hayan sido publicados, adems porque los contratos se rigen por las normas vigentes a su celebracin (Art. 38 ley 153 de 1887). En criterio del demandante, la facultad que se atribuy la Caja Nacional de Previsin Social para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y multar al contratista, es ilegal pues esa prerrogativa solamente era posible preverla y establecerla en los contratos estatales, pero no en los contratos que se rigen por el derecho privado, al tenor de los artculos 23 y 24 de la Ley 10 de 1990. Sin embargo, an resultando viable que, conforme al principio de libertad y autonoma privada, se faculte a una de las partes a imponerle multas a la otra,

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esa atribucin negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos sealados en sus propias clusulas contractuales, y en virtud del principio de igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra, por supuestos o reales incumplimientos. Por lo anterior, los actos impugnados adolecen de nulidad. Para el demandante, la Administracin sancion dos veces al contratista desconociendo los principios de cosa juzgada, non bis in dem, seguridad jurdica de los actos administrativos y el debido proceso. 2. Actuacin Procesal. 2.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admiti la demanda mediante providencia del 3 de noviembre de 1995, auto admisorio que fue notificado personalmente a la Caja Nacional de Previsin Social y a la Compaa de Seguros Caribe S.A. (Fls. 24, 27 y 32, c. ppal.). 2.3. En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada contest la demanda, mediante escrito en el que manifest oponerse a todas y cada una de las pretensiones por no tener fundamento legal ni medios de prueba que acrediten la validez de los hechos (fl. 34, cdno. ppl). Adicionalmente, reconoci algunos hechos, neg otros y manifest que la resolucin 5457 de 1993, mediante la cual se adoptaron las clusulas comunes en los contratos celebrados por la Caja de Previsin Social para la prestacin de los servicios integrales de salud obedeci a
() indicaciones recibidas por la Honorable Junta directiva de la Entidad Demandada y en ningn momento se oblig a la sociedad contratista a suscribir el citado contrato, lo hizo por su propia voluntad, pues el contenido del mismo y las normas que regulan la materia contractual, eran de forzoso conocimiento para la partes y por tanto, ahora no puede alegarse el desconocimiento del citado acto administrativo, en razn a que este tampoco ocasion una situacin de desequilibrio en el desarrollo del mismo.

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Ahora bien en cuanto a la legalidad de la multa impuesta a la sociedad actora, esta obedeci de manera estricta a las evaluaciones realizadas a travs de visitas del Comit de Auditora mdica ante las mltiples quejas presentadas por el servicio mdico, ya que dicho comit ejerce la vigilancia en el desarrollo del contrato

Finalmente, la demandada indic que no se estaba ejecutando debidamente el contrato, pues de acuerdo con el Comit de interventora mdica, se estaban presentando muchas irregularidades y un incumplimiento sistemtico del contrato. (Fols 36 y 37 c. ppal) 2.4. Por su parte, la Compaa MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A. antes Seguros Caribe S.A., quien manifest tener inters indirecto en el resultado del proceso, toda vez que garantiz el cumplimiento del Contrato N 1482 mediante la pliza N 158200, coadyuv la demanda presentada por la firma Mdicos Asociados S.A. y present como peticin subsidiaria, que en supuesto
caso que no prosperen las pretensiones de la demanda subsidiariamente suplico a la Honorable Sala Administrativa modificar el artculo segundo de la resolucin N 000800 de marzo 22 de 1995 en el sentido de excluir de responsabilidad a la Compaa de Seguros aplicando la sancin en forma directa contra la contratista de los dineros que peridicamente le adeude la contratante por intermedio de la sociedad fiduciaria La Previsora S.A. (fl. 50, cdno ppl).

2.5. En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada present alegatos de conclusin mediante escrito en el que solicit no acceder a las splicas de la demanda y condenar en costas a la entidad demandante. Sostuvo:
Tiene razn la parte demandante cuando llama la atencin de que las clusulas exorbitantes no son de la naturaleza del tipo de contratos celebrados con CAJANAL para la prestacin del servicio de salud, que anteriormente se distinguan como contratos privados de la administracin; pero al incluirlas en tales contratos, no hacen invlido el acuerdo. Siendo el contrato un consenso de voluntades, las partes estn en libertad de estipular las clusulas que han de regir el mismo. Luego entonces, si la sociedad actora acept que se incluyera dentro del acuerdo que la resolucin 5457/93 hara parte del contrato, no se ve por qu tal estipulacin sera nula o anulable. Lo que da a entender la parte actora es que dicha clusula no fue problema mientras no se aplic y si lo fue a partir del momento en que se le impuso sancin con fundamento en ella () (Fols. 80 y 81 c. ppal)

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2.6. La Compaa MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A. present alegatos de conclusin de manera extempornea. (Fols. 77- 79 c. ppal) 3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declar la nulidad absoluta del aparte contenido en el Contrato N 1482 de 1993, relativo a la aplicacin de la Resolucin N 5457 del 27 de diciembre de 1993, expedida por el Director encargado de la misma Caja, y deneg las dems splicas de la demanda (fls. 83 a 109, cdno ppl). El a - quo resalt que el contrato N 1482 de 1993 se celebr en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, y que en las clusulas del mismo se dispuso que se regira por las normas contenidas en la Ley 10 de 1990 y en la resolucin 5457 de 1993. As las cosas, al tenor de lo dispuesto en los artculos 23 y 24 de dicha ley, relativos a la prestacin de servicios de salud por personas privadas, los contratos que se suscriban para el efecto, no requerirn requisitos distintos a los exigidos para la contratacin entre particulares. Por otra parte, la Resolucin 5457 de 1993 expedida por la Caja Nacional de Previsin Social, precepta en el numeral 6 del artculo 1 que esa entidad podr imponer multas al contratista sin perjuicio de la penal pecuniaria, de la terminacin del contrato, de las acciones de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato por parte del contratista, entre otras. En lo que tiene que ver con esta resolucin, el Tribunal indic que careca de vigencia cuando las partes suscribieron el contrato. Sostuvo:
Sin embargo aquella resolucin no tena vigencia en ese momento; slo se public, en el Diario Oficial, el 7 de enero de 1994. La referida circunstancia permite inferir violacin frente al principio de legalidad al que deben someterse los contratos, pues estos para efectos de su celebracin, slo se rigen por las normas vigentes en su celebracin.

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Luego de las anteriores consideraciones, el fallador de instancia, con fundamento en lo dispuesto por el artculo 38 de la Ley 153 de 1887, concluy que la clusula del contrato de autos, que seala que el mismo se regira por la Resolucin 5457 de 1993, adolece de nulidad absoluta porque dicha resolucin no estaba vigente al momento de la celebracin del contrato. Sin embargo, sostuvo que no ocurre lo mismo con las resoluciones expedidas por la entidad contratante, mediante las cuales impuso multas al contratista (N 5824 de 1994, confirmada por la N 800 de 1995), que hall vlidas, en consideracin a que existen clusulas naturales en los contratos, como la relativa a
() que las penas para el caso de infraccin de lo estipulado se impondrn con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido ( artculo 38 de la ley 153 de 1887) Por Consiguiente: Cuando se dict la resolucin 5824, 30 de diciembre de 1994, rega la resolucin 5457 de la Caja Nacional de Previsin, la cual se promulg el 7 de enero de 1994. Ella dispuso la facultad de la Caja, para sancionar, por multa o pena pecuniaria, a los contratistas en los contratos de prestacin de servicios integrales de salud. El mencionado acto administrativo general, (sic) y por tener la referida condicin, se presume legal. Esa conclusin judicial no es contraria a la relativa sobre anulacin del pacto que se hizo en el contrato, respecto a que no poda ser norma obligatoria para los cocontratantes, desde la celebracin de aqul, la resolucin 5457 de 1993. La ltima conclusin no concierne al momento histrico de celebracin sino al de sancin de la infraccin de los pactos contractuales, con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Por ello el castigo a los cocontratantes por infraccin a sus obligaciones se hace de acuerdo con la norma vigente en el acaecimiento de aquella; no importa que la norma en que se contiene el mandato de sancin, tuviera existencia desde antes de la celebracin del contrato, o que fuera posterior a la fecha de esta celebracin, lo importante es su vigencia en el momento de la infraccin

Adicionalmente, el Tribunal consider que la Caja Nacional de Previsin Social tendra competencia material para hacer efectiva la garanta que Mdicos Asociados S.A. constituy para avalar el cumplimiento de sus obligaciones; y no encontr vulneracin alguna a los principios de non bis in dem y cosa juzgada, desvirtuando as lo dicho por el actor.

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4. Recurso de Apelacin Fue interpuesto en tiempo por la parte demandante con el objeto de que se revoque el numeral segundo del fallo de primera instancia, el cual deneg las dems splicas del libelo, y en su lugar pidi que se acceda a todas las pretensiones de la demanda. (Fol. 113 c. ppal) El apelante, sostuvo lo siguiente:
1. Considero que la sentencia, en la parte impugnada, (artculo segundo de su parte resolutiva), debe ser revocada, y en su lugar debe accederse a las splicas de la demanda negadas, porque es contraria a la ley procesal, a la ley y al derecho. 1.1. La decisin de negar las dems splicas de la demanda, contenida en el punto segundo resolutivo del fallo, es contradictoria en relacin a lo decidido en el punto primero resolutivo, e incongruente con su parte motiva. 1.1.1 Es palmariamente contradictoria, porque mientras en el artculo primero de la sentencia, en consonancia con las pretensiones de la demanda se declara la nulidad absoluta del aparte contenido en el contrato 1482 de 1993, relativo a la aplicacin de la resolucin 5457 de 1993 en esa relacin contractual, en el punto resolutivo segundo de la misma sentencia, al denegar las dems splicas de la demanda, implcitamente admite al aquo, en error garrafal, que la Caja Nacional de Previsin s puede hacer uso de una facutad contractual derivada de la aplicacin de la resolucin N 5457 del 27 de diciembre de 1993, cuya nulidad absoluta fue declarada precedentemente, en el punto primero resolutivo del mismo fallo de instancia. Olvid e ignor el a- quo que las mismas resoluciones impugnadas y de las que se pide la nulidad 005824 del 30 de diciembre de 1994 y la confirmatoria 000800 del 22 de marzo de 1995 invocan en su parte motiva para este caso como nica fuente de ejercicio del poder sancionatorio el artculo primero, numeral sexto de la resolucin 5457 del 27 de diciembre de 1993, que contiene las clusulas comunes de los contratos de prestacin integrales de salud y que hace parte de los mismos, se consagr la facultad de la administracin de imponer multas al contratista en caso de mora o de incumplimiento parcial de sus obligaciones.

As mismo, aleg que

el segundo punto de la decisin del fallo de primera

instancia, es abiertamente incongruente con la parte motiva de la sentencia, pues en ella el Tribunal explcitamente reconoci que la Resolucin N 5457 de 1993

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no tena vigencia en ese momento, por lo cual se viol el principio de legalidad al que deben someterse los contratos. As las cosas, el actor no entiende por qu si se declar la nulidad de la estipulacin contractual que haca parte de la regulacin del contrato el acto administrativo que le daba a la entidad contratante la potestad de imponer multas en su ejecucin, no se declar tambin la nulidad de los actos administrativos expedidos con fundamento en esa facultad, que fue declarada nula. Adicionalmente, el actor sostuvo que el fallo recurrido es violatorio de la ley en cuanto interpreta erradamente el artculo 38 de la ley 153 de 1887 porque, en primer lugar, la citada norma en el numeral 2 alude a leyes que sealan penas para el caso de infracciones, las cuales deben ser sancionadas con arreglo a la ley bajo la cual se hubieren cometido; y la resolucin N 5457 de 1993 no es una ley, sino un acto administrativo, de manera que en criterio del recurrente, el Tribunal confunde estas dos fuentes del derecho. As mismo afirm que, el aquo no poda interpretar ni extensiva ni analgicamente el numeral 2 del artculo 38 de la citada ley, pues de acuerdo con el artculo 31 del Cdigo Civil, las normas que regulan lo odioso no deben tenerse en cuenta para ampliar su interpretacin toda vez que no se pueden imponer sanciones con fundamento en la analoga. Finalmente, el recurrente reiter que la Resolucin N 5457 de 1993, no tena vigencia al momento de la celebracin de contrato, por lo cual sus disposiciones no podan ser aplicadas durante el desarrollo del mismo. 5. Actuacin en segunda instancia 5.1. El recurso de apelacin fue admitido mediante providencia de 31 de marzo de 1998, y se dispuso el traslado para alegatos finales por auto de 11 de mayo de 1998 (Fols. 135 y 137 c. ppal) 5.2. En la oportunidad procesal correspondiente, slo intervino la parte demandada, quien manifest que le asiste la razn al Tribunal al declarar nula la estipulacin contractual relativa a la aplicacin de la Resolucin 5457 de 1993,

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por considerar que careca de eficacia para el momento en que se celebr el contrato. No obstante, la demandada puso de presente que si bien es cierto que los actos de carcter general de la Administracin, no son oponibles a terceros mientras no hayan sido publicados en debida forma, tambin lo es que acept integrar como la sociedad accionante no era un tercero sino la parte contratista del convenio que clusula del mismo la resolucin 5457/93 que se dio sus consecuencias. De tal tcitamente por conocida y aceptada y por ende

manera que cualquiera otra persona estara legitimada para invocar la inaplicacin de la resolucin 5457/93 por falta de publicacin, menos la sociedad actora; porque ella conoca a cabalidad tal acto y acept que hiciera parte del contrato () (Fols. 139 y 140 c. ppal). 5.3. La Seora Consejera Myriam Guerrero de Escobar, present impedimento para participar en la decisin del presente asunto, por cuanto intervino en la produccin de la Sentencia de primera instancia, en su calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por encontrarlo ajustado a derecho, la Sala acept el referido impedimento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala modificar la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: ICompetencia.

El Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, en proceso de doble instancia 1, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 129 del C. C. A., modificado por el artculo 37

Al efecto cabe tener en cuenta que el actor estima que se le causaron perjuicios que ascienden al monto de $ 84.747.740,40 por concepto de dao emergente, suma muy superior a la exigida a la fecha de la presentacin de la demanda (24 de octubre de 1995) para que el proceso fuese de doble instancia ($9.610.000)

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de la Ley 446 de 1998 y el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha de presentacin de la demanda, 24 de octubre de 1995.

II-

La apelacin.

En la sentencia de primera instancia, se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, al declarar, en el numeral 1 de la parte resolutiva, la nulidad absoluta del aparte contenido en el contrato No. 1482 de 1993, celebrado entre la Caja Nacional de Previsin y Mdicos Asociados, relativo a la aplicacin de la resolucin No. 5457 del 27 de diciembre de 1993, expedida por el Director encargado de la misma Caja; toda vez que slo apel la parte actora pidiendo la revocatoria del numeral 2 de la Sentencia de primera instancia, mediante el cual se negaron las dems pretensiones de la demanda para que en su lugar sean despachadas favorablemente, la Sala limitar su estudio a tal extremo, para lo cual, i) luego de establecer los hechos probados en el proceso, ii) analizar la naturaleza del contrato celebrado por las partes, iii) el rgimen jurdico aplicable al mismo, y iv) los actos administrativos demandados. 2.1. Hechos Probados En el plenario, se acreditaron los siguientes hechos: - El 27 de diciembre de 1993, mediante el Acuerdo N 188, la Junta Directiva de la Caja Nacional de Previsin Social CAJANAL-, autoriz al Director General de esa entidad para contratar en forma directa la prestacin de los servicios integrales de salud en la Seccional de Santa Fe de Bogot y Cundinamarca, con la sociedad Castillo y Asociados S.A. (Copia autntica de la Resolucin N 188 de 1993 fls. 101 y 102 c.2) - El 28 de diciembre de 1993, la Caja Nacional de Previsin Social y la sociedad Castillo y Asociados S.A. suscribieron el Contrato N 1482 de 1993, para la prestacin de servicios integrales de salud. De su contenido, se destaca (Copia autntica, Fls. 1-3 c.2):

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() hemos convenido celebrar el contrato de prestacin de servicios integrales de salud, que se regir por la ley 10 de 1990 y la Resolucin N 5457 de Diciembre 27 de 1993, y por las clusulas que ms adelante se sealan () CLAUSULA PRIMERA.- EL CONTRATISTA prestar los servicios integrales de salud a la poblacin descrita en la clusula segunda del contrato, en forma directa, o a travs de sub contratacin, conforme a su propuesta y a los trminos de referencia, los cuales hacen parte integral del contrato. () CLUSULA CUARTA. TERMINO. La duracin del contrato es de VEINTICUATRO MESES contados a partir del primero (1) de febrero de 1994. PARGRAFO. Dicho trmino se prorrogar automticamente por periodos iguales al inicialmente pactado, si con una antelacin no menor a tres (3) meses ninguna de las partes manifiesta por escrito su intencin de darlo por terminado. No obstante, CAJANAL podr darlo por terminado en cualquier momento, cuando las exigencias del servicio pblico de salud as lo requieran. CLUSULA QUINTA. VALOR. Para lo efectos fiscales, el valor mensual aproximado del presente contrato, ser la suma de NOVECIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE, resultante de multiplicar el valor PER CAPITA, por la POBLACIN USUARIA mencionada en la clusula segunda, durante un (1) mes de duracin, de conformidad con el listado inicial que se anexa a este contrato, y que actualizar permanentemente CAJANAL mientras dure este. PARGRAFO. El valor del contrato variar en la medida en que haya movimientos de personal por razones de retiro y/o ingreso de usuarios. El valor per cpita se aumentar de acuerdo con el ndice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE a partir del 1 de febrero de 1994, anualmente. La liquidacin mensual del valor se har sobre el nmero de usuarios efectivamente cubiertos en ese mes que se respalda en el listado que CAJANAL deber entregar al CONTRATISTA. () CLUSULA NOVENA. CAUSALES DE TERMINACIN ANTICIPADA DEL CONTRATO.- 1) Las partes de comn acuerdo podrn dar por terminado el contrato antes de su vencimiento dando aviso por escrito al CONTRATISTA o a CAJANAL con noventa das de anticipacin; 2) Por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas que imposibiliten la ejecucin de su objeto. La terminacin se har constar en un acta suscrita por las partes, y no originar reconocimiento o pago de indemnizacin alguna. ()

- La Sociedad Seguros del Caribe S.A. hoy MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A., garantiz el cumplimiento del contrato N 1488 de 1993, mediante la pliza N 158200 de ese mismo ao ( Copias autnticas, fls. 277-284 c.2).

16 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

- El 7 de enero de 1994, se public en el Diario Oficial, la Resolucin No. 5457 del 27 de diciembre de 1993 expedida por el Director encargado de la Caja Nacional de Previsin Social, por la cual se adoptan las clusulas comunes en los contratos que celebre la Caja Nacional de Previsin Social para la prestacin de servicios integrales de salud (fls. 14 a 17, c.2). En las consideraciones, se consign que la Caja suscribira los referidos contratos, ... de conformidad con lo establecido en el Decreto 2147 de 1992, y que, como en los mismos se estipulan clusulas que son comunes a todos ellos, era necesario adoptar un formato de contratacin, por lo cual en esta resolucin, que hara parte integral de tales negocios jurdicos, se sealaran esas clusulas comunes. El artculo 1 de esta Resolucin, establece que se tendrn como clusulas comunes a todos los contratos que celebre la entidad para la prestacin de los servicios integrales de salud, las siguientes , y en los numerales 6 y 8 de este artculo, se consign:
6. Multas. En caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas, Cajanal podr imponer al contratista multas que no excedan del diez por ciento (10%) del valor del contrato, mediante resolucin motivada, contra la cual procede el recurso de reposicin dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de notificacin o de su publicacin. Lo anterior sin perjuicio de la indemnizacin penal pecuniaria; de la terminacin del contrato; de las acciones de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato por parte del contratista y de las dems acciones que legal o contractualmente correspondan a Cajanal, la cual queda autorizada para hacer la retencin de las sumas debidas al contratista por este contrato, a fin de pagarse con ellas el valor de las multas que se hubieren impuesto. El pago del valor de dichas multas no exonerar al contratista de su obligacin de ejecutar el contrato, ni de las dems responsabilidades y obligaciones del mismo. 8. Terminacin del contrato. Cajanal se reserva el derecho de terminar el contrato mediante resolucin motivada por las siguientes causales: A) Disolucin de la persona Jurdica del Contratista B) Incapacidad financiera del Contratista. C) Incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista si de l se derivan consecuencias que imposibiliten la ejecucin del contrato o se causen perjuicios a Cajanal, lo cual deber ser debidamente certificado por el Comit de Interventora. D) Cuando se presenten graves motivos de inconveniencia para el inters pblico, posteriores a su iniciacin, Cajanal podr darlo por terminado mediante resolucin motivada.

17 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

- El 25 de octubre de 1994, la Sociedad Castillo y Asociados S.A. cambi su razn social por la de Mdicos Asociados S.A., mediante Escritura Pblica N 3865 de la Notara 48 de Bogot. As lo acredita el Certificado de Existencia y Representacin de esa Sociedad, expedido por la Cmara de Comercio. (fls. 7686 c.2). - El 30 de diciembre de 1994, Cajanal expidi la Resolucin N 005824, mediante la cual declar el incumplimiento parcial del Contrato N 1482 de 1993, y le impuso al contratista una multa de $84.747.740,40, equivalente al 7.5% del valor de la mensualidad de junio cancelada al contratista. (Copia autntica, fls. 18-26 c.2). - El 22 de marzo de 1995, mediante Resolucin No. 000800 expedida por Cajanal, se resolvieron los recursos de reposicin interpuestos por la firma Castillo y Asociados S.A., -hoy Mdicos Asociados S.A.- y la Compaa de Seguros Caribe S.A., contra la Resolucin N 5824 del 30 de diciembre de 1994. Mediante este acto administrativo, se confirmaron los artculos 1, 2, y 4 de la resolucin impugnada y se aclar el artculo 3 de la misma, en el sentido de que el monto de la sancin se descontar en primer trmino del saldo que exista a favor del contratista y slo si dicho saldo no existiere o fuere inexistente se har efectiva la pliza N 158200 expedida por esta sociedad, es decir, por Seguros Caribe S.A. (Copia autntica, fls. 31 61 c. 2) - El valor de la multa impuesta al contratista, se le descont en el pago realizado en abril de 1995, segn certificacin expedida el 16 de julio de 1996 por el Coordinador de Tesorera y Cartera de Cajanal (Copia autntica, fl. 100 c.2) - En el material probatorio que obra en el expediente, consta que con anterioridad a la Resolucin N 5824 de 1994, Cajanal declar el incumplimiento parcial del contrato, e impuso una multa de $ 84.747.740,40, mediante acto administrativo de 23 de agosto de 1994 (Resolucin N 003755), el cual fue revocado en su integridad mediante resolucin N 004898 de noviembre del mismo ao, por considerar que los hechos all descritos, no permitieron garantizar el derecho de

18 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

defensa consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Nacional (Copias autnticas, fls. 63-75 c.2). - De igual modo, Cajanal aport numerosos documentos, en respuesta al oficio N 2078 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como son: el Acta N 11 de 1994 (acta correspondiente a la reunin del Comit de Interventora en la que se analiz la evaluacin realizada por el Grupo de Interventora Mdica al Contrato 1482 de 1993); informes de la Auditora Mdica, informes de visitas, relacin de las visitas de la Auditora, informes relativos a la oportunidad de las citas mdicas, a la calidad en la prestacin de servicios mdicos de salud, la evaluacin de visitas de Auditora Mdica y el consolidado de quejas (Cuadernos 3, 4, 5, 6 y 7). 2.2. Naturaleza y rgimen del Contrato. Conforme a los anteriores medios de prueba, se acredit en el plenario la celebracin entre las partes, del Contrato 1482 de 1993, cuyo objeto fue la prestacin de servicios integrales de salud en la Seccional de Santaf de Bogot y Cundinamarca, as como la expedicin, por parte de Cajanal, del acto administrativo demandado, contenido en las Resoluciones Nos. 5824 de 1994 y 00800 de 1995, mediante el cual se declar el incumplimiento parcial del contrato y se impuso una multa a la sociedad Castillo y Asociados S.A., hoy Mdicos Asociados S.A.. En consecuencia, resulta necesario ahora establecer cul era la naturaleza y el rgimen jurdico al que se someta el contrato celebrado, y si resultaba procedente frente a l, la decisin administrativa impugnada. El Contrato No. 1482, fue suscrito el da 28 de diciembre de 1993, fecha para la cual ya haba sido expedida la Ley 80 de 1993 pero no haba entrado a regir , lo
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que significa que se encontraba todava vigente el Decreto Ley 222 de 1983, Estatuto
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de

Contratacin

Administrativa,

aplicable

entre

otros,

los

La Ley 80 de 1993 fue expedida el da 28 de octubre de ese ao, pero de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 81, sus normas en general, entraran a regir a partir del 1 de enero de 1994.

19 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

establecimientos pblicos del orden nacional (art. 1), por lo cual, en principio, era este el rgimen legal del contrato. En efecto, el artculo 31 del Decreto 3228 del 10 de noviembre de 1983 , por el
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cual se aprobaron los estatutos de la Caja Nacional de Previsin Social, establecimiento pblico nacional , dispuso que Los contratos de la Caja sern
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adjudicados y suscritos por el Director General o el funcionario en quien l haya delegado tal funcin, conforme a lo establecido en el Decreto 222 de 1983, los presentes estatutos y dems normas que los modifiquen o adicionen. Se observa que la Caja Nacional de Previsin Social CAJANAL, fue incluida en el Sistema de Salud creado por la Ley 10 de 1990, cuyo artculo 4 estableci que a pesar de hacer parte del Sistema, las entidades de seguridad y previsin social conservaban su objetivos, rgimen legal, sistema de financiacin y autonoma administrativa .
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Publicado en el Diario Oficial No. 36.384 del 24 de noviembre de 1983 Mediante Ley 490 de 1998, fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y se estableci que en su actividad como entidad promotora de salud, poda adicionar la sigla E.P.S. V. 3. 2. 2. Carcter y funciones pertinentes de CAJANAL. La Caja Nacional de Previsin Social fue creada como establecimiento pblico del orden nacional, de conformidad con la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1600 de 1945, modificado, entre otros, por los decretos 3391 de 1982, 3128 de 1983, 614 de 1984 y 2147 de 1992, con el objeto de pagar y atender las prestaciones sociales de los empleados pblicos y trabajadores oficiales, tales como el pago de pensiones de jubilacin y la prestacin de los servicios integrales de salud.

En cumplimiento del artculo 236 de la Ley 100 de 1993 se modificaron sus estatutos a fin de que siguiera prestando los servicios de salud y atender las funciones de una Entidad Promotora de Salud, modificacin que fue aprobada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1736 de 1995, para lo cual fue autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolucin Nm. 0959 de 22 de diciembre de 1995. La Ley 490 de 30 de diciembre de 1998 transform dicha entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado (art. 1) y le asign como objeto el de operar en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (E.P.S.), autorizndola para desarrollar y administrar otras prestaciones econmicas y de salud, as como servicios complementarios en los trminos de la Ley 100 de 1993 ( art. 2 ), al tiempo que en lo concerniente a pensiones slo le dej las funciones de tramitarlas y reconocerlas, as como recaudar las cotizaciones en los trminos establecidos por la ley y girarlas mensualmente al FOPEP. De esta forma, CAJANAL tiene actualmente el carcter de Entidad Promotora de Salud y de manera complementaria cumple las funciones de reconocer y liquidar las pensiones que sean de su cargo, recaudar las cotizaciones para pensin y girarlas al FOPEP mensualmente. (Seccin Primera del Consejo de Estado, Sentencia del 22 de noviembre de 2002, Expediente 7228.)
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Artculo 4o. Sistema de Salud. Para los efectos de la presente Ley, se entiende que el Sistema de Salud comprende los procesos de fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin; que en l intervienen diversos factores, tales como los de orden biolgico, ambiental, de comportamiento y de atencin, propiamente dicha, y que de l forman parte tanto el conjunto de entidades pblicas y privadas del sector salud, como, tambin,

20 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

Posteriormente, el artculo 3 del Decreto 2147 del 30 de diciembre de 1992 Por el cual se reestructura la Caja Nacional de Previsin Social CAJANAL- y que
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fue expedido en virtud de las facultades otorgadas al Presidente de la Repblica por el artculo 20 transitorio de la Constitucin Poltica de 1991, dispuso:
ARTICULO 3o PRESTACION DE SERVICIOS. Para el cumplimiento de sus funciones, la Caja Nacional de Previsin Social contratar, con sujecin al rgimen previsto en la Ley 10 de 1990, la prestacin de los servicios integrales de salud, cuyos recursos se manejarn por sistemas de fiducia o cualquier otro mecanismo que garantice la eficiencia y oportunidad en los mismos. PARAGRAFO. Dentro del ao siguiente a la fecha de vigencia del presente decreto, la junta directiva adoptar las decisiones que fueren necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artculo. (Las negrillas son de la Sala).

Al respecto, la Ley 10 de 1990, en su artculo 24, haba dispuesto lo siguiente:

en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud. Pertenecen al sistema de salud y, por consiguiente, estn sometidos a las normas cientficas para el control de los factores de riesgo para la salud que dicte el Ministerio de Salud, las organizaciones locales y seccionales de salud que autnomamente establezcan los municipios, el Distrito Especial de Bogot, el Distrito Cultural y Turstico de Cartagena, las reas metropolitanas y los Departamentos, Intendencias y Comisaras, segn el caso, as como las entidades privadas de salud y, en general, todas las entidades pblicas y privadas de otros sectores, en los aspectos que se relacionen directa o indirectamente, con el Sistema de Salud. Las normas administrativas del sistema de salud sern solamente obligatorias para las entidades del subsector oficial de salud, pero podrn ser convencionalmente adoptadas por las entidades privadas, en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 23 de esta Ley. A las entidades de seguridad y previsin social y a las del subsidio familiar, se les respetarn sus objetivos, rgimen legal, sistema de financiacin y autonoma administrativa. Pargrafo. La obligatoriedad de las normas de que trata este artculo, se entiende, sin perjuicio de las normas legalmente aplicables sobre dichas materias, y no implica modificacin alguna de la naturaleza y rgimen jurdico de las correspondientes entidades. En consecuencia, las entidades descentralizadas de cualquier grado, creadas o que se creen para la prestacin de servicios de salud, pertenecern al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente, conforme al acto de creacin. As mismo, las fundaciones o instituciones de utilidad comn, las asociaciones o corporaciones sin nimo de lucro y, en general, las personas privadas, naturales o jurdicas que presten servicios de salud, seguirn rigindose plenamente por las normas propias que les son aplicables. Artculo 5o. Sector Salud. El sector salud est integrado por: 1) El subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades pblicas que dirijan o presten servicios de salud, y especificamente: () d) Las entidades o instituciones pblicas de seguridad social, en lo pertinente a la prestacin de servicios de salud, sin modificacin alguna de su actual rgimen de adscripcin ()
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Publicado en el Diario Oficial No. 40703 del 31 de diciembre de 1992

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ARTICULO 24. CONTRATACION O ASOCIACION PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD. Previa autorizacin de Ministerio de Salud, cuya competencia podr ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades pblicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrn contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizar, en desarrollo de las facultades de que trata el artculo 1o. de esta Ley, la prestacin del servicio pblico de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artculo 3o. Estos contratos, no requerirn requisito distinto a los exigidos para la contratacin entre particulares. Los contratos podrn prever la prestacin de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el rgimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud. Autorzase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integracin funcional, a todas las entidades pblicas que presten servicios de salud, para asociarse entre s y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestacin de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrn transferir recursos, por parte de las entidades pblicas para la ejecucin de programas o proyectos. La asociacin requerir, tambin, autorizacin previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estn inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero. PARAGRAFO. Las instituciones de seguridad social o de previsin social, y las Cajas de Compensacin o de subsidio familiar, podrn, directamente o, en desarrollo del sistema de contratacin o de asociacin, de que trata este artculo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutricin para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios.

De acuerdo con lo anterior, para la fecha de celebracin del contrato objeto de la presente litis, la Caja Nacional de Previsin Social, poda celebrar contratos de prestacin de servicios de salud, que se regiran por las normas de derecho privado, es decir que estaban excluidos de la aplicacin del Decreto Ley 222 de 1983, a pesar de ser suscritos por un establecimiento pblico nacional, como lo era Cajanal; se trat pues, de una excepcin al rgimen jurdico general de sus contratos, que cobijaba a aquellos cuyo objeto fuera la prestacin del servicio pblico de salud.

22 Expediente N. 14581 Actor: Sociedad Mdicos Asociados S.A.

En consecuencia, el rgimen jurdico del contrato celebrado entre Cajanal y la firma Castillo y Asociados S.A. hoy Mdicos Asociados S.A.-, era el del derecho privado, esto es, las normas civiles y comerciales pertinentes. Est probado tambin, que Cajanal expidi la Resolucin No. 5457 del 27 de diciembre de 1993, por la cual se adoptan las clusulas comunes en los contratos que celebre la Caja Nacional de Previsin Social para la prestacin de servicios integrales de salud, publicada el 7 de enero de 1994, la cual, entre sus disposiciones, estableci la facultad de Cajanal de imponer multas al contratista en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas, que no excedan del diez por ciento (10%) del valor del contrato, mediante resolucin motivada. Fue con fundamento en esta Resolucin, que Cajanal expidi los actos administrativos aqu demandados, mediante los cuales impuso una multa a la sociedad Mdicos Asociados S.A., puesto que en el contrato celebrado por las partes, se estipul que el mismo se regira por las disposiciones de la mencionada Resolucin 5457 que, anota la Sala, an no haba sido publicada. El Tribunal Administrativo declar nula la anterior estipulacin contractual, por considerar que no poda incluirse en un contrato una regulacin administrativa que an no haba entrado en vigencia en la fecha de celebracin del contrato, decisin que no fue impugnada en el recurso de apelacin; no obstante, consider que el acto administrativo mediante el cual se le impuso una multa al contratista s era vlido, por cuanto para el momento del incumplimiento ya estaba rigiendo la Resolucin No. 5457, que autorizaba a Cajanal para imponer multas a sus contratistas incumplidos, por lo cual, conforme a lo dispuesto por el artculo 38 de la Ley 153 de 1887, esa era la norma aplicable para sancionar el incumplimiento contractual. Por lo anterior, corresponde ahora establecer si, efectivamente, como lo decidi el a-quo, al contrato le era aplicable la disposicin relativa a multas contenida en la referida Resolucin 5457, porque se hallaba vigente cuando el contratista

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incurri en el incumplimiento sancionado, o si, como lo sostiene el apelante, la entidad careca de competencia para imponer la multa. 2.3. El rgimen jurdico de los contratos. Lo primero que cabe advertir en la presente litis, es que el contrato celebrado por Cajanal, es un contrato estatal, porque fue celebrado por un establecimiento pblico nacional; y que conforme a lo establecido por el ltimo inciso del artculo 150 de la Constitucin Poltica, compete al Congreso de la Repblica la expedicin del estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional, es decir que el rgimen de contratacin de las entidades pblicas, es materia privativa del legislador. Significa lo anterior, que en principio, los establecimientos pblicos del orden nacional, como lo era Cajanal, estaban sujetos a las normas de contratacin que en virtud del mencionado mandato constitucional, expidiera el Congreso de la Repblica. Para la fecha de celebracin del Contrato No. 1482 de 1993, estaba vigente el Decreto Ley 222 de 1983, que contemplaba expresamente la posibilidad de las entidades contratantes de imponer multas a sus contratistas; sin embargo, como ya se vio, por la especfica materia a la que estaban destinados, los contratos de prestacin de servicios integrales de salud que celebrara Cajanal -conforme al Decreto de reestructuracin expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo del artculo 20 transitorio constitucional-, se regan por lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, la que a su vez estableca que este tipo de contratos estaba sujeto a las normas de contratacin entre particulares, es decir que no se les aplicaban las normas del Decreto Ley 222 de 1983 y por lo tanto, no estaban sujetos a la facultad de imponer multas que el mismo otorgaba a las entidades sujetas a sus disposiciones. Quiere decir lo anterior, que fue el mismo legislador, competente para ello, quien determin que esa especfica clase de contratos, celebrados por las entidades del Sistema de Salud, quedaba excluida de la aplicacin del rgimen general de

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contratacin de las entidades estatales, contenido para ese entonces en el Decreto Ley 222 de 1983 y se sujetaba a las normas del derecho privado. Se advierte, de otra parte, que en virtud del principio de legalidad que informa a la actividad administrativa del Estado, las autoridades pblicas slo pueden hacer aquello para lo cual estn expresamente facultadas por la ley; y trasladado este principio a la actividad contractual, se deduce que, si la ley no le otorga una facultad sancionatoria frente a su contratista, la Administracin no puede arrogrsela. En el presente caso, la competencia de Cajanal, a la hora de celebrar el Contrato No. 1482 de 1993, estaba legalmente limitada, puesto que deba someterse, respecto de ese negocio jurdico y en virtud de su objeto, a los mismos requisitos de los contratos entre particulares, es decir que no poda incluir en l, facultades contenidas en el estatuto contractual de la Administracin Pblica, tales como la de imponer multas a su contratista. Ahora bien, resulta que el artculo 38 de la Ley 153 de 1887, dispone:
Art. 38.- En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido (Las negrillas son de la Sala)

Segn el Tribunal a-quo, cuando se produjo el incumplimiento del contratista, se encontraba vigente la resolucin de Cajanal -acto administrativo de carcter general, investido de la presuncin de legalidad-, que la autorizaba para imponerle multas y por lo tanto, era la norma aplicable; sin entrar a estudiar ni juzgar la validez de este acto administrativo, por cuanto ello escapa a la finalidad del presente proceso, la Sala no comparte la posicin del juzgador de primera instancia, toda vez que, tal y como se advierte de su sola lectura, la norma que

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establece la forma de sancionar las infracciones contractuales, dice que se har con aplicacin de la ley bajo la cual se hubieren cometido. Al respecto, resulta necesario tener en cuenta que tratndose de medidas sancionadoras, las mismas slo pueden ser establecidas por la ley, entendida como aquella que expide el rgano estatal competente para ello, es decir, el Congreso de la Repblica -ley en sentido formal-, o el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias -ley en sentido material-; conforme a la exigencia del artculo 38 de la Ley 153, no se trata entonces de cualquier norma de carcter general, sino exclusivamente de la ley. La Sala ya ha tenido ocasin de estudiar qu debe entenderse por ley cuando una norma se refiere a ella, especficamente cuando se trata de aplicar una sancin, como es la de declarar la nulidad de un contrato, en los siguientes trminos :
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6.3.1. El concepto de ley, en el contexto del numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993. El numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son nulos cuando se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal, por lo que es necesario establecer, en este contexto, a cules disposiciones el ordenamiento jurdico les confiere el carcter de Ley prohibitiva cuya trasgresin genere la sancin de nulidad absoluta. Para el a quo los acuerdos son leyes en sentido material, y por tanto sirven de fundamento para estructurar la causal prevista en el numeral citado. Para responder esta pregunta hay que remitirse a la Constitucin Poltica, la cual define, de manera taxativa, cules normas tienen naturaleza de ley, tanto en sentido formal como material. En este orden de ideas, y en primer lugar, la potestad legislativa slo la ostentan el Congreso de la Repblica y el Gobierno Nacional, ste ltimo cuando se presentan las condiciones establecidas en los artculos que a continuacin se analizarn. El congreso es el legislador por excelencia y, en trmino de los artculos 150, 151 y 152 entre otros --, le corresponde hacer las leyes. No obstante, en forma extraordinaria, el Gobierno Nacional puede expedir normas con fuerza de ley, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan leyes en sentido material, aunque formalmente no lo sean. En
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Sentencia del 16 de agosto de 2006. Expediente 31.480.

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esos casos, la nota comn radica en que, sin excepcin, la Constitucin expresa en cada caso que la norma que se expide, con fundamento en ellas, tendr fuerza de ley, de manera que este se convierte en el criterio jurdico preciso para distinguir cules normas, adems de las leyes expedidas por el Congreso, tienen la misma fuerza normativa. A contrario sensu, cualquier otra norma que no disponga de un fundamento constitucional de esta naturaleza carece de fuerza de ley y pertenecer a otra categora normativa. Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurdico debe estar prohibido bien por una norma constitucional -cuyo alcance y contenido es bastante preciso-, o por una norma con fuerza de ley. En el ltimo caso, es necesario que la norma que prohba el negocio jurdico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta ltima acepcin aquellas normas que, segn la Constitucin Poltica, tienen fuerza de ley, es decir, las que se relacionaron prrafos atrs. Cualquier otra norma del ordenamiento jurdico carece de fuerza de ley, luego su violacin no genera el vicio de nulidad del contrato. Esta conclusin se refuerza, adems, con otros argumentos: De un lado, el concepto de ley, contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sancin para los actos jurdicos que incurren en los supuestos fcticos previstos en ella; luego, la hermenutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos all contenidos en forma precisa y muy tcnica (...)

En el presente caso, para la poca en que se expidi la Resolucin No. 005824 mediante la cual se impuso la multa al contratista en el sub-lite, que lo fue el 30 de diciembre de 1994, el Contrato No. 1482 de 1993 celebrado entre las partes segua estando sometido a las normas de derecho privado bajo las cuales se celebr -que no contemplaban esa facultad de imposicin unilateral de multas a favor de la contratante-. Conforme a lo anterior, se concluye en primer lugar, que para establecer la aplicacin del numeral 2 del artculo 38 de la Ley 153 de 1887, la verificacin del rgimen sancionatorio vigente al momento de presentarse la infraccin contractual, debe efectuarse consultando exclusivamente la ley que rige en ese momento sobre la materia, teniendo en cuenta la definicin restrictiva del trmino

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ley, contenida en el artculo 4 del Cdigo Civil, conforme al cual ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin nacional, la cual, como ya se explic, atribuy al Congreso de la Repblica la funcin de expedir las leyes, y slo de manera excepcional, contempl la posibilidad de que lo hiciera el Gobierno Nacional, por expresas facultades extraordinarias otorgadas por aquel . Y de otro lado, debe tenerse en cuenta que en materia de competencia de las autoridades estatales, es la ley la que se las otorga, de tal manera que slo pueden ejercer aquellas funciones y adelantar las actuaciones para las cuales estn expresamente autorizadas por el legislador. Al respecto, observa la Sala cmo, precisamente en el tema de la imposicin de multas a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que no se referan concretamente a la facultad de las entidades estatales sometidas a dicho estatuto, de imponer multas a sus contratistas, el legislador consider necesario atribursela en forma expresa, lo cual efectu en el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, en el cual estableci:
Artculo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado que deber tener un procedimiento mnimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede slo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. As mismo podrn declarar el incumplimiento con el propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Pargrafo. La clusula penal y las multas as impuestas, se harn efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garanta, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdiccin coactiva.

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Pargrafo transitorio. Las facultades previstas en este artculo se entienden atribuidas respecto de las clusulas de multas o clusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedicin de esta ley y en los que por autonoma de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

Es claro entonces, que slo el legislador est autorizado para otorgar competencias a las autoridades estatales, quienes las debern ejercer dentro de los precisos lmites impuestos por aquel. 2.4. Conclusin: Como corolario de todo lo anterior, la Sala concluye que, en el presente caso, la Caja Nacional de Previsin Social careca de competencia para proferir el acto administrativo demandado, esto, es, el contenido en las Resoluciones Nos. 5824 de 1994 y 00800 de 1995, mediante el cual se declar el incumplimiento parcial del contrato y se impuso una multa a la sociedad Castillo y Asociados S.A., hoy Mdicos Asociados S.A., razn por la cual, conforme con el recurso de apelacin de la demandante, declarar su nulidad. 2.5. El restablecimiento del derecho. La demandante solicit que, a ttulo de restablecimiento del derecho, se
declare que la actora nunca estuvo obligada a pagar a la Caja Nacional de Previsin Social las multas impuestas por las resoluciones impugnadas, y se condene a la Caja Nacional de Previsin Social a devolver a la actora la suma de ochenta y cuatro setecientos cuarenta pesos con cuarenta millones setecientos cuarenta y siete mil

centavos moneda corriente ($84.747.740.40), la cual se actualizar con el incremento del porcentaje del ndice de precios al consumidor (IPC.), en el periodo comprendido desde la fecha en que se realiz la retencin y/o el pago de la multa, hasta el momento en que se haga el reembolso a la demandante, ms el valor de los intereses legales y/o comerciales a la taza mxima legal autorizada.

Al respecto, observa la Sala que en el plenario se acredit, mediante certificacin expedida por el Coordinador de Tesorera y Cartera de la entidad el 16 de julio de 1996 (Copia autntica de documento pblico, fl. 100, Cdno. 2), el hecho de que

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Cajanal, efectu el descuento del valor de la multa impuesta al contratista mediante Resoluciones Nos. 5824 del 30 de diciembre de 1994 y 800 del 22 de marzo de 1995, que ascendi a la suma de $ 84747.740,40, del pago realizado a su favor en abril de 1995. En consecuencia, la demandada ser condenada a reembolsar la suma descontada, debidamente actualizada. No se acceder al pago de los intereses moratorios reclamados, puesto que la obligacin de pagar la suma de dinero objeto de la condena, surge precisamente con ocasin de la presente sentencia, en la cual se declara la nulidad del acto administrativo que sirvi de fundamento a la retencin de una suma de dinero a favor de Cajanal .
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Liquidacin de la suma a reembolsar: Valor descontado: $ 84747.740,40, Frmula de actualizacin: Va = Vh I.final

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Al respecto, se puede consultar sentencia del 27 de noviembre de 2002, Expediente 13792, en la cual dijo la Sala: En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR. En eventos como el que se estudia, la Administracin slo est obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios materiales a partir del da siguiente a la fecha ejecutoria de la sentencia, porque la obligacin de pago que se le impone surge como consecuencia de declaraciones, de una parte, de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizar los perjuicios causados, QUE SE HACEN EN LA SENTENCIA JUDICIAL. En efecto, por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligacin de pagar la indemnizacin de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declar la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presuncin de legalidad) y conden al pago de perjuicios; por consiguiente es a partir de la firmeza de la sentencia que en dicho evento la Administracin se convierte en deudora y tambin es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible a la Administracin, por lo general. Se tiene as que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lgico que cuando la Administracin por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, slo a partir del da siguiente de dicha firmeza, si es que la Administracin no satisface al acreedor, estar obligada no slo por el capital de la condena sino tambin por los intereses moratorios, sin exceder el lmite de usura. Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligacin previa ni exigibilidad de la misma, pues la sancin al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligacin. Por lo tanto la Sala modifica as las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administracin aparece despus de quedar en firme la sentencia condenatoria, y SLO surge a partir del da siguiente a la firmeza de esa sentencia.

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I.inicial En donde: Va = Valor actualizado Vh= Valor histrico, o suma a actualizar Indice final = Indice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la fecha de esta sentencia Indice Inicial = Indice de precios al consumidor vigente para la fecha del descuento. Va = 84747.740,40 x 185,34 55,42 Va = 283420.177,oo

Ser entonces, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($283420.177,oo), el valor a reembolsar por parte de Cajanal, a favor de la firma Mdicos Asociados S.A. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de octubre de 1997. REVCASE el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se dispone:

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SEGUNDO: Declrase la nulidad de las Resoluciones Nos. 5824 de 1994 y 00800 de 1995, expedidas por la Caja Nacional de Previsin Social. TERCERO: Condnase a la Caja Nacional de Previsin Social a pagar a favor de la sociedad Mdicos Asociados S.A., la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($283420.177,oo). CUARTO: Niganse las dems pretensiones de la demanda. QUINTO: Para el cumplimiento de este fallo expdanse copias con destino a las partes con las precisiones del artculo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artculo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. SEXTO: Sin costas. SEPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remtase al expediente al Tribunal Administrativo de origen para el cumplimiento de lo aqu dispuesto. CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA