Direito Ambiental - O Principio Da Vedação Do Retrocesso

SENADO FEDERAL
O PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO AMBIENTAL

Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao e Controle
BRASLIA DF
SENADO FEDERAL COMISSO DE MEIO AMBIENTE, DEFESA DO CONSUMIDOR E FISCALIZAO E CONTROLE
PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO AMBIENTAL
Braslia DF
Apresentao Senador Rodrigo Rollemberg Michel Prieur Antonio Herman Benjamin Carlos Alberto Molinaro Ingo Wolfgang Sarlet Tiago Fensterseifer Patryck de Arajo Ayala Walter Claudius Rothenburg
SUMRIO
Pg. Apresentao (Senador Rodrigo Rollemberg) ........................ 7 1. o Princpio da Probio de Retrocesso Ambiental (Michel Prieur) ..................................................................... 11 2. princpio da Proibio de Retrocesso Ambiental (Antonio Herman Benjamin) ............................................. 55 3. Interdio da retrogradao ambiental Reflexes sobre um princpio (Carlos Alberto Molinaro)................... 73 4. Notas sobre a proibio de retrocesso em matria (socio) ambiental (Ingo Wolfgang Sarlet, Tiago Fensterseifer) ....... 121 5. direito fundamental ao ambiente e a proibio de regresso nos nveis de proteo ambiental na constituio brasileira (Patryck de Arajo Ayala)............................ . 207 6. no retrocesso ambiental: direito fundamental e controle de constitucionalidade (Walter Claudius Rothenburg) .............................................................................. 247
Apresentao
Consolidar em nosso arcabouo jurdico o princpio da proibio do retrocesso ambiental demanda premente da poca atual, quando a humanidade vive o dilema de colocar um freio no contnuo processo de devastao dos recursos naturais. O momento decisivo e aponta na direo da afirmao dos direitos estatudos, jamais na regresso, no voltar s prticas do passado que no mais queremos, nem necessitamos. Consciente da importncia e urgncia desse debate, a Comisso de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalizao e Controle (CMA) do Senado Federal tomou a iniciativa de realizar, pela primeira vez no Parlamento brasileiro, um Colquio Internacional sobre o Princpio da Proibio de Retrocesso Ambiental, em 29 de maro de 2012. Os trabalhos foram coordenados pelo Ministro e Professor Antonio Herman Benjamin, precursor do tema no Brasil e um dos expoentes do Direito Ambiental no mundo. Alm dos especialistas convidados, a mesa de debates contou com a participao dos senadores Pedro Taques e Randolfe Rodrigues. Cerca de 150 pessoas participaram do evento. Conforme indicam os ilustres conferencistas, em seus textos publicados neste livro, h slidos fundamentos ticos, polticos, constitucionais, legais e jurisprudenciais no Brasil
Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
e em outras Naes a garantir o no retrocesso das conquistas jurdico-ambientais, na esteira da tendncia que tambm se observa no terreno dos direitos humanos. A Constituio Federal de 1988 preconiza, em seu artigo 225, que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de direito atribudo a um sujeito plural, sobre um bem de uso comum. O que ainda falta proclamar claramente que este um direito fundamental do indivduo e da coletividade que, portanto, no deve ficar merc de presses econmicas de momento ou de outras demandas do capitalismo selvagem, anttese do desenvolvimento sustentvel. Isso vale para os avanos em tratados internacionais, e sobretudo para a legislao nacional. Da no poder deixar de concordar, plenamente, com os respeitados juristas, quando apontam que os Estados precisam consagrar, no plano global e domstico, o princpio da proibio do retrocesso ambiental. Minha esperana, como de muitos outros, que esse compromisso conste expressamente do documento final da Conferncia nas Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel Rio+20. Alm de implementar acordos firmados na conferncia de 1992, a Rio+20 necessita reafirmar a no regresso, a fim de impedir o recuo, por ao ou omisso, no (insuficiente) nvel de proteo jurdica que o meio ambiente j alcanou. Se no tomarmos providncias imediatas e eficazes, a biodiversidade e o patrimnio gentico do Planeta ficaro se8
comisso de meio ambiente, defesa do consumidor e fiscalizao e controle
riamente comprometidos, com cicatrizes permanentes, diante da irreversibilidade de muitos dos danos que estamos causando. Apesar de detentor de riqueza biolgica inigualvel, o Brasil j tem mais de 600 espcies de sua fauna ameaadas de extino. O que dizer, ento, de outras Naes que destruram a maior parte de seus ecossistemas naturais? Urge fechar as lacunas na legislao e avanar, criando novos mecanismos de salvaguarda da Natureza. hora, pois, de caminhar para a frente, nunca para trs.
Senador Rodrigo Rollemberg Presidente da CMA
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princpio da proibio de retrocesso ambiental1
Michel Prieur2 Introduo Em nome da soberania dos parlamentos, o tempo do direito recusa a ideia de um direito adquirido sobre as leis: o que uma lei pode fazer, outra lei pode desfazer. No estaria a, na seara ambiental, uma porta aberta ao retrocesso do direito, capaz de prejudicar as geraes presentes e futuras? O ambiente uma poltica-valor que, por seu peso, traduz uma busca incessante de um melhor ser, humano e animal, em nome do progresso permanente da sociedade. Assim, em sendo as polticas ambientais o reflexo da busca de um melhor viver, de um respeito natureza, elas deveriam vedar todo tipo de regresso.
1 Traduo de Jos Antnio Tietzmann e Silva, advogado e consultor em Direito Ambiental em Goinia (Jnathas Silva e Adv. Associados - Brasil), Professor do Mestrado em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento da PUC Gois (Brasil), Professor colaborador e pesquisador associado ao CRIDEAU-OMIJ (UNILIM - Frana), Professor colaborador do Mestrado em Direito Ambiental e Proteo do Patrimnio Cultural da Universidade Nacional do Litoral (UNL Argentina). 2 Professor Emrito da Universidade de Limoges (UNILIM - Frana), Diretor Honorfico da Faculdade de Direito e de Cincias Econmicas da UNILIM (Frana), Presidente do Centro Internacional de Direito Ambiental Comparado (CIDCE Frana), Membro da Comisso de Direito Ambiental da UICN Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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O objetivo principal do Direito Ambiental o de contribuir diminuio da poluio e preservao da diversidade biolgica. Contudo, no momento em que o Direito Ambiental consagrado por um grande nmero de constituies como um novo direito humano, ele paradoxalmente ameaado em sua essncia. Em vista disso, no deveria o Direito Ambiental entrar na categoria das regras jurdicas eternas, irreversveis e, assim, no revogveis, em nome do interesse comum da Humanidade? No atual momento, so vrias as ameaas que podem ensejar o recuo do Direito Ambiental: a) ameaas polticas: a vontade demaggica de simplificar o direito leva desregulamentao e, mesmo, deslegislao em matria ambiental, visto o nmero crescente de normas jurdicas ambientais, tanto no plano internacional quanto no plano nacional; b) ameaas econmicas: a crise econmica mundial favorece os discursos que reclamam menos obrigaes jurdicas no mbito do meio ambiente, sendo que, dentre eles, alguns consideram que essas obrigaes seriam um freio ao desenvolvimento e luta contra a pobreza; c) ameaas psicolgicas: a amplitude das normas em matria ambiental constitui um conjunto complexo, dificilmente acessvel aos no especialistas, o que favorece o discurso em favor de uma reduo das obrigaes do Direito Ambiental. As formas de regresso so diversas: a) excepcionais em Direito Internacional Ambiental,3 elas so difusas no Direi3 A primeira regresso formal em direito internacional consiste na denncia do Protocolo de Kyoto pelo Canad, por ocasio da 17 COP Conveno sobre as mu-
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to Comunitrio, por ocasio da reviso de certas diretivas; b) nas normas de Direito Ambiental interno, entretanto, h, em vrios pases, uma crescente regresso, que , nas mais das vezes, insidiosa: ela se d por modificaes aportadas s regras procedimentais, reduzindo a amplitude dos direitos informao e participao do pblico, sob o argumento de aliviar os procedimentos; ela ocorre, igualmente, pelas derrogaes ou modificaes das regras de Direito Ambiental, reduzindo ou transformando em inoperantes as regras em vigor. Em face dessas ameaas de regresso, os juristas ambientais devem reagir de maneira dura, com fundamento em argumentos jurdicos inquestionveis. A opinio pblica, uma vez alertada, no admitiria retrocessos na proteo ambiental, visto que isso implica ameaa prpria sade humana. Um grupo de juristas, especialistas no tema, foi criado em agosto de 2010 no seio da Comisso de Direito Ambiental da Unio Internacional para a Conservao da Natureza (UICN). Seu objetivo compartilhar, na esfera universal, as experincias e os argumentos jurdicos capazes de frear as ameaas de retrocesso do Direito Ambiental (PRIEUR e SOZZO, 2012). Para descrever esse risco de no retrocesso, a terminologia utilizada pela doutrina ainda hesitante. Em certos pases, fala-se num princpio de stand still (imobilidade). o caso da Blgica (HACHEZ, 2008). Na Frana, utiliza-se o
danas climticas, realizada em Durban em dezembro de 2011. Existe uma ao, na justia canadense, em desfavor do Estado, a esse propsito. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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conceito de efeito cliquet (trava), ou regra do cliquet anti-retour (trava anti-retorno). Os autores falam, ainda, da intangibilidade de certos direitos fundamentais (de FROUVILLE, 2004). O no retrocesso est assimilado, igualmente, teoria dos direitos adquiridos, quando esta ltima pode ser atacada pela regresso. Evoca-se tambm a irreversibilidade, notadamente em matria de direitos humanos.4 Enfim, utiliza-se a ideia de clusula de status quo.5 Em ingls, encontramos a expresso eternity clause ou entrenched clause, em espanhol, prohibicin de regresividad o de retroceso, em portugus, proibio de retrocesso. Utilizaremos a frmula de princpio de no regresso, para mostrar que no se trata de uma simples clusula, mas de um verdadeiro princpio geral do Direito Ambiental, na medida em que o que est em jogo a salvaguarda dos progressos obtidos para evitar ou limitar a deteriorao do meio ambiente. Tendo em vista sua forma genrica, o princpio de no regresso , alm de um princpio, a expresso de um dever de no regresso que se impe Administrao. Uma frmula positiva, como um princpio de progresso, no foi por ns escolhida por ser demasiado vaga e pelo fato de se aplicar, de fato, a toda norma enquanto instrumento, funcionando a servio dos fins da sociedade. Ao nos servirmos da expresso
4 Teoria de Konrad Hesse. 5 Expresso utilizada por S.R. Osmani, relatrio para a Comisso dos Direitos humanos sobre as Polticas de Desenvolvimento no contexto da Globalizao, 7 de junho de 2004, E/CN.4/sub.2/2004/18.
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no regresso, especificamente na seara do meio ambiente, entendemos que h distintos graus de proteo ambiental e que os avanos da legislao consistem em garantir, progressivamente, uma proteo a mais elevada possvel, no interesse coletivo da Humanidade. Na primeira edio de nosso Droit de lenvironnement, publicado pela Editora Dalloz em 1984, havamos chegado, de modo premonitrio, na concluso, seguinte pergunta: regresso ou progresso do Direito Ambiental?. Constatvamos naquele momento apenas e to-somente os retrocessos do Direito Ambiental j verificados em certas reformas, que se fizeram em nome da desregulamentao (PRIEUR, 1987), sem que fossem propostos remdios a essa situao. Desde ento, tendo sido o meio ambiente consagrado como direito humano, podemos opor regresso do Direito Ambiental argumentos jurdicos fortes, em nome da efetividade e da intangibilidade dos direitos humanos. A 6 edio do Droit de lenvironnement, de 2011, faz referncia regresso em vrios captulos e demonstra que a no regresso uma necessidade urgente, para salvaguardar o futuro do Direito Ambiental (PRIEUR, 2011).6 As publicaes francesas mais recentes tm igualmente concedido espaos novos no regresso (VAN LANG, 2011; LAVIEILLE, 2011; NAIM-GESBERT, 2011).
6 Recomendamos, nesse sentido, consultar o ndice alfabtico da obra, vocbulo rgression. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Para promover a no regresso como um novo princpio fundamental do Direito Ambiental, convm ter apoio numa argumentao jurdica que funda um novo princpio, que se agrega aos princpios j reconhecidos: preveno, precauo, poluidor-pagador e participao do pblico. As bases dessa argumentao jurdica repousam sobre trs elementos: a prpria finalidade do Direito Ambiental, a necessidade de se afastar o princpio de mutabilidade do direito e a intangibilidade dos direitos humanos. Constataremos, ento, que, do direito internacional ao direito nacional, encontram-se j vrias ilustraes do princpio de no regresso, o que abarca, inclusive, a jurisprudncia. A Conferncia da Organizao das Naes Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentvel, tambm conhecida como Rio+20, foi a ocasio de suscitar, oficialmente, a discusso acerca da importncia da no regresso como condio para o desenvolvimento sustentvel.
I Os fundamentos tericos do princpio de no regresso A O carter finalista do Direito Ambiental Desde as suas origens, na dcada de 1970, o objetivo do Direito Ambiental no era apenas o de regulamentar o meio ambiente, mas o de contribuir reao contra a degradao ambiental e o esgotamento dos recursos naturais. O Direito 16
Ambiental , por natureza, um direito engajado, que age na luta contra as poluies e a perda da biodiversidade. um direito que se define segundo um critrio finalista, pois se dirige ao meio ambiente: implica uma obrigao de resultado, qual seja, a melhoria constante do estado do ambiente. o Direito Ambiental, tambm, a expresso poltica de uma tica ou de uma moral ambiental, segundo a expresso do presidente francs Georges Pompidou, em seu discurso de Chicago, de 28 de fevereiro de 1970. Todo retrocesso do Direito Ambiental seria, ento, imoral. Seria, tambm, ilegal ou inconstitucional? Verificaremos, desde logo, que os princpios clssicos do Direito Ambiental, como os que figuram na Declarao do Rio de Janeiro, de 1992, em vrios tratados internacionais e nas constituies ou leis nacionais, podem facilmente serem interpretados como suportes do no retrocesso. A preveno impede o recuo das protees; a sustentabilidade e as geraes futuras enviam perenidade e intangibilidade para preservar os direitos de nossos descendentes de poderem gozar de um ambiente no degradado; a precauo permite que a irreversibilidade seja evitada, esta um exemplo claro de regresso definitiva; a participao e a informao do pblico permitem a garantia de um nvel de proteo suficiente, graas a um controle cidado permanente. Enfim, segundo Ost (1999), a manuteno de um nvel de proteo, ao menos equivalente quele que j se chegou, no faz seno introduzir
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a posta em prtica pensada de um projeto de sociedade, inscrito na perenidade. Toda regra ambiental, a priori, tem por fim uma melhor proteo do meio ambiente. No se imagina que a lei nova tenha a finalidade de permitir maiores nveis de poluio ou a destruio da natureza. Entretanto, vrias so as normas sobre caa, em especial na Frana, que tm por objetivo reduzir os direitos da fauna silvestre, estendendo os perodos de caa ou sendo mais permissivas em relao s tcnicas utilizadas pelos caadores. O que est em jogo aqui a vontade de suprimir uma regra (constituio, lei ou decreto) ou de reduzir seus aportes em nome de interesses, claros ou dissimulados, tidos como superiores aos interesses ligados proteo ambiental. A mudana da regra que conduz a uma regresso constitui um atentado direto finalidade do texto inicial. O retrocesso em matria ambiental no imaginvel. No se pode considerar uma lei que, brutalmente, revogue normas antipoluio ou normas sobre a proteo da natureza; ou, ainda, que suprima, sem justificativa, reas ambientalmente protegidas. de se notar, ainda, que a regresso do Direito Ambiental ser sempre insidiosa e discreta, para que passe despercebida. E, por isso, ela se torna ainda mais perigosa. Os retrocessos discretos ameaam todo o Direito Ambiental. Da a necessidade de se enunciar claramente um princpio de no regresso, o qual deve ser consagrado tanto na esfera internacional quanto na esfera nacional. 18
B A necessidade de se afastar o princpio da mutabilidade do Direito Segundo os princpios da teoria jurdica, no se poderia simplesmente revogar a teoria da mutabilidade do Direito sem que os fundamentos do sistema democrtico fossem ameaados. Os autores clssicos consideram que o Direito deve se submeter, necessariamente, a uma regra de adaptao permanente, reflexo da evoluo das necessidades da sociedade. Toda regra jurdica deve poder ser modificada ou revogada a todo momento, pois no seria moralmente aceitvel que uma gerao de homens tenha o poder de vincular ou de sujeitar a posteridade, at o fim dos tempos, ou de decidir para sempre como o mundo deva ser organizado (Thomas Paine, Les droits de lhomme, 1792). nesse sentido que o artigo 28 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 24 de junho de 1793, proclamava na Frana que uma gerao no pode sujeitar as geraes futuras s suas leis. Este artigo nunca entrou em vigor. O meio ambiente e o desenvolvimento sustentvel nos obrigam a pensar hoje de maneira diferente, afastando o princpio da mutabilidade do Direito. Isso porque o meio ambiente, como os direitos humanos, constituem excees a essa regra. Nesse sentido, h que se considerar que, junto com o princpio de desenvolvimento sustentvel, no se pode esquecer dos direitos vida e sade das geraes futuras e, assim,
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h que se impedir que se tomem medidas que causariam danos a elas. Reduzir ou revogar as regras de proteo ambiental teria como efeito impor s geraes futuras um ambiente mais degradado. Nesse sentido, o artigo 28, acima mencionado, se interpretado literalmente e combinado com o princpio do desenvolvimento sustentvel, pode ser interpretado, no contexto ambiental e atual, como advogando em favor do princpio de no regresso, pois veda a submisso das geraes futuras a normas responsveis pelo recuo na proteo jurdica do meio ambiente. C A intangibilidade dos direitos humanos Segundo Rebecca J. Cook, o princpio de no regresso est implcito nas convenes sobre os direitos humanos.7 Na realidade, a no regresso dos direitos humanos mais que implcita, ela tica, prtica e quase judiciria. Nos termos da Declarao Universal dos Direitos do Homem, a finalidade desses direitos a de favorecer o progresso social e instaurar melhores condies de vida. Da, resultam para os Estados obrigaes positivas, em especial na seara ambiental. Assim, segundo a bela frmula de um autor, a no regresso uma obrigao negativa inerente a toda obrigao positiva que decorre de um direito fundamental. Vrios textos internacionais de direitos humanos destacam o carter progressivo dos
7 R.J. Cook, reservation to the convention on the elimination of all forms of discrimination against women, V.J.I.L. vol. 30, 1990, p. 683
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direitos econmicos, sociais e culturais, aos quais se vincula o direito humano ao ambiente. Deduz-se, pois, dessa progressividade uma obrigao de no regresso, ou no regressiva. O Pacto Internacional relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC) visa ao progresso constante dos direitos ali protegidos; interpretado como proibindo a regresso. O Direito Ambiental, uma vez afirmando o direito humano ao ambiente, pode beneficiar-se dessa teoria do progresso constante, aplicada notadamente em matria de direitos sociais. O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, em sua observao geral n. 3, de 14 de dezembro de 1990, estigmatiza toda medida deliberadamente regressiva. A observao geral n. 13, de 8 de dezembro de 1999, por sua vez, declara que o Pacto no autoriza nenhuma medida regressiva que diga respeito ao direito educao, tampouco aos demais direitos ali enumerados. A Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, interpretada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, incluiu o meio ambiente entre os direitos fundamentais que so protegidos indiretamente. A frmula utilizada pela Corte no caso Tatar contra Romnia, de 27 de janeiro de 2009, leva a admitir um direito ao gozo de um meio ambiente so e protegido, por meio do artigo 8 da Conveno.8 Pode-se, desde logo, considerar que os artigos 17 e 53 da Conveno, que probem a interpretao
8 Vide artigo de J. P. Marguenaud na Revue juridique de lenvironnement, 2010-1, p. 62. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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extensiva das limitaes aos direitos ali enunciados, reconhece ainda que de forma muito prudente uma certa obrigao de no regresso ou, pelo menos, uma obrigao de considerar o dispositivo que seja o mais favorvel, em matria de proteo dos direitos humanos enunciados pela Conveno. Em caso de conflito entre uma norma e a Conveno, ou entre outra conveno e a Conveno Europeia dos Direitos Humanos, o texto mais protetor do meio ambiente que dever ser aplicado. O artigo 17, inspirado pelo artigo 30 da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, encontrado nos artigos 5 de ambos os pactos de 1966, volta a proibir os Estados de se servirem dos direitos existentes para destru-los ou limit-los, visto como a destruio ou a limitao de um direito fundamental constitui, claramente, uma regresso. Todavia, nenhum julgado da Corte de Estrasburgo permite ainda medir precisamente como ela poderia reagir em face de retrocessos na proteo de um direito para alm dos limites normalmente admitidos. A Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, prev em seu artigo 26 a garantia progressiva do pleno gozo dos direitos, o que implica, da mesma maneira que no PIDESC, uma adaptao temporal e a no regresso. O artigo 29, tratando das normas de interpretao, esclarece que no possvel suprimir o gozo dos direitos reconhecidos ou de restringir seu exerccio para alm do que preveja a Conveno. 22
O Protocolo de San Salvador sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, de 1988, comporta um artigo expressamente dedicado ao ambiente (artigo 11). Ora, mesmo que esse artigo no seja oponvel diante da Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou da Corte, ele se submete ao princpio trazido pelo artigo 1, relativo progressividade dos direitos humanos, capaz de conduzir ao pleno exerccio dos direitos reconhecidos, o que implica, necessariamente, sua no regresso. De acordo com um comentrio oficial da Organizao dos Estados Americanos (OEA), as medidas regressivas so todas as disposies ou polticas cuja aplicao significa uma diminuio do gozo ou do exerccio de um direito protegido.9 Um recuo na proteo ambiental constituiria, assim, uma regresso juridicamente condenvel pelos rgos de controle da Conveno e do Protocolo acima mencionados. No caso dos Cinco aposentados contra o Peru, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em sua deciso n. 23/01, de 05 de maro de 2001, declarou que o carter progressivo da maioria das obrigaes dos Estados em matria de direitos econmicos, sociais e culturais implica, para os mesmos, uma obrigao geral e imediata de concretizar os direitos j consagrados, sem direito de voltar atrs. As regresses na matria podem constituir uma violao, entre outros,
9 Conselho Permanente da OEA. Normes pour llaboration des rapports priodiques prvues lart. 19 du Protocole de San Salvador, OEA/Ser.G.CP/CAJP222604, de 17 de dezembro de 2004. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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do artigo 26 da Conveno Americana ( 86). A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu julgado n. 198, de 28 de fevereiro de 2003, confirmou o mrito da deciso da Comisso, sem precisar, entretanto, de maneira expressa, que a regresso configure uma violao da Conveno de 1969. Essa proibio de retrocesso dos direitos humanos, aqui discretamente generalizada, pode talvez no chamar a ateno dos positivistas; ela , entretanto, capaz de satisfazer aos moralistas e repercutir, de forma inevitvel, sobre o direito ao ambiente, enquanto novo direito humano. A apario desse novo princpio, aplicvel ao meio ambiente, est em total sinergia com o carter finalista e voluntarista desse direito. Poderia, inclusive, levantar menos objees e resistncia do que a no regresso no mbito dos direitos sociais. Essa ideia de garantir um desenvolvimento contnuo e progressivo das modalidades do exerccio de um direito ao ambiente, at aos nveis mais elevados de sua efetividade, pode parecer utpico. A efetividade mxima a poluio zero. Sabemos que isso impossvel. Todavia, entre a poluio zero e o uso das melhores tecnologias disponveis para reduzir a poluio existente, h uma grande margem de manobra. A no regresso vai, assim, se situar num cursor entre a maior despoluio possvel que evoluir no tempo, graas aos progressos cientficos e tecnolgicos e o nvel mnimo de proteo ambiental, que tambm evolui constantemente. O recuo hoje no seria o mesmo recuo de ontem, como se 24
pode notar das palavras de Naim Gesbert (2011, p. 28), para quem a no regresso permite uma adaptao evolutiva, em espiral ascendente, do Direito Ambiental. II As ilustraes do princpio de no regresso A - Em Direito Internacional Ambiental O Prof. Maurice Kamto, de modo perspicaz, constatou, desde 1998, que o Direito Internacional Ambiental chama a ateno para as obrigaes de stand still (KAMTO, 1998). Com efeito, a no regresso figura, de maneira explcita ou implcita, nas declaraes ou nas convenes internacionais ambientais, visto como, sejam elas de mbito universal ou regional, visam, todas, melhoria do meio ambiente. O carter finalista do Direito Internacional Ambiental se verifica facilmente da leitura de todas as convenes internacionais sobre meio ambiente. Trata-se, como precisa o princpio 7 da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, de conservar, proteger e reestabelecer a sade e a integridade do ecossistema terrestre. Esse objetivo de proteo , a contrario sensu, uma afirmao de que toda medida contrria a ele est proibida. Certas convenes trazem, s vezes, de maneira expressa, que no se pode voltar atrs. Assim, nos termos do acordo norte-americano de cooperao na seara ambiental (ALENA), de 1994, e do acordo de livre comrcio entre os Estados Unidos e a Amrica Central (CAFTA-DR), de 2003, fica
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proibida a reduo dos nveis de proteo ambiental. Dessa forma, os Estados Unidos aceitaram a no regresso ambiental desde 1994 em seus tratados multilaterais, o que os levaria a estar numa posio desconfortvel para negar a existncia desse princpio. A no regresso aparece igualmente nas clusulas de salvaguarda, permitindo uma proteo reforada do meio ambiente. O artigo 2 do Protocolo de Cartagena, de 2000, sobre a preveno dos riscos biotecnolgicos, permite aos Estados tomar medidas mais rigorosas para a conservao e a utilizao sustentvel da diversidade biolgica. Na Conveno sobre o Direito do Mar, os artigos 208, 209 e 210 dizem respeito a diversos tipos de poluio marinha, impondo aos Estados que suas leis, regulamentos e medidas nacionais no sejam menos eficazes que as normas de carter mundial. A Conveno de Basileia sobre o controle dos movimentos transfronteirios de resduos perigosos, de 1989, permite aos Estados, em seu artigo 11, impor condies suplementares para melhor proteger a sade humana e o meio ambiente. A Conveno de Berna de 1979 sobre a conservao da vida selvagem e do meio natural da Europa, permite aos Estados, em seu artigo 12, adotar medidas mais rigorosas do que as previstas pela Conveno. A Conveno de Helsinki, de 1992, sobre os efeitos transfronteirios de acidentes industriais, prev que as Partes possam adotar, de maneira individual ou conjunta, medidas mais rigorosas (artigo 2-8). 26
Nesse mesmo esprito, em caso de conflito entre as disposies de uma conveno e o direito nacional, certos tratados consagram, a priori, a superioridade da regra mais favorvel ou mais estrita, em matria de proteo ao ambiente. Citemos, como exemplo, o artigo 12 da Conveno Europeia da Paisagem, de 2000; o artigo XII-3, da Conveno de Bonn sobre as espcies migratrias que pertenam flora selvagem; ou, ainda, o artigo 12 da Conveno de Berna relativa conservao da vida selvagem e do meio natural da Europa. Essa superioridade jurdica da regra mais protetora do meio ambiente pode, inclusive, visar tanto s regras existentes, quanto s regras futuras (artigo 12 da Conveno Europeia da Paisagem). Enfim, dentro das clusulas de compatibilidade entre as distintas convenes internacionais, a preferncia ser dada ao mais elevado nvel de proteo ambiental. Uma recompensa dada ao tratado mais favorvel em matria ambiental. assim, por exemplo, na Conveno sobre a Diversidade Biolgica, cujo artigo 22-1 leva ao predomnio de seu texto sobre todo outro acordo internacional existente, cujo respeito causaria srios danos diversidade biolgica ou constituiria uma ameaa a ela. O Protocolo de Cartagena sobre a previso dos riscos biotecnolgicos no permite acordos regionais, seno sob a condio de que eles no conduzam a um grau de proteo menor que o previsto pelo Protocolo (artigo 14-1). A Conveno de Espoo, de 1991, sobre a avaliao de impactos sobre o meio ambiente num contexto transfronteirio, prev
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que os acordos bilaterais possam aplicar as medidas mais estritas (artigo 2-9). A Conveno de Basileia de 1989, sobre os rejeitos, permite acordos regionais, sob a condio de que enunciem disposies que no sejam menos ecologicamente racionais que aquelas previstas pela Conveno (artigo 111). A j mencionada Conveno de Helsinki, de 1992, dispe, em seu artigo 24-2, que as partes podem adotar medidas que forem as mais rigorosas em virtude de acordos bilaterais ou multilaterais.10 Por essas clusulas, os Estados buscam garantir a mxima eficcia da proteo ambiental, em relao aos objetivos almejados (WECKEL, 1989, p. 356). De toda forma, se as convenes ou protocolos de aplicao tivessem um contedo menos rigoroso que a conveno-quadro, elas constituiriam uma regresso proibida, que poderia ser submetida a um processo de arbitragem internacional ou contestada por qualquer das Partes, diante da Corte Internacional de Justia (CIJ). A regra lex posterior derogat priori encontra-se, assim, afastada em benefcio da no regresso, que se exprime atravs da ideia da busca da proteo mais estrita para o ambiente. B - No Direito Ambiental da Unio Europeia (UE) O Tratado da UE, aps o Ato nico de 1987, proclama claramente que o objetivo da poltica comunitria de ambiente
10 A mesma expresso utilizada no artigo 4-8 do Protocolo de 18 de junho de 1999 sobre a gua e a sade.
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a preservao, a proteo e a melhoria da qualidade ambiental [...] a utilizao prudente e racional dos recursos naturais (artigo 191 do Tratado sobre o funcionamento da UE). O artigo 11 desse mesmo Tratado menciona, inclusive, as exigncias da proteo ambiental, e o artigo 191-2 reitera o termo, alm de precisar que a poltica da Unio na seara ambiental visa a um nvel de proteo elevado. Essa exigncia de um nvel elevado de proteo ambiental , por oportuno, formulado uma segunda vez, desta feita ainda mais claramente, pelo artigo 3-3 do Tratado sobre a UE, segundo o qual a Unio trabalha [...] pelo desenvolvimento sustentvel da Europa, fundado sobre [...] um nvel elevado de proteo e de melhoria da qualidade ambiental. Vrias diretivas sobre o meio ambiente estabelecem claramente que seu objetivo garantir, diretamente, um nvel elevado de proteo ambiental. Mesmo que o direito ao ambiente no figure como direito fundamental no Tratado, ele tem todas as virtudes dessa categoria de normas, em especial pelo fato de que, com o Tratado de Lisboa, em vigor desde 1 de dezembro de 2009, atribuiu-se Carta dos Direitos Fundamentais da UE11 o mesmo valor jurdico que tm os tratados (artigo 6 do Tratado sobre a UE), com seu artigo 37 dispondo sobre a proteo do meio ambiente (PRIEUR, 2005, p. 483). A Carta tem por objetivo reforar a proteo dos direitos fundamentais (prembulo). O artigo 37 evidencia o que deve ser interpretado como uma
11 Adotada em 12 de dezembro de 2007 e publicada no JO C-303, de 14 de dezembro de 2007. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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afirmao da irreversibilidade das medidas que dizem respeito ao ambiente: o nvel elevado de proteo ambiental e a melhoria de sua qualidade. A regresso parece ser impossvel em face dessas duas exigncias, que se voltam promoo de um meio ambiente cada vez melhor. Essas disposies, como todos os demais direitos fundamentais, so, alm disso, regulamentadas pelos artigos 53 e 54 da Carta dos Direitos Fundamentais da UE. A Carta no pode ser interpretada como limitando os direitos reconhecidos, tampouco como implicando o direito de destru-los ou de limit-los alm do que se preveja. Nesse caso, as disposies reforam a obrigao de no regressividade e, assim, a proibio do retrocesso na proteo jurdica do meio ambiente. Trata-se de clusulas clssicas nas convenes de direitos humanos, caso dos artigos 17 e 53 da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Busca-se dar preferncia ao sistema mais protetor e, assim, privilegiar sempre o nvel mais elevado de proteo ambiental. Resulta, da, necessariamente, um privilgio dado no regresso, como bem demonstra o artigo 53 da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, garantindo, segundo Azoulai (2005, p. 706) que a evoluo no pode se fazer seno no sentido da progresso, e no no da regresso. C - A no regresso em direito constitucional O princpio de no regresso do Direito Ambiental deveria poder apoiar-se tanto sobre as normas constitucionais 30
no revisveis, como sobre os direitos fundamentais, no derrogveis. Deve-se, com efeito, distinguir a no regresso decorrente da proibio expressa de se modificarem as normas constitucionais ambientais, daquela regresso resultante da vedao constitucional imposta ao legislador, de reduzir a extenso de um direito fundamental. Deixando de considerar os casos especficos do Brasil e de Portugal, encontramos poucas constituies que pretendem congelar o direito aplicvel, proibindo expressamente toda modificao constitucional de seu contedo em matria ambiental. A Constituio brasileira de 1988 comporta vrios dispositivos sobre o meio ambiente, dando, assim, a essa poltica, um lugar eminente na hierarquia jurdica. Com efeito, apesar de esses dispositivos no figurarem no Ttulo II, consagrado aos direitos e garantias fundamentais, a doutrina considera que os direitos ligados ao meio ambiente constituem, tanto no plano material como no plano formal, direitos fundamentais (LEME MACHADO, 2005 e 2011; FENSTERSEIFER, 2008, p. 159 e s.). Essa Constituio comporta um dispositivo original, que consiste em enunciar que os direitos e garantias individuais esto excludos de uma reviso constitucional, segundo o artigo 60, 4 a chamada clusula ptrea, ou clusula de intangibilidade constitucional. Esses direitos so considerados, assim, como direitos adquiridos. Parece, portanto, estar
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claramente admitido que a proteo constitucional do meio ambiente faa parte dos direitos adquiridos qualificados de ptreos, no admitindo qualquer reviso.12 Alm dessa no regresso constitucional, existiria igualmente no direito brasileiro um princpio de no retrocesso, ou princpio de proibio da regresso ambiental, que se impe ao legislador.13 A expresso atribuda a Ingo Wolfgang Sarlet, em suas aulas em Porto Alegre, sobre direitos fundamentais e a Constituio, em 2005 (FENSTERSEIFER, 2008, p. 258, nota 746). Esse seria um princpio constitucional implcito, que se impe ao legislador em nome da garantia constitucional dos direitos adquiridos, do princpio constitucional de segurana jurdica, do princpio da dignidade da pessoa humana e, finalmente, em nome do princpio de efetividade mxima dos direitos fundamentais (nos termos do artigo 5, 1, da Constituio brasileira de 1988).14 Essa intangibilidade dos direitos fundamentais existe noutras constituies, na condio de intangibilidade constitucional absoluta ou clusula de eternidade. Segundo Lepsius (2009, p. 13), a constituio alem garante, em seu artigo 19-2, o contedo essencial dos direitos
12 Segundo da SILVA (2007, p. 928): Un amendement du texte constitutionnel ne saurait modifier ce droit fondamental ( lenvironnement). 13 Garantia da proibio de retrocesso ambiental. Molinaro (2006) fala no princpio de vedao da retrogradao socioambiental. 14 Essa justificativa terica para o princpio de no regresso aplicada em matria de direitos sociais, mas poderia se aplicar tambm aos demais direitos fundamentais, segundo Sarlet (2006, p. 346).
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fundamentais, que fazem parte dos domnios intangveis, beneficiando, assim, da perenidade constitucional do artigo 79-3 da Lei Fundamental de 1949. O contedo essencial de um direito diz respeito sua substncia e finalidade. A referncia ambgua aos fundamentos naturais da vida e aos animas, no artigo 20-a, no impede que, em teoria, uma lei que violasse manifesta e massivamente o que j foi conquistado em matria ambiental seria muito provavelmente inconstitucional (BOTHE, 2005). Podemos evocar, da mesma forma, a situao da Turquia, que introduziu em sua constituio o direito de cada um a um ambiente so e equilibrado, entre os direitos e deveres sociais (artigo 56). Esse dispositivo poderia ser tachado de intangvel, beneficiando-se do que dispe o artigo 4 da Constituio turca, a ttulo de disposies inalterveis, visto que o artigo 4 proclama como intangvel o artigo 2, que visa aos direitos do Homem e reenvia aos princpios fundamentais do prembulo. Ora, esse prembulo remete, segundo Kaboglu (2009), aos direitos e liberdades enunciados na Constituio, dentre os quais figura claramente o direito ao ambiente. O exemplo talvez mais claro do princpio de no regresso em nvel constitucional e em matria ambiental est na Constituio do Buto, de 2008, cujo artigo 5-3 proclama que 60% das florestas do pas so protegidas pela eternidade. Ao lado dessa intangibilidade dos direitos garantidos constitucionalmente, existe, de modo mais difundido, uma
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no regresso que se impe ao legislador. Encontramos em vrios textos constitucionais sul-americanos essa ideia, qual seja, a de que os poderes do legislador encontram-se limitados pelas finalidades buscadas por certos direitos essenciais. Assim, segundo a constituio argentina, os princpios, garantias e direitos reconhecidos nos artigos precedentes, no podero ser modificados pelas leis que regulamentem seu exerccio (artigo 28). De maneira ainda mais clara, a constituio da Guatemala dispe, em seu artigo 44, que sero nulas de pleno direito as leis, as disposies governamentais e outras medidas que diminuam, restrinjam ou deformem os direitos que a Constituio garante (COURTIS, 2006, p. 21). A constituio do Equador, de 2008, a primeira a mencionar expressamente a no regresso em matria ambiental. importante notar, nesse sentido, que em todas as constituies o meio ambiente est consagrado como um direito protegido e que, em virtude disso, todos esses Estados devem admitir de jure a no regresso do Direito Ambiental. A Constituio francesa, em suas disposies sobre a reviso constitucional (artigo 89, ltima alnea), probe toda reviso que atente contra a forma republicana de governo. A Carta do Ambiente pode, assim, ser modificada, desde que respeitado o procedimento de reviso constitucional. Nenhuma de suas disposies formalmente intangvel, mesmo que o seu carter finalista engaje a Humanidade e as geraes futuras. 34
Todavia, contrariamente a vrios textos constitucionais, a Carta no formula para o Estado uma obrigao de proteger ou de aportar melhorias ao meio ambiente, o que poderia constituir um fundamento jurdico para a obrigao de no regresso. Poderamos, entretanto, buscar apoio no artigo 2 da Carta, que impe a toda pessoa de tomar parte preservao e melhoria do meio ambiente, o que compreende tanto o Estado como o legislador.15 Assim, esses ltimos no poderiam adotar medidas que viessem a ter efeitos inversos preservao e melhoria do ambiente. Num dos comentrios Carta, Trouilly (2005, p. 21) considera que o dever pesa tambm sobre as pessoas pblicas, num esprito finalista: o objetivo consiste no apenas em frear ou em reduzir a degradao ambiental, no mbito de uma poltica defensiva, mas tambm em aportar melhorias ao estado daquele ambiente. Segundo o mesmo autor, o Conselho Constitucional poderia, assim, censurar o legislador que reduz de maneira excessiva os deveres ambientais, pela introduo de normas mais permissivas em matria de installations classes.16 Um recuo na proteo do meio ambiente, atravs de uma diminuio dos deveres ambientais, poderia, ento, ser considerado como uma violao da constituio, encontrando sua origem na constatao de uma regresso.
15 Vide MARGUENAUD, J. P. (2007, p. 879). 16Essa categoria jurdica compreende as atividades industriais incmodas, insalubres e perigosas. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Para alm do meio ambiente, Decaux (1995, p. 899), em seu comentrio ao artigo 60 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, menciona precisamente o conceito de regresso aplicvel Frana, ao considerar que uma nova lei ou conveno internacional que sejam contrrias a um dos elementos do bloco de constitucionalidade do qual faz parte, desde 2005, a Carta do Ambiente seriam bloqueadas, supe-se, pelo Conselho Constitucional. Isso equivaleria a considerar que, em nome da no regresso, o legislador tem uma obrigao negativa, no sentido de no se introduzirem restries aos direitos fundamentais adquiridos. A Constituio belga introduziu, em 1994, o direito proteo de um ambiente so (artigo 23, alnea 3). Ela confia aos legisladores o cuidado de garantir os direitos fundamentais enumerados. O objetivo consiste, ento, em pr em prtica os direitos enunciados, a fim de torn-los efetivos, mesmo que se considere que eles tenham efeito direto e que somente a lei pode juridiciz-los. Os trabalhos preparatrios e a doutrina belga, em especial Hachez (2008, p. 44 e s.), consideram que o artigo 23 se beneficia da obrigao de stand still, consistindo em garantir a ausncia de retrocesso para os direitos protegidos. Essa obrigao se impe ao legislador. Segundo o Prof. Louis-Paul Suetens, o artigo 23 contm pelo menos uma obrigao de stand still, ou seja, que ela se ope a que, na Blgica, o(s) legislador(es) tome(m) as medidas que vo ao encontro dos objetivos de proteo 36
de um ambiente so. A vantagem da nova disposio constitucional consiste, segundo Suetens (1998, p. 496), essencialmente em que no se pode voltar atrs sobre as regras de direito j existentes e sobre a proteo de um ambiente so, que se concretiza graas a essas regras. Em 2007, a Blgica procedeu a uma nova insero do meio ambiente em sua constituio, visando aos objetivos do desenvolvimento sustentvel e da solidariedade intergeneracional (artigo 7 bis da Constituio). Igualmente submetida obrigao de stand still, essa disposio, ainda que bastante vaga quanto ao seu contedo normativo, permite reforar o objetivo ambiental constitucional, a menos que ela no abra a porta a recuos sutis, justificados pela referncia ao inalcanvel desenvolvimento sustentvel, verdadeira caixa de Pandora das conciliaes impossveis. D - A no regresso na jurisprudncia Pode o juiz impedir a regresso pelo controle do respeito aos objetivos ambientais da norma? A no regresso dos direitos fundamentais foi reconhecida em Portugal a propsito do direito sade, numa deciso do Tribunal Constitucional (deciso n. 39, de 1984), segundo a qual os objetivos constitucionais impostos ao Estado em matria de direitos fundamentais o obriga no apenas a criar certas instituies ou servios, mas tambm a no os suprimir, uma vez criados.
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Para a Corte Constitucional da Colmbia, a clusula de no regresso em matria de direitos econmicos, sociais e culturais supe, finalmente, que uma vez atingido certo nvel na concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, por meio de disposies legislativas ou regulamentares, as condies preestabelecidas no podem ser enfraquecidas pelas autoridades competentes, sem que haja uma justificativa sria (ARANGO, 2006, p. 157). No Brasil, a no regresso j foi admitida no mbito dos direitos sociais.17 Vrias aes esto em curso na seara ambiental, sob a presso de parte da doutrina, que busca fazer com que o princpio de proibio de retrocesso ecolgico seja consagrado judicialmente, o que se faz com fundamento no princpio constitucional de no regresso, estendido aos atos legislativos dos entes federados. Nesse sentido, merece destaque a ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justia do Estado de Santa Catarina, em face de uma lei estadual que reduzia os limites do Parque Estadual da Serra do Tabuleiro: o princpio da proibio do retrocesso ecolgico significa que, afora as mudanas de fatos significativos, no se pode admitir um recuo tal dos nveis de proteo que os leve a serem inferiores aos anteriormente consagrados. Isso limita as possibilidades de
17 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, julgamento de 18 de dezembro de 2008, processo n. 7002162254; Tribunal de Justia de So Paulo, julgamento de 25 de agosto de 2009, processo n. 5878524400.
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reviso ou de revogao.18 No mesmo Estado, outra ao visa o ento recm-promulgado Cdigo Ambiental de Santa Catarina, norma considerada pelas associaes requerentes como redutora do nvel de proteo ambiental. Essa ao est ainda sub judice diante do Supremo Tribunal Federal, que faz as vezes de corte constitucional.19 Uma deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j anulou uma modificao na constituio daquele Estado por se tratar de retrocesso ecolgico, o que se fez com fundamento na doutrina relativa regresso social (trata-se de permitir a queima dos campos como tcnica de limpeza agrcola).20 O Superior Tribunal de Justia, em acrdo do ministro Antnio Herman Benjamin, mesmo no havendo reconhecido formalmente o princpio de no retrocesso, j o levou em conta em vrios casos. A vedao de emenda constitucional em matria ambiental leva a considerar que o Poder Executivo, como o Poder Legislativo, estejam vinculados pelos objetivos enunciados constitucionalmente. Aps a consagrao constitucional do ambiente, o Conselho de Estado grego j reconheceu, algumas vezes, a existncia de um ganho legislativo, como demonstra Yannakopoulos (1997, p. 40). A lei n. 1577/1985, que trata do regulamento geral de construo, foi considerada contrria constituio
18 Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, ADIN n. 14.661/2009, de 26 de maio de 2009. 19 ADIN n. 4252. 20 ADIN n. 70005054010, deciso de 16 de dezembro de 2002. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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por levar ao agravamento das condies de vida dos habitantes, o que atentava contra um direito urbano adquirido (Ass. 10/1988). Sobre os direitos adquiridos, a jurisprudncia grega seria mais protetora em matria ambiental do que em matria social. , todavia, na Blgica que se encontra a jurisprudncia mais claramente consagrada no regresso.21 Num julgamento de 27 de novembro de 2002 (n. 169/2002), a Corte de Arbitragem, aplicando o artigo 23 da constituio belga, em matria social, impe ao legislador no atentar contra os direitos j garantidos. Vrias opinies do Conselho de Estado consideraram que os decretos atentariam contra a obrigao de stand still, ao dispensar ou no prever garantias que j existiam em favor do meio ambiente. O julgamento Jacobs, do Conselho de Estado, datado de 29 de abril de 1999 (n. 80018), o primeiro a aplicar o princpio ao contencioso, ordenando a suspenso de um regulamento atacado, que reduziria as exigncias ambientais impostas s pistas de motocross. A Corte de Arbitragem, numa deciso de 14 de setembro de 2006 (n. 137/2006), chegou a censurar uma lei que modificava o Cdigo Wallon de ordenamento territorial, por sensvel regresso. Resulta da que um simples recuo, incapaz de se afirmar como uma regresso sensvel, no seria censurado. A maioria dos casos em que a regresso foi censurada diz respeito ao enfraquecimento ou revogao das garantias procedimentais
21 Para uma apresentao detalhada em matria ambiental, vide Hachez (op.cit. p. 109 a 149), Hachez e Jadot (2009, p. 5 a 25) e Haumont (2005, p. 41 a 52).
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existentes nacionais, comunitrias ou internacionais, como o caso da Conveno de Aarhus suscetveis de conduzir a uma perda na proteo ambiental (NEURAY e PALLEMAERTS, 2008, p. 150). Na Frana no se encontra seno uma posio jurisprudencial do Conselho Constitucional, que se aplica desde 1984 a certos direitos fundamentais, e que poderia levar ao reconhecimento de um princpio de no regresso em matria ambiental. Trata-se da jurisprudncia dita de effet cliquet (efeito trava). A expresso vem dos que j comentaram o caso, no havendo jamais sido utilizada pelo Conselho Constitucional.22 A frmula utilizada infeliz e faz pensar mais numa tcnica de mecnica do que num princpio jurdico. Em razo de a jurisprudncia francesa no haver censurado o recuo seno raramente e apenas quanto ao cerne dos direitos em questo, Louis Favoreu chegou a mencionar um effet artichaut (efeito alcachofra), o que pode parecer mais ecolgico, todavia num vocabulrio ainda no jurdico neste caso, mais gastronmico. Em todo caso, seria prefervel que, em se tratando de meio ambiente, os efeitos cliquet e artichaut fossem chamados simplesmente de princpio de no regresso. Raphal Romi (2004, p. 10) considera que o effet cliquet conduzir inelutavelmente a que o legislador seja obrigado
22 exceo da retomada da formulao dos autores das aes no seio do Conselho Constitucional, n. 202-461 DC, de 29 de agosto de 2002, considerando 64. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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pela Carta cada vez que modificar uma norma jurdica; esse certamente o principal aporte da constitucionalizao do meio ambiente no contexto francs. Toda modificao legislativa que no seja no sentido de um dos objetivos definidos pela Carta do Ambiente encontraria a censura do Conselho Constitucional (DRAGO, 2004, p. 133). Esta tambm a opinio de Agathe Van Lang (2008, p. 374), que escreveu a propsito do direito ao ambiente e do futuro papel do Conselho Constitucional: ele poder tambm censurar as leis que configurariam unicamente um recuo na sua proteo [do ambiente], em nome do effet cliquet. A constitucionalizao do ambiente, na Carta adotada em 2005, teve como efeito inegvel a proibio, para o legislador, de suprimir os textos legais que protegem o meio ambiente. Nesse sentido, segundo Gay e de Lamothe (2007, p. 423), a alta jurisdio poderia, assim, garantir que um novo dispositivo legal, mais restritivo, no prive das garantias legais as exigncias que decorrem da Carta. At o presente momento, no h deciso que tenha sido adotada pelo Conselho Constitucional em matria ambiental. Essa situao, todavia, deve rapidamente se modificar. Com efeito, o Conselho Constitucional francs pode verificar que as leis votadas no sejam contrrias Carta Ambiental e, para tanto, as possibilidades para interpel-lo a esse respeito vieram a ser incrementadas com a reviso consti42
tucional de 23 de julho de 2008,23 que introduziu a questo prioritria de constitucionalidade (chamada QPC), que pode ser eventualmente levantada diante de qualquer jurisdio. O Conselho de Estado francs pode, ex officio, verificar que os textos regulamentares respeitem a lei e a Constituio. certo que o legislador no pode atentar contra os direitos fundamentais, mister manter um regime pelo menos to protetor quanto o que vigora. Trata-se de melhorar o exerccio real de um direito, tornando-o mais efetivo, o que obriga o Parlamento a dar sempre legislao um efeito ascendente, segundo a expresso de Dominique Rousseau (2010, p. 261). Entretanto, segundo esse mesmo autor, o Conselho Constitucional ainda no encontrou o justo equilbrio, visto que chega, por vezes, a tolerar a diminuio ou a reduo da proteo dos direitos fundamentais, o que d legislao um efeito descendente. Em matria ambiental, como no que tange a outros direitos humanos, o legislador tem, assim, sua competncia vinculada: apenas pode tornar mais efetivos os direitos enunciados pela Carta, sem os distinguir, com vistas a respeitar a finalidade e os objetivos do Direito Ambiental, tais quais expressos pela Carta de 2005, o que compreende, inclusive, seus consideranda. Favoreu (1986, p. 482) afirma, mesmo, que O legislador no tem competncia seno para reforar um direi23 Introduzindo um artigo 61-1 na Constituio, completado pela lei orgnica n. 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, e pelo decreto n. 2010-148, de 16 de fevereiro de 2010. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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to ou uma liberdade, possibilitando o exerccio mais efetivo desse direito; no tem competncia para diminuir as garantias de efetividade. Essa jurisprudncia impe claramente a no regresso, segundo Cohendet (2005, p. 109 e 2008, p. 79-80): O Conselho Constitucional deve obstaculizar a regresso dos direitos humanos, cujo respeito exigido pela Constituio.24 Mesmo diante da ausncia de um princpio de no regresso, seja pela falta de dispositivos constitucionais ou internacionais que sejam suficientemente explcitos, ou, ainda, pela falta de jurisprudncia que inove na matria, certo que vrias jurisdies poderiam servir-se facilmente dos conceitos que j so largamente admitidos e cujos resultados seriam equivalentes aplicao formal do princpio de no regresso. Esses conceitos, que acompanham o raciocnio da maioria dos juzes constitucionais, so: o princpio da segurana jurdica, o princpio da confiana legtima, o princpio dos direitos adquiridos em matria de direitos humanos, o controle da proporcionalidade. Pode-se pensar que a presso social coletiva em favor de uma melhor proteo ambiental venha a converter em intolerveis as medidas regressivas, o que levaria o julgador, igualmente, a censur-las. O princpio de no regresso em matria ambiental no um obstculo evoluo do Direito. Ele no congela a lei;
24 H, todavia, parte da doutrina que ainda se ope a essa evoluo e considera que no existe na Frana um cliquet anti-retour, contrariamente ao que j foi escrito h muito tempo. Vide, nesse sentido, Mathieu (2005, p. 73).
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no constitui uma verdadeira intangibilidade, como vlido para os direitos humanos. As descobertas cientficas, graas pesquisa estimulada pelo princpio de precauo, assim como as melhorias aportadas ao meio ambiente, podem conduzir supresso da proteo que no seja mais til ao meio ambiente, como o exemplo a supresso da inscrio de uma espcie na lista daquelas ameaadas de extino por haver-se reconstitudo na natureza. Os progressos contnuos do Direito Ambiental, vinculados aos progressos da cincia e da tecnologia, fazem com que os limites de no regresso estejam em constante mutao. Da por que as reformas sucessivas do Direito Ambiental integrarem as novas exigncias tecnolgicas mais protetoras do ambiente. Em todo caso, h limites aos prprios limites tolerados. Em se tratando de um princpio de no regresso, as hipteses de retrocesso no podem resultar seno de uma interpretao restritiva das normas e condies. A regresso no deve, jamais, ignorar a preocupao de tornar cada vez mais efetivos os direitos protegidos. Enfim, o recuo de um direito no pode ir aqum de certo nvel, sem que esse direito seja desnaturado. Isso diz respeito tanto aos direitos substanciais como aos direitos procedimentais. Deve-se, assim, considerar que, na seara ambiental, existe um nvel de obrigaes jurdicas fundamentais de proteo, abaixo do qual toda medida nova deveria ser vista como violando o direito ao ambiente. Esse nvel ou standard mnimo no existe a priori. Ele depende de cada pas e dos setores do meio ambiente considerados (gua,
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ar, rudo, paisagem, solos, biodiversidade). Ele poderia haver sido denominado de mnimo ecolgico essencial. Entendemos, todavia, que o conceito perigoso: no existe um mnimo essencial em matria ambiental, j que no h seno um nvel adequado de proteo, consideradas as tecnologias disponveis. O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais explicitou que, para um Estado ser reconhecido como cumpridor de suas obrigaes fundamentais mnimas, deve-se levar em conta as obrigaes que pesam sobre o pas considerado, em matria de recursos.25 Significa, de alguma forma, aplicar o princpio das responsabilidades comuns, mas diferenciadas, do Direito Ambiental, o que levaria os limites a variarem segundo o territrio e os recursos econmicos considerados. Para determinar os limites, ou os minima ecolgicos aplicveis, so indispensveis indicadores ambientais, tanto cientficos como jurdicos. Respondem ao movimento, ora em curso, de elaborao de indicadores para os direitos humanos (HACHEZ, 2008, p. 636).26 Um marco conceitual e metodolgico foi elaborado para definir indicadores quantitativos, alm de outros dados estatsticos, para servir promoo e ao controle da aplicao dos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, tanto civis e polticos, como econmicos, sociais e culturais.27
25 Observaes Gerais n. 3 (1990), para. 10. 26 Vide tambm Observaes Gerais do Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais n. 14 a 18, que comportam, todos, partes consagradas aos indicadores. 27 Relatrio dos presidentes dos rgos criados por meio de instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, Genebra, 23-24 de junho de 2005 (A/60/78).
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O conceito de contedo mnimo de direitos deveria, contudo, ser objeto de uma reflexo especial, adaptada matria ambiental. No deveria constituir um pretexto para reduzir abusivamente os limites de proteo ambiental. As anlises feitas em matria de contedo mnimo no mbito social no deveriam ser estendidas sistematicamente seara ambiental, posto que a histria e os dados de ambos no permite que se confundam. Alm disso, as exigncias internacionais e, sobretudo, as da UE, impem, sempre, em matria ambiental, um nvel elevado de proteo, o que no compatvel com qualquer tolerncia que signifique regresso, reduzindo a proteo a nveis mnimos, com o risco de serem muito baixos. O contedo mnimo em matria ambiental deveria, assim, ser a proteo mxima, consideradas as circunstncias locais. Assimilar o contedo mnimo a um simples limite ao princpio de no regresso abusivo. Somos bastantes reservados quanto s teorias nascentes, que bradam os mritos de um mnimo ecolgico, como obstculo regresso do Direito Ambiental. O obstculo regresso , isso sim, a crescente gravidade da degradao ambiental, ademais da necessria sobrevivncia da Humanidade. Convm, assim, a ttulo excepcional, no tolerar regresses seno na medida em que elas no contrariem a busca de um nvel elevado de proteo ambiental e preservem o essencial do que j foi adquirido em matria ambiental.
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Consideraes finais Os crticos ao princpio de no regresso ambiental no deixaro de invocar uma nova forma de imobilismo ou de conservadorismo. Na realidade, avaliaremos rapidamente o quanto o direito ao ambiente no um direito humano como os demais. Salvaguardar o que j foi adquirido em matria ambiental no uma volta ao passado, mas, ao contrrio, uma garantia de futuro. O Direito Ambiental contm uma substncia estreitamente vinculada ao mais intangvel dos direitos humanos: o direito vida, compreendido como um direito de sobrevivncia em face das ameaas que pesam sobre o Planeta, pelas degradaes mltiplas do meio onde esto os seres vivos. Essa substncia, entretanto, um conjunto completo, cujos elementos so interdependentes. Da, uma regresso local, mesmo que limitada, pode ensejar outros efeitos, noutros setores do ambiente. Tocar numa das pedras do edifcio pode levar ao seu desabamento. por isso que os juzes que tero o trabalho de mensurar at onde se poder regredir sem que isso implique condenar o edifcio, devero ir alm da jurisprudncia antiga, relativa intangibilidade dos direitos tradicionais, imaginando uma nova escala de valores, para melhor garantir a sobrevivncia do frgil equilbrio homem-natureza, considerando a globalizao do ambiente. Uma prova da fora popular da no regresso est em sua consagrao democrtica, no referendo realizado na Califr48
nia em 02 de novembro de 2010, quando a maioria dos eleitores daquele estado norte-americano votou contrariamente suspenso da vigncia de uma lei sobre mudanas climticas e reduo das emisses de gases de efeito estufa, aniquilando, assim, as pretenses do setor petrolfero. Desde 2011, a no regresso entrou, no debate poltico, o que conduz, pouco a pouco, sua consagrao jurdica, nas searas internacional e nacional. Com efeito, vrios indcios provam a emergncia da no regresso na agenda internacional: a resoluo do Parlamento Europeu, de 29 de setembro de 2011, relativa Rio+20 ( 93); a Recomendao n. 1 dos juristas do meio ambiente, reunidos em Limoges (Frana), em 1 de outubro de 2011 (vide www.cidce.org); o relatrio brasileiro, apresentado ao Secretrio da conferncia Rio+20; o acordo dos majour groups durante as negociaes da Rio+20, em Nova York, em dezembro de 2011 e em janeiro de 2012; a Chamada de Lyon, da Organizao Internacional da Francofonia (OIF), em vista da Rio+20; assim como a resoluo apresentada no Congresso Mundial da UICN em Jeju, em setembro de 2012. A no regresso j est reconhecida como indispensvel ao desenvolvimento sustentvel, como garantia dos direitos das geraes futuras. Ela refora a efetividade dos princpios gerais do Direito Ambiental, enunciados no Rio de Janeiro em 1992. um verdadeiro seguro para a sobrevivncia da Humanidade, devendo ser reivindicada pelos cidados do mundo, impondo-se, assim, aos Estados.
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Para aprofundar e discutir esse novo princpio de Direito Ambiental, junte-se ao grupo de especialistas jurdicos da Comisso de Direito Ambiental da UICN contatando: michel. prieur@unilim.fr e stephanie.bartkowiak@cidce.org. Referncias ARANGO, R. La prohibicin de retroceso en Colombia. In COURTIS, Christian (Org.). Ni Un Paso Atrs. Buenos Aires: Ed. Del Puerto, 2006. AZOULAI, L. Commentaire de larticle 53 de la Charte des droits fondamentaux. In BOURGOGNE-LARSEN, L., LEVADE, A., PICOD, F. (dir.). Trait tablissant une constitution pour lEurope. Tomo 2. Bruxelas: Bruylant, 2005. BOTHE, M. Le droit lenvironnement dans la constitution allemande. Revue juridique de lenvironnement, nmero especial de 2005. COHENDET, M. A. La Charte et le conseil constitutionnel: point de vue. Revue juridique de lenvironnement, nmero especial 2005. _____. Droit constitutionnel. Paris: Montchrestien, 2008 COURTIS, Christian (Org.). Ni Un Paso Atrs. Buenos Aires: Ed. Del Puerto, 2006. DECAUX, E. et al. La convention europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article. Paris: Economica, 1995. 50
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Antonio Herman Benjamin1 Nunca demais recordar que vivemos em uma era de consolidao e afirmao de direitos proclamados, que repele a instituio teatral e o uso ornamental das normas, constitucionais ou no2. Na mesma linha, tambm se mostra incompatvel com a ps-modernidade, que enfatiza a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a segurana jurdica das conquistas da civilizao, transformar direitos humanos das presentes geraes e garantias dos interesses dos nossos psteros num ioi legislativo, um acordeo desafinado e imprevisvel, que ora se expande, ora se retrai. Essa uma preocupao que domina vrios campos do Direito e ganha centralidade na tutela do meio ambiente. Em tal contexto crescentemente se afirma o princpio da proibio de retrocesso, sobretudo quanto ao chamado ncleo legislativo duro do arcabouo do Direito Ambiental, isto , os direitos e instrumentos diretamente associados manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos processos ecolgicos essenciais, plasmados no art. 225 da Constituio de 1988.
1 Ministro do Superior Tribunal de Justia e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Braslia. 2 Cf. Antonio Herman Benjamin, O Estado teatral e a implementao do Direito Ambiental, in Anais do 7 Congresso Internacional de Direito Ambiental, So Paulo, IMESP, 2004. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Ideia de progresso na ordem constitucional e legal brasileira A Constituio Federal no deixa qualquer dvida: o modelo poltico institudo no Brasil tem, como um de seus objetivos fundamentais, o desenvolvimento nacional e a erradicao da pobreza (art. 3, II e III), norte esse que igualmente informa nossa cooperao com outras naes, que observar, entre outros princpios, o progresso da humanidade (art. 4, IX, grifei). Ao abraar o progresso da humanidade na forma de conceito informador de seu sistema, o texto constitucional mostra-se triplamente propositivo. De um lado, porque se aponta, de maneira inequvoca, que o Pas buscar avanar naquilo que o constituinte referiu, sem explicar, como progresso. De outro, porquanto no se trata apenas de objetivo de concretizao nacional, mas de progresso da e para a humanidade, uma aspirao constitucionalizada de melhoria universal: progresso planetrio, de modo a incluir os seres humanos e todas as bases da vida na terra, das quais nossa sobrevivncia e bem-estar dependem. Finalmente, porque progresso haver de se entender no apenas como prosperidade material, pois ao certo inclui a ampliao e fortalecimento permanente do arcabouo de velhos (liberdade, p. ex.) e novos (qualidade ambiental, p. ex.) valores intangveis, muitos deles coletivos por excelncia e subprodutos da tica da solidariedade e da responsabilidade: a prosperidade imaterial, patrimnio que, embora etreo e impalpvel, configura indiscutvel realidade. 56
Natural, ento, que o progresso, como ideia-chave do processo civilizatrio, exera dominao irresistvel um dogma, at , sobre as instituies polticas e seu instrumental jurdico. No toa, portanto, que se considera, por razes evidentes, insuportvel e imperdovel aberrao a mera hiptese de queda, ou mesmo estagnao, nos padres de renda, emprego e consumo da populao o pecado mortal do declnio! Ora, se o crescimento econmico contnuo parece ser a nica, ou dominante, via de satisfao das expectativas estritamente materiais das pessoas e da prpria rotina das polticas pblicas, nada mais justo que, na mesma toada, os controles legislativos e mecanismos de salvaguarda dos direitos humanos e do patrimnio natural das geraes futuras observem idntica ndole, o caminhar somente para a frente. A proposio nada tem de recente. No de hoje que se defende que a civilizao moveu-se, move-se e se mover numa direo desejvel, conforme resume J. B. Bury, em sua clssica obra de incio do Sculo XX3; ou que a humanidade avanou no passado, continua avanando agora, e, com toda probabilidade, continuar a avanar no futuro prximo4. Sob a cobertura poltica dessa ideia-chave, surge o princpio jurdico da proibio de retrocesso, que expressa uma vedao ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretizao da norma, constitucional ou no,
3 J. B. Bury, The Idea of Progress: An Inquiry into its Origins and Growth, London, Macmillan and Co., 1920, p. 2. 4 Robert Nisbet, History of the Idea of Progress, New Brunswick, Transaction Publishers, 2008, p. XI. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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que trate do ncleo essencial de um direito fundamental e, ao faz-lo, impedir, dificultar ou inviabilizar a sua fruio, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatrios5. Princpio esse que transborda da esfera dos direitos humanos e sociais para o Direito Ambiental. Transio dos direitos humanos e sociais para o Direito Ambiental No plano dogmtico, o princpio da proibio de retrocesso vem recebendo marcante ateno na esfera dos direitos humanos e direitos sociais6. Contudo, em nenhuma outra rea dos chamados novos direitos mais vvida a imperiosidade tico-poltica e a viabilidade jurdico-material de garantir a manuteno e o progresso das existentes medidas legislativas protetrias do que no Direito Ambiental, disciplina na qual, segundo abalizada lio de Ingo Wolfgang Sarlet, acha-se uma importante e peculiar manifestao da vedao das medidas legislativas retrocessivas7.
5 Felipe Derbli, O Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 298. 6 Na doutrina brasileira, sobre o tema, com enfoque nos direitos sociais, cf. Felipe Derbli, Princpio da Proibio de Retrocesso Social na Constituio de 1988, Rio de Janeiro, Renovar, 2007; Lusa Cristina Pinto e Netto, O Princpio de Proibio de Retrocesso Social, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2010; Narbal Antnio Mendona Fileti, A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princpio da Proibio de Retrocesso Social, So Jos, Conceito Editora, 2009; Mrio De Conto, O Princpio da Proibio de Retrocesso Social: Uma Anlise a Partir dos Pressupostos da Hermenutica Filosfica, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008. 7 Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional, 10 edio, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 437.
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Primeiro, porque seria um contrassenso admitir a possibilidade de recuo legislativo, quando, para muitas espcies e ecossistemas em via de extino ou a essa altura regionalmente extintos, a barreira limtrofe de perigo o sinal vermelho do mnimo ecolgico constitucional foi infelizmente atingida, quando no irreversivelmente ultrapassada. Num e noutro caso, para usar uma expresso coloquial, j no h gordura para queimar. Alm disso, a matria de fundo que rene, em dilogo ntimo, a perspectiva dos direitos humanos (reconhecidos universal e internacionalmente por acordos e tratados, bem como pela jurisprudncia especializada) e dos direitos fundamentais (perfilhados expressamente pela norma constitucional, de Direito interno) agrega, no plano subjetivo da relao jurdica, o componente das geraes futuras, perfilhadas, de maneira direta, pelo ordenamento brasileiro, mas destitudas de presena fsica ou voz nos debates legislativos do presente, mais ainda nos que visam a retroceder no marco legal, em si mesmo j insuficiente e incapaz de conter a crise ambiental que nos inquieta. Sem falar, claro, dos milhes de espcies, a maior parte ainda desconhecida da Cincia, nossos parceiros de jornada planetria, com presena fsica no universo dos seres viventes, mas igualmente privados de voz ou capacidade de participao poltica e jurdica8.
8 Sobre o debate tico-jurdico e sua repercusso no nosso Direito Ambiental, cf. Antonio Herman Benjamin, A Natureza no Direito brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso, in Volnei Ivo Carlin (Org.), Grandes Temas de Direito Administrativo, Campinas, Millennium, 2009. pp. 49-68. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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H um terceiro ponto, mais pragmtico. que a aplicao do princpio da proibio de retrocesso no Direito Ambiental no carreia as fortes objees oramentrias que incendeiam o debate em outros campos (basta lembrar o dilema da previdncia social); o que se espera, em boa parte dos casos, um non facere, representado, na proteo jurdica do habitat, sobretudo da flora, como um no desmatar ou no destruir. Logo, o maior investimento reclamado, no , por conseguinte, em dispndio de escassos recursos financeiros pblicos, que competem com outras prioridades do Estado, mas em poupana dos recursos naturais que ainda existem. Sabe-se que, pelo menos no Brasil, uma parcela significativa do oramento da Unio, dos Estados e Municpios hoje utilizada no s no financiamento de atividades que, sem cuidado, podem resultar em forte devastao da Natureza (pense-se, a ttulo de exemplo, no crdito agrcola, frequentemente em violao de prescries legais, claras e inequvocas, como a manuteno da Reserva Legal e das APPs9), mas tambm na recuperao de vegetao degradada (os financiamentos pblicos para o reflorestamento de APPs, p. ex.), sem falar nas obras de infraestrutura destinadas a prevenir ou remediar perdas de vida e danos patrimoniais incalculveis causados por enchentes, assoreamento de rios, deslizamento de encostas e ressacas marinhas.
9 No ano de 2012, o crdito rural envolveu R$ 107 bilhes no Plano Safra (voltado para mdias e grandes propriedades) e R$ 16 bilhes do Pronaf (para os pequenos imveis), cf. Cdigo Florestal traz regras mais brandas aos pequenos proprietrios, in Brasil Econmico, edio de 28.5.2012, p. 10.
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Cumprir o princpio da proibio de retrocesso, em tal cenrio, no acrescenta custos; ao revs, economiza despesas, presentes e futuras, tanto em capital financeiro mal-empregado, como em capital natural dilapidado. Alm disso, inverte-se o esquema da reserva do possvel, frequentemente aventado em debates relativos a prestaes positivas e financeiras constitucionalmente reivindicadas do Estado. Assim porque, a se enfraquecer a eficcia da Constituio, pelo retrocesso na legislao infraconstitucional, cria-se para seus destinatrios-beneficirios (= a coletividade) um campo insupervel e perverso de reserva do impossvel, um conjunto de normas retricas, sem eficcia prtica: impossibilidade de proteger os valores referendados na Constituio, impossibilidade de traduzir as suas ordens em aes concretas, impossibilidade de densificar, legislativa e minimamente, o seu contedo e expresso. E mesmo que custos, at elevados, estivessem associados ao princpio da proibio de retrocesso ambiental (o que no o caso, repita-se), como se trata de resguardar as bases da vida, e, amide, salvar, literalmente, vidas humanas, em nada se justificaria economizar aqui para gastar acol, ou, pior, gastar muito mais adiante com medidas de recuperao do meio ambiente degradado, de mitigao e de adaptao. Questes oramentrias ou carncia de recursos materiais e humanos empalidecem, ou deveriam empalidecer, diante do desafio e da demanda intergeracional de propiciar
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bases ecologicamente sustentveis ao nosso progresso, tanto mais no modelo constitucional vigente no Brasil, que elegeu como foco central o direito fundamental vida e manuteno das bases que a sustentam, o que s pode se dar no gozo de um ambiente equilibrado e saudvel10. Proibio de retrocesso como princpio geral do Direito Ambiental seguro afirmar que a proibio de retrocesso, apesar de no se encontrar, com nome e sobrenome, consagrada na nossa Constituio, nem em normas infraconstitucionais, e no obstante sua relativa impreciso compreensvel em institutos de formulao recente e ainda em pleno processo de consolidao , transformou-se em princpio geral do Direito Ambiental, a ser invocado na avaliao da legitimidade de iniciativas legislativas destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio ambiente, mormente naquilo que afete em particular a) processos ecolgicos essenciais, b) ecossistemas frgeis ou beira de colapso, e c) espcies ameaadas de extino. Sim, princpio geral do Direito Ambiental, pois a previso normativa explcita no se antepe como pressuposto insupervel ao seu reconhecimento. que a proibio de retrocesso no surge como realidade tpica, resultado de referncia em dispositivo especfico e isolado; ao contrrio, nela se aninha um princpio sistmico, que se funda e decorre da leitura con10 Carlos Alberto Molinaro, Direito Ambiental: Proibio de Retrocesso, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p. 113.
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junta e dilogo multidirecional das normas que compem a totalidade do vasto mosaico do Direito Ambiental. Alm disso, princpio geral, j que as bases e contedo ecolgicos (= o mnimo ecolgico, a garantia dos processos ecolgicos essenciais, a hiperproteo dos ecossistemas frgeis ou beira de colapso, a preservao absoluta das espcies ameaadas de extino) da proibio de retrocesso esto claramente afirmados na Constituio e nas leis ambientais brasileiras. Tanto a legislao ambiental, como a jurisprudncia11 optaram por esse caminhar somente para a frente. Note-se que o texto constitucional, na proteo do meio ambiente, se organiza, acima referimos, em torno de bem-revelados e fixados ncleos jurdicos duros (centro primordial, ponto essencial, ou zona de vedao reducionista), que rejeitam ser ignorados ou infringidos pelo legislador, administrador ou juiz, autnticos imperativos jurdico-ambientais mnimos: os deveres de preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais, preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas, proteger a fauna e a flora, e impedir prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica ou provoquem a extino de espcies (art. 225, 1, I, II e VII).
11 Reconhecendo, expressamente, a proibio de retrocesso como princpio geral do Direito Ambiental, cf., no Superior Tribunal de Justia, o EREsp 418.526/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 13.10.2010; em outro precedente, o STJ decidiu que o princpio da proibio de retrocesso garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes (REsp 302.906/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1.12.2010). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Princpio geral ainda porque tanto a legislao (a Lei 6.938/8112, p. ex.) como a jurisprudncia13 brasileiras perfilham, sem meias palavras, o princpio da melhoria ambiental. Ora, prescrever, como objetivo da Poltica Nacional do Meio Ambiente, a melhoria da qualidade ambiental propcia vida at dizer mais do que ambiciona o princpio da proibio de retrocesso, pois no bastar manter ou conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avanar (= progresso) no terreno daquilo que um dia ecologicamente se teve, e desapareceu, ou hoje se encontra dilapidado, e, se no zelado de maneira correta, mais cedo ou mais tarde desaparecer. Um princpio em evoluo Desnecessrio, aqui, esquadrinhar, em profundidade, os contornos mais precisos do princpio da proibio de retrocesso. Basta indicar, pela sua relevncia, que ainda se debate, na doutrina, se nele se encontra uma conformao esttica e absoluta ou, ao contrrio, uma realidade dinmica e relativa.
12 Segundo a Lei 6.938/81, A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida (art. 2, caput, grifei). 13 O Superior Tribunal de Justia, p. ex., j se pronunciou no sentido de que Ante o princpio da melhoria da qualidade ambiental, adotado no Direito brasileiro (art. 2, caput, da Lei 6.938/81), inconcebvel a proposio de que, se um imvel, rural ou urbano, encontra-se em regio j ecologicamente deteriorada ou comprometida por ao ou omisso de terceiros, dispensvel ficaria sua preservao e conservao futuras (e, com maior nfase, eventual restaurao ou recuperao). Tal tese equivaleria, indiretamente, a criar um absurdo cnone de isonomia aplicvel a pretenso direito de poluir e degradar: se outros, impunemente, contaminaram, destruram, ou desmataram o meio ambiente protegido, que a prerrogativa valha para todos e a todos beneficie (REsp 769753/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/06/2011, grifei).
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Se dinmico e relativo, o princpio obedeceria lgica do controle de proporcionalidade, o que interditaria, na ausncia de motivos imperiosos ou justificativa convincente, uma diminuio do nvel de proteo jurdica. Consequentemente, haver, sempre, de se exigir do legislador cabal motivao ou demonstrao de inofensividade da regresso operada a manuteno do status quo de tutela dos bens jurdicos em questo. Em outras palavras, deve-se atestar a equivalncia material entre a frmula legal anterior e a proposta, a necessidade de uma modificao, demonstrada, a proporcionalidade de uma regresso, apreciada, abrindo-se, para o juiz, fiel aos valores que fundam nosso sistema jurdico, a possibilidade de controlar essas balizas, o que no o mesmo que se imiscuir nas escolhas polticas14. Aplicao do princpio da proibio de retrocesso na proteo dos biomas brasileiros Acima observamos que a Constituio de 1988, pela tcnica de imperativos jurdico-ambientais mnimos, resguarda, enftica e at pleonasticamente, trs ncleos jurdicos duros associados proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado: a) os processos ecolgicos essenciais, b) a diversidade e integridade gentica, e c) a extino de espcies (art. 225, 1, I, II e VII). Os dois primeiros, na forma de um facere, um atuar (= imperativo mnimo positivo); o terceiro, como um evitar, um non facere (= imperativo mnimo negativo).
14 Isabelle Hachez, Le Principe de Standstill dans le Droit des Droits Fondamentaux: une Irrversibilit Rlative, Bruxelles, Bruylant, 2008, pp. 658-660. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Da decorre que pretender reduzir o patamar de tutela jurdica dos biomas nacionais, em poca de veloz retrao dos habitats naturais e de srias e cientificamente comprovadas ameaas biodiversidade ( crescente o nmero de espcies integrantes da lista vermelha brasileira15), nada mais significa que retroceder na roda do tempo, nos avanos do dilogo entre crescimento econmico e conservao da Natureza. Um dilogo que, hoje, j no domnio exclusivo das Cincias Naturais, Economia e Poltica, tingido e entrelaado que est na prpria malha da Constituio e da legislao que a densifica. Na melhor das hipteses, despertaria perplexidade qualquer iniciativa nessa linha, ao se posicionar e direcionar, em sentidos opostos e com diferentes graus de garantia, o rumo do progresso material e o rumo do progresso (inclusive legislativo) da proteo dos processos ecolgicos essenciais, bases naturais da vida. Tudo como se padro de afluncia material pudesse ser isolado de qualidade de vida, e esta, da insero do ser humano na realidade planetria, nossa inescapvel interdependncia com as dezenas de milhes de espcies que nos rodeiam. Nesses termos, inimaginvel admitir como tico, vivel ou sustentvel o progresso material na existncia humana sem que se afiance, por igual, o progresso (ou, no pior cenrio, a manuteno) dos patamares de proteo
15 No caso da fauna, cf. a Instruo Normativa n 3, DE 27 DE MAIO DE 2003, do Ministrio do Meio Ambiente.
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jurdica das bases naturais da vida toda ela , com nfase para os processos ecolgicos essenciais. Fundio entre instrumentos infraconstitucionais e a norma constitucional de garantia do mnimo ecolgico Violaes ao princpio da proibio de retrocesso se manifestam de vrias maneiras. A mais bvia a reduo do grau de salvaguarda jurdica ou da superfcie de uma rea protegida (Parque Nacional, p. ex.); outra, menos perceptvel e por isso mais insidiosa, o esvaziamento ou enfraquecimento das normas de previso de direitos e obrigaes ou, por outro lado, os instrumentos de atuao do Direito Ambiental (Estudo Prvio de Impacto Ambiental, reas de Proteo Permanente, Reserva Legal, responsabilidade civil objetiva, p. ex.). Consequentemente, tirante a reduo pura e simples de espaos territoriais protegidos, o retrocesso pode afetar ora direitos substantivos (= retrocesso substantivo) ora direitos procedimentais ou o due process ambiental (= retrocesso formal ou procedimental); ora o marco legislativo em si mesmo (= retrocesso legislativo) ora a poltica de implementao (= retrocesso de implementao). Quanto aos instrumentos de implementao, sabe-se que, como toda disciplina jurdica, sem eles, que precisam ser eficazes e eficientes, o Direito Ambiental no existe in concreto. O retrocesso opera tanto no plano da existncia (a pura e simples revogao de determinado instrumento) como no
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plano da eficcia (o debilitamento da fora coativa da norma de desenho do instrumento, p. ex. ao se retirar ou dificultar o sancionamento penal e administrativo, ou a responsabilizao civil) ou no plano da eficincia (com o aumento dos custos de transao na implementao, dificultando-se ou mesmo inviabilizando-se a fiscalizao, p. ex.). bom ressaltar que os instrumentos de Direito Ambiental, no caldo dos mltiplos matizes de origem, filiao filosfica e objetivos que os informam, ostentam variegadas referncias de prestgio e eficcia. H, entre eles, os que atuam no corao da disciplina, chamados diretos ou primrios (salvaguardam, frontalmente, biomas, ecossistemas e processos ecolgicos essenciais, entre eles cabendo citar as reas Protegidas, a Reserva Legal, as APPs, a declarao de rvore imune a corte); e os que, batizados de indiretos ou procedimentais, alcanam resultados semelhantes, s que por meios oblquos, p. ex., ao ampliarem o grau e disseminao de informao ambiental gerada e em circulao, e ao estabelecerem mecanismos de participao pblica. A ambas as categorias se aplica o princpio da proibio de retrocesso ambiental. No mbito desse centro primordial, ponto essencial, ncleo duro ou zona de vedao reducionista, o desenho legal infraconstitucional, uma vez recepcionado pela Constituio, com ela se funde, donde a impossibilidade de anul-lo ou de afroux-lo de maneira substancial, sem que com isso, inafastavelmente, se fira ou mutile o prprio contedo e 68
sentido da norma maior. o fenmeno da repulsa s normas infraconstitucionais que, desinteressadas em garantir a mxima eficcia dos direitos constitucionais fundamentais, no se acanham e so rpidas ao negar-lhes o mnimo de eficcia. Aplicao prtica do princpio da proibio de retrocesso ambiental Firma-se como pressuposto da proibio de retrocesso que os mandamentos constitucionais sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais, da resultando que a principal providncia que se pode exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas, sobretudo quando tal revogao ocorre desacompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente, isto , deixa um vazio em seu lugar, a saber, o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente16. Claro, no se trata aqui de pretender conferir carter absoluto ao princpio da proibio de retrocesso, sendo um exagero admitir tanto a liberdade irrestrita do legislador, como, no mbito de sua autonomia legislativa, vedar-lhe inteiramente a revisibilidade das leis que elabora e edita. O princpio da proibio de retrocesso no institui camisa de fora ao legislador e ao implementador, mas impe-lhes limites no discricionrios sua atuao.
16Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de uma Dogmtica Constitucional Transformadora, 7 edio, So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 380-381. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Especificamente, no caso da proteo de biomas, ecossistemas e espcies, ser a seguinte a pergunta que o juiz sempre se far: as alteraes legislativas ou polticas de implementao mantm ou ampliam as garantias do meio ambiente? Asseguram a proteo dos processos ecolgicos essenciais? Escudam, eficaz e eficientemente, as espcies ameaadas de extino? Ampliam ou reduzem os riscos ambientais a habitats vulnerveis? Estabelecem, naquilo que se revisa ou modifica, alternativas tcnicas capazes de alcanar os mesmos ou similares resultados da norma ou poltica de implementao revogada? Reduzem ou mantm o grau de dificuldade de execuo, bem como de cobrana administrativa e judicial (os chamados custos de transao da execuo da lei)? Hermenutica intergeracional e controle judicial do retrocesso ambiental: da degradao da lei degradao do ambiente Em sntese, no controle judicial de retrocesso ambiental no se deve esquecer que a degradao ambiental, vista como custo social, no passa de tributao das geraes futuras, encargos esses que da sua imposio poltica os nossos descendentes no participaram. No fcil ao juiz da pequena e distante comarca, nem ao dos Tribunais de apelao, do STJ e do STF, chegar a juzo de valor que resulte de um balanceamento equnime entre os benefcios e malefcios materiais e imateriais, econmicos e ecolgicos de deciso legislativa ou poltica de implementao do presente, cujos 70
resultados perversos s se revelaro por inteiro no futuro, inclusive o mais remoto. Difcil, sim, mas no impossvel, muito menos dispensvel. Na verdade, o juiz brasileiro, no desenho da Constituio de 1988, chamado a fazer juzos prospectivos, numa dimenso de complexidade que muito supera a categoria dos lucros cessantes, to comuns nas aes de responsabilidade civil. Essa tarefa se mostra mais dificultosa quando o juzo prospectivo vai alm do caso concreto traduzido na lide, ao demandar uma avaliao do prprio texto da lei, de sua ndole geral, do grau de proteo ou desproteo de inteiros habitats. Tambm os juzes devem ter em mente que os instrumentos do Direito Ambiental no corroem, nem ameaam a vitalidade produtiva do Brasil e a velocidade de sua incluso entre as grandes economias do Planeta; tampouco pesam na capacidade financeira do Estado ou se apresentam como contrabando legislativo, devaneio imotivado de um legislador desavisado ou irresponsvel. Ao contrrio, se inserem no mbito da funo social e da funo ecolgica da propriedade, previstas na Constituio de 1988 (arts. 5, XXIII, e 186, II, respectivamente). Consequentemente, reduzir, inviabilizar ou revogar leis, dispositivos legais e polticas de implementao de proteo da Natureza nada mais significa, na esteira da violao ao princpio da proibio de retrocesso ambiental, que conceder colossal incentivo econmico a quem no podia explorar (e
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desmatar) partes de sua propriedade e, em seguida, com a regresso, passar a pod-lo. Tudo s custas do esvaziamento da densificao do mnimo ecolgico constitucional. Retroceder agora, quando mal acordamos do pesadelo da destruio ensandecida dos processos ecolgicos essenciais nos ltimos 500 anos, haver de ser visto, por juzes, como privatizao de inestimvel externalidade positiva (= os servios ecolgicos do patrimnio natural intergeracional), que se agrega tambm incalculvel externalidade negativa (= a destruio de biomas inteiros), que acaba socializada com toda a coletividade e seus descendentes. Fica a lio com jeito de alerta: no universo da proteo jurdica do ambiente, o antiprogresso e, pior, o retrocesso legislativo, este sim, tem custos para as presentes e futuras geraes, provavelmente irreversveis. a degradao da lei levando degradao ambiental.
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INTERDIO DA RETROGRADAO AMBIENTAL
REFLEXES SOBRE UM PRINCPIO Carlos Alberto Molinaro1 Os acontecimentos so frases que somente podem ser ditas pela Natureza, pelo Todo. Num gro de areia fala o universo. Em cada pensamento humano, como fato, expresso atual do que foi e essncia do que ser, fala o universo de todos os tempos. Uma simples palavra tem histria infinita: ritmos do que passou e indcios do que vir. Pontes de Miranda 1. Consideraes introdutrias A gravidade dos problemas planetrios na contemporaneidade, entre outros, os polticos, sociais, econmicos, ambientais, morais e jurdicos, exige de respostas rpidas e adequadas. Para os
1 Doutor em Direito. Professor na Graduao e no Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. (http://www.camolinaro.net; molinaro@camolinaro.net). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cultores das cincias, especialmente aqueles dedicados as cincias jurdicas e sociais, impende tarefa de construir uma perspectiva de conformao do direito ajustado a esses novos tempos. No basta, apenas, pens-lo como instrumento de pacificao dos conflitos sociais, como sistema ou ordenamento de normas jurdicas que objetivam assegurar direitos e exigir o cumprimento dos deveres, ou constituir garantias de qualquer tipo, ainda, atribuir e repartir competncias e formatar o Estado; precisamos mais, precisamos pens-lo como um processo sociocultural de promoo, regulao e garantia das conquistas obtidas mediante os indispensveis processos emancipatrios dos seres humanos, gestados em um ambiente sociopoltico onde ocorrem e se processam relaes inter-humanas que possibilitam a coexistncia no presente e no porvir. Neste cenrio, assume relevncia extraordinria as pesquisas e os resultados das cincias ambientais. Nestas, por certo, est includo o direito ambiental. Um ramo do conhecimento jurdico especializado que mira o social e o ambiental unitariamente, intentando promover, regular e controlar o percurso da atividade humana, com o objetivo de assegurar a manuteno das condies de vida no planeta. Se entendermos o fenmeno jurdico desde uma razo de equilbrio do que tende a opor-se, funcionalmente como um processo de adaptao e corrigenda das relaes inter-humanas em um espao social dado (como tantas vezes insistiu Pontes de Miranda em suas clssicas lies2), o compartilhamento dos elementos formadores desta razo, ou dos meios de
2 O conceito aparece pela primeira vez no monumental Sistema de Cincia Positiva do Direito (1922), reeditado em quatro tomo pelo Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1972, sendo posteriormente referido em todas as suas obras.
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adaptao, exigem a formulao de conceitos abstratos, mais ainda quando sobre esses modais3 do pensamento se tem a pretenso de constituir cincia. No caso especfico do direito ambiental, fragmentando o conceito de direito, apenas com o propsito pedaggico, podemos entend-lo desde as mais distintas perspectivas. Assim, doutrinadores formularam seus conceitos desde diferentes perspectivas4. Muitos conceitos so passveis de formulao e foram esgrimidos por agudos pensadores da matria5. Seja qual for o conceito, nuclearmente, o direito ambiental um produto cultural, destinado a estabele3 No sentido de tudo aquilo que relativo ao modo particular por que se deve executar ou cumprir algo. 4 William H. Rodgers ajuizava o direito ambiental, ou do ambiente, de modo macro, perspectivando uma governana internacional do meio ambiente, ou como o direito do governo planetrio (Environmental Law. St Paul, Minnesota: West Publishing Co., 1977, p. 1); David Hughes, mais intimista, em ingls, o arrazoava como the Law regulating the relationship of us to nature, understood both as the world around us and as the nature we carry within ourselves (HUGHES, D., Perspectives for environmental law Entering the fourth phase, in, Journal of Environmental law, vol. 1, n.o 1/41, 1989, p. 38); j Gerd Winter, pragmtico, definiria o direito ambiental como aquele destinado a regular o uso, a proteo e conservao dos trs elementos do entorno: terra, ar, e gua (WINTER, G., Perspectives for environmental law Entering the fourth phase, in, Journal of Environmental law, vol. 1, n.o 1/41, 1989); Na Espanha, Luiz Ortega Alvarez, vai lecionar no sentido que o direito ao meio ambiente est caracterizado pela finalidade de suas normas, desde um enfoque teleolgico, propiciando a apario de princpios prprios, impositivos, para fazer possveis esses fins, manuteno, proteo da ambincia, etc. (ORTEGA ALVAREZ, L., Lecciones de Derecho del Medio ambiente. Valladolid: Lex Nova, 1998, p. 49-50). 5 Cf., entre outros, o excelente trabalho de SILVA, J. A. da, Direito Ambiental Constitucional. 5.a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 19-20; pela amplitude do conceito de meio ambiente, FIORILLO, C. A. P., ABELHA RODRIGUES, M., e, ANDRADE NERY, R. M., Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 30-31; complexo normativo de MILAR, E., Direito do Ambiente. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 93; pelo trifsico de fontes de ANTUNES., P. de B., Direito Ambiental. 3.a Rio de Janeiro: Lmen Juris, 1999, p. 09-10; ou pela funo instrumental de MUKAI, T., Direito ambiental sistematizado. 3.a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 32; todos esses, por seus mritos, com sucessivas reedies. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cer um procedimento de proteo e corrigenda dos defeitos de adaptao do ser humano ao habitat, numa relao inclusiva de condies biticas e abiticas; est dominado por normas (princpios e regras) e tcnicas, que estabelecem um mnimo de segurana e que defendem, promovem, conservam e restauram o meio ambiente. Tem, necessariamente, que ser encarado desde uma perspectiva global, j que a contaminao, a degradao ambiental, enfim a salvaguarda da integridade do ambiente no obedece a fronteiras polticas ou geogrficas. No direito brasileiro, o art. 225 da Carta de 1988, topos central no espao jurdico ambiental dispe: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Do texto constitucional fica bem esclarecido que o ambiente um direito atribudo a um sujeito plural sobre bem de uso comum. Como res communes omnium um bem pblico com um qualificado predicado: a atemporalidade. De outro modo, como totalidade atributiva6, caracteriza-se como um macrobem que no se confunde com os bens que o incorporam7. Ade6 As totalidades atributivas so aquelas cujas partes esto referidas umas com as outras, seja simultaneamente, seja sucessivamente e, mais, suas conexes atributivas no implicam a inseparabilidade. 7 Cf. BENJAMIM, Antnio Herman V., Funo ambiental, in, Dano ambiental: preveno, reparao e represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 66-69. Cf., ainda, SOUZA FILHO, Carlos F. Mars, O dano socioambiental e sua reparao, in, FIGUEIREDO, Guilherme J. Purvin de (coord.), Direito Ambiental em debate, Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p.67-75. Cf., tambm, LEITE, Jos R. Morato; AYALA, Patryck de Arajo, Novas Tendncias e Possibilidades do Direito
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mais, insusceptvel de apropriao, tambm indisponvel, indivisvel, imaterial e de titularidade difusa. O ambiente, como um bem salienta o Prof. Herman Benjamin, um bem pblico em sentido objetivo e no subjetivo8, perspectivado no interesse difuso, o que oportuniza a dimenso de horizontalidade do dever de proteo e preservao: Estado e coletividade. O direito fundamental ambiental est informado por muitos princpios que a doutrina vem afirmando com grande insistncia, cuja revelao cincia jurdica e os pretrios vm aperfeioando. Todos esses princpios so decorrentes do primado da dignidade humana, e se apresentam como: o princpio da legalidade; da supremacia do interesse pblico em matria ambiental e da indisponibilidade desse interesse; da obrigatoriedade de proteo; da preveno ou precauo; da compulsoriedade da avaliao prvia de riscos em obras potencialmente danosas; da publicidade; da reparabilidade; da participao da coletividade; da ampla informao ambiental; da funo social dos contratos e da propriedade; do poluidor-pagador; da compensao; da responsabilidade; do desenvolvimento sustentvel; da educao ambiental; da cooAmbiental no Brasil, em WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato, orgs., Os Novos Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. , p. 181-292: [...] Com efeito, desta forma, visualiza-se o meio ambiente como um macrobem, que alm de bem incorpreo e imaterial se configura como bem de uso comum do povo. Isso significa que o proprietrio, seja ele pblico ou particular, no poder dispor da qualidade do meio ambiente ecologicamente equilibrado, devido previso constitucional, considerando-o macrobem de todos. Adita-se, no que se refere atividade privada, a qualidade do meio ambiente deve ser considerada, pois o constituinte diz que a atividade econmica dever observar, entre outros, o princpio da proteo ambiental, conforme estatui o art. 170, VI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [...] p. 216. 8 Op. cit., loc. cit., p. 66. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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perao internacional e o princpio da soberania dos Estados em poltica ambiental. Todos esses, em sua maioria, decorrentes da amplitude do tipo contido no artigo 225, incisos e pargrafos da Constituio de 1988, combinados com outras normas (princpios e regras) insertas na mesma carta, e em tratados e convenes, por ela recepcionados, ademais, decorrentes legislao infraconstitucional pertinente. Princpio dos mais relevantes tema desta reflexo o denominado de proibio de retrocesso ambiental ou de proibio da regressividade, que preferimos denominar de vedao da retrogradao, ele est diretamente subsumido no entrelaamento dos princpios matrizes dignidade da pessoa humana e da segurana jurdica, ele essencial na atribuio de responsabilidade ambiental informada pela fraternidade que deve estar impressa em todas as relaes com o ambiente. Sobre o princpio da proibio de retrocesso social e, notadamente, ambiental (socioambiental), com ineditismo de perspectiva e com clareza exemplar j lecionou Ingo Sarlet9, sua exposio abrangente e se insere no discurso jurdico com
9 De longa data Ingo Sarlet vem dedicando especial ateno ao princpio da proibio do retrocesso no mbito dos direitos sociais para aclarar e promover o bom debate na doutrina confira-se ao final, nas referncias deste ensaio, sua ampla contribuio doutrinria (por ora, cf., SARLET, I. W., Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise, in, VV. AA., (Neo)Constitucionalismo ontem, os Cdigos hoje, as Constituies, Rev. do Inst. de Hermenutica Jurdica,v. I, n. 2, Porto Alegre: 2004, p. 121-168; mais recentemente, com Tiago Fensterseifer, Breves consideraes sobre os deveres de proteo do Estado e a garantia da proibio de retrocesso em matria ambiental, in: Revista de Direito Ambiental, n. 58. Abr./ Jun. 2010; tambm no captulo quarto do excelente Direito Ambiental Constitucional (Revista dos Tribunais, 2011).
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rigor acadmico. No ousaramos acrescentar mais. Contudo, aditaremos algumas breves consideraes (desde outra perspectiva), acreditando que dito princpio estar sempre acompanhado de uma proposio significativa, isto , do subprincpio de garantia do mnimo existencial ecolgico. Esse contedo proposicional no est a por acaso. Quando nos referimos a direitos e deveres fundamentais ambientais, o que buscamos a identificao de um conjunto normativo que atenda um compromisso antrpico viabilizador da existncia do ser humano, defendendo antes de tudo a sua dignidade; de outro modo, dirigimo-nos a manuteno, pelo menos, de um ncleo essencial e intangvel ou inaltervel para o ambiente consistente, minimamente, na manuteno de suas condies atuais, vedando-se a retrogradao10. 2. Princpio de vedao da retrogradao e mnimo existencial ecolgico 2.1. Ambiente um lugar de encontro Podemos conceber o ambiente como um lugar de encontro11, esta concepo carrega o etimolgico do substan10 Aqui nos seja permitido lembrar que a garantia da no interdio em tema de direitos fundamentais (sociais) estava j bem delineada em Konrad Hesse na sua teoria da irreversibilidade (Nichtumkehrbarkeitstheorie), pois entendia que a regulao das obrigaes sociais e a pauta das pretenses no poderia ser objeto de medidas regressivas das dispostas na Constituio pelo mandamento da irreversibilidade das conquistas alcanadas (Hesse, K., Grunzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg y Karlsruhe: Mller, Juristischer Verl., 1978, p. 86 e 87).. 11 Cf. MOLINARO, C. A., Direito Ambiental Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22 e ss. Ambiente um lugar de encontro das Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tivo/adjetivo: ambiente. Como ensina vila Coimbra, ambiente est composto por duas propostas latinas amb(o) que induz a ideia de andar volta, ao redor, e o verbo ire, ir, da amb + ire = ambire, vale dizer, ambiente tudo o que vai volta, o que rodeia determinado ponto ou ser12 . Este andar volta, este lugar de encontro (substantivo), mesmo, do encontro (verbo flexionado) com o outro, com os demais seres biticos e abiticos, exige permanncia e manuteno (ao de manter, ou de segurar com a mo), reclama a efetividade do princpio de proibio de retrocesso social e por consequncia da interdio da retrogradao socioambiental. Por isso, se pode entender o princpio e seu objeto, a interdio da retrogradao ambiental, como informador, tambm, de uma ecocidadania responsvel, como uma razo de meios que viabiliza a existncia de um mnimo existencial ecolgico13. Assim, dever do Estado, e dever de cada um dos cidados, um comportamento pautado por uma postura
condies biticas e abiticas que possibilitam existncia, esta orao substitui, porque inclusiva, todo o articulado no texto constitucional art. 225, incisos e 1, I, VII; art. 215, 1 e 2; art. 182; art. 21, XX; art. 5, XXIII; art.7, XXII; art. 200, VIII, e na ambincia infraconstitucional, o art. 3, I, da Lei n 6.938/81. Observe-se que esta singela definio nos livra dos inconvenientes de descrever aquilo que a doutrina chama de ambiente natural, construdo, artificial, do trabalho, etc. Um lugar de encontro dos seres e das coisas, um lugar onde nos encontramos com o nosso ambiente interior, onde nos encontramos exteriormente com os demais e a natureza, e onde somos o encontro, onde tem lugar a narrao da histria multitudinria do planeta, vale dizer, a histria dos seres (pessoas, animais ou coisas) considerados ou no em seu conjunto, agrupamento heterogneo e plural, que age e reage em diversos crculos sociais onde esto dispostos os indivduos, de modo impulsivo ou no, premidos por uma conjugao de estmulos: contatos fsicos, ideologias, mandados, subordinao, etc. 12 Cf. VILA COIMBRA, J. de, O outro lado do meio ambiente. 2a ed. Campinas: Millenium Editora, 2002, p. 25, nota 9. 13 Cf. MOLINARO, op. cit., p. 91 e ss.
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ecologicamente responsvel. Esta revelao implica a proteo especial que os pretrios de todos os povos vm respeitando sistematicamente14; bem como, tm estimulado a evitar o que j foi denominado de falcia ecolgica, isto , a pretenso de explicar o comportamento dos sujeitos a partir de uma tenso entre informaes (no caso, as relativas ao ambiente), entre variveis colhidas territorialmente, e aquelas colhidas individualmente15. 2.2. Vedao da retrogradao16 Vedao da retrogradao ambiental a denominao que damos ao princpio da proibio de retrocesso social (ambiental) em sede de direito ambiental, pois retrogradar expressa melhor a ideia de retroceder, de ir para trs, no tempo e no
14Cf. DERECHO AL AMBIENTE SANO / DERECHOS FUNDAMENTALES. Ncleo esencial: La ecologa contiene un ncleo esencial, entendiendo por ste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegidos y que le dan vida resulten reales y efectivamente tutelados. Se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. Los derechos al trabajo, a la propiedad privada y a la libertad de empresa, gozan de especial proteccin, siempre que exista un estricto respeto de la funcin ecolgica, esto es, el deber de velar por el derecho constitucional fundamental al ambiente. (REF: Sentencia No. T-411; Expediente N T-785, La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional; Santaf de Bogot, D.C., 17/06/1992) 15 Contudo, atente-se que as variveis ecolgicas colhidas num espao social determinado no implicam que estas guardem relao com aquelas colhidas diretamente do indivduo. 16 Bem sabemos que a expresso proibio de retrocesso (dos direitos sociais includos a o direito ao ambiente, como direito humano e como direito fundamental) j est consagrada na doutrina, todavia, o que queremos acentuar o carter de interdio da degradao ambiental, da retrogradao, isto , o movimento de recuo fsico. Voltaremos ao tema. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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espao. Ainda mais, o que o direito ambiental objetiva proteger, promover e evitar a degradao do ambiente, portanto, intensamente deve coibir a retrogradao que representa uma violao dos direitos humanos, e uma transgresso a direitos fundamentais. Por certo, ao atingir-se um estado superior no se deve retornar a estgios inferiores, expressa a mxima central do primado da evoluo dos seres e das coisas. O princpio de vedao da retrogradao ambiental tem limites bem definidos. Para estud-los torna-se necessrio previamente precisar, para melhor entendimento de nossa reflexo, os termos que o compe. So eles: (a) princpio(s); (b) vedao; (c) retrogradao; e, (d) ambiental. O primeiro destes conceitos (a) refere-se ao substantivo princpio. Utilizamo-lo desde sua pureza etimolgica: arch (), que o que est na origem. O substantivo princpio revela-se em toda a proposio fundamental ordenadora do conhecimento. Todo princpio est adiante radicalmente, isto , est na raiz de todas as coisas como ponto de partida, ou como suporte do raciocnio. Os princpios esto orientados por valores. Aqui tomamos valores no sentido que lhes atribuiu Nietzsche17, vale dizer, vitais, fundados no homem, melhor ainda, no modo de ser do homem. Os princpios ocupam um lugar de fundamentalidade, esto em primeiro lugar e o toma, e dele deriva a realidade cognoscitiva, valorada desde a percepo que dele deduzimos como resultado (de nossas preferncias) do
17 NIETZSCHE, F., La genealoga de la moral. Trad. A. Snchez Pascual. Madrid: Alianza, 1998.
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objeto investigado. Princpio mais que postulado ou axioma, alis, esses dois ltimos substantivos, so, modernamente, tidos como sinnimos e inconfundveis com o primeiro18. Um princpio incorpora valor (), e valor refere-se utilidade emprestada aos bens, ou a dignidade prestada aos seres. Portanto, todo valor, mais que um ser um dever ser (sollen), nasce da afirmao da vida, por isso vital, esse dever ser est radicado no modo de ser do homem, sua autntica possibilidade de escolha, isto j estava em Weber, que acreditava no embate constante de diferentes valores escolha dos homens. Note-se que Weber, fazia uma distino lgica entre ser e dever ser para acreditar seu postulado da Wertfreiheit (neutralidade valorativa19), mas no rechaava os valores nem o fenmeno mesmo dos valores, negando apenas o seu carter absoluto e universal20. Os princpios abrigam valores em conexo com uma situao dada. Alis, Frondizi insistia na nfase que se deve dar a tal conexo, pois concebia o valor como uma qualidade estrutural que tem existncia e sentido em situaes concretas; assim, se apoia duplamente na realidade, pois a estrutura valiosa surge de qualidades empricas e o bem a que se incorpora se d em situaes reais, todavia, advertia que o valor no se esgota em suas realizaes
18 De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os princpios jurdicos so mandamentos nucleares do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (MELLO, C. A. B. de., Curso de Direito Administrativo. 27 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 144). 19 Como iseno, liberdade ou autonomia valorativa. 20 Cf. FARIAS DULCE, M. J., La sociologa del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991, p. 122-128, esp. 128. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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concretas, seno que deixa aberta uma larga via atividade criadora do homem21. Os princpios, desde seu ndulo valorativo, substancialmente, pavimentam esta larga via da atividade criadora do homem. Pontes de Miranda, com a profundidade costumeira, afirmava:
[...] Qualquer esprito pode formular concepes com os materiais abstratos das imagens, das ideias e demais elementos formadores dos pensamentos; os princpios somente com elementos objetivos podem ser formulados. Ningum deve improvisar princpios jurdicos, como ningum pode fazer regras econmicas, polticas ou morais. com tijolo que se constroem casas, e no com palavras. das relaes sociais que se tiram os princpios, de modo que entre as leis e eles pode haver paralelismo e a ineficcia daquelas ser proporcional discordncia entre uns e outros. Na vida, toda a aplicao tender para reduzir as leis aos princpios e a perfectibilidade est em formul-las o mais prximas deles que for possvel. Todos os princpios tm contedo especial (tico, poltico, econmico, etc.), ou geral (social), e seria preciso modificar a substncia social para modificar, ou para suprimi-los. pela induo que, das solues mostradas nas relaes que se observam, pode tirar-se o princpio; depois, pela deduo, aplicar-se- aos casos anlogos22.
21 Cf. FRONDIZI, R., Qu son los valores? Introduccin a la axiologa. 3.a, 15.a reimp. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 220-221. Frondizi afirmava que, frente aos objetos do mundo fsico podemos ser indiferentes. Contudo, to pronto se incorpora a eles um valor, a indiferena no possvel; nossa reao e o valor correspondente sero positivos ou negativos, de aproximao ou rechao. No h obra de arte que seja neutra, nem pessoa que se mantenha indiferente ao escutar uma sinfonia, ler um poema ou ver um quadro (op. cit., p. 20). 22 PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema de Cincia Positiva do direito. 2.a ed., vol. IV. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 221-222.
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Logo, para os efeitos de nossa reflexo, atribumos aos princpios uma concepo no muito delimitada: princpios jurdicos, como razes seminais do direito, so oraes denticas que colhemos de um discurso fundado na evidncia da razo cumulada pela evidncia da experincia, valorados desde a racionalidade de uma fundamentao suficiente (que se cr verdadeira) que constri normas, sempre de modo no exaustivo, informadas pelo resultado dos processos de adaptao e corrigenda das relaes inter-humanas havidas num cronotopos social dado, e reativo das formulaes ali contextualmente gestadas, com o objetivo primrio de integrar, complementar, interpretar ou aplicar uma ordem objetiva de conhecimentos jurdicos, ou um sistema jurdico. Desde seu reconhecimento incorporam-se em normas cujo ncleo duro est preenchido por valores induzidos pela experincia comum. Esses valores so valores jurdicos, vale dizer, preferncias coloridas pelo direito. Os princpios jurdicos so informados ademais, por valores advindos de outros processos de adaptao e corrigenda das relaes inter-humanas (religio, esttica, tica, poltica, economia, cincia, como j anteviu Pontes de Miranda); alm do mais, eles compem uma metodologia da praxis social cujo objeto a indagao objetiva que pode dar-nos a realidade23 . Em (b), vedar e proibir guarda sinonmia. Contudo, no imaginrio social, vedar mais que proibir, veda-se para no escorrer qualquer fluido, para no perder-se qualquer subs23 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema..., vol. II, p. 164. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tncia. Vedar obstruir, impedir algum processo ou ao, o substantivo vedao reveste esse impedimento. Proibir vedar tambm, mas posterius, pois est em algum que ordena, interdita ou desautoriza, vedar prius. Utilizamos o substantivo vedao em lugar de proibio, pois queremos acentuar esse prius. Com vedao da retrogradao, nos afastamos do ato externo da proibio; vedao interior, uma proposio emprica de imediatividade, mais aproximada do princpio est nele mesmo. A razo de sua eleio est fundada num sentido epistmico inclusivo: princpio de vedao com diferentes graus denticos entre os princpios de vedao e os princpios de proibio; os primeiros so endgenos as relaes psicossociais, os segundos exgenos. Os primeiros, mais instintivos e emocionais, os segundos mais intelectivos e racionais, mas tambm eventualmente cesaristas. Os primeiros esto mais aproximados da esttica, e conformam-se na tica; os segundos, mais aproximados do cartesianismo, o que por vezes pode incluir antagonismos, tais como a idolatria ou a alienao e conformam-se no jurdico. Ademais, com a infirmao da proibio em favor da vedao intentamos nos afastar de eventuais contedos ideolgicos presentes nos princpios de proibio. Ambos, no entanto, implicam uma disposio imperativa que resulta em posies conformadas ao mximo proveito comum. De outra parte, impende esclarecer o sentido que damos a (c), isto , ao substantivo retrogradao para os nossos efeitos. Atrs referimos que preferimos denominar retrogradao 86
para designar retrocesso. No se trata de mero capricho lingustico. Antes, de precisar uma concepo peculiar ao direito ambiental. Na sua razo etimolgica o verbo retrogradar expressivo. Composto pelo prefixo retro-, do latim re-, com a ideia de movimento para trs, retroativo, e gradar, do latim, pospositivo -grado ou antepositivo grad-, com o sentido de avanar passo a passo; assim, o verbo retrogradar, expressa a ao de ir para trs, retroceder passo a passo , induzindo o substantivo retrogradao no sentido de um movimento de retroceder no tempo e no espao. O substantivo foi apropriado pela astronomia para indicar o sentido retrgrado dos astros, conformando uma nova imagem sideral. Para nosso uso, apropriamos o sentido de retrogradao para significar o recuo fsico, qualificando o retroceder ao perder qualidade, ou a involuo de um estado atual (ou o declnio de um estado melhor para um pior) ainda que este esteja j degradado, conformando uma imagem ambiental deteriorada. Finalmente, em (d), o substantivo ambiente, com a aposio do sufixo -al formando-se o adjetivo ambiental, isto , relativo ao ambiente qualificando-o como um lugar de encontro 24, vale dizer um espao fsico apropriado para o exerccio das atividades humanas, exsurgindo um conjunto complexo de condies sociais, morais, naturais e culturais que cercam os seres vivos e neles podem influir decisivamente. Ambiente, para ns, um lugar de encontro, um locus loquens onde se renem as condies biticas e abiticas propiciadoras da existncia dos seres e das coisas.
24 Cf. nota n. 9 retro. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Portanto, quando referimos o princpio de vedao da retrogradao ambiental, queremos afirmar uma proposio emprica, que atravs de uma eleio valiosa de nossa existncia e de uma avaliao intergeracional, no consente ou previne que se retrocedam s condies ambientais prvias quelas que desfrutamos no presente. O princpio de vedao da retrogradao ambiental, assim concebido, um importante preceito normativo, intrinsicamente contido em diversos mandamentos constitucionais, cujo objetivo evitar que as condies ambientais que desfrutamos retornem in statu quo ante.25 Contudo, como veremos, esse princpio precisa ser contextualizado e relativizado para que no se torne um obstculo para aquisies ulteriores de maior qualidade de vida. 2.3. Vedao da retrogradao e mnimo existencial ecolgico A garantia da intangibilidade de um mnimo ecolgico est afirmada, entre outras articulaes possveis, tambm pelo princpio de proteo da continuidade ou da existncia (Bestandsschutzprinzip), assim como o princpio de conser25 Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer, em artigo exemplar, onde analisam com profundidade o tema constitucional sobre os deveres de proteo e a garantia da no regressividade (Notas sobre os deveres de proteo do estado e a garantia da proibio de retrocesso em matria (socio)ambiental. Disponvel em http://www. planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=artigos), afirmam que [...] possvel afirmar que a garantia da proibio de retrocesso tem por escopo preservar o bloco normativo constitucional e infraconstitucional j construdo e consolidado no ordenamento jurdico, especialmente naquilo em que objetiva assegurar a fruio dos direitos fundamentais, impedindo ou assegurando o controle de atos que venham a provocar a supresso ou restrio dos nveis de efetividade vigentes dos direitos fundamentais.
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vao ou manuteno do status quo (Prinzip der Status-quo-Erhaltung), ou ainda, o princpio de proibio da deteriorao (Verschlechterungsverbot)26, todos expresses do que denominamos de interdio da retrogradao, dirigem-se no sentido da vedao da degradao, ou de evoluo reacionria no dizer de Canotilho27, das condies ambientais conquistadas. Esses princpios, qualquer que seja a expresso que adotemos, dirigem-se a concretude das condies de um mnimo existencial ecolgico, desde uma perspectiva de efetivao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da segurana jurdica. Portanto, em sede de direitos fundamentais, num Estado Socioambiental e Democrtico de Direito, a interdio da retrogradao incorporada nestes princpios, onde se inclui inclusive o princpio de proibio do retrocesso socioambiental vincula o legislador infraconstitucional ao poder originrio revelador da Constituio, no podendo a norma infraconstitucional retrogredir em matria de direitos fundamentais declarados originariamente. Contudo, este
26 KLOEPFER, M.,Grundprinzipien und Instrumente des europischen und deutschen Umweltrechts (em arquivo Word cedido por Ingo Wolfgang Sarlet, que traduzimos e de breve publicao), p. 3; ainda, confira-se, Umweltrecht. 3. Aufl. Mnchen: Verlag C. H. Beck oHG, 2004, p. 169. 27 Jos Joaquim Gomes Canotilho assim formula uma concepo do princpio de proibio do retrocesso: [...] o ncleo essencial dos direitos sociais j realizados e efectivados atravs de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado (CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 Ed. Coimbra: Almedina, 1.998, p. 320 e 321). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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princpio (e aqui nos referimos especificamente ao princpio da vedao da retrogradao) no absoluto, dirige-se apenas a poro do que se considera como ncleo duro do direito (-dever) fundamental (ambiente, vida), vale dizer, a fronteira que o legislador no pode ultrapassar, delimitando o espao que no pode ser invadido por uma lei sob o risco de ser declarada inconstitucional28, fronteira espacial que est demarcada e que no poder ser violada em afronta a Constituio. J em relao fronteira temporal, Ingo Sarlet29 anotou que a proibio de determinadas alteraes do texto constitucional objetiva o futuro, j que a Constituio projeta-se nele, num exerccio prolptico inarredvel. Logo, o redesenho destes limites, no que no ofenda o ncleo essencial desses direitos, impem-se em defesa (formal) da prpria Carta Magna. Esses limites dizem, tambm, com a eficcia (social e jurdica) das normas sobre o direito fundamental incorporado ao ambiente30. No magistrio de Jos Afonso da Silva, desde a perspectiva da efetividade social, infere-se a certeza de [...] uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; [e,] refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada; citando Kelsen continua o eminente constitucionalista , a
28 DVILA LOPES, A. M., Os Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de Legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2.001, p. 188. 29 A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.353; tambm cf., p. 371 da 3.a edio. 30 Leciona Juarez Freitas no sentido que dever do intrprete constitucional [...] guardar vnculo com a excelncia ou otimizao da efetividade do discurso normativo da Carta, no que esta possui de eticamente superior e universalizvel, conferindo-lhe, assim, a devida coerncia interna eficcia jurdica e a no menos eficcia social (FREITAS, J., A interpretao sistemtica do direito. 4.a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 223).
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eficcia da norma est na conformao do fato real de que ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos; colmando-se o objetivo juridicamente proposto realizam-se os fins pretendidos pelo legislador, donde a eficcia jurdica reproduz em diferentes graus efeitos jurdicos sobre um modelo de estados, situaes, relaes e condutas, desde as funes de aplicabilidade, exigibilidade ou executividade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica31. O tratamento constitucional sobre direitos fundamentais, incluindo-se a os ambientais, lhes d aplicao imediata, como est inscrito no art. 5o, 1o da Carta de 1988, pois os mesmos esto, no dizer de Sarlet, [...] protegidos no apenas contra o legislador ordinrio, mas at mesmo contra a ao do poder constituinte reformador, j que integram [...] o rol das clusulas ptreas do art.60, 4, inc. IV, da CF/88 32. De outro modo, o tratamento constitucional sobre o desfrute de um ambiente equilibrado e salubre, como direito fundamental, est entre aqueles que mais repercutem sobre a estrutura do Estado e da sociedade33. Importa recordar, neste passo, que a Carta de 1988, constituiu-se num sistema aberto, rela31 Cf., SILVAJ. A. da, Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 65-66 32SARLET, I. W., Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. In, www.direitobancario.com.br/artigos/direitoconstitucional/01mar_151.htm; uma verso ampliada pode ser compulsada na Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 200. Disponvel na Internet, in, www. direitopublico.com.br 33 SARLET, I., A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 81; p. 83 da edio de 2003. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tivamente a materialidade dos direitos fundamentais ( 2.o do art. 5o), sendo os direitos fundamentais ambientais, acolhidos por fora do Ttulo II da Carta de 1988 e, substancialmente, lhe basta a circunstncia de terem, ou no, decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a posio nesses ocupada pela pessoa humana34 assertiva que se ajusta em todo o discurso deste ensaio. Impende ainda, na seara dos direitos fundamentais ambientais, especialmente pensando-se na proteo do mnimo existencial, sua essencialidade, identificar que o princpio de vedao da retrogradao socioambiental, por ser uma norma implcita ao Estado Socioambiental e Democrtico de Direito, no est submetido ao denominado princpio da reserva do possvel, tampouco ao princpio da reserva parlamentar oramentria. Com efeito, o princpio de vedao da retrogradao socioambiental inaugura o desvelar de outro mandamento, j denominado pelo senso comum como o da reserva da reserva do possvel35, isto , no h possibilidade, sob pena de negar-se a qualidade do Estado-socioambiental, alegar a carncia de recursos materiais e humanos para concretizar a interdio da retrogradao ambiental. A eventual depen34SARLET, I. W., A eficcia..., p. 81, p. 83 da edio de 2003. 35 A propsito, vale a advertncia de Juarez Freitas, no sentido que Cumpre, sim, nutrir reservas reserva do possvel. Neste sentido, no exagero cobrar, em relao ntegra dos direitos fundamentais, o imediato reconhecimento do mnimo nuclear de realizao, a afirmativa vlida igualmente para os direitos sociais (FREITAS, J., A interpretao..., p. 211)
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dncia de disponibilidade destes recursos dever ser solvida por uma ordem de prioridade nas polticas econmico-financeiras do Estado. A relativizao do princpio, todavia, pode se dar por circunstancias de meios tcnicos, sociais ou geofsicos, nunca por (meios de) ordem financeira. De igual modo, o legislador est afetado e possui competncia para estabelecer ou modelar uma ordem de prioridade para atender as necessidades ambientais, constitucionalmente, e minimamente asseguradas36. Sabemos que esta afirmao forte e pode ser objeto de polmica, mas uma afirmao suportada na substancialidade do contrato poltico que elege como foco central o direito fundamental vida e a manuteno das bases que a sustenta. O que s se pode dar no gozo de um ambiente equilibrado e saudvel, onde vai concretizar-se, em sua plenitude, a dignidade humana. Ademais, um tipo de Estado com esta caracterstica, est comprometido com o privilegiar a existncia de um mnimo ecolgico, pois tem a obrigao de proteo das geraes vindouras; por evidente, a afirmao que fizemos diz respeito essencialidade prevista na norma, o que superar o essencial37, v.g., o alargamento das condies
36 Muito embora os critrios polticos nem sempre se ajustam a uma ordem de prioridades. 37 Uma das mais tormentosas tarefas est em conceber o essencial, ou desenhar as fronteiras da essncia dos direitos fundamentais. Como entender o ncleo essencial de um direito fundamental, como a vida ou o ambiente, por exemplo? De modo simplista podemos dizer que essncia revela o que uma coisa . Na teoria da lgica dos predicados, ou forma de atribuio dos conceitos, costuma-se distinguir o que comum (a essncia) entre espcies (gnero) e a parte que prpria, privativa da espcie (diferena especfica). Para os gregos, a essncia era concebida como uma caracterstica puramente lgica ou ontolgica, isto , essncia o Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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ambientais para torn-las mais aprazveis fica dependente de medidas fticas e financeiras que vo se subordinar aos princpios das reservas, j com respeito as medidas normativas para esse alargamento, aquelas que gerarem custos, recebeque corresponde nas coisas a sua definio e o que lhes d sua natureza prpria. Contudo, um dos grandes problemas que nunca poderemos estar seguros de poder apreender, nem de fato ou em princpio, a essncia de alguma coisa, e menos ainda, de apreend-la ntegra e adequadamente. Afirmava Zubiri: [...] El que lo real tenga esencia, es una imposicin de la realidad profunda misma. Pero el que esta esencia tenga tal o cual contenido, esto, por verdadera que sea mi inteleccin profunda, ser siempre cuestin abierta. Cada nota por ser real remite en su realidad fsica misma a otras, de suerte que la inteleccin racional de la esencia es constitutivamente abierta no slo en cuanto mi inteleccin nunca termina, sino en cuanto lo inteligido mismo, esto es, cada nota, remite en principio a otra. Y jams sabremos la amplitud de esta remisin. (Cf. ZUBIRI, X., Inteligencia y Razn. Madrid: Alianza. IRA, 1983, p. 114). Segundo Aristteles, a essncia o correlato real da definio. A essncia, para o estagirita, algo real, mas suportado desde o logos definidor. A construo da definio (logos), segundo Aristteles a via da natureza (physis); ademais, para ele, o primeiramente definvel a substncia, no o acidente. S a substncia incorpora-se no sujeito ltimo da definio (ARISTTELES, Metafsica, 1030b5, in, Obras Completas..., p. 986; especialmente 991). Aristteles pensava a essncia, como especificao ou quididade, para o estagirita, todo o inespecfico, todo individual, no essencial, portanto, descartado ou acidental, ele subsumia o individual no universal, pois, afirmava que do que no possvel o conhecimento cientfico diz-se que no possui essencialidade. Atente-se que na filosofia aristotlica toda substancialidade (hypokeimenon) essncia, caracterizada por sua subjetividade e separabilidade, vale dizer, como subjace aos acidentes separvel deles. Zubiri no aceitava a subjetividade da substncia, e dizia que do ponto de vista predicativo toda realidad, sea cualquiera su ndole, puede ser convertida en sujeto de predicacin (Cf. ZUBIRI, X., Sobre la esencia. Madrid: Alianza Editorial, 1962, p. 86). Em Hegel e no racionalismo em geral, essncia est identificada com seu conceito, vale dizer, a essncia de alguma coisa ser o conceito conforme a coisa. Por isso para Hegel a estrutura da realidade e a estrutura da razo so uma e a mesma coisa, o que leva a concluso que a essncia das coisas no mais que uma essncia racional; o mesmo dizer que o real se funda no racional, e o racional que possibilita o real. Para Hegel, todo o ser da coisa real, enquanto real, lhe est conferido pela concepo formal da razo: ser consiste em ser concebido. Hegel afirmava: o conceito a verdade do ser e o ser um momento do conceito (Enciclopdia, 159 HEGEL, G. W., F., Enciclopedia delle Scienze Filosofiche in Compendio. Trad. B. Croce. Bari, 1951). Como se pode observar, tomando-se apenas trs autores: Aristteles, Zubiri e Hegel, no se pode, como fizemos no incio desta nota, pensar numa concepo de essncia de modo simplista.
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ro igual tratamento. O princpio de vedao da retrogradao socioambiental como j afirmamos, embora restrinja a afetao da liberdade parlamentar, praticada nos limites do mnimo, remanescendo o excedente, no entanto, agora veda o poder de desconstituio, mesmo do excedente, desde que j consolidado. Em sede de direitos fundamentais ambientais, relativamente eficcia, opera-se uma tenso dialtica bem definida entre a sua dimenso objetiva e subjetiva. O ensinamento de Vieira de Andrade vem a calhar quando afirma que os direitos fundamentais no podem e no devem ser perspectivados to-s desde as preferncias e desejos dos indivduos, na suposio ou concreo de faculdades ou poderes de que so titulares atribudos, sim que valem juridicamente, e especialmente, do ponto de vista do coletivo, da comunidade envolvida no lugar de encontro, como valores ou fins.38 A derivao vai pelo estabelecimento de especiais deveres de proteo aos direitos fundamentais; o que se observa, ento, um reducionismo e reativao entre o normativo constitucional e o infraconstitucional, num exerccio de freios e contrapesos, o que leva o Estado obrigao na proteo dos direitos fundamentais atravs de imperativos de absteno ou imposio de condutas, a par do dever de prestar. Deste modo, podemos estar certos que, a norma principial da proibio do retrocesso
38 VIEIRA DE ANDRADE, J. C., Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976., 2.a ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 111-112, 129, 138 e s. 149 e s. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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socioambiental e a consequente interdio da retrogradao, instituidora de valor aprecivel sobre a vida social e poltica alcana regular as relaes de todos neste lugar de encontro, de particulares e do Estado, ademais de particulares entre si39. 3. Alcance do princpio de vedao da retrogradao No h ao que no esteja limitada no tempo e no espao que no tenha divisas. Toda a atividade humana, fsica ou psquica, est limitada em extenso, conformando fronteiras que no podem ser ultrapassadas impunemente. O que tem limite (Grenze) est determinado, isto , est demarcado (tem fronteiras, bordes, divisas), e o que est demarcado tem utilidade, scilicet, quilo que conveniente ou valioso. A lngua germnica tem duas expresses muito significativas: Grenzbegriff (o Noumenon em Kant) e Grenzwert; a primeira delas, expressa em nosso lxico a categoria conceito-limite; a outra, valor-limite. Em ambas, o que vemos determinao e utilidade. Ambos os termos identificam o limite seja em relao capacidade de aquisio do conhecimento, seja em relao qualidade desta aquisio40. Um conceito-limite, fu39 Cf. Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 270 e s; SARLET, I. W., Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituio concretizada Construindo pontes com o pblico e o privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p. 107 e s. 40 Um bom aprofundamento da questo pode ser encontrado em Harald Holz, Immanente Transzendenz. Wurzburg : Konigshausen & Neumann,1997, p. 22 e ss., especialmente, 26, 114, 132 e ss., 181 e ss., 192.
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gindo do kantismo, um conceito cuja extenso est contida no prprio objeto que identifica, e um valor-limite qualifica a grandeza deste. Os princpios tm limites. Esto demarcados em sua extenso e proveito. So frutos relacionais, cujo reconhecimento est contido na experincia comum. Os limites dos princpios so os limites da experincia comum. O princpio de vedao da retrogradao ambiental tambm tem seus limites. Sua extenso e proveito devem servir aos seres relacionados e no servir-se deles. Toda imobilidade gravosa quando travestida de imobilismo, vale dizer, quando repudia novas conquistas, apegando-se ao passado, ou fixando-se ao presente no deixa espao para a inovao criativa. Por isso, no se pode imobilizar o progresso, e at mesmo, o regresso quando este se impe, com a razo do princpio de vedao da retrogradao ambiental. Todavia, h condies especiais que exigem um voltar atrs, um retorno a situaes passadas (gravosas ou no) que so necessrias para a existncia41. De outro modo, h momentos em que retroceder uma conquista42. Muitos so os exemplos possveis, v.g., a transformao de reas degradadas (atuais, portanto) em reservas reflorestadas, ou reconverso
41 o caso da definio legal brasileira para recuperao, isto , restituio de um ecossistema ou de uma populao silvestre degradada a uma condio no degradada, que pode ser diferente de sua condio original (Lei n 9985/2000, art. 2, XIII itlico nosso). 42 o caso dos processos de restaurao, implicando a restituio de um ecossistema ou de uma populao silvestre degradada o mais prximo possvel da sua condio original (ib. XIV). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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com planejamento industrial ou outro tipo de explorao sustentado. A, em nada se ofende o princpio de vedao da retrogradao ambiental. No h recuo fsico. O estado atual (degradado) no valioso, a reconverso sim. Os limites, portanto, nos do as condies em que se encontram os bens protegidos pelo princpio. De outro modo, mesmo em situaes ambientais no degradadas, o estado atual pode ser objeto de retrogresso, quando as condies de existncia o exigem, v.g., tcnicas de cultivo contaminadoras, exclusivas, em determinadas situaes, para atender imediatamente necessidades mais relevantes a fome poder ser uma delas, ou a reverso parcial de reservas naturais para atividade culturais preciosas, ou conquistas da cincia e da tecnologia que compensem eventual degradao. Esses motivos, que afastam a incidncia do princpio de vedao da retrogradao, devem ser objeto de cuidadoso tratamento definitrio da sua eleio. Avultam a, outros princpios que devem ser sopesados, entre eles, o princpio da dignidade humana, da segurana jurdica, o da supremacia do interesse pblico primrio em matria ambiental, o da proporcionalidade. 3.1. Vedao da retrogradao ambiental e tempo Tempus regit actum, o clebre brocardo, embora muito utilizado no campo civilista, muito apropriado para a mxima da vedao da retrogradao. J no Eclesiastes constava: Para tudo h um tempo, para cada coisa h um momento debaixo dos cus (3,1): (...) tempo para plantar e tempo, e 98
tempo para arrancar, o que foi plantado (3,2); (...) tempo para demolir, e tempo para construir (3,3). O tempo est incorporado aos princpios, numa existncia autntica que conduz a uma antecipao, a uma prolepse: vivemos no presente o futuro o imaginado. Nesse lugar de encontro, no ambiente, o tempo revela-se como durao e como continuum, fixando um estar ou permanecer. Tempo experincia, podemos perceb-lo e conceb-lo. Tempo histria, podemos narr-la e explic-la. No ambiente o mesmo se d. Da relao substantiva natureza/cultura, sua derivao adjetiva natural/cultural impe uma temporalidade complexa: h um tempo histrico e biolgico; h um tempo tecnolgico; e h um tempo cosmolgico. O tempo histrico percebido pelo biolgico atravs das aquisies e desenvolvimento da vida no longo percurso da evoluo. O tempo tecnolgico apropria-se da vida e passa a domin-la. O tempo cosmolgico enreda a todos e se esconde no mistrio... Chrnos () e Kairs () disputam a primazia. O primeiro, lineal, devorador um tempo de espera, um tempo onde o retorno no possvel e, no presente, antecipa-se todo o futuro. O segundo, cclico, o tempo da memria, o tempo onde todo retorno possvel, o tempo do acontecimento, das utopias, do imaginrio. um tempo que no apropria e permanece. Passado e presente convivem numa memria exemplar, e o futuro est no presente que se prolonga. Com o ambiente o mesmo se d. O ambiente Kairs. A ao do homem sobre o ambiente Chrnos. O natural Kairs, o
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cultural Chrnos. No permitir a retrogradao ambiental intervir na disputa entre Kairs e Chrnos. Contudo, esta contenda no tem vencedor, s vencidos. O princpio de vedao da retrogradao s pode atenuar o embate, estabelecer uma paz relativa, como relativo todo o tempo; por isso, no permite o imobilismo absoluto, pois sabe que o futuro como representao se incorpora ao presente. Nesse lugar de encontro h um tempo para tudo. Permanecer nele o mais importante. Impedir que a sua degradao revela-se como um dever prima facie, mesmo que esse lugar j no seja o dos nossos sonhos... Atente-se, que desde o espao, que o tempo passa a existir. Esse primeiro timo temporal inaugura o lugar em que ocorreu. Uma s dimenso: a extenso. Assim, o tempo o espao percorrido pelas transformaes: a mesma flor, que era boto e agora est aberta, a despeito da identidade, mudou; a folha que era verde ficou amarela43. O tempo algo que permite a variao do idntico44. Portanto, no se pode absolutizar a vedao da retrogradao, pois se impediria a transformao. Contudo no se deve cair num relativismo irresponsvel, onde o indistinto marca a sua presena, sim, reconhecer a pluralidade e a heterogeneidade das relaes naturais/culturais que se desenvolvem nesse lugar de encontro, no ambiente.
43 O exemplo de Felix Auerbach, Das Wesen der Materie, Leipzig, 1918, 9, apud, PONTES DE MIRANDA, F. C., Sistema..., vol I, p. 157. 44 Id., ib.
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O tempo de plantar diferente do tempo de colher, mas para colher, por vezes, necessrio destruir o que foi plantado. A reconstruo sempre sobre o que foi construdo, em alguns casos o retroceder um ensaio para o novo. O problema est na qualidade deste novo. O ato retrocessivo em si no causa dano. O dano est no efeito que possa o ato causar. Portanto, a prudncia o farol guia de todo princpio. A ponderao, que peso, portanto fora seu instrumento. Tempus regit actum, adquire assim uma nova feio, passa a ser um tempus loquendi, onde o falar marca o ritmo, a fruio ou o gozo de estar ou permanecer. Mudar para melhorar, no para piorar. Contudo, por vezes, o pior pode vestir-se como o melhor. Tudo isso est nuclearmente contido no princpio de vedao da retrogradao ambiental. O tempo seu mais forte aliado, e a conquista da manuteno do princpio revela-se como um direito-dever de todos indistintamente. 3.2. Princpio de vedao da retrogradao ambiental e espao No vai nos interessar, neste momento, o debate entre o nominalismo e o realismo, relativamente ao conceito de espao, aqui no o lugar apropriado para faz-lo, ademais de no termos a competncia intelectual para tanto. Assim, o que nos interessa construir uma concepo de espao, til para os nossos propsitos. O prprio princpio de vedao da retrogradao ambiental ocupa um espao. Um espao psquico, intelectual num primeiro momento, depois, um espao
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moral, poltico, jurdico, social, econmico... Mais ainda, um espao corporal o prprio meio: csmico, fsico, biolgico... desta conformao espacial que vamos tratar. Espao lugar, j estava em Aristteles na sua Fsica, como o limite (i)mvel que abraa um corpo45. Todavia, no s lugar, ainda o que contm; um conceptculo, isto , o locus da concepo de algo e o recipiente que vai abrigar a sua multidimensionalidade, conformando um campo. Mais alm da concepo natural do espao, h a concepo cultural que radica na (a)percepo de sua realidade. A muitas posies so possveis. Uma delas se revela na teologia. O espao do sagrado, a substancialidade do mtico, a distino do cu e da terra intermediada pelo demiurgo. Outra est diretamente vinculada a uma posio subjetiva de conceber o espao; neste sentido, ainda atual o pensamento de Leibniz, que o entendia como uma narrao expressiva das relaes das coisas entre si46. Para nosso proveito, pode interessar uma concepo de espao, no puramente kantiano, nem puramente empirista, humeniano; mas, uma concepo que atenda a uma representao presuntiva enquanto intuio, ou uma experincia corprea enquanto percepo relacional; a primeira contemplativa; a segunda compreensiva. Portanto, uma concepo deste matiz entende o espao
45 Cf. ARISTTELES, Fsica, Lib. IV, 212a, in, Obras Completas, Madrid: Aguilar, 1967, p. 618-620. 46 Cf., LEIBNIZ, G. W., Novos ensaios sobre o entendimento humano. Trad. L. J. Barana, So Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 297; especialmente, Cf. Leibniz, G. W., Correspondncia com Clarke. Trad. C. L. De Mattos. So Paulo: Abril Cultural, 1974, p. 413 s.
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de modo no antropocntrico, pois no podemos fundar o espao em nossas sensaes, logo, no podemos conceb-lo como infinito e contnuo47, antes como relaes corpreas singulares ou plurais, finitas, contnuas e descontnuas interpenetradamente. O espao onde essas relaes se do, portanto, no temos no mundo um s espao, e sim muitos48. O princpio de vedao da retrogradao ambiental, objetiva proteger as condies atuais da coexistncia dos espaos ambientais contra eventuais agresses que possam implicar em sua regresso. A regresso positiva, scilicet, aquela que beneficia, manifestamente no alcanada pela vedao. Seu tempo, portanto, no se mede por atualidade, antes se revela por uma dialtica de permanncia/impermanncia. 3.3. O tempo e o espao ambiental permanncia, conservao e manuteno O espao e o tempo so relativos. E a, nada obstante o momento que os distancia, Leibniz e Einstein de algum modo coincidem. Pois, dizia Leibniz que o espao algo meramente relativo, o mesmo que o tempo. Sustentava que o espao se podia conceber como uma ordem de coexistncias, assim como o tempo, podia ele ser concebido como uma ordem de sucesses. Porque, dizia Leibniz, a noo de espao denota,
47 Cf. PONTES DE MIRANDA, F. C., Introduco Sociologia Geral. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello & C., 1926, p. 92-101, especialmente p. 94-95 48 Id., ib., p. 95 Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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em termos de possibilidade, uma ordem de coisas que existem ao mesmo tempo, isto , consideradas como existindo juntas, sem inquirir sobre o seu modo de existir. E, quando vemos varias coisas juntas, percebe-se essa ordem de coisas entre as mesmas. Dizia Leibniz, que duas coisas existentes, A e B, esto em uma relao de situao, pois, em verdade, todas as coisas coexistentes esto em relaes de situao. Ademais, se consideramos, simplesmente como coexistindo, isto , como estando em relaes mtuas de situao, temos a imagem de espao como ideia de uma ordem de coexistncia. E se no dirigimos a ateno a nenhuma coisa realmente existente, mas simplesmente concebemos a ordem de possveis relaes de situao, temos a ideia abstrata de espao. O espao abstrato, pois, no nada real: simplesmente de uma ordem relacional possvel. Tambm o tempo relacional, dizia Leibniz, pois se dois acontecimentos, A e B, no so simultneos, mas sucessivos, h entre eles certa relao que expressamos dizendo que A antes que B, e B depois que A. E se concebemos a ordem de relaes possveis dessa espcie temos a ideia abstrata de tempo. O tempo abstrato no mais real do que o o espao abstrato. No h nenhum espao abstrato real no qual as coisas estejam situadas, nem h um tempo real abstrato e homogneo em que se deem. O tempo abstrato no mais real do que o o espao abstrato. No h nenhum espao abstrato real em que as coisas estejam situadas, no h um tempo real abstrato e homogneo em que se deem as sucesses49.
49 Cf. LEIBNIZ, Correspondencia..., p. 413 e s., 419 e s., 434 e s., especialmente 436437, 439 e s., 443, 450
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Desse breve esboo, a concluso leibniziana, no sentido que o espao pode ser concebido como uma ordem de coexistncia que o situa em um campo (Einstein), influi decisivamente na concepo de que o espao um campo aberto de relaes. Portanto, sua permanncia, conservao e manuteno exigem a apercepo dessa realidade, sua imediatividade e concreo relacional. Pontes de Miranda, com sua acuidade costumeira j afirmava: s existe espao social onde h matria, onde h energia social; portanto, s existe espao social onde h relaes sociais50. A permanncia, conservao e manuteno do espao ambiental, onde se do as relaes ambientais, revela-se como o teleolgico do princpio de vedao da retrogradao ambiental. Conservar manter ntegro, respeitar o que a est; a substantivao do verbo deu como resultado conservao, revelando o efeito que se quer perseguir, vale dizer, uma metdica prtica que objetiva utilizao dos recursos naturais, com o escopo da preservao e renovao sempre que possvel. A conservao traz consigo a
50 PONTES DE MIRANDA, F. C., Introduco..., p. 98; Sistema..., I, p. 151-152. Pontes de Miranda acrescentava: onde h espao social h direito. Onde dois ou mais homens conseguem insular-se da ao social do Estado ou pela diversidade dos fins de um e do outro meio (Estado e Igreja, Estado e maonaria, etc.), ou pelas impossibilidades fsicas de aplicao do direito de qualquer sociedade constituda, comea a germinar e acaba por nascer novo direito, que se apresenta sob a forma rudimentar e primitiva de regras inconscientes e costumeiras ou solues violentas da nova comunidade. Se quisermos concretizar o pensamento, basta trazer-se para o mundo social, para a vida comum, a afirmao concernente ao mundo atmosfrico: onde h espao social h direito, como onde h espao atmosfrico h corpos slidos, lquidos ou fludos que o ocupem. O vcuo criao do artifcio humano e por isso mesmo imperfeito. Aonde no vai a dilatabilidade de um direito surge a do outro que preenche o trato de espao aberto vida de relao. E no mundo jurdico, como no fsico, com a expanso dos gases, incompatvel a pureza qumica do ambiente. Todos os sistemas jurdicos so heterogneos como o ar atmosfrico (Sistema..., tomo I, p. 77). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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permanncia, que subsistir e implica a manuteno; cuidemos que a manuteno descubra aquilo que se mantm com a mo, isto , a ao de manter para perdurar, a se inclui tudo: a espaciotemporalidade fsica, psquica, social, csmica... 4. Consideraes finais Ainda que advoguemos uma postura ecocntrica, no tem sentido falar-se do princpio de vedao da retrogradao ambiental (e mesmo na sua perspectiva de proibio de retrocesso) sem referir humanidade. S h ambiente protegido desde uma razo humana. O espao ambiental sem o homem apenas espao relacional, compsito possvel de coexistncia, e ainda no adjetivado pelo cultural. com a sua ocupao, pelo ser humano relacionado, que adquire relevo, isto , passa a ter prioridade existncia. Passa a ser objeto dos diversos processos adaptativos das relaes inter-humanas: religio, esttica, tica, poltica, direito, economia, cincia... Passam a ser espao social, mesmo aqueles lugares ainda no explorados ou habitados pelo homem, pois esto l, ao alcance do humano, e j constituem objeto de seu conhecimento; ainda, o espao estelar, csmico j objeto da apreenso humana, pois cognoscvel, passvel, portanto, de apropriao. V-se, pois, a enorme importncia da vedao da retrogradao que baliza, e bem, a atividade humana na utilizao destes espaos, com a imposio dos deveres de conservao e manuteno de suas condies para a coexistncia dos relacionados. Isto assim, pois a humanidade se faz com o ambiente, 106
sua produo est com ele correlacionada imediatamente, e responsvel pela gerao do ambiente humano, num okos () conformado pela totalidade de suas conquistas naturais/culturais. Por isso, toda a realidade se d como realidade interpretada pelo agir humano, organizada por um normativo dialtico produzido em uma relao de subjetividade/objetividade dos interesses, das necessidades, dos sentimentos e das ideologias, desvelando uma complexa fronteira intercultural, onde muitas cincias concorrem para delimitar as condies do humano e dos outros seres. desde esta fronteira que avulta a responsabilidade e a demanda tica dos seres humanos para com o ambiente. Outros enfoques so possveis na articulao da defesa dos princpios que informam garantia para a incolumidade ambiental. Talvez o mais importante, quando se trata de retrocesso, regressividade ou outra forma de interdio da retrogradao esteja na proteo dos direitos humanos na perspectiva do direito internacional ao meio ambiente. Desses direitos, por vezes mal compreendidos, por vezes inflacionados chegando at o imperialismo de seu discurso. Contudo, precisamente no campo da proteo e da garantia dos direitos humanos que a ideia de interdio de regressividade surge como contraponto a de progressividade. inegvel a existncia de um direito humano ao ambiente (equilibrado), a Declarao de 1948 de modo seminal j o previu no artigo 3 combinado com os artigos 22, 25 e 28, bem como os Pactos de 1966, sobre direitos sociais, econmicos e culturais (artigos
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3, 10, 11, 12 e 13) e sobre direitos civis e polticos (artigos 2, 23, 24, e 25)51; de outro modo, ainda no mbito do soft law, inegvel, tambm, que a Declarao de Estocolmo de 17252, j o previu no seu primeiro princpio: O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e condies adequadas de vida, em um ambiente de qualidade que permita uma vida de dignidade e bem-estar, e ele tem uma responsabilidade solene de proteger e melhorar o ambiente para as geraes presentes e futuras53. Sem sombra de dvida, toda degradao ambiental provoca violao dos direitos humanos, seja na expresso do bem-estar, da economia na utilizao dos recursos naturais (renovveis e no renovveis), ademais da contaminao de recursos hdricos, atmosfricos afetando a sade e alterando a qualidade de vida, ao fim e ao cabo, impede as condies de sustento para a existncia de todos, agravando densamente o disfrute do direito de viver. A consequncia mais imediata da Carta de Estocolmo foi a Conferncia Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, que acentuou a imprescindibilidade do alargamento do princpio da solidariedade, ao mesmo tempo em que afirma
51 Textos oficiais em: http://www2.ohchr.org/english/law/index.htm. 52 Aqui se estabelece, no dizer de Valrio De Oliveira Mazzuoli, um marco no que tange proteo internacional do meio ambiente como um direito humano fundamental (A proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 9, n. 34, p. 97-123, abr./jun. 2004. p. 105). 53 Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being, and he bears a solemn responsibility to protect and improve the environment for present and future generations (Principle 1. Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, in: United Nations Environment Programme: http://www.unep.org/).
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que [...] os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza (Princpio 1). Todavia, o primeiro documento internacional que afirmou explicitamente o direito humano ao ambiente foi a Declarao de Vizcaya produzida durante o Seminrio Internacional sobre Direito Ambiental que teve curso em Bilbao-Espanha, entre os dias 10 a 13 de fevereiro de 1999, com a participao da UNESCO e do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, dispondo: Artculo 1. Derecho al Medio Ambiente1. Toda persona, tanto a ttulo individual como en asociacin con otras, tiene el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. 2. El derecho al medio ambiente es un derecho que puede ejercerse ante los poderes pblicos y entidades privadas, sea cual sea su estatuto jurdico en virtud del Derecho nacional e internacional54. No direito ambiental brasileiro, parece-nos inegvel que o princpio do no retrocesso social, e de modo especial o de vedao da retrogradao esto implcitos na Carta de 1988. Se creditarmos aos princpios em tela, a garantia da impossibilidade de recuo fsico, o mandamento contido no art. 225 que atribui ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo no presente e para o porvir s adquire sentido pela plena existncia deles, isto , defender e pre54 O texto na ntegra pode ser consultado em: http://www.absostenible.es/index.php?id=11.
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servar exige o mandamento de interdio da retrogradao. Ademais, o dever imposto ao Estado de restaurar os processos ecolgicos essenciais ( l, I) denso, pois a ao de restaurar recuperar alguma coisa perdida ou arruinada, portanto fazer medrar o que declinou, ou um passo do regresso ao progresso. Da mesma forma, o articulado constitucional que define espaos especialmente protegidos veda qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo (1, III), est impedido, portanto, qualquer recuo fsico. Muitos outros dispositivos constitucionais poderiam ser citados, articulando-se logicamente os postulados de proteo. Observe-se que mesmo na ordem econmica vamos encontrar o comando constitucional firme ao lado do princpio de simetria capital/trabalho previsto como fundamento da Repblica (art. l, IV) que assegura a todos uma existncia digna (art. 170, cabea) e para tanto dispe compulsoriamente a defesa do ambiente (art. 170, VI) frente a eventuais externalidades produzidas pela relao capital/trabalho. As normas infraconstitucionais, por evidente, no disprecam, v.g., a Poltica Nacional de Meio Ambiente firmada pela Lei n 6938/1981 (recepcionada pela Carta de 1988) contm o mandamento da vedao da retrogradao ao dispor o dever da ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art. 2, II); ademais, s para exemplificar, nela a interdio forte na imposio de proteo de reas ameaadas 110
de degradao e de recuperao de reas degradadas, definindo degradao da qualidade ambiental como a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente55. No direito comparado podemos encontrar o princpio do retrocesso ambiental, da proibio de regressividade, e mesmo o assemelhado ao que preferimos vedao da retrogradao em sistemas bem estruturados. Observe-se, por exemplo, o caso da Blgica, na regio flamenga, o princpio de vedao da retrogradao est incorporado no artigo 1.2.1, 2 e 3 do Decreto do Parlamento Flamengo (05/04/1995), sob a denominao, em ingls, de standstill principle56, que bem poderia ser traduzido por princpio do status quo, ou da paralizao (ou suspenso, imobilizao), isto a obrigao de no interdio ambiental com o fim de
55 Consulte-se o texto integral em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938. htm. 56 Uma boa definio do standstill principle pode ser encontrada em Isabelle Hachez: [...] dduite a contrario du caractre progressif des obligations positives expressment consacres ou implicitement contenues dans les droits fondamentaux, le principe de standstill interdit ltat, en labsence de motifs imprieux, de diminuer le plus haut niveau de protection confr ces droits depuis le moment o Ia norme internationale ou constitutionnelle qui les consacre simpose lui, ou de le diminuer de manire significative lorsque ltat fait usage de Ia marge de manoeuvre que lui confre ce principe en choisissant de garantir diffremment ledit niveau de protection (Le prncipe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une irrversibilit relative. Athnes-Bruxelles-Baden Baden: Sakkoulas-Bruylant-Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, p. 472 [...] deduzido ao contrrio das caractersticas progressivas das obrigaes positivas expressamente consagradas ou implicitamente contidas nos direitos fundamentais, o standstill principle (aqui status quo) probe o Estado, na ausncia de motivos imperiosos, de reduzir aps a norma internacional ou constitucional que os consagrou, o mais alto nvel de proteo conferido a esses direitos, ou diminuir de modo significativo quando o Estado faz uso da margem de manobra que lhe confere este princpio pela escolhendo garantir diferentemente dito nvel de proteo. Trad. Livre). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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assegurar um mnimo de manuteno da qualidade presente do ambiente57. Na Holanda, o mesmo princpio est consagrado no Plano Nacional de Poltica Ambiental Holands em suas duas mais importantes regulaes, o Soil Protection Act (Wet bodembescherming bb) e o Environmental Protection Act (Wet milieubeheer Wm); a primeira contm regras gerais para evitar a contaminao do solo; e a segunda, a lei ambiental mais importante, estabelece que as empresas na utilizao dos solos devam indicar previamente as medidas que tomaro para proteger o ambiente, cabendo-lhes a responsabilidade para devolver a terra a seu estado original. Ademais, compe a estrutura do Environment Management Act (EMA), o Soil Quality Decree (Besluit bodemkwaliteit) e o Building Materials Decree que consagra o standstill principle e o fit for use principle, o primeiro determinando que o solo utilizado deva estar em condies iguais ou melhores que o solo recebido para uso; o segundo, afirma que e qualidade do solo no local deve corresponder com o seu uso atual e / ou futuro58. Semelhantes disposies ns encontramos na legislao da Alemanha como Bestandsgarantie, Bestands-
57 Cf., VV. AA. Introduction, Basic Principles of Environmental Law, p. 28; ib. I. The Right to Enjoy the Protection of a Healthy Environment, p. 74. In: Belgium International Encyclopaedia of Laws, editada por Frederik Schutyser e Kurt Deketelaere. Haia. Londres. Boston: Kluwer Law International, 2000, pode ser consultada online em: www.ielaws.com/modelenviBelgium.pdf. 58 NL Agency (Dutch Ministry of Economic Affairs, Agriculture and Innovation), , in: http://www.agentschapnl.nl/, confira: Dutch soil policies a comprehensive overview http://www.agentschapnl.nl/sites/default/files/sn_bijlagen/dutch_soil_policies_overview-24-310092.pdf.
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chutz ou Rckschrittsverbot59 especialmente na planificao territorial, nos transportes, na lei de emisses e de energia nuclear, e tambm na proteo dos animais. Na Frana, a doutrina do effect cliquet e do cliquet non-retour, tem servido para a proteo da garantia de interdio da degradao, contudo est mais cingida ao mbito das restries aos direitos fundamentais. Com efeito, figure-se o caso em que o Tribunal Constitucional poderia rejeitar como inconstitucional uma lei que reduzisse os critrios para a segurana do armazenamento de resduos txicos, todavia, em termos de poluio ou contaminao do ar e na luta contra o efeito estufa, o legislador ficaria livre para melhorar a reduo das emisses, mas no poderia reduzir as exigncias a serem cumpridas pelos industriais, ou motoristas sem incorrer em sano pelo Conselho Constitucional60. Agora estamos nos aproximando da Rio+20 (junho/2012),
59 Cf., KLOEPFER, M., Umweltschutzrecht. Munique: C. H. Beck, 2008, p. 45, 2, 18. Tambm, Umweltrecht, 3 ed., Muni ue: C. H. Beck, 2004, p. 133, 47, 3; p. 792 e ss. 10, 169. Ainda, JUNG, N., Artikel 20a GG: Umweltschutz als Staatsziel, Munique: GRIN Publishing GmbH, 2006, p. 17 e ss. (o texto pode ser consultado online pelo sistema de pay-per-view no site do editor, em: http://www.grin. com/de/e-book/63500/artikel-20a-gg-umweltschutz-als-staatsziel. Na Grundgesetz, o art. 20a tem endereo para assegurar na lei de proteo aos animais (Tierschutzgesetzes) o no regresso no bem-estar do animal. Com respeito ao princpio de proibio do retrocesso (Rckschrittsverbot) a nica monografia especializada que encontramos, em catlogos de Bibliotecas e no Google Books, a de Rolf-Ulrich Schlenker, Soziales Rckschrittsverbot und Grundgesetz: Aspekte verfassungsrechtlicher Einwirkung auf die Stabilitt sozialer Rechtslagen Berlin: Duncker & Humblot, 1986 (272 pp) com sucessivas reedies, infelizmente no tivemos a oportunidade de consultar esta obra, alis j bem explorada por Ingo Sarlet. 60 COHENDET, M.-A. Vers la constitutionnalisation du droit de lhomme un environnement sain et cologiquement quilibr. 20 ans de protection de la nature. Hommage au professeur Michel Despax. SFDE. Limoges. PULIM, 1996, p. 300. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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nada obstante certo ar de descrdito que acomete a muitos, pois as preocupaes econmico-financeiras da grande maioria dos pases certamente influiro nas decises que sero produzidas nesta conferencia. Contudo, refletindo sobre os princpios de proibio de retrocesso, ou de no regressividade, ou mesmo no vis de uma vedao da retrogradao, observamos com bastante simpatia a proposta de Michel Prieur de alocar-se espao para a afirmao da urgncia da instituio formal (em mbito internacional e local) do princpio do no retrocesso ambiental (aqui nos parece forte a vedao a retrogradao, ao recuo fsico)61. Alis, observe-se que em 29 de setembro de 2011, iniciou-se na Universidade de Limoges (Frana) a III Reunio Mundial de Juristas e de Associaes de Direito Ambiental, Rio+20 Ali foi debatido e aprovado um projeto de recomendao sobre o princpio de no regresso no direito ambiental, no qual se afirma que [existe] um consenso internacional sobre a necessidade de tomar medidas legais para atingir um nvel elevado de proteo e melhoria da qualidade ambiental que tem o efeito de reduzir progressivamente a poluio que afeta a sade e aumentar a preservao biodiversidade essencial para o equilbrio ecolgico entre os homens e a natureza, [...] Considerando que a no regresso pode resultar de uma disposio expressa contida na Constituio ou nas leis, bem como da jurisprudncia dos tribunais com base no princpio do direito humano ao meio ambiente que necessariamente leva a evitar qualquer ao que resulta em uma perda de biodiversidade
61 Cf., PRIEUR, M. De Lurgente Ncessit De Reconnatre Le Principe De Non Rgression En Droit De LEnvironnement, in: http://www.iucnael.org/en/e-journal/current-issue-.html.
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ou aumento dos nveis de poluio, [...] Solenemente solicita aos Chefes de Estado e de Governo reunidos no Rio de Janeiro em junho de 2012 para o 20 aniversrio da Declarao do Rio para anunciar oficialmente na declarao final como um novo Princpio de Direito Ambiental, que completa os princpios que j proclamou no Rio em 1992 que: Para evitar o declnio na proteo do ambiente, os Estados devem, no interesse comum da humanidade, reconhecer e consagrar o princpio de no regresso; para este efeito, os Estados devem tomar as medidas necessrias para assegurar que nenhuma ao pode reduzir o nvel de proteo ambiental atingido at agora62. Ingo W. Sarlet, com acerto, concluiu que a proibio de retrocesso assume a condio de um dos mecanismos para a afirmao efetiva de um direito constitucional inclusivo, solidrio e altrusta63, um mecanismo afirmativo desde tipo tem de levar em considerao que a natureza no pode ser separada da cultura, e que precisamos pensar transversalmente as interaes entre os diversos campos do saber (mesmo no interior de um deles: o direito; e, seu mandamento positivo maior: a Constituio). Para finalizar estas reflexes, vale relembrar Pontes de Miranda, quando afirmava que a apropriao intelectual do saber se faz sempre desde uma imparcialidade objetiva do estudo da cincia, o que possibilita a certeza que os resultados futuros de nossas aes nos vo transcenderem, pois, [...] o universo passa a estar dentro de ns,
62 Centre international de droit Compar de lEnvironnement. Recommandatiom n1. Le principe de Non Rgression en Droit de lenvironnement, in: http://www. cidce.org/. 63 SARLET, I. W., Direitos Fundamentais, loc., cit., p. 163. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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e ns, cada vez mais, mais dentro do universo64. Uma boa razo para vedar-se ou proibir-se qualquer ao passvel de degradao ambiental presente e futura. Referncias ANTUNES., P. de B., Direito Ambiental. 3.a Rio de Janeiro: Lmen Juris, 1999. ARISTTELES, Fsica, Lib. IV, 212a, in, Obras Completas, Madrid: Aguilar, 1967. ______, Metafsica, 1030b5, in, Obras Completas. Madrid: Aguilar, 1967. VILA COIMBRA, J. de, O outro lado do meio ambiente. 2a ed. Campinas: Millenium Editora, 2002. BENJAMIM, A. H. V., Funo ambiental, in, Dano ambiental: preveno, reparao e represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 Ed. Coimbra: Almedina, 1.998. COHENDET, M.-A. Vers la constitutionnalisation du droit de lhomme un environnement sain et cologiquement quilibr. 20 ans de protection de la nature. Hommage au professeur Michel Despax. SFDE. Limoges. PULIM, 1996 DVILA LOPES, A. M., Os Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de Legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2.001. FARIAS DULCE, M. J., La sociologa del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991. FIORILLO, C. A. P., ABELHA RODRIGUES, M., e, ANDRADE
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NOTAS SOBRE A PROIBIO DE RETROCESSO EM MATRIA (SOCIO) AMBIENTAL1
Ingo Wolfgang Sarlet2 Tiago Fensterseifer3
1 O presente texto corresponde substancialmente, embora com algum ajuste, ao Captulo IV da obra dos autores Direito constitucional ambiental: Constituio, direitos fundamentais e proteo do ambiente. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 2 Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nvel de Ps-Doutorado nas Universidades de Munique (bolsista DAAD), Georgetown e junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique), como bolsista do Instituto, onde tambm atua como representante brasileiro e correspondente cientfico. Pesquisador visitante na Harvard Law School. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/RS. Professor de Direito Constitucional nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Professor do Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha), Professor Visitante (bolsista do Programa Erasmus Mundus) da Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa). Coordenador do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa sobre Direitos Fundamentais da PUC/RS (Sistema de Grupos de Pesquisa do CNPq), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Autor, entre outras, das seguintes obras: A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009; Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 9 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. Juiz de Direito de Entrncia Final (RS). 3 Doutorando e Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS (Bolsista do CNPq). Associado do Instituto O Direito por um Planeta Verde, do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP) e da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB). Professor-convidado da Especializao em Direito Constitucional da PUC/SP e da Especializao em Direito Ambiental da PUC/RJ. Autor da obra Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008; e co-autor, juntamente com Ingo Wolfgang Sarlet, da obra Direito constitucional ambiental. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. Defensor Pblico (SP). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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1. Os Deveres de Proteo do Estado em Matria Ambiental: Entre Proibio de Excesso e Proibio de Proteo Insuficiente Breves consideraes sobre os deveres de proteo ambiental do Estado brasileiro Ajustada evoluo no mbito do direito constitucional comparado registrada na ltima quadra do Sculo XX, especialmente por fora da influncia do ordenamento internacional (onde se consolidou todo um conjunto de convenes e declaraes em matria de proteo ambiental), a CF88 consagrou, em captulo prprio (art. 225), o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito (e dever!) fundamental da pessoa humana e estabeleceu um conjunto de princpios e regras em matria de tutela ambiental, reconhecendo o carter vital da qualidade (e segurana) ambiental para o desenvolvimento humano em nveis compatveis com a sua dignidade, no sentido da garantia e promoo de um completo bem-estar existencial. A CF88 (art. 225, caput, e art. 5., 2.) atribuiu ao direito ao ambiente o statusde direito fundamental do indivduo e da coletividade, bem como consagrou a proteo ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado Socioambiental de Direito brasileiro, o que conduz ao reconhecimento, pela ordem constitucional, da dupla funcionalidade da proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, a qual toma a forma simultaneamente de um obje122
tivo e tarefa estatal e de um direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico. A partir das consideraes, resulta caracterizada a obrigao constitucional do Estado de adotar medidas legislativas e administrativas atinentes tutela ecolgica, capazes de assegurar o desfrute adequado do direito fundamental em questo. Nessa perspectiva, os deveres de proteo no mbito do Estado Constitucional esto alicerados no compromisso (poltico e jurdico-constitucional) assumido pelos entes estatais, por meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que uma vida digna e saudvel aos indivduos e grupos sociais, o que passa pela tarefa de promover a realizao dos seus direitos fundamentais, retirando possveis bices colocados sua efetivao. De acordo com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre desenvolvimento da personalidade etc.) pressupe uma ao positiva (e no apenas negativa) dos poderes pblicos, no sentido de remover os obstculos de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da pessoa humana.4 Nesse sentido, uma vez que a proteo do ambiente alada ao status constitucional de direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado e da sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser identificado como elemento indispensvel ao pleno desenvol4 PEREZ LUO, Antonio E. Los derechosfundamentales. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 214. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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vimento da pessoa humana, qualquer bice que interfira na concretizao do direito emquesto deve ser afastado pelo Estado, seja tal conduta (ou omisso) obra de particulares, seja ela oriunda do prprio Poder Pblico. Se considerarmos a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que a proteo ambiental foi alada para o plano de valor jurdico do Estado Socioambiental de Direito consolidado na CF88. Nesse ponto, luz da experincia constitucional portuguesa, Pereira da Silva acentua que a dimenso objetivado direito fundamental ao ambiente implica, de imediato, que os princpios e valores ambientais sejam tomados como bens jurdicos fundamentais, projetando-se na atuao quotidiana de aplicao e de concretizao do direito, para alm de imporem objetivos e finalidades que no podem ser afastados pelos poderes pblicos, como tarefa ou objetivo estatal.5 De modo a atender aos seus deveres de proteo e de acordo com as lies de Alexy, para alm da sua funo de proteo perante terceiros, incumbe ao Estado, por exemplo, tutelar os direitos fundamentais por meio de normas de direito penal, de normas de responsabilidade civil, de normas de processo civil, alm de atos administrativos e aes fticas.6 Para alm dos exemplos trazidos acima, pode-se destacar
5 PEREIRA DA SILVA, Verde cor de direito..., p. 63-64. 6ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 450. No tocante legislao ambiental brasileira, vale registrar que a mesma apontada por vrios especialistas nacionais e estrangeiros como uma das mais avanadas do mundo, em que pese a sua efetividade deixar e muito! a desejar, observando-se, nesse cenrio, um dficit procedimental, organizacional e estrutural, no que diz respeito aos rgos incumbidos da proteo ambiental e aos meios disponveis para bem exercerem suas atribuies.
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tambm a cogente adoo, pelo Estado, de polticas pblicas para a tutela e promoo de direitos fundamentais. No caso da proteo ambiental, como expresso mais especfica dos deveres de proteo do Estado, alm da elaborao de legislao versando sobre a tutela ambiental, pode-se citar a adoo de medidas de controle e fiscalizao de aes poluidoras do ambiente, a criao de unidades de conservao, a criao e estruturao de rgos pblicos destinados tutela ecolgica e at mesmo campanhas pblicas de educao e conscientizao ambiental, alm de outras medidas que objetivem a efetividade do direito em questo. Na mesma perspectiva, Canotilho afirma que, ao lado do direito ao ambiente, situa-se um direito proteo do ambiente, expressando-se nos deveres atribudos ao ente estatal de: a) combater os perigos (concretos) incidentes sobre o ambiente, a fim de garantir e proteger outros direitos fundamentais imbricados com o ambiente (direito vida, integridade fsica, sade etc.); b) proteger os cidados (particulares) de agresses ao ambiente e qualidade de vida perpetradas por outros cidados (particulares).7 Assim, conforme destaca Ferreira Mendes, o dever de proteo do Estado toma a forma de dever de evitar riscos (Risikopflicht), autorizando os entes estatais a atuarem em defesa do cidado mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno, especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico,8 o que, vale
7 CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjetivo..., p. 188. 8 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 12. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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ressaltar, de fundamental importncia na tutela do ambiente, j que algumas das maiores ameaas ecolgicas provm do uso de determinadas tcnicas com elevado poder destrutivo ou de contaminao do ambiente (como, por exemplo, o aquecimento global e a contaminao qumica). Ainda sob a tica da atuao do Estado na tutela ecolgica, considerando que tal, por fora do princpio da precauo, deve se antecipar ao dano ambiental propriamente, Canado Trindade aponta para a obrigao do Estado de evitar riscos ambientais srios vida, inclusive com a adoo de sistemas de monitoramento e alerta imediato para detectar tais riscos ambientais srios e sistemas de ao urgente para lidar com tais ameaas.9 Tal entendimento adequado, por exemplo, tutela do ambiente atrelada s questes climticas, pois tais sistemas estatais de preveno do dano ambiental permitiriam uma atuao mais efetiva em casos de eventos climticos extremos (enchentes, desabamentos de terra etc.), de modo a prever os desastres naturais, e, mesmo em carter preventivo (ou, pelo menos, buscando minimizar os impactos), tutelar de forma mais efetiva os direitos fundamentais das pessoas expostas a tais situaes. Enfim, a partir das consideraes tecidas acima, resulta patente a obrigao constitucional do Estado-Legislador de adotar medidas legislativas e do Estado-Administrador de executar tais medidas de forma adequada e suficiente tutela ecolgica, assegurando o desfrute do direito fundamental em questo. E, quando tal no ocorrer, por omisso ou atuao insuficiente, o Estado-Juiz poder ser
9 CANADO TRINDADE, Direitos humanos e meio ambiente..., p. 75.
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acionado para coibir ou corrigir eventuais violaes aos parmetros constitucionalmente exigidos em termos de proteo e promoo do ambiente e da vida humana e no humana. Outro aspecto importante atrelado aos deveres de proteo ambiental do Estado diz respeito limitao da discricionariedade estatal (legislativa, administrativa e judicial) deles decorrente. Os deveres de proteo ambiental conferidos ao Estado vinculam os poderes estatais ao ponto de limitar a sua liberdade de conformao na adoo de medidas atinentes tutela do ambiente. A consagrao constitucional da proteo ambiental como tarefa estatal, de acordo com o entendimento de Garcia, traduz a imposio de deveres de proteo ao Estado que lhe retiram a sua capacidade de decidir sobre a oportunidade do agir, obrigando-o tambm a uma adequao permanente das medidas s situaes que carecem de proteo, bem como a uma especial responsabilidade de coerncia na autorregulao social.10 No caso especialmente do Poder Executivo, h uma clara limitao ao seu poder-dever11 de discricionariedade, de modo a restringir a sua margem de liberdade na escolha nas medidas protetivas do ambiente, sempre no intuito de garantir a maior eficcia possvel ao direito fun90 GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007, p. 481. 11 Sobre a ideia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO: o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente pblico, como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 15. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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damental em questo. Na mesma vereda, Benjamin identifica a reduo da discricionariedade da Administrao Pblica como benefcio da constitucionalizao da tutela ambiental, pois as normas constitucionais impem e, portanto, vinculam a atuao administrativa no sentido de um permanente dever de levar em conta o meio ambiente e de, direta e positivamente, proteg-lo, bem como exigir o seu respeito pelos demais membros da comunidade estatal.12 Em outras palavras, pode-se dizer que na perspectiva dos deveres de proteo e do dever de proteo suficiente que lhes correlato tanto no h margem para o Estado no atuar, quanto no lhe deferida a prerrogativa de atuar de forma insuficiente (tudo luz do princpio daproibio de insuficincia de proteo ou de proteo deficiente, aqui vislumbrado, em especial, na sua conexo com as exigncias da proporcionalidade) na proteo do ambiente, pois tal atitude estatal resultaria em prtica inconstitucional. Conforme a lio de Leme Machado, ante o tratamento constitucional de bem de uso comum do povo dispensado ao ambiente, o Poder Pblico passa a figurar, no como proprietrio de bens ambientais por exemplo, das guas e da fauna , mas como gestor, o qual administra bens que no so dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gesto.13 Tal concepo de um Estado Gestor do patrimnio ambiental caminha alinhada com a perspectiva dos deveres de proteo ambiental,
12BENJAMIN, Constitucionalizao do ambiente..., p. 75. 13 LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 127.
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j que ao Estado cabe tutelar um direito fundamental que de toda a sociedade, devendo lanar mo de todas as medidas necessrias consecuo de tal objetivo. Alm disso, importa frisar que nesta mesma perspectiva e como decorrncia especfica dos deveres de proteo, incumbe ao Estado prestar contas aos seus cidados a respeito da adequao e suficincia das medidas adotadas para a tutela ecolgica, visto que, a depender das circunstncias, tambm neste caso cabvel a interveno judicial. A partir do contedo normativo do art. 225 da CF88, Gavio Filho traa um modelo de atuao do Estado, com as seguintes caractersticas: a) recusa da estatizao, no sentido de que a tutela do ambiente uma funo de todos, e no apenas do Estado; b) a insuficincia da viso liberal no sentido de que o Estado no se resume a um mero Estado de polcia, confiante na obteno da ordem jurdica ambiental pelo livre jogo de foras contrapostas; c) a abertura ambiental no sentido de que os indivduos possam obter do Poder Pblico todas as informaes sobre o ambiente; d) a participao dos indivduos nas questes relativas defesa e proteo do ambiente, notadamente no mbito dos procedimentos administrativos que tratam das questes ambientais; e) o associacionismo ambiental no sentido de que a sociedade, regularmente organizada, possa valer-se dos instrumentos da democracia para exercitar presso sobre o legislador e o administrador em relao s questes ambientais, inclusive por intermdio de aes para a preservao e reparao de aes ou omisses
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estatais ou privadas lesivas ao ambiente.14 O Estado, nesse contexto, a depender da situao concreta, deve adotar tanto condutas positivas quanto negativas na sua atuao, buscando potencializar ao mximo a proteo ambiental no mbito das funes estatais (legislativa, executiva e jurisdicional) de todos os entes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como de outras instituies estatais, como o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Nesse sentido, vale lembrar que a CF88, no seu art. 23, consagrou a competncia material comum, e, portanto, a tarefa e responsabilidade solidria de todos os entes federativos, no sentido de, por meio da sua atuao administrativa, proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI) e preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). O dispositivo constitucional em questo foi recentemente regulamentado no mbito infraconstitucional por meio da Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011 (Competncia Administrativa em Matria Ambiental). Tal diploma legal fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do capute do pargrafo nico do art. 23 da CF88, visando cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora. A nova legislao em matria
14 GAVIO FILHO, Direito fundamental ao ambiente..., p. 24-25.
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de competncia administrativa ambiental objetiva, com a delimitao das atribuies de cada esfera administrativa, a promoo de gesto descentralizada das polticas ambientais, mas, ao mesmo tempo, assegurar a uniformidade entre as mesmas por meio da cooperao entre os entes federativos. Seguindo, ainda, na anlise do tratamento constitucional conferido aos deveres de proteo ambiental do Estado pela CF88, cumpre registrar que os inmeros incisos do 1. do art. 225 trazem, de forma expressa, uma srie de medidas protetivas a serem patrocinadas pelos entes pblicos, consubstanciando projees normativas de um dever geral de proteo ambiental do Estado.15 Entre as medidas impostas ao Estado com o objetivo de assegurar a higidez do ambiente, encontram-se: I) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente por meio de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade poten15 MILAR tambm destaca a ideia em torno de um dever estatal geral de defesa e preservao do meio ambiente, o qual seria fragmentado nos deveres especficos elencados no art. 225, 1., da CF88. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189 e ss. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substanciais que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; e VII) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade.16 Por certo, deve-se destacar que o rol dos deveres de proteo ambiental do Estado traado pelo 1. do art. 225 apenas exemplificativo,17 estando aberto a outros deveres necessrios a uma tutela abrangente e integral do ambiente, especialmente em razo do surgimento permanente de novos riscos e ameaas Natureza provocadas pelo avano da tcnica, como o caso, por exemplo, do aquecimento global. O Estado, nesse contexto, no est apenas habilitado, mas sim obrigado a normatizar condutas e atividades lesivas ao ambiente como, por exemplo, com a tipificao de crimes ambientais ou de infraes administrativas, bem como por meio da regulamentao da responsabilidade civil do poluidor pe16 O rol constitucional de deveres de proteo dos entes federativos, notadamente em relao s aes de cunho administrativo que cabem a cada um, foi recepcionado em grande medida e ampliado por intermdio da Lei Complementar 140/2011, conforme se pode apreender da leitura dos seus arts. 7 (Unio), 8 (Estados), 9 (Municpios) e 10 (Distrito Federal). 17 Tambm no sentido de conferir ao dispositivo do art. 225, 1., natureza meramente exemplificativa, e no numerusclausus, v. BARROSO, Proteo do meio ambiente..., p. 68.
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los danos causados ao ambiente.18 Como exemplo de medida tomada pelo Estado brasileiro no sentido de concretizar o seu dever de proteo ambiental, pode-se destacar a edio da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), a qual tratou de prever sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inclusive com a caracterizao da responsabilidade penal da pessoa jurdica (art. 3.),19 de modo a regulamentar dispositivo constitucional (art. 225, 3.). Tal medida legislativa, acompanhada de todo o conjunto de leis ambientais brasileiras, que no cabe aqui relacionar, do cumprimento aos deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado pela CF88. O atual projeto normativo-constitucional do Estado (So18 Sobre a caracterizao da responsabilidade civil inclusive de natureza objetiva do poluidor ambiental na legislao ambiental brasileira, remete-se o leitor ao art. 14, 1., da Lei 6.938/81. No direito comparado, destaca-se a novel legislao que regulou o regime de preveno e reparao do dano ecolgico no ordenamento jurdico portugus, editada atravs do Decreto-Lei 147, de 29 de junho de 2008, o qual transps, para o plano nacional, a Diretiva 2004/35 da Comunidade Europeia. Sobre o tema da responsabilidade civil na perspectiva do direito portugus, inclusive com foco na anlise da legislao citada, v. GOMES, Carla Amado; ANTUNES, Tiago (Orgs.). Actas do Colquio A responsabilidade Civil por Dano Ambiental. Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas (Faculdade de Direito de Lisboa)/Associao Portuguesa para o Direito do Ambiente/Instituto Lusada para o Direito do Ambiente, 2009. Disponvel em: <http://www.icjp.pt/publicacoes>. Acesso em 23 de outubro de 2010. Ainda, no cenrio jurdico espanhol, h a Ley de ResponsabilidadMedioambiental (Ley 26, de 23 de outubro de 2007). No mbito da literatura brasileira, v., por todos, MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial (teoria e prtica). 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; e STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 19 Sobre a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, j se manifestou favoravelmente o Superior Tribunal de Justia: REsp 610114/RN, 5. Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.11.2005. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cioambiental!) de Direito brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, conforma um Estado guardio e amigo dos direitos fundamentais,20 estando, portanto, todos os poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos direitos fundamentais, especialmente no que guardam uma direta relao com a dignidade da pessoa humana. Tal perspectiva coloca para o Estado brasileiro, alm da proibio de interferir (de maneira ilegtima) no mbito de proteo de determinado direito fundamental, tambm a misso constitucional de proteger e promover os direitos fundamentais, mediante medidas de carter positivo (prestacional). Assim, em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio (incluindo, no mbito das atribuies, as funes essenciais Justia, como o caso do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia Pblica), esto constitucionalmente obrigados, na forma de deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito da sua esfera constitucional de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais ecolgicos. Nesse cenrio, quando se volta a ateno para a degradao ambiental em termos gerais inclusive e em especial no que diz com os novos problemas ecolgicos, como o caso do aquecimento global , notadamente tendo em vista os riscos sociais e ambientais a ela correlatos (estejam, ou no, em curso) verifica-se a rele20 A respeito da consagrao do modelo de Estado de Direito contemporneo como um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 143.
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vncia do reconhecimento de uma srie de deveres estatais a serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas. A no adoo de tais medidas de proteo (ou mesmo a sua manifesta precariedade) por parte do Estado nas esferas municipal, estadual e federal , no sentido de assegurar a eficcia e efetividade do direito fundamental em questo, resulta, conforme ser desenvolvido a partir de agora, em prtica inconstitucional, passvel de controle judicial, tanto sob a via abstrata quanto difusa. A inconstitucionalidade de medidas violadoras da proibio de proteo insuficiente na esfera da tutela do direito fundamental ao ambiente Muito embora a acirrada controvrsia em torno da intensidade da vinculao dos rgos estatais e a ausncia de maior uniformidade no que diz com os efeitos jurdicos que decorrem dos deveres de proteo estatais, tem sido generalizadamente aceita a noo de que ao Estado, tambm (e, de modo especial, em virtude da relevncia da questo ambiental) no que tange aos seus deveres de proteo ambiental, incumbe medidas positivas no sentido de assegurar a tutela do ambiente, de tal sorte que a ao estatal acaba por se situar, no mbito do que se convencionou designar de uma dupla face (ou dupla dimenso) do princpio da proporcionalidade, entre a proibio de excesso de interveno, por um lado, e a proibio de insuficincia de proteo,21por outro. Posto de outra
21Sobre a dupla face do princpio da proporcionalidade, simultaneamente como proibio de insuficincia e proibio de excesso, v. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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forma, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo, intervindo na esfera de proteo de direitos fundamentais a ponto de desatender aos critrios da proporcionalidade ou mesmo a ponto de violar o ncleo essencial do direito fundamental em questo, tambm certo que o Estado, por fora dos deveres de proteo aos quais est vinculado, tambm no pode omitir-se ou atuar de forma insuficiente na promoo e proteo de tal direito, sob pena incorrer em violao da ordem jurdico-constitucional. Nesse contexto, se tomarmos a questo ambiental como exemplo, considerando os deveres de proteo ambiental dos entes federativos delineados na CF88 (art. 225 e art. 23, VI e VII), a no atuao (quando lhe imposto juridicamente agir) ou a atuao insuficiente (de modo a no proteger o direito fundamental de modo adequado e suficiente), no tocante a medidas legislativas e administrativas voltadas ao combate s causas geradoras da degradao do ambiente, pode ensejar at mesmo a responsabilidade do Estado, inclusive no sentido de reparar os danos causados a indivduos e grupos sociais afetados pelos efeitos negativos dos danos ambienproibio de excesso e proibio de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47, Mar-Abr, 2004, p. 60-122; STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 53, maio-set, 2004, p. 223-251. Com enfoque voltado para a matria ambiental, v. FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia. In: Separata Especial de Direito Ambiental da Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006, p. 33-48. Mais recentemente, v. os desenvolvimentos em FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, e, por ltimo, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 395 e ss.
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tais.22 Assim, cabe ao Estado, por fora dos seus deveres de proteo para com os direitos fundamentais, assegurar uma tutela efetiva de tais direitos, especialmente no que tange o que assume uma posio de destaque para a esfera dos direitos sociais e ambientais garantia do mnimo existencial socioambiental, que, nesse contexto, atua como uma espcie de garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais econmicos, sociais, culturais e ambientais (DESCA), aspecto que ser retomado mais adiante no contexto da proibio de retrocesso em matria ambientalO que importa sublinhar, nesta quadra, que, de acordo com os deveres de proteo, o Estado estar no mbito do que se designou da relao multipolar (CALLIESS)23 que se estabelece em funo da proibio de excesso e da proibio de insuficincia vinculado, simultaneamente, a respeitar (na perspectiva negativa ou defensiva) os direitos fundamentais e (na perspectiva positiva ou prestacional) atuar na proteo de tais direitos e outros bens constitu22 Sobre a possibilidade de responsabilizao do Estado por danos causados s vtimas de desastres ambientais associados s mudanas climticas, v. FENSTERSEIFER, Tiago. A responsabilidade do Estadopelos danos causados s pessoas atingidas pelos desastres ambientais associados s mudanas climticas: uma anlise luz dos deveres de proteo ambiental do Estado e da correspondente proibio de insuficincia na tutela do direito fundamental ao ambiente. In: LAVRATTI, Paula; PRESTES, VanscaBuzelato (Orgs.) Direito e mudanas climticas (n. 2): responsabilidade civil e mudanas climticas (Instituto O Direito por um Planeta Verde). Disponvel em: <http://www. planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=por&cont=publicacoes>. Acesso em 16 de outubro de 2010. Sobre a questo da responsabilidade civil do Estado, em tema afeto questo dos efeitos negativos das mudanas climticas (enchentes decorrentes de episdios climticos extremos), v. deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo em ao civil pblica proposta pela Defensoria Pblica: TJSP, AI 990.10.427255-6, Seo de Direito Pblico, Cmara Especial de Meio Ambiente, rel. Des. Renato Nalini, j. 03.02.2011. 23 Cf. CALLIESS, C. Die grundrechliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhltnis. JZ (JuristenZeitung) 2006, p. 330. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cionais em relao aos quais incidem imperativos de tutela. Sob tal enfoque, Vieira de Andrade aponta para a exigncia do dever de proteo no plano da interveno legislativa, o que, para alm das imposies de legislao especfica contidas nos preceitos constitucionais para proteo de direitos fundamentais, determina a formulao, em paralelo com o j tradicional princpio da proibio do excesso e inspirado nele, um princpio de proibio de dficit (Untermabverbot), nos termos do qual o Estado est obrigado a assegurar um nvel mnimo adequado de proteo dos direitos fundamentais, sendo, inclusive, responsvel pelas omisses legislativas que no assegurem o cumprimento dessa imposio genrica.24 Cumpre destacar, na esteira da doutrina de Canaris, que, na aplicao da categoria da proibio de insuficincia de proteo, vinculada funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela ou deveres de proteo do Estado, no incidem exatamente os mesmos argumentos que so utilizados no mbito da proibio de excesso, visto que vinculada funo defensiva dos direitos fundamentais, ou seja, naquilo que atuam como proibies de interveno. Com efeito, enquanto na esfera da proibio de interveno est a se controlar a legitimidade constitucional de uma interveno no mbito de proteo de um direito fundamental, no campo dos imperativos de tutela cuida-se de uma omisso (ou ao insuficiente ou defeituosa) por parte do Estado em assegurar a proteo de
24 VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 144.
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um bem fundamental ou mesmo de uma situao insuficiente para assegurar de modo minimamente eficaz esta proteo.25 A liberdade de conformao do legislador ordinrio, ao transpor para o plano infraconstitucional os comandos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, conforme j sinalizado anteriormente, situa-se entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, exigindo que o direito infraconstitucional oferea uma proteo eficiente no seu conjunto, o que deixa frequentemente diversas possibilidades de variao em aberto para o legislador, quanto ao modo como esse direito deve ser especificamente conformado. 26 Nesse sentido, ao traar a relao entre o dever de proteo e a proibio de insuficincia, Canaris destaca que o primeiro tem em conta o se da proteo do direito fundamental, ao passo que o segundo diz respeito ao como o imperativo de tutela ser efetivado, a ponto de resguardar as exigncias mnimas em termos de sua eficincia e que so constitucionalmente exigidas, e se bens jurdicos e interesses contrapostos no esto sobreavaliados. 27 Assim, num primeiro passo, h que fundamentar a existncia do dever de proteo como tal, e, num segundo momento, verificar se o direito ordinrio satisfaz suficientemente
25SARLET, Constituio e proporcionalidade..., p. 103-104. 26 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 119. 27 Idem, p. 122-123. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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esse dever de proteo, ou se, pelo contrrio, apresenta insuficincias nesse aspecto. 28 Diante da insuficincia manifesta de proteo, h violao do dever de tutela estatal, e, portanto, est caracterizada a inconstitucionalidade da medida, tenha ela natureza omissiva ou comissiva, sendo possvel o seu controle judicial, de tal sorte que, nesse contexto, ganha destaque a prpria vinculao do Poder Judicirio (no sentido de um poder-dever) aos deveres de proteo, de modo que se lhe impe o dever de rechao da legislao e dos atos administrativos inconstitucionais, ou, a depender das circunstncias, o dever de correo de tais atos mediante uma interpretao conforme a Constituio e de acordo com as exigncias dos deveres de proteo e da proporcionalidade. 29 A vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais, 30 e, portanto, aos deveres de proteo, guarda importncia singular no s para a anlise da categoria da proibio de proteo insuficiente, mas tambm para garantia da proibio de retrocesso, que constitui um dos eixos deste Captulo,
28 Idem, p. 123. 29 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 372. 30 Sobre o papel do Poder Judicirio na implementao da legislao ambiental, inclusive por fora dos deveres de proteo a que se encontra vinculado, v. a emblemtica deciso do Superior Tribunal de Justia, de lavra do Min. Herman Benjamin: Processual civil. Natureza jurdica dos manguezais e marismas. Terrenos de Marinha. rea de preservao permanente. Aterro ilegal de lixo. Dano ambiental. Responsabilidade civil objetiva. Obrigao propterrem. Nexo de causalidade. Ausncia de prequestionamento. Papel do Juiz na implementao da legislao ambiental. Ativismo judicial. Mudanas climticas. (...) (STJ, REsp 650.728/SC, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 23.10.2007).
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posto que, tambm no que diz respeito a atos do poder pblico que tenham por escopo a supresso ou reduo dos nveis de proteo social e ambiental (cujo controle igualmente implica considerao dos critrios da proporcionalidade na sua dupla perspectiva) caber aos rgos jurisdicionais a tarefa de identificar a ocorrncia de prtica inconstitucional e, quando for o caso, afast-la ou corrigi-la.
2. A Garantia Constitucional de Proibio de Retrocesso: da Proibio de Retrocesso Social Proibio de Retrocesso (Socio)Ambiental31 Em linhas gerais, possvel afirmar que a humanidade caminha na perspectiva de ampliao da salvaguarda da dignidade da pessoa humana, conformando a ideia de um patrimnio poltico-jurdico consolidado ao longo do seu percurso histrico-civilizatrio, para aqum do qual no se deve retroceder. Em termos gerais, essa a ideia consubstanciada na assim designada garantia (princpio) constitucional da proibio de retrocesso. A proibio de retrocesso socioambiental, da mesma forma como ocorre com a proibio
31 O presente tpico foi baseado substancialmente em desenvolvimentos anteriores do autor Ingo W. Sarlet sobre o tema da proibio de retrocesso, com destaque para a obra A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433 e ss. e o artigo publicado sob o ttulo A assim designada proibio de retrocesso social e a construo de um direito constitucional comum latino-americano. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC, n. 11, julho/setembro 2009, p. 167-206. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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de retrocesso social,32 est, por sua vez, relacionada ao princpio da segurana jurdica e dos seus respectivos desdobramentos (princpio da proteo da confiana e as garantias constitucionais do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada), bem como guarda conexo com os limites materiais reforma constitucional, considerando que tais institutos tambm objetivam a tutela de direitos e bens de matriz constitucional em face de atos e/ou medidas de carter retroativo ou que venham, de algum modo, afetar situaes e posies jurdicas. A estabilidade institucional (incluindo a estabilidade jurdica) fundamental para o exerccio dos direitos fundamentais do cidado, na medida em que a dignidade humana no restar suficientemente respeitada e protegida onde as pessoas estejam expostas a tal nvel de instabilidade jurdica que no estejam mais em condies de, com um mnimo de segurana e tranquilidade, confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas prprias posies jurdicas.33 A proibio de retrocesso, nesse cenrio, diz respeito mais especificamente a uma garantia de proteo dos direi32 Sobre a proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais, especialmente no caso dos direitos sociais, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433-457. No que diz com a produo monogrfica nacional, especificamente dedicada ao tema da proibio de retrocesso social, destacam-se as obras de DERBLI, Felipe. O princpio da proibio de retrocesso social na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; CONTO, Mario de. Princpio da proibio de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008; FILETI, Narbal Antnio Mendona. A fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio da proibio de retrocesso social. So Jos: Conceito Editorial, 2009; PINHO E NETO, Lusa C. O princpio de proibio de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Por ltimo, v. MIOZZO, Pablo Castro.A dupla face do princpio da proibio do retrocesso social e os direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. 33 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433 e ss.
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tos fundamentais (e da prpria dignidade da pessoa humana) contra a atuao do legislador, tanto no mbito constitucional quanto e de modo especial infraconstitucional (quando esto em causa medidas legislativas que impliquem supresso ou restrio no plano das garantias e dos nveis de tutela dos direitos j existentes), mas tambm proteo em face da atuao da administrao pblica. A proibio de retrocesso, de acordo com o entendimento consolidado na doutrina, consiste em um princpio constitucional implcito, tendo como fundamento constitucional, entre outros, o princpio do Estado (Democrtico e Social) de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, o princpio da segurana jurdica e seus desdobramentos, o dever de progressividade em matria de direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais (DESCA), apenas para citar os mais relevantes fundamentos jurdico-constitucionais invocados.34 Por outro lado, quanto sua amplitude, se tomarmos a ideia da proibio de retrocesso em um sentido amplo, significando toda e qualquer forma de proteo de direitos fundamentais em face de medidas do poder pblico (com destaque para o legislador e o administrador!), que tenham por escopo a supresso ou mesmo restrio de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ambientais etc.) constata-se, em termos gerais, que, embora nem sempre sob este rtulo, tal noo j foi recepcionada no mbito do constitucionalismo
34 Para maiores desenvolvimentos, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 444 e ss. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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brasileiro e, em perspectiva mais ampla, no cenrio constitucional latino-americano e mesmo alguns pases europeus, sem prejuzo da evoluo na esfera do direito internacional.35 Com efeito, desde logo se verifica que, num certo sentido, as garantias constitucionais (expressas ou implcitas) do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, assim como as demais vedaes constitucionais de atos retroativos, ou mesmo e de modo todo especial as normas constitucionais, em especial, todavia, a construo doutrinria e jurisprudencial, dispondo sobre o controle das restries de direitos fundamentais, j do conta de o quanto a questo da proteo de direitos contra a ao supressiva e mesmo erosiva por parte dos rgos estatais encontrou ressonncia. Da mesma forma, a proteo contra a ao do poder constituinte reformador, notadamente no concernente previso de limites materiais reforma, igualmente no deixa de constituir uma relevante manifestao em favor da manuteno de determinados contedos da Constituio, em particular de todos aqueles que integram o cerne material da ordem constitucional ou para os que ainda teimam em refutar a existncia de limites implcitos pelo menos daqueles dispositivos (e respectivos contedos normativos) expressamente tidos como insuscetveis de abolio mediante a obra do poder de reforma constitucional, limites que tambm (embora, certo, com significativa variao) j constituem um elemen35 Idem, p. 433 e ss.
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to comum ao direito constitucional contemporneo.36 Nesse sentido, vale ressaltar a insero da proteo ambiental no rol dos contedos permanentes da nossa ordem constitucional, o que se deu com a sua consagrao como direito fundamental, conferindo-lhe, inclusive, o status de clusula ptrea.37 Numa primeira aproximao da noo de proibio de retrocesso, embora no limitada a tal aspecto, corrente, no direito constitucional brasileiro, a tese de que em relao a qualquer norma constitucional (ainda que se trate de norma impositiva de uma tarefa ou objetivo estatal) existe um direito subjetivo negativo, ou seja, a possibilidade de impugnao de qualquer medida contrria aos parmetros estabelecidos pela normativa constitucional, o que, importa reafirmar, se verifica mesmo na seara das assim designadas normas constitucionais programticas (impositivas de programas, fins e tarefas) ou normas impositivas de legislao, o que aponta para a noo de uma proibio de atuao contrria s imposies constitucionais, tal qual adotada no mbito da proibio de retrocesso. Nesse sentido, o reconhecimento de uma proibio de retrocesso situa-se na esfera daquilo que tem sido designado, abrangendo todas as situaes referidas, de uma eficcia nega36 Idem, p. 409 e ss. Para uma perspectiva de direito comparado, embora centrada na experincia norte-americana e europeia, v., em especial, RICCI, Sergio M. Diaz. Teoria de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004. Entre ns, em termos de bibliografia especializada, v., por ltimo, BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 37 Nesse sentido, v. SILVA, Jos Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteo do meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, n. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, Jul-Set, 2002, p. 55; e ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao ambiente e aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 49. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tiva das normas constitucionais.38 Assim, independentemente da exigibilidade dos direitos sociais e ecolgicos na sua condio de direitos positivos, ou seja, de direitos subjetivos a prestaes de carter ftico ou normativo, no mbito da assim designada eficcia negativa se est em face de uma importante possibilidade de exigibilidade judicial de tais direitos como direitos subjetivos de defesa, em outros termos, como proibies de interveno ou proibies de eliminao de determinadas posies jurdicas j consolidadas.39 Em linhas gerais, portanto, possvel afirmar que a garantia da proibio de retrocesso tem por escopo preservar o bloco normativo constitucional e infraconstitucional j construdo e consolidado no ordenamento jurdico, especialmente naquilo em que objetiva assegurar a fruio dos direitos fundamentais, impedindo ou assegurando o controle de atos que venham a provocar a supresso ou restrio dos nveis de efetividade vigentes dos direitos fundamentais. Com efeito, possvel recolher a lio de Barroso, que, aderindo evoluo doutrinria precedente, destaca que por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao
38 Dentre tantos aderindo, nesse ponto, tradio consolidada por Jos Afonso da Silva na sua clssica obra A aplicabilidade das normas constitucionais , v., especialmente, BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 106 e ss. (em edies mais recentes, o autor tambm se refere proibio de retrocesso como princpio implcito do direito constitucional brasileiro); e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o principio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 70 e ss. 39 V., por todos, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 444 e ss.
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regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.40 Embora tal fundamentao seja insuficiente para dar conta da complexidade da proibio de retrocesso, ela demonstra que a noo de proibio de retrocesso segue, como j frisado acima, sendo vinculada noo de um direito subjetivo negativo, no sentido de que possvel impugnar judicialmente toda e qualquer medida que se encontre em conflito com o teor da Constituio (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programtico), bem como rechaar medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretizao anterior que lhe foi outorgado pelo legislador.41 E, segundo a lio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as normas constitucionais que reconhecem direitos sociais de carter positivo implicam uma proibio de retrocesso, j que uma vez dada satisfao ao direito, este se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de
40 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
41 Neste sentido, aponta-se, entre outros, alm do j referido entendimento de BARROSO, a lio j clssica (mantida em edies mais recentes de sua obra) de SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 1982, p. 147 e 156 e ss.; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, vol. IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 397-99; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 261, assim como BARCELLOS, A eficcia dos princpios constitucionais..., p. 68 e ss., que sustenta tratar-se de um desdobramento de uma eficcia negativa dos princpios constitucionais. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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atentar contra ele.42 Seguindo tal entendimento, no possvel, portanto, admitir-se uma ausncia de vinculao do legislador (assim como dos rgos estatais em geral) s normas de direitos sociais (e tambm dos direitos ecolgicos ou socioambientais), assim como, ainda que em medida diferenciada, s normas constitucionais impositivas de fins e tarefas em matria de justia social, pois, se assim fosse, estar-se-ia chancelando uma fraude Constituio, pois o legislador que ao legislar em matria de proteo social (e ecolgica) apenas est a cumprir um mandamento do Constituinte poderia pura e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento da Constituio. Valendo-nos aqui da lio de Jorge Miranda (que, todavia, admite uma proibio apenas relativa de retrocesso), o legislador no pode simplesmente eliminar as normas (legais) que concretizam os direitos fundamentais, pois isso equivaleria a subtrair s normas constitucionais a sua eficcia jurdica, j que o cumprimento de um comando constitucional acaba por converter-se em uma proibio de destruir a situao instaurada pelo legislador.43 Em outras palavras, mesmo tendo em conta que o espao de prognose e de deciso dos rgos legislativos varivel, ainda mais no marco dos direitos sociais e das polticas pblicas para a sua
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131. 43MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 397 e ss.
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realizao,44 no se pode admitir que em nome da liberdade de conformao do legislador o valor jurdico de tais direitos, assim como a sua prpria fundamentalidade, acabem sendo esvaziados.45 Assim, constata-se que tambm a problemtica da proibio de retrocesso acaba guardando forte relao com o tema da liberdade de conformao do legislador (em outras palavras, da margem de ao legislativa) e as possibilidades e limites de seu controle, em especial por parte da assim chamada jurisdio constitucional, no marco do Estado Democrtico e Socioambiental de Direito. luz do sistema constitucional alemo, Shulte destaca a existncia de uma blindagem das garantias do Estado Social (tal como existente em relao s garantias clssicas do Estado de Direito), o que se d em razo da proibio da retroatividade das leis referentes aos direitos sociais e o autor inclui a proteo do ambiente entre eles e do mandamento da proteo da confiana, bem como pelo fato de os direitos subjetivos pblicos a prestaes sociais (incluindo as expectativas de direitos) gozarem tambm de uma proteo constitucional com base no art. 14 da Lei Fundamental, considerando-as abrangidas no mbito de proteo da garantia da pro-
44 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 75. Desenvolvendo o tpico no mbito da proibio de retrocesso, v., da mesma autora, O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 83 e ss., em especial no tocante vinculao do legislador aos direitos sociais. 45 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais:trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 190. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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priedade.46 A propriedade, de tal sorte, no protege apenas a propriedade no mbito dos direitos reais, mas alcana uma funo conservadora de direitos, no sentido de que ela igualmente tem por escopo oferecer ao indivduo segurana jurdica relativamente aos direitos patrimoniais reconhecidos pela ordem jurdica, alm de proteger a confiana depositada no contedo de seus direitos.47 A proibio de retrocesso atua, portanto, em termos gerais, como uma garantia constitucional do cidado contra a ao do legislador (mas tambm em face da Administrao Pblica), no intuito de salvaguardar os seus direitos fundamentais consagrados pela Constituio. Outro aspecto importante diz respeito aos deveres de proteo do Estado (j tratados anteriormente), que estabelecem a vinculao dos poderes pblicos a garantir a mxima eficcia aos direitos fundamentais, resguardando-os contra qualquer violao (e retrocesso!). Negar reconhecimento ao princpio da proibio de retrocesso significa, em ltima, admitir que os rgos legislativos (assim como o poder pblico de um modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral, dispem do poder de tomar livremente suas decises mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa
46 SHULTE, Bernd. Direitos fundamentais, segurana social e proibio de retrocesso. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003, p. 311. 47 SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Revista da AJURIS, n. 73, julho, 1998, p. 214.
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do Constituinte, ainda mais onde existe um dever de proteo e/ou um dever de atuao constitucionalmente estabelecido. Resulta perceptvel, portanto, que a proibio de retrocesso atua como baliza para a impugnao de medidas que impliquem supresso ou restrio de direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos) e que possam ser compreendidas como efetiva violao de tais direitos, os quais, por sua vez, tambm no dispem de uma autonomia absoluta no sistema constitucional, sendo, em boa parte e em nveis diferenciados, concretizaes da prpria dignidade da pessoa humana. Assim, na sua aplicao concreta, isto , na aferio da existncia, ou no, de uma violao da proibio de retrocesso, no se poderiam como, de resto, tem evidenciado toda a produo jurisprudencial sobre o tema dispensar critrios adicionais, como o caso da proteo da confiana (a depender da situao concreta, claro), da dignidade da pessoa humana e do correlato mnimo existencial (social e socioambiental), do ncleo essencial dos direitos fundamentais, da proporcionalidade, apenas para citar os mais relevantes e que, no seu conjunto, asseguram a devida operatividade noo de proibio de retrocesso no plano jurdico-constitucional. Por certo, a proibio de retrocesso se expressa a partir da ideia de proteo dos direitos fundamentais, especialmente no que tange ao seu ncleo essencial, na medida em que a tutela e o exerccio efetivo de tais direitos s so possveis
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onde esteja assegurado um nvel mnimo de segurana jurdica e previsibilidade do prprio ordenamento jurdico objetivo, bem como dos direitos subjetivos dos cidados. A violao perpetrada ao ncleo essencial de determinado direito fundamental, por sua vez, resulta na inconstitucionalidade da medida legislativa ou administrativa em questo. Por fora do art. 5., 1., da nossa Lei Fundamental, imposta a proteo efetiva dos direitos fundamentais no apenas contra a atuao do poder de reforma constitucional (em combinao com o art. 60, que dispe a respeito dos limites formais e materiais s emendas constitucionais), mas tambm contra o legislador ordinrio e os demais rgos estatais (em vista de que medidas administrativas e decises jurisdicionais tambm podem atentar contra a segurana jurdica e a proteo de confiana), os quais so incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretizao dos direitos fundamentais, o que no permite, em qualquer hiptese, a supresso ou restrio desses de modo a invadir o seu ncleo essencial, bem como, atentar, de outro modo, s exigncias do princpio da proporcionalidade, o que voltar a ser explorado logo mais adiante.48 Na esfera dos fundamentos jurdicos da proibio de retrocesso h que destacar, ainda, a clusula de progressividade ou o dever de progressiva realizao (e proteo) prevista no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Cul48 SARLET, Ingo Wolfgang. Direito fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol. 2. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2004, p. 150.
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turais, de 1966, que impe aos Estados pactuantes a implementao progressiva dos direitos sociais nele consagrados. Dispe o art. 2, pargrafo 1, do Pacto que cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. Tambm o art. 26 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), complementado pelo art. 1 do Protocolo de San Salvador Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), prev o desenvolvimento progressivo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Da obrigao de progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, como acentua Piovesan, decorre a chamada clusula de proibio do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retrocederem na implementao de tais direitos,49 mas sempre tendo em conta o mximo de recursos disponveis em cada Estado para cumprir com tal objetivo.50
49 Entre ns, v. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 178. Para uma anlise pormenorizada, remetemos aqui ao conjunto de contribuies contidas na coletnea coordenada por COURTIS, Christian (Comp.). Ni um paso atrs: laprohibicin de regresividaden matria de derechossociales.Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2006. 50 No entanto, destaca-se que a clusula da reserva do possvel, ou seja, da possibilidade financeira de o Estado prover os direitos sociais no pode ser colocada como barreira realizao do ncleo mnimo dos direitos sociais, denominado de mnimo Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Em outras palavras, a clusula de progressividade veicula a necessidade de a tutela legislativa dispensada a determinado direito fundamental ser permanentemente aprimorada e fortificada, vinculando juridicamente os Poderes Pblicos consecuo de tal objetivo. Assim, a garantia constitucional da proibio de retrocesso contempla dois contedos normativos que se complementam:51 se, por um lado, impe-se ao Estado a obrigao de no piorar as condies normativas hoje existentes em determinado ordenamento jurdico e o mesmo vale para a estrutura organizacional-administrativa , por outro lado, tambm se faz imperativo, especialmente relevante no contexto da proteo do ambiente, uma obrigao de melhorar, ou seja, de aprimorar tais condies normativas e tambm fticas no sentido de assegurar um contexto cada vez mais favorvel ao desfrute de uma vida digna e saudvel pelo indivduo e pela coletividade como um todo. Tal parece ser o contedo tambm da norma inscrita no art. 37 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, quando dispe que todas as polticas da Unio devem integrar um elevado nvel de proteo do ambiente e a melhoria da sua qualidade, e assegur-los de acordo com o princpio do desenvolvimento sustentvel. A partir da ideia de um nvel elevado de proteo ecolgica e de uma melhoria da quaexistencial (social), da mesma forma como ocorre com o mnimo existencial socioambiental. Sobre tal discusso, v. FENSTERSEIFER, Direitos fundamentais e proteo do ambiente..., p. 264 e ss. 51 Sobre dupla face da proibio de retrocesso social, notadamente em relao s obrigaes de progresso e no regressividade, v. ABRAMOVICH; COURTIS, Los derechossociales..., p. 93-94.
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lidade ambiental, alm da evidente proibio de retrocessos legislativos ou administrativos, tambm se configura o dever de uma melhoria dos nveis de proteo ecolgica. O desrespeito a tal diretriz normativa colocaria a medida legislativa ou administrativa praticada pelo Estado-Membro em confronto aberto com a Carta dos Direitos Fundamentais. A partir de tais consideraes, conforme entendimento por ns sustentado, o mais adequado, do ponto de vista da Teoria dos Direitos Fundamentais e mesmo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o tratamento integrado e interdependente dos direitos sociais e dos direitos ecolgicos, a partir da sigla DESCA (para alm da clssica denominao de DESC), ou seja, como direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, de modo a contemplar a evoluo histrica dos direitos fundamentais e humanos, incorporando a tutela do ambiente em tal ncleo privilegiado de proteo da pessoa. Nesse sentido, o Protocolo de San Salvador Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988) incorpora a compreenso acerca dos DESCA, apontando, no bojo do seu texto, que toda pessoa tem direito a viver em um meio ambiente sadio e a contar com os servios pblicos bsicos (art. 11.1), bem como que os Estados-Partes promovero a proteo e melhoramento do meio ambiente (11.2). E, muito antes ainda do Protocolo de San Salvador, tambm o prprio Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) j sinalizava a sua receptividade e abertura tuColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tela ecolgica ainda bastante incipiente no plano normativo internacional, considerando que a Declarao de Estocolmo das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano data de 1972 , de modo que alguns dispositivos do seu texto j destacam a relao da proteo do ambiente com os direitos sociais, na medida em que dispe sobre o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado e de uma melhoria contnua das condies de vida (art. 11.1), bem como acerca do direito de toda pessoa a desfrutar do mais elevado nvel de sade fsica e mental relacionado melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente (art. 12.1 e 12.2.b). Portanto, a clusula de progressividade atribuda aos direitos sociais deve abarcar, necessariamente, tambm as medidas normativas voltadas tutela ecolgica, de modo a instituir uma progressiva melhoria da qualidade ambiental e, consequentemente, da qualidade de vida em geral.52 De tal sorte, possvel sustentar a ampliao da incidncia do instituto da proibio de retrocesso para alm dos direitos sociais, de modo a contemplar os direitos fundamentais em geral,53 mais uma razo para levar a srio a crtica assacada por Novais, no sentido de que a metdica mais correta consiste em aplicar ao universo dos direitos fundamentais (incluindo, portanto, o direito ao ambiente) a teoria geral que dispe sobre os li52A clusula (e dever) de melhoria progressiva da qualidade de vida, no tocante proteo do ambiente, pode ser encontrada na Lei de Bases do Ambiente Portuguesa (Lei 11/87), ao dispor, no seu art. 40., 1, que dever dos cidados, em geral, e dos sectores pblico, privado e cooperativo, em particular, colaborar na criao de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e na melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida. 53 Cf., por todos, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 437.
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mites e restries dos direitos fundamentais, em vez de tratar os direitos sociais como se no fossem fundamentais ou mesmo constitussem um grupo distinto a merecer uma tutela diferenciada,54 discusso que aqui no ser explorada, mas que no pode ser pura e simplesmente menosprezada. Assim, considerando que a proibio de retrocesso em matria de proteo e promoo dos DESCA guarda relao com a previso expressa de um dever de progressiva realizao contido em clusulas vinculativas de direito internacional, poder-se- afirmar que pelo menos tanto quanto proteger o pouco que h em termos de direitos sociais e ecolgicos efetivos, h que priorizar o dever de progressiva implantao de tais direitos e de construo de uma cidadania inclusiva, at mesmo em termos de uma cidadania ecolgica. Com efeito, progresso, aqui compreendido na perspectiva de um dever de desenvolvimento sustentvel, necessariamente conciliando os eixos econmico, social e ambiental, segue sendo possivelmente o maior desafio no apenas, mas especialmente para Estados Constitucionais tidos como perifricos ou em fase de desenvolvimento. Assim, a garantia da proibio de retrocesso socioambiental55 seria concebida no sentido de que a tutela
54NOVAIS, Direitos fundamentais..., p. 196 e ss. 55 Merece referncia a expresso princpio da proibio de retrogradaosocioambiental , difundida, entre ns, por MOLINARO, Carlos Alberto, Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, na esteira da doutrina de MICHAEL KLOEPFER, substituindo a expresso princpio de proibio de retrocesso ambiental (ou socioambiental). Todavia, por ser a expresso proibio de retrocesso social j consagrada na doutrina e mesmo por apontar para a perspectiva mais ampla, da conexo entre os direitos sociais e a tutela ambiental no contexto da socioambientalidade, parece-nos mais adequado, para efeitos do presente estuColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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normativa ambiental tanto sob a perspectiva constitucional quanto infraconstitucional deve operar de modo progressivo no mbito das relaes socioambientais, a fim de ampliar a qualidade de vida existente hoje e atender a padres cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade da pessoa humana, no admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nvel de proteo inferior quele verificado hoje. De acordo com Canotilho, a liberdade de conformao poltica do legislador no mbito das polticas ambientais tem menos folga no que respeita reversibilidade poltico-jurdica da proteco ambiental, sendo-lhe vedado adoptar novas polticas que traduzam em retrocesso retroactivo de posies jurdico-ambientais fortemente enraizadas na cultura dos povos e na conscincia jurdica geral.56 No sem razo, o conceito de desenvolvimento sustentvel, cunhado no mbito da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas (Relatrio Bruntland/Nosso Futuro Comum), traz a ideia de que o mesmo seria aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades.57 A ideia de sustentabilido, apenas adapt-la para a sua feio ecolgica, ao invs criar outra denominao, evitando-se, assim, a multiplicao de expresses referentes ao mesmo instituto jurdico. 56 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental portugus e da Unio Europeia. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 5. 57 Nosso Futuro Comum/Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1991, p. 43.
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dade58 est na razo de ser da proteo do ambiente, j que manter (e, em alguns casos, recuperar) o equilbrio ambiental implica o uso racional e harmnico dos recursos naturais, de modo a no os levar ao seu esgotamento, e, consequentemente, sua degradao. Em sintonia com tal premissa, a Lei 6.938/81, no seu art. 4., VI, entre os objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, destaca a preservao e restaurao dos recursos ambientais com vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida. At por uma questo de justia entre geraes humanas, a gerao presente teria a responsabilidade de deixar como legado s geraes futuras condies ambientais idnticas ou melhores do que aquelas recebidas das geraes passadas, estando a gerao vivente, portanto, vedada a alterar em termos negativos as condies ecolgicas, at por fora do princpio da proibio de retrocesso socioambiental e do dever (do Estado e dos particulares) de melhoria progressiva da qualidade ambiental. No caso particular do direito ao saneamento, tal garantia que, para alm da proibio de retrocesso, tambm impe uma dever de melhoria progressiva do gozo dos direito socioambientais resultou consagrada de forma expressa na Lei da Poltica Nacional de Saneamento Bsico (Lei 11.445/2007), ao dispor o diploma em questo, no seu art. 3., III, que, atravs do objetivo de universalizao das polticas pblicas para o
58 Especificamente sobre o desenvolvimento sustentvel, v., por todos, BOSSELMANN, Klaus. The principleofsustainability. Reino Unido: Ashgate, 2008. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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setor, deve-se contemplar a ampliao progressiva do acesso de todos os domiclios ocupados ao saneamento bsico. Assim, no tocante s medidas legislativas e polticas pblicas levadas a cabo para a efetivao do direito fundamental ao saneamento bsico, tpico direito fundamental de feio socioambiental, deve o Legislador e, em certa medida, tambm o Administrador atentar para a garantia constitucional da proibio de retrocesso socioambiental, conforme resulta expresso na norma em comento. Para uma compreenso adequada do conceito de proibio de retrocesso socioambiental, importante destacar, ainda, que h um dficit em termos de proteo ambiental existente hoje, na medida em que, como visvel na questo do aquecimento global, impem-se medidas no sentido de recuar em termos de prticas poluidoras por exemplo, reduzir as emisses dos gases geradores do efeito estufa , no sendo suficiente apenas impedir que tais prticas sejam ampliadas. Em sintonia com tal entendimento, com o intuito de fazer com que as prticas poluidoras recuem atravs da reduo dos impactos da ao humana sobre o ambiente e a qualidade ambiental melhore de forma progressiva, a Lei da Poltica Nacional sobre Mudana do Clima PNMC (Lei 12.187, de 29 de dezembro de 2009), que, alm de enunciar, no caput do art. 3., como diretrizes para a questo climtica, a consagrao dos princpios da precauo, da preveno, da participao cidad e do desenvolvimento sustentvel alm do princpio das responsabilidades comuns, porm diferen160
ciadas, aplicado no mbito internacional , estabelece, no mesmo artigo citado, inciso I, que todos tm o dever de atuar, em benefcio das presentes e futuras geraes, para a reduo dos impactos decorrentes das interferncias antrpicas sobre o sistema climtico. Assim, no caso especialmente da legislao ambiental que busca dar operatividade ao dever constitucional de proteo do ambiente, h que assegurar a sua blindagem contra retrocessos que a tornem menos rigorosa ou flexvel, admitindo prticas poluidoras hoje proibidas, assim como buscar sempre um nvel mais rigoroso de proteo, considerando especialmente o dficit legado pelo nosso passado e um ajuste de contas com o futuro, no sentido de manter um equilbrio ambiental tambm para as futuras geraes. O que no se admite, at por um critrio de justia entre geraes humanas, que sobre as geraes futuras recaia integralmente o nus do descaso ecolgico perpetrado pelas das geraes presentes e passadas. Quanto a esse ponto, verifica-se que a noo da limitao dos recursos naturais tambm contribui para a elucidao da questo, uma vez que boa parte dos recursos naturais no renovvel, e, portanto, tem a sua utilizao limitada e sujeita ao esgotamento. Assim, torna-se imperativo o uso racional, equilibrado e equnime dos recursos naturais, no intuito de no agravar de forma negativa a qualidade de vida e o equilbrio dos ecossistemas, comprometendo a vida das futuras geraes. Investir na proibio de retrocesso e correlata proibio de proteo insuficiente em matria de tutela do
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meio ambiente, constitui, portanto, tarefa urgente para o jurista e os assim designados operadores do Direito, para alm dos demais atores envolvidos. A doutrina, diante de tal preocupao, tem caminhado no sentido de consagrar o princpio da socioambiental, que, na verdade, veda o retrocesso jurdico em termos de garantia e proteo das condies ambientais existentes hoje, para aqum das quais no devemos retroceder. Nesse sentido, Molinaro assevera que o princpio em questo afirma uma proposio emprica de que, por intermdio de uma eleio valiosa de nossa existncia e de uma avaliao intergeracional, no permitido que se retroceda a condies ambientais prvias quelas que se desfrutam na atualidade.59Canotilho, por sua vez, destaca que a consagrao constitucional do ambiente como tarefa ou fim do Estado determina a proibio de retrocesso ecolgico, determinando que a gua, os solos, a fauna, a flora, no podem ver aumentado o grau de esgotamento, surgindo os limites do esgotamento como limite jurdico-constitucional da liberdade de conformao dos poderes pblicos.60 Ainda, na esteira do pensamento de Teixeira, o princpio da proibio de retrocesso ecolgico encontra assento constitucional e visa inviabilizar toda e qualquer medida regressiva em desfavor do ambiente, impondo limites atuao dos poderes pblicos, bem como autorizando a interveno do Poder Pblico para impedir o retrocesso, quer por
59MOLINARO, Direito ambiental..., p. 99-100. 60CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjetivo..., p. 182.
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medidas de polcia administrativa quer por meio de decises judiciais. Nesse contexto, conclui que o direito fundamental ao ambiente s modificvel in mellius e no in pejus, uma vez que expresso da sadia qualidade de vida e da dignidade da pessoa humana.61 Assim, na medida em que a proibio de retrocesso socioambiental se coloca como blindagem protetiva em face da atuao dos poderes pblicos, no mbito das suas funes legislativa, administrativa e judiciria, pode-se conceber a sua incidncia sobre a prpria estrutura administrativa e organizacional do Estado voltada promoo de determinado direito fundamental. Com base em tal entendimento, determinado ato administrativo que culminasse por reduzir em demasia portanto, de forma desproporcional a estrutura administrativa hoje existente para a tutela ecolgica, impossibilitando a fiscalizao e a adoo de polticas pblicas ambientais de modo minimamente suficientes para salvaguardar tal direito fundamental, estaria por violar a proibio de retrocesso socioambiental (alm da proibio de proteo insuficiente!) e a medida administrativa em questo estaria eivada de inconstitucionalidade. Nesse cenrio, Gavio Filho aponta para a proibio de retrocesso no mbito da perspectiva organizacional e procedimental dos direitos fundamentais, o que impossibilitaria um enxugamento da estrutura administrativa posta hoje no Estado brasileiro para dar efetivao ao direito fundamental ao ambiente. Conforme afirma
61TEIXEIRA, O direito ao meio ambiente..., p. 124. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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o autor, a estrutura administrativo-organizacional do Estado Constitucional Ambiental brasileiro est orientada no sentido da realizao do direito fundamental ao ambiente, notadamente pela distribuio de sua atuao poltica e administrativa para as trs entidades federativas com a fixao de um rgo nacional. Tal organizao, que d forma ao direito organizao, encontra-se protegida pela proibio de retrocesso, o que acarreta a impossibilidade de o Estado extinguir os rgos (de tutela!) ambientais, salvo criando outros com a mesma ou superior eficcia, j que a no considerao de tal situao pode implicar violao de posies jurdicas fundamentais em matria ambiental, passvel de correo pela via judicial por intermdio dos mecanismos disponveis, tais como a ao popular, a ao civil pblica, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de segurana, dentre outros que poderiam ser colacionados. 62 Tendo em vista que o reconhecimento de uma garantia da proibio de retrocesso social, que inclui a proteo dos nveis de proteo ambiental, no parece ser em si objeto de maior resistncia (pelo menos no mbito da produo doutrinria nacional, onde, pelo contrrio, a proibio de retrocesso tem encontrado ampla consagrao), na esfera da sua aplicao, ou seja, na esfera dos critrios para aferio da ilegitimidade de medidas restritivas da proteo e da efetividade dos direitos socioambientais de um modo geral que se verifica a maior
62 GAVIO FILHO, Direito fundamental ao ambiente..., p. 91-92.
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dificuldade, notadamente pela pouca repercusso prtica, no que diz com o nmero de julgados dos Tribunais Superiores no Brasil (e mesmo em outros lugares) da proibio de retrocesso. Tal dificuldade de aferir at que ponto possvel controlar juridicamente e impedir medidas estatais que impliquem retrocesso em matria de direitos socioambientais (dificuldade que tambm se manifesta no campo da convencional teoria dos limites e limites aos limites dos direitos fundamentais em geral) no , de qualquer sorte, apenas registrada no Brasil. Uma constatao de carter mais genrico diz respeito circunstncia de que por fora da proibio de retrocesso no possvel engessar a ao legislativa e administrativa, portanto, no possvel impedir ajustes e mesmo restries. Do contrrio e quanto ao ponto dispensam-se maiores consideraes a proibio de retrocesso poderia at mesmo assegurar aos direitos socioambientais uma proteo mais reforada do que a habitualmente empregada para os direitos civis e polticos, onde, em princpio, se parte do pressuposto de que no existem direitos absolutamente imunes a qualquer tipo de restrio, mormente para salvaguarda eficiente (do contrrio, incidiria a proibio de proteo insuficiente) de outros direitos fundamentais e bens de valor constitucional.63 Nesse alinhamento, portanto, assumindo como correta a tese de que a proibio de retrocesso no pode impedir qualquer tipo de restrio a direitos socioambientais, parte-se aqui da mesma diretriz que, de h muito, tem sido adotada no plano
63 Nesse sentido, v. SARLET, A assim designada proibio de retrocesso social..., p. 190. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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da doutrina especializada, notadamente a noo de que sobre qualquer medida que venha a provocar alguma diminuio nos nveis de proteo (efetividade) dos direitos socioambientais recai a suspeio de sua ilegitimidade jurdica, portanto, na gramtica do Estado Constitucional, de sua inconstitucionalidade, acionando assim um dever no sentido de submeter tais medidas a um rigoroso controle de constitucionalidade,64 onde assumem importncia os critrios da proporcionalidade (na sua dupla dimenso anteriormente referida), da razoabilidade e do ncleo essencial (com destaque para o contedo existencial) dos direitos socioambientais, sem prejuzo de outros critrios, como o da segurana jurdica e dos seus respectivos desdobramentos. Assim, ganha destaque a j retratada noo de que no campo da edio de atos legislativos e administrativos que afetam o mbito de proteo dos direitos socioambientais, preciso ter sempre presente que tanto o legislador quanto o administrador encontram-se vinculados s proibies de excesso e de insuficincia de proteo, portanto, devero observar as exigncias internas da proporcionalidade, quais sejam, da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, bem como da razoabilidade, que aqui no sero objeto de aprofundamento,65 mas que so juntamente com a segurana jurdica (em especial a proteo da confiana e a tutela dos direitos adquiridos) reconhecidos
64 Cf., por todos, COURTIS, La prohibicin de regresividad, p. 29 e ss. 65 Aqui remetemos, para maior desenvolvimento, dentre outros, a SARLET, Aeficcia dos direitos fundamentais..., p. 394 e ss. (captulo sobre os limites aos limites dos direitos fundamentais).
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por expressiva doutrina como indispensveis tambm ao controle de medidas restritivas em matria de direitos socioambientais.66 De outra parte, tambm perceptvel que reduzir a proibio de retrocesso a um mero controle da razoabilidade e proporcionalidade, assim como de uma adequada justificao das medidas restritivas, poder no ser o suficiente, ainda mais se ao controle da proporcionalidade no for agregada a noo de que qualquer medida restritiva dever preservar o ncleo (ou contedo essencial) do direito fundamental afetado, o que, por sua vez, guarda relao com a opo, no que diz com os limites aos limites dos direitos fundamentais, entre a teoria externa e a teoria interna, sem prejuzo de outros aspectos relevantes a serem considerados e que aqui no sero desenvolvidos. precisamente aqui, no que diz com o alcance da proteo assegurada por conta de uma proibio de retrocesso, que a dignidade da pessoa humana e o assim designado mnimo existencialsocioambiental (assim como a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais socioambientais) podem assumir particular relevncia, tal como tem apontado relevante doutrina e jurisprudncia.67 Por certo, nessa perspectiva que se colaciona lio de Canotilho, sustentando que o ncleo essencial dos direitos sociais concretizado pelo legislador encontra-se constitucional66 Por ltimo, v. a minuciosa anlise de PINTO E NETTO, O princpio de proibio de retrocesso..., especialmente p. 167 e ss. 67 Cf. as ponderaes de SARLET, A assim designada proibio de retrocesso social..., p. 192-93. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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mente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente autorreversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado.68 O legislador (assim como o poder pblico em geral) no pode, portanto, uma vez concretizado determinado direito social ou ecolgico no plano da legislao infraconstitucional, mesmo com efeitos meramente prospectivos, voltar atrs e, mediante uma supresso ou mesmo relativizao (no sentido de uma restrio), afetar o ncleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito socioambiental constitucionalmente assegurado. Assim, em primeira linha o ncleo essencial dos direitos sociais que vincula o poder pblico no mbito de uma proteo contra o retrocesso e que, portanto, representa aquilo que efetivamente se encontra protegido.69 Muito embora tal concepo possa servir como ponto de partida para a anlise da problemtica do alcance da proteo contra o retrocesso em matria de direitos socioambientais, no nos parece dispensvel algum tipo de aprofundamento, notadamente no que diz com a vinculao do problema s noes de dignidade da pessoa e da garantia das condies materiais mnimas para uma vida digna, que, por sua vez, guardam relao com a noo de ncleo essencial dos direitos socioambientais, embora no se confundam necessariamente.
68CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., p. 338 e ss. 69 Nesse sentido, v. tambm, QUEIROZ, Direitos fundamentais sociais..., p. 81 e ss. e p. 101 e ss.
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Alm disso, a noo de mnimo existencial, compreendida, por sua vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel,70 ou seja, de uma vida que corresponda a padres qualitativos mnimos, nos revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurdico-material tanto para a definio do ncleo essencial (embora no necessariamente em todos os casos e da mesma forma), quanto para a definio do que constitui a garantia do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital ou a uma noo estritamente liberal de um mnimo suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais,71 ainda mais em se tratando de um cenrio constitucional marcado pelo menos no plano formal por um constitucionalismo social e ambientalmente comprometido, para o qual a
70 Sobre o ponto, v. SARLET, Dignidade da pessoa humana..., p. 70. 71 A respeito da noo de mnimo existencial, remetemos ao indispensvel e pioneiro estudo atualizado e aprofundado em contribuies mais recentes de TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais.Revista de Direito Administrativo, n. 177, 1989, p. 29 e ss., muito embora o autor a partir de uma profunda anlise especialmente da doutrina norte-americana e germnica esteja aparentemente a se inclinar em prol de uma noo liberal (embora no necessariamente reducionista) de mnimo existencial, j que bem destaca o papel da dignidade da pessoa na construo do conceito de mnimo existencial. Dentre as contribuies mais recentes, importa referir, alm do nosso A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 330 e ss., o j citado estudo de BARCELLOS, de Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, especialmente p. 247 e ss., assim como LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; e TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Por ltimo, v. BITTENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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garantia da dignidade humana e da dignidade da vida de um modo geral so to caras. precisamente por essa razo que a noo de um mnimo existencial, na perspectiva socioambiental, deve ser acrescida da dimenso ecolgica j referida anteriormente, atuando como critrio material para a concretizao dos patamares mnimos de tutela ambiental, aqum dos quais se estar incorrendo (assim como no que diz respeito ao mnimo existencial em matria de direitos sociais) em flagrante violao da proibio de proteo insuficiente e da proibio de retrocesso. Assim, lanadas tais premissas, o que importa enfatizar que por fora da proibio de retrocesso (mas no necessariamente e muito menos exclusivamente em funo desta) o mnimo existencial (socioambiental)72 opera como limite material a vincular negativa (mas tambm positivamente) o poder pblico, sem prejuzo de uma eficcia na esfera das relaes entre particulares que aqui no est posta em causa. Nesta perspectiva, colaciona-se a emblemtica deciso do Tribunal Constitucional de Portugal (Acrdo 509/2002), que versa sobre a inconstitucionalidade (por violao do princpio da proibio de retrocesso) do Decreto da Assembleia da Repblica que, ao substituir o antigo rendimento mnimo garantido por um novo rendimento
72 De modo a considerar o mnimo existencial ecolgico como barreira normativa defensiva a impedir retrocessos legislativos em matria ambiental, v. AYALA, Patryck de Arajo. O direito ambiental das mudanas climticas: mnimo existencial ecolgico e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In: BENJAMIN, Antnio Herman; IRIGARAY, Carlos T.; LECEY, Eladio; CAPPELLI, Slvia (Orgs.). Anais do 14. Congresso Internacional de Direito Ambiental (Florestas, mudanas climticas e servios ecolgicos). So Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2010, p. 275.
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social de insero, excluiu da fruio do benefcio (ainda que mediante a ressalva dos direitos adquiridos) pessoas com idade entre 18 e 25 anos. Em termos gerais e para o que importa neste momento, a deciso, ainda que no unnime, entendeu que a legislao revogada, atinente ao rendimento mnimo garantido, concretizou o direito segurana social dos cidados mais carentes (incluindo os jovens entre os 18 e 25 anos), de tal sorte que a nova legislao, ao excluir do novo rendimento social de insero as pessoas nesta faixa etria, sem a previso e/ou manuteno de algum tipo de proteo social similar, estaria aretroceder no grau de realizao j alcanado do direito segurana social a ponto de violar o contedo mnimo desse direito j que atingido o contedo nuclear do direito a um mnimo de existncia condigna, no existindo outros instrumentos jurdicos que o possam assegurar com um mnimo de eficcia. Destaca-se, ainda, que o Tribunal Constitucional portugus reiterou pronunciamentos anteriores, reconhecendo que, no mbito da concretizao dos direitos sociais, o legislador dispe de ampla liberdade de conformao, podendo decidir a respeito dos instrumentos e sobre o montante dos benefcios sociais a serem prestados, sob pressuposto de que, em qualquer caso a escolha legislativa assegure, com um mnimo de eficcia jurdica, a garantia do direito a um mnimo de existncia condigna para todos os casos.73 Diante de tais consideraes, no obstante o seu desenvolvimento ainda embrionrio na doutrina brasileira, a garantia
73 Para quem deseja aprofundar a anlise, vale a pena conferir na ntegra a fundamentao do j citado Acrdo 509/2002, Processo 768/2002, apreciado pelo Tribunal Constitucional de Portugal em 19.12.2002. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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constitucional da proibio de retrocesso socioambiental (ou mesmo ecolgico, como preferem alguns) assume importncia mpar na edificao do Estado Socioambiental de Direito, pois opera como instrumento jurdico apto a assegurar, em conjugao com outros elementos, nveis normativos mnimos em termos de proteo jurdica do ambiente, bem como, numa perspectiva mais ampla, de tutela da dignidade da pessoa humana e do direito a uma existncia digna, sem deixar de lado a responsabilidade para com as geraes humanas vindouras. Nessa quadra, importa colacionar a lio de Hberle, que, em termos de uma dogmtica constitucional comprometida com a dignidade e os direitos fundamentais, afirma que na planificao dos modelos de Estado de Direito, existe uma garantia cultural do status quo, que aponta para determinados contedos irrenunciveis para o Estado Constitucional,74 ou seja, conquistas levadas a cabo ao longo da caminhada histrica da humanidade e consolidadas no seu patrimnio jurdico-poltico fundamental no podem ser submetidas a um retrocesso, de modo a fragilizar a tutela da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, mas, pelo contrrio, objetivam a continuidade do projeto da modernidade no sentido de elevar cada vez mais o esprito humano. Tal formulao, como fcil perceber, ajusta-se como uma luva ideia que subjaz ao princpio de proibio de retrocesso socioambiental, tendo em vista sempre a busca de uma salvaguarda cada vez mais ampla e qualificada da dignidade da pessoa humana e dos correlatos direitos fundamentais, com destaque para os direitos
74 HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 87.
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econmicos, sociais, culturais e ambientais (DESCA).75 Por fim, com o intuito de concretizar, luz de dois exemplos, uma possvel aplicao da proibio de retrocesso em matria ambiental no Brasil, e procurando lanar mo de casos atuais e relevantes, seguem, no prximo segmento, primeiramente, breve apresentao e anlise de questo objeto de discusso no Supremo
75 Na jurisprudncia brasileira, no sentido de reconhecer a faceta ecolgica da garantia constitucional da proibio de retrocesso, notadamente em matria urbano-ambiental, merece destaque julgado do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM RESIDNCIAS UNI FAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. (...) 1. As restries urbanstico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, esto em ascenso, entre ns e no Direito Comparado, como veculo de estmulo a um novo consensualismosolidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primrio garantir s geraes presentes e futuras espaos de convivncia urbana marcados pela qualidade de vida, valor esttico, reas verdes e proteo contra desastres naturais. (...)10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais convencionais, permitido na esteira do iusvariandi de que titular o Poder Pblico, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econmicos. 11. O exerccio do iusvariandi, para flexibilizar restries urbanstico-ambientais contratuais, haver de respeitar o ato jurdico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanstico, como no Direito Ambiental, decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes (...). (STJ, REsp 302.906/SP, 2. T., rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.08.2010). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Tribunal Federal,76 embora ainda no tenha ocorrido pronunciamento definitivo, relativamente ao Cdigo do Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina, bem como, num segundo momento, sero comentados alguns aspectos do Projeto de Lei, em trmite no Congresso Nacional, de alterao do Cdigo Florestal Brasileiro. Em ambas as situaes, est em causa, entre outros argumentos, a alegao da violao da garantia da proibio de retrocesso em termos socioambientais. 3. Estudos de Caso Sobre a Garantia Constitucional de Proibio de Retrocesso (Socio)Ambiental 3.1 A controvrsia em torno da (in)constitucionalidade do Cdigo Estadual do Meio Ambiente (Lei 14.675, de 13 de abril de 2009) do Estado de Santa Catarina A exemplo de outras iniciativas registradas em diversos Estados da Federao77 e mesmo no mbito federal confor76 Mais recentemente, a proibio de retrocesso em matria ambiental voltou a ser sustentada na fundamentao da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4529) proposta pelo Procurador-Geral da Repblica em face de dispositivos do Cdigo do Meio Ambiente do Estado do Mato Grosso (Lei Complementar Estadual 38/95, com alteraes trazidas pela Lei Complementar Estadual 70/00), os quais, de forma contrria legislao federal, ampliaram as hipteses de dispensa de estudo prvio de impacto ambiental para o licenciamento ambiental de empreendimentos hidreltricos. 77 De modo exemplificativo, vale destacar que tramita, na Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, o Projeto de Lei 154/2009, o qual dispe sobre o Cdigo Estadual do Meio Ambiente gacho e, em termos muito similares ao texto catarinense, traz medidas legislativas que tutelam o ambiente de forma menos rgida em comparao com o bloco normativo federal. semelhana do que ocorre com o diploma catarinense, o projeto de lei gacho, alm de inmeras outras flexibilizaes da norma federal, traz a reduo da extenso da
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me ser tratado no tpico seguinte , o Estado de Santa Catarina, por meio da Lei 14.675, de 13 de abril de 2009, aprovou o seu Cdigo Estadual do Meio Ambiente, diploma que j vinha sendo objeto de acirrada controvrsia quando da tramitao na esfera do processo legislativo, de tal sorte que, uma vez em vigor, acabou tendo diversos dos seus dispositivos78 impugnados no bojo da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4252, interposta pelo Procurador-Geral da Repblica junto ao STF.79 Levando em conta que um dos pontos centrais da discusso diz com a alegao de que o Cdigo Estadual teria, em vrios momentos, gerado uma reduo dos nveis de proteo ambiental vigentes e consagrados em legislao federal, um dos argumentos principais colacionados em prol da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 14.675/2009 o da proibio de retrocesso e da violao dos deveres de proteo ambiental do Estado. Assim, sem adentrar novamente na seara descritivo-conceitual dos institutos jurdicos (notadamente, o da proibio de retrocesso e dos deveres de proteo e seus corolrios), parte-se, desde logo, para uma rpida apresentao e anlise dos aspectos principais discutidos no STF.
rea de preservao permanente no caso especfico das matas ciliares em at 80% (art. 200, I) em relao ao que estabelece a Resoluo 303/2002 do CONAMA. Disponvel em: <http://64.233.163.132/search?q=cache:YrF8m6ylOEIJ:pro web.procergs.com.br/Diario/DA20090807-01-100000/EX20090807-01-100000PL-154-2009.pdf+pl+154+2009+ambiente+rio+grande+do+sul&cd=8&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 07 de outubro de 2010. 78 Arts. 28, incisos XV, XVI, XVII, XVIII, XX, XXII, XXX, XL, XLVIII, LX, LXV e LXVI, e seus 1., 2. e 3.; 101 a 113, e seus incisos e ; 114, incisos e alneas, e 1. e 2.; 115, caput e incisos; 116, caput e incisos; art. 118, inciso X, art. 121, nico; e art. 140, 1. e incisos. 79 STF, ADI 4252, Rel. Min. Celso de Mello, ajuizada em 16.6.2009 e ainda pendente de julgamento. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Para tanto, indispensvel contextualizar a controvrsia, de tal sorte que no h como deixar de destacar que o Estado de Santa Catarina foi recentemente (mais uma vez!) severamente atingido pelas sequelas atreladas ao fenmeno das mudanas climticas agora j oficial e mundialmente reconhecido pela comunidade cientfica atravs do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC) da Organizao das Naes Unidas80 , o qual inclui, entre os seus efeitos, a maior intensidade e frequncia de episdios climticos extremos, a alterao nos regimes de chuvas, como ocorre na hiptese de chuvas intensas em um curto espao de tempo, entre outros eventos naturais. No referido Estado brasileiro, o volume de chuva previsto para todo o ms de dezembro de 2008 foi verificado em apenas um dia do referido ms, causando enchentes e desastres ambientais de propores catastrficas.81 No entanto, justamente o Estado-membro atingido por tais efeitos ambientais nefastos (que j so recorrentes e voltaram a se manifestar nos anos de 2009 e 2010, com grave
80 O Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento descreve que a atividade mais intensa das tempestades tropicais uma das certezas resultantes das alteraes climticas, de modo que o aquecimento dos oceanos ir impulsionar eventos climticos cada vez mais intensos (p. 101). Relatrio de Desenvolvimento Humano 2007/2008 do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Disponvel em: http://www.pnud.org. br/rdh/. Acesso em: 02 de outubro de 2010. 81 No Estado de Santa Catarina embora a ocorrncia de episdios similares em outras regies (basta apontar para os fatos ocorridos no Rio de Janeiro, especialmente na regio de Angra dos Reis e Ilha Grande no final de dezembro de 2009), as catstrofes ambientais alcanaram as maiores propores entre os Estados brasileiros, registrando-se, em decorrncia das chuvas ocorridas em dezembro de 2008, 135 mortes e 78 mil pessoas desabrigadas. Reportagem sobre chuvas em Santa Catarina. Folha Online. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2008/chuvaemsantacatarina/>. Acesso em: 07 de outubro de 2010.
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repercusso patrimonial e extrapatrimonial para um nmero significativo de pessoas, isto sem falar no impacto ambiental), editou diploma legislativo ora questionado perante o Supremo Tribunal Federal , reduzindo os padres de proteo e promoo ambiental existentes no plano federal, de modo a flexibilizar e enfraquecer institutos jurdico-ambientais essenciais para evitar os efeitos negativos referidos acima, como o caso das reas de preservao permanente82e da reserva legal.83 Cumpre agregar que as pessoas vitimadas pelas catstrofes ambientais ocorridas no Estado de Santa Catarina encontram-se, em geral, em situao similar a dos refugiados ambientais, j que, muitas vezes, se viram obrigadas a se deslocarem e reconstiturem suas vidas em outras localidades, alm de terem absolutamente comprometidas as suas condies materiais mnimas para uma vida digna (em flagrante violao ao direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental). O que se esperaria em termos de proteo jurdica do ambiente por parte do Estado de Santa Catarina, no apenas por conta do dever constitucional de tutela ecolgica e social, mas especialmente em face do compromisso tico com a superao (ou pelo menos reduo) dos problemas causados pela falta de respeito ao ambiente, seria justamente uma postura mais rgida, no sentido de, ante a evidente falta de eficcia dos instrumentos disponveis, elevar os nveis legislativos
82 Art. 1., 2., II, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro). 83 Art. 1., 2., III, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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de tutela ecolgica, de modo a salvaguardar a sua populao dos desastres ambientais relatados acima, inclusive a partir da efetiva atribuio de efeitos aos princpios (e deveres) de preveno e precauo. No entanto, o que se viu, no s, mas especialmente (no que diz com o objeto deste trabalho) do ponto de vista legislativo, foi a reduo da proteo normativa dispensada ao patrimnio ambiental estadual, favorecendo a ocorrncia de novos desastres ambientais e, portanto, violando, pela tica dos princpio da proibio de insuficincia e da proibio de retrocesso, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado da populao catarinense e mesmo da populao brasileira como um todo. luz do exposto, o que se pretende demonstrar, ainda que em carter sumrio, que com a edio do Cdigo Estadual do Meio Ambiente (Lei 14.675/2009), o Estado de Santa Catarina, pelo menos o que se sustenta neste ensaio, acabou por violar tanto o princpio da proibio de retrocesso, quanto a proibio de insuficincia de proteo, por sua vez decorrente da violao do dever de proteo ambiental. A principal razo a embasar tais alegaes reside no fato de que, mediante a flexibilizao levada a cabo pela lei em comento, o legislador catarinense reduziu substancialmente os nveis de proteo ambiental assegurados pela legislao federal vigente, o que pode ser exemplificado diante do tratamento normativo conferido aos institutos da rea de preservao permanente e da reserva legal. Assim, apenas em carter ilustrativo, j que so diversos 178
os dispositivos impugnados no mbito da ADI 4252 ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, vale destacar o art. 114 do diploma catarinense,84 que trata das matas ciliares e das faixas marginais ao longo de rios, cursos dgua, banhados e nascentes, enfraquecendo sobremaneira e de modo desproporcional a sua proteo em comparao com as previses editadas pela legislao federal, notadamente pelo Cdigo Florestal e pelas Resolues 303/200285 e 369/2006 do CONA84 Art. 114. So consideradas reas de preservao permanente, pelo simples efeito desta Lei, as florestas e demais formas de cobertura vegetal situadas: I ao longo dos rios ou de qualquer curso de gua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima seja: a) para propriedades com at 50 (cinquenta) ha: 1. 5 (cinco) metros para os cursos de gua inferiores a 5 (cinco) metros de largura; 2. 10 (dez) metros para os cursos de gua que tenham de 5(cinco) at 10 (dez) metros de largura; 3. 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros; b) para propriedades acima de 50 (cinquenta) ha; 1. 10 (dez) metros para os cursos de gua que tenham at 10 (dez) metros de largura; e 2. 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros; II em banhados de altitude, respeitando-se uma bordadura mnima de 10 (dez) metros a partir da rea mida; III nas nascentes, qualquer que seja a sua situao topogrfica, com largura mnima de 10 (dez) metros, podendo ser esta alterada de acordo com critrios tcnicos definidos pela EPAGRI e respeitando-se as reas consolidadas; IV no topo de morros e de montanha; V em vegetao de restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VI nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo; e VII em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetao. 85 Resoluo do CONAMA 303/2002: Art. 3. Constitui rea de Preservao Permanente a rea situada: I em faixa marginal, medida a partir do nvel mais alto, em projeo horizontal, com largura mnima, de: a) trinta metros, para o curso dgua com menos de dez metros de largura; b) cinquenta metros, para o curso dgua com dez a cinquenta metros de largura; c) cem metros, para o curso dgua com cinquenta a duzentos metros de largura; d) duzentos metros, para o curso dgua com duzentos a seiscentos metros de largura; e) quinhentos metros, para o curso dgua com mais de seiscentos metros de largura; II ao redor de nascente ou olho dgua, ainda que intermitente, com raio mnimo de cinquenta metros de tal forma que proteja, em cada caso, a bacia hidrogrfica contribuinte; III ao redor de lagos e lagoas naturais, em faixa com metragem mnima de: a) trinta metros, para os que estejam situados em reas urbanas consolidadas; b) cem metros, para Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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MA. S para destacar um exemplo da flexibilizao que se est a afirmar, a Resoluo 303/2002 do CONAMA determina, no seu art. 3., I, a, que a rea de preservao permanente situada em faixa marginal, medida a partir do nvel mais alto, em projeo horizontal, ter largura mnima de trinta (30) metros, para o curso dgua com menos de dez metros de largura, ao passo que o diploma catarinense ora impugnado tambm quanto a este ponto estabelece, no seu art. 114, I, a, que a rea de preservao permanente, em situao idntica, teria, para propriedades com at 50 (cinquenta) ha, extenso de 05 (cinco) metros para os cursos de gua inferiores a 05 (cinco) metros de largura, 10 (dez) metros para os cursos de gua que tenham de 05(cinco) at 10 (dez) metros de largura; e 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta
as que estejam em reas rurais, exceto os corpos dgua com at vinte hectares de superfcie, cuja faixa marginal ser de cinquenta metros; IV em vereda e em faixa marginal, em projeo horizontal, com largura mnima de cinquenta metros, a partir do limite do espao brejoso e encharcado; V no topo de morros e montanhas, em reas delimitadas a partir da curva de nvel correspondente a dois teros da altura mnima da elevao em relao a base; VI nas linhas de cumeada, em rea delimitada a partir da curva de nvel correspondente a dois teros da altura, em relao base, do pico mais baixo da cumeada, fixando-se a curva de nvel para cada segmento da linha de cumeada equivalente a mil metros; VII em encosta ou parte desta, com declividade superior a cem por cento ou quarenta e cinco graus na linha de maior declive; VIII nas escarpas e nas bordas dos tabuleiros e chapadas, a partir da linha de ruptura em faixa nunca inferior a cem metros em projeo horizontal no sentido do reverso da escarpa; IX nas restingas: a) em faixa mnima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar mxima; b) em qualquer localizao ou extenso, quando recoberta por vegetao com funo fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues; X em manguezal, em toda a sua extenso; XI em duna; XII em altitude superior a mil e oitocentos metros, ou, em Estados que no tenham tais elevaes, critrio do rgo ambiental competente; XIII nos locais de refgio ou reproduo de aves migratrias; XIV nos locais de refgio ou reproduo de exemplares da fauna ameaadas de extino que constem de lista elaborada pelo Poder Pblico Federal, Estadual ou Municipal; XV nas praias, em locais de nidificao e reproduo da fauna silvestre.
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por cento) da medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros. J para propriedades acima de 50 (cinquenta) ha, a extenso da rea de preservao permanente seria de 10 (dez) metros para os cursos de gua que tenham at 10 (dez) metros de largura e 10 (dez) metros acrescidos de 50% (cinquenta por cento) da medida excedente a 10 (dez) metros, para cursos de gua que tenham largura superior a 10 (dez) metros. Assim, conforme se pode depreender da comparao entre os regramentos estadual e federal, a perda em termos de extenso da rea de preservao permanente, no exemplo apontado, poderia chegar, em alguns casos, a mais de 80%, como ocorreria na hiptese de cursos de gua inferiores a 05 (cinco) metros de largura, visto que, segundo a legislao federal, a extenso mnima da rea de preservao permanente seria de 30 (trinta) metros, ao passo que, de acordo com a norma estadual, a mesma teria extenso mnima de 5 (cinco) metros. Com tal medida, a reduo dos nveis de proteo assegurados pela legislao ambiental brasileira levada a cabo pela legislao catarinense flagrante, configurando inequvoca interveno na esfera da proteo ambiental inclusive de modo a ferir o ncleo essencial do direito fundamental em causa , o que implica rigoroso controle em termos de legitimidade jurdico-constitucional. Por fora da comparao entre as legislaes ora cotejadas, por fora em especial do flagrante retrocesso socioambiental que a norma menos protetiva veicula, incide aqui uma presuno de inconstitucioColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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nalidade que inquina, em termos gerais, medidas estatais restritivas de direitos fundamentais, cabendo ao ente estatal autor das medidas (no caso, de cunho legislativo), no apenas a demonstrao da legitimidade da medida (por exemplo, de que necessria para a proteo de outros bens fundamentais), sem prejuzo do controle da constitucionalidade das opes do legislador e administrador, mediante aplicao dos critrios da proporcionalidade e da salvaguarda do ncleo essencial, entre outros que podero incidir no caso concreto. Com efeito, desde logo no acarreta maior dificuldade verificar que no existe justificativa plausvel a legitimar tais mudanas legislativas para pior em termos de proteo ambiental. Se a inteno do legislador era retirar o nus da proteo ambiental no caso, minimizar o custo ambiental que atinge o produtor rural, beneficiando a livre iniciativa e a atividade econmica, andou muito mal, pois tal justificativa, por si s, no ampara tal medida de restrio ao direito fundamental ao ambiente que, bom lembrar, no tem s o produtor rural como seu titular. No caso da limitao imposta ao direito ao ambiente pela legislao ambiental catarinense, ainda mais no contexto particular de vulnerabilidade ambiental do Estado de Santa Catarina a episdios climticos extremos conforme j apontado em passagem anterior , resulta evidenciada a falta de proporcionalidade de tal medida, que, alm disso, implica a violao do ncleo essencial do direito fundamental ao ambiente, alm de afetar significativamente direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos) 182
de um nmero significativo de pessoas. Por certo, possvel sustentar que a prevalecer a opo legislativa estadual ora questionada haveria tambm violao garantia do mnimo existencial socioambiental, haja vista que as pessoas mais vulnerveis aos efeitos imediatos dos episdios climticos extremos provocados pelo aquecimento sero aquelas mais pobres e necessitadas, as quais j possuem uma condio de vida precria em termos de bem-estar, desprovidas do acesso aos seus direitos sociais bsicos (moradia adequada e segura, sade bsica, saneamento bsico e gua potvel, educao, alimentao adequada etc.). A sujeio de tais indivduos e grupos sociais aos efeitos negativos das mudanas climticas, como consequncia da maior vulnerabilidade dos ecossistemas catarinenses provocada pela flexibilizao da legislao ambiental notadamente do enfraquecimento dos institutos da rea de preservao permanente e da reserva legal , ir agravar negativamente as suas condies existenciais, submetendo-as a um quadro de ainda maior indignidade e cristalizando, por meio da legislao adotada pelo Estado de Santa Catarina, violao flagrante aos seus deveres de proteo e proibio de proteo insuficiente no que tange aos direitos fundamentais socioambientais de tais pessoas. Tambm o art. 12186 do Cdigo Estadual de Santa Ca86 Lei Estadual n. 14.675/2009: Art. 121. Fica autorizado o cmputo da rea de preservao permanente na composio da rea de reserva legal, da seguinte forma: I 100% (cem por cento) da rea de preservao permanente existente no imvel, quando se tratar de pequena propriedade ou posse rural, nos termos definidos nesta Lei; II 60% (sessenta por cento) da rea de preservao permanente existente no imvel, nos demais casos. Pargrafo nico. A rea de preservao permaColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tarina padece do vcio de inconstitucionalidade, igualmente por implicar reduo injustificada dos nveis de proteo ambiental, no caso, por afetar o instituto da rea de preservao permanente, ao permitir a sua compensao com a rea de reserva legal, em descompasso com o que dispe o art. 16, 6. e 7., do Cdigo Florestal Brasileiro.87 A permisso legal de compensao estabelecida no Cdigo catarinense, alm de afastar requisitos constantes da legislao federal para a sua concesso reas relativas vegetao nativa e desde que no implique em converso de novas reas para o uso alternativo do solo , reduz de forma significativa os percentuais federais constantes do 6. do art. 16 do Cdigo Florestal. A presso poltica no sentido de reduzir o rigor do tratamento legal dispensado pelo Cdigo Florestal aos institutos da reserva legal e da rea de preservao permanente no novidade nos cenrios polticos estadual88 e federal, tendo em vista a
nente existente no imvel tambm ser considerada, nos termos definidos neste artigo, para o clculo da rea de reserva legal quando a averbao da reserva legal ocorrer em outro imvel. 87 Art. 16 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro): (...) 6. Ser admitido, pelo rgo ambiental competente, o cmputo das reas relativas vegetao nativa existente em rea de preservao permanente no clculo do percentual de reserva legal, desde que no implique em converso de novas reas para o uso alternativo do solo, e quando a soma da vegetao nativa em rea de preservao permanente e reserva legal exceder a: I oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amaznia Legal; IIcinquenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regies do Pas; e IIIvinte e cinco por cento da pequena propriedade definida pelas alneas b e c do inciso I do 2. do art. 1. 7.. O regime de uso da rea de preservao permanente no se altera na hiptese prevista no 6.. 88 Em caso semelhante, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais entendeu serem inconstitucionais dispositivos do Cdigo Estadual de Meio Ambiente mineiro que reduziam a proteo jurdica dispensada no mbito federal notadamente atravs do Cdigo Florestal aos institutos da reserva legal e da rea de preservao permanente: Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 17, incisos V, VI e
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relao direta existente entre a reduo da amplitude de tais institutos e o maior aproveitamento econmico da rea rural para as atividades de agricultura ou pecuria. Por outro lado, a resistncia poltica jurdico-constitucional contra a flexibilizao de tais institutos est amparada justamente numa perspectiva de desenvolvimento sustentvel, ou seja, de no permitir que a atividade econmica, em funo do avano da fronteira agrcola e pecuria, desencadeie um processo ainda maior de degradao ambiental, considerando, inclusive, a contribuio direta do desmatamento e das prticas agropastoris para o aquecimento global. Conforme se pode apreender do que foi dito at aqui, tal legislao ambiental estadual entra em absoluta rota de coliso com o bloco legislativo ambiental hoje consolidado no ordenamento jurdico brasileiro, espeVII e 6. da Lei Estadual n. 14.710/2004. Poltica florestal e de proteo biodiversidade no Estado. Artigo 19, incisos V e VII, e pargrafo 6., do Decreto Estadual n. 43.710/2004. Regulamento. Reserva legal. Inconstitucionalidade manifesta. Extrapolao de competncia suplementar. Disciplina contrria legislao federal de regncia. Ofensa ao artigo 10, inciso V, e pargrafo 1., I, da Constituio Estadual. Representao acolhida. Vcio declarado. A recomposio da reserva legal em imveis rurais a ser implementada mediante compensao, consoante a legislao federal de regncia, somente possvel se der por outra rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia. V.v. Ao direta de inconstitucionalidade (ADI). Reserva legal. Lei Estadual n. 14.309/2002, art. 17, incisos V, VI e VII; Decreto Estadual n. 43.710/2004, art. 19, incisos V e VI e 6.. Suposta inconstitucionalidade. Alegada exorbitncia da norma estadual em relao norma federal que trata da mesma matria. Lei n. 4.771/65, art. 44, incisos I, II e III. Competncia concorrente. Suposta infrao CR/88, art. 24, caput, inciso VI e pargrafos; e, CEMG/89, art. 10, caput, incisos V e VI, e pargrafos 1. e 2., e, art. 11, caput e incisos II e VI. Inocorrncia. Normas estaduais que se limitam a regulamentar a norma federal, respeitando as diretrizes ditadas pela Unio e atendendo quelas estabelecidas para a preservao e conservao do meio ambiente. Preliminares rejeitadas e representao julgada improcedente (TJMG, ADI 1.0000.07.4567066/000, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Roney Oliveira, Rel. para o acrdo Des. Herculano Rodrigues, j. 27.08.2008). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cialmente na esfera federal, resultado de um longo processo de evoluo no campo da luta poltica pela proteo ambiental. O retrocesso legislativo contido no Cdigo Estadual de Meio Ambiente catarinense acarreta, pelo menos vista dos elementos ora identificados e ante a ausncia de demonstrao cabal do contrrio (ou seja, de que, no seu conjunto, a reforma legislativa no est a afetar substancialmente os nveis de proteo ambiental) indiscutvel violao garantia constitucional de proibio de retrocesso socioambiental, eivando os dispositivos apontados na inicial da ADI 4252 de flagrante inconstitucionalidade. Ainda no que diz com a ilegitimidade constitucional das medidas promovidas pelo legislador catarinense, vale destacar que a competncia legislativa concorrente conferida ao Estado-membro pelo art. 24, VI, da CF88, autoriza o ente federativo a legislar, de forma suplementar, regulamentando a matria estabelecida pela norma geral editada pela Unio. No entanto, o Estado-membro deve respeitar o padro normativo estabelecido na norma geral e tomar tal standard de proteo ambiental como piso legislativo mnimo, de tal sorte que a prevalecer este argumento apenas estaria autorizado a atuar para alm de tal referncial normativo e no para aqum, como o fez o Estado de Santa Catarina ao editar a Lei 14.675/2009, notadamente em relao aos dispositivos questionados no mbito da ADI 4252. Assim, ao legislar de modo menos protetivo em relao ao padro estabelecido pela norma geral editada pela Unio (no caso, o Cdigo 186
Florestal Brasileiro), e j consolidada tambm no mbito de Resolues do CONAMA, o legislador catarinense subverteu a sua competncia legislativa suplementar e incorreu em prtica inconstitucional. Assim, resulta correta a aplicao ao conflito normativo ora apresentado do princpio (e critrio hermenutico) da prevalncia da norma mais benfica tutela ecolgica,89 o qual, como j destacado no mbito deste estudo, refora a tese de que no mbito do dever de proteo ambiental do Estado, impem-se tanto o dever de progressiva melhoria da qualidade ambiental e de sua respectiva proteo, quanto as correlatas noes de proibio de retrocesso e insuficincia de proteo. O Projeto de Lei (1.876/99) de reforma do Cdigo Florestal Brasileiro90
89 De acordo com tal compreenso, v. ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao ambiente e aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 51 e ss.; LEITE FARIAS, Paulo Jos. Competncia federativa e proteo ambiental. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 356; e MAGALHES, Vladimir Garcia. Competncia concorrente em matria ambiental: proteo ao ambiente e justia. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 2, Jul-Dez, 2003, p. 141-163. O mesmo entendimento, ao que parece, resultou consignado no voto do Min. Seplveda Pertence, quando o STF, no julgamento da ADI 1.086-7/SC, entendeu inconstitucional dispositivo da Constituio do Estado de Santa Catarina que dispensava a elaborao de estudo de impacto ambiental no caso de reas de reflorestamento ou reflorestamento para fins empresariais, de modo a criar exceo incompatvel com o disposto no art. 225, 1., IV, da CF88. De acordo com o Min. Seplveda Pertence, no pode a Constituio Estadual, por conseguinte, excetuar ou dispensar nessa regra, ainda que, dentro de sua competncia supletiva, pudesse criar formas mais rgidas de controle. No formas mais flexveis ou permissivas (STF, ADI 1.086-7/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 07.06.2001). 90 Neste tpico, cumpre esclarecer ao leitor que, ao tempo da atualizao e reviso deste texto para o Colquio Internacional sobre o Princpio da Proibio de Retrocesso Ambiental promovido pela Comisso de Meio Ambiente do Senado Federal, no havia ainda uma definio quanto ao texto final do novo Cdigo Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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O Cdigo Florestal Brasileiro (Lei 4.771/65), com as alteraes trazidas pela Medida Provisria 2.166/2001, um dos mais importantes marcos normativos da proteo ambiental no cenrio jurdico brasileiro. Em razo da sua importncia para frear e reprimir prticas degradadoras como, por exemplo, o desmatamento das nossas florestas , ele hoje objeto de uma verdadeira cruzada no sentido da flexibilizao da regulao jurdica por ele dispensada s nossas reas florestais, com claro intuito de ampliar as fronteiras agrcolas e pecurias sobre as reas protegidas. Tal tendncia se pode aferir mediante breve anlise do Projeto de Lei 1.876/99, de relatoria do Deputado Federal Aldo Rebelo, em trmite na Cmara dos Deputados. Entre os retrocessos mais significativos veiculados pelo projeto de lei em questo, destaca-se a diminuio das reas de preservao permanente de 30 para 15 metros ao longo dos cursos dgua com menos de 5 metros de largura, a extino da reserva legal para propriedades com menos de 4 (quatro) mdulos rurais (na Amaznia, isso significa propriedades com at 400 hectares), alm da anistia para quem desmatou ilegalmente at 22 de julho de 2008 e a extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude (morros, montes, montanhas, serras e tabuleiros).
Florestal Brasileito, muito embora a sua aprovao (com diversas emendas) no Senado Federal no final de 2011 e a afirmao corrente de que sua votao definitiva na Cmara dos Deputados ocorreria ainda no primeiro semestre de 2012. De tal sorte, optamos, por no fazer qualquer alterao no contedo do presente item e aguardar a aprovao definitiva e sano presidencial do novo diploma legislativo florestal.
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Em tempos de mudanas climticas, justamente quando o Brasil se projeta no cenrio mundial e se compromete internacionalmente a diminuir o desmatamento (especialmente na Floresta Amaznica, rea tida como patrimnio nacional e dotada de especial proteo jurdica nos termos do art. 225, 4., da CF88), e, por conta disso, reduzir as suas emisses de gases geradores do aquecimento global, notadamente do CO2, resulta evidente um retrocesso injustificvel inclusive
do ponto de vista jurdico-constitucional trazido pelas alteraes pretendidas pelo projeto de lei ora objeto de sumria e pontual anlise. Da mesma forma como apontado anteriormente quando da anlise do Cdigo Ambiental de Santa Catarina, as alteraes em questo tem como foco (ou pelo menos como consequncia) central, alm da impunidade dos responsveis pelos desmatamentos, a fragilizao de institutos basilares da poltica ambiental florestal, como o caso da rea de preservao permanente (APP) e da reserva legal (RL). Tais institutos, conforme j desenvolvido no tpico antecedente, objetivam a proteo dos solos e do ecossistema florestal como um todo e, no caso da rea de preservao permanente, tambm do equilbrio ecolgico da rea urbana , de modo a evitar eroses e deslizamentos de terra, alm de serem fundamentais para a proteo dos recursos hdricos, preservao da biodiversidade e fertilidade do solo, alm da manuteno do microclima, entre outros servios ambientais. A tudo isso se soma tambm, conforme anunciado no incio deste pargrafo, a importncia de tais institutos para amenizar os efeitos
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negativos das mudanas climticas, especialmente no caso de episdios climticos extremos (por exemplo, grande intensidade de chuvas em curto espao de tempo), conforme j assinalado no primeiro estudo de caso analisado. As razes para manter o Cdigo Florestal Brasileiro com o padro normativo (no sentido da tutela do ambiente) atualmente vigente so muitas tanto a partir de uma abordagem social e ecolgica, quanto pelo prisma de uma perspectiva econmica , ao passo que, do outro lado, as razes para se endossarem as mudanas afunilam-se no interesse puramente econmico e exclusivo do setor agropecurio. O descaso do projeto de lei com a qualidade e o equilbrio ecolgico gritante, alinhando-se a isso tambm todos os aspectos sociais e econmicos vinculados degradao ecolgica. A prevalecerem os termos do projeto, mais uma vez, o nus ecolgico (socioambiental) do aumento do desmatamento das nossas florestas, que inevitavelmente vir em funo dos estmulos do novo regramento, recair sobre os indivduos e grupos sociais mais pobres e necessitados, consoante, alis, do conta os exemplos dos ltimos desastres naturais So Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina etc. provocados por episdios climticos extremos, que j foram objeto de referncia quando do exame da alterao legislativa levada a efeito em Santa Catarina. Assim, quando se parte para a anlise do caso em face da garantia constitucional da proibio de retrocesso socioambiental, toda teia normativa de proteo dos direitos funda190
mentais liberais, sociais e ecolgicos faz peso na balana no sentido de caracterizar a inconstitucionalidade das flexibilizaes legislativas que venham a comprometer a proteo hoje dispensada a eles e, acima de tudo, tutela de uma vida digna e saudvel em condies de qualidade e segurana ambiental. As reformas pretendidas para o Cdigo Florestal Brasileiro no so singelas e tampouco insignificantes para a tutela dos direitos fundamentais. E, repita-se, at por fora da indivisibilidade e interdependncia dos direitos fundamentais, no somente o direito fundamental ao ambiente que ser afetado, mas tambm a tutela dos direitos sociais (moradia, sade, saneamento bsico, alimentao etc.) sofrer significativo impacto com o retrocesso legislativo pretendido, considerando tambm uma tutela integrada de ambos (DESCA). A fragilizao da proteo ambiental ocasionada pelo aviltamento da reserva legal e da rea de preservao permanente trar reflexo direto nas condies de bem-estar da populao brasileira, em flagrante violao ao direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental. E, quando se fala em direitos fundamentais, considerando a sua centralidade no sistema constitucional brasileiro (Ps-1988), as limitaes por eles sofridas, especialmente por conta da atividade legislativa infraconstitucional, devem atender ao imperativo da proporcionalidade. Nesse sentido, bom lembrar que democracia constitucional muito mais do que uma regra majoritria parlamentar, ou seja, h muito mais em jogo e os direitos fundamentais, nesse sentido, cumprem justamente o papel de limitador da discricionariedade do legisColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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lador. Se verificada violao ao contedo essencial do direito fundamental que sofreu limitaes legislativas no caso, o ncleo essencial do direito fundamental ao ambiente e tambm do prprio mnimo existencial socioambiental, como ocorre de forma cristalina nas alteraes pretendidas para o Cdigo Florestal Brasileiro , impe-se a decretao da inconstitucionalidade da lei em questo. Para ilustrar com os exemplos mais contundentes de retrocessos trazidos pelo projeto de lei, destacam-se, conforme j pontuado inicialmente: 1) a diminuio das reas de preservao permanente de 30 para 15 metros ao longo dos cursos dgua com menos de 5 metros de largura (art. 3., I, a); 2) a extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude, morros, montes, montanhas, serras, tabuleiros etc.; e 3) a extino da reserva legal para propriedades com menos de 4 (quatro) mdulos rurais (art. 14). Com relao primeira situao, a diminuio em 50% da extenso da rea de preservao permanente, em vista dos argumentos lanados neste tpico e reiterando tudo o que foi dito com relao ao diploma catarinense que foi at mais longe, chegando a reduzir em at 80% a rea de preservao permanente em exemplo idntico , trata-se de medida em descompasso com o bloco normativo ambiental Cdigo Florestal Brasileiro vigente e Resolues 303/2002 e 369/2006 do CONAMA , de modo a provocar retrocesso legislativo substancial. Como dito em passagem anterior, e a Lei da Poltica Nacional de Mudana do Clima (Lei 12.187/2009) refora 192
isso no art. 3., I, a proibio de retrocesso, especialmente em matria ambiental, impe no apenas medidas no sentido de evitar recuos do legislador e do administrador, mas tambm de impor avanos e progressos em termos protetivos para os direitos fundamentais. Por tanto, , no mnimo, contraditrio, do ponto de vista da atitude do legislador nacional, caso aprovado o projeto de lei em questo nos termos hoje propostos, haja vista o que dispe a Lei da Poltica Nacional de Mudana do Clima aprovada no final de 2009, j que nesta ltima h um claro compromisso poltico-jurdico de combater as fontes emissoras dos gases geradores do aquecimento global, despontando entre eles o desmatamento e as correspondentes queimadas florestais. E o projeto de lei de reforma do Cdigo Florestal Brasileiro faz justamente o contrrio, legalizando a impunidade do desmatador e estimulando mais desmatamento. Ainda na anlise das inovaes legislativas, no caso da extino de algumas espcies de reas de preservao permanente, como as de altitude, morros, montes, montanhas, serras, tabuleiros, entre outras, aplica-se o mesmo raciocnio esposado, no havendo razoabilidade em tal medida dada a particularidade e importncia, do ponto de vista biolgico, de tais ecossistemas. E, com relao extino da reserva legal para propriedades com menos de 4 (quatro) mdulos fiscais, a situao ainda piorar. Alm de eventual estmulo a que o proprietrio rural venha a fragmentar as suas propriedades rurais de modo a no ultrapassar os 4 (quatro) mdulos rurais e isentar-se da manuteno da reserva legal, abre-se
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um espao normativo para legitimar futuros desmatamentos, alm de desobrigar aqueles que j o fizeram de reparar o dano ambiental causado. Conforme lanado em estudo do Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia, na regio da Amaznia onde os 4 mdulos rurais significam propriedades com at 400 hectares, computa-se o estmulo ao desmatamento na ordem de 35 milhes de hectares e a emisso de CO2 dele decorrente entre 10,5 e 13,5 bilhes de toneladas. Nesse sentido, vale lembrar que os desmatamentos e as queimadas, substancialmente impulsionados pela iseno da reserva legal trazida pelo projeto de lei, representam 50% das emisses de CO2 brasileiras. Enfim, o prejuzo, em termos ecolgicos e de qualidade de vida para a populao brasileira, extremamente significativo, no havendo, do outro lado da balana, demonstrados benefcios econmicos que possam compens-los, at porque crescimento no sinnimo de desenvolvimento econmico, ainda mais quando se impe constitucionalmente que este ltimo seja sustentvel, social e ecologicamente. Alm do mais, as alteraes legislativas pretendidas, alm de caracterizarem indiscutvel violao garantia constitucional de proibio de retrocesso socioambiental alm de violao tambm aos deveres de proteo ambiental do Estado brasileiro e proibio de proteo insuficiente esto em absoluto descompasso com os princpios que orientam a proteo jurdica do ambiente, notadamente os princpios da preveno, da precauo, do desenvolvimento sustentvel e 194
da responsabilidade para com as futuras geraes humanas.91 Por fim, cumpre considerar que, em eventual ao direta de inconstitucionalidade, que certamente vir com a aprovao do projeto de lei nos moldes em que se encontra hoje, a legislao ora contestada, precisamente por diminuir nveis de proteo ambiental, haver de ser presumida como sendo eivada de inconstitucionalidade, cabendo ao ente estatal que a elaborou o nus de justificar o contrrio, ou seja, de que a mesma no afronta os direitos fundamentais, em particular o direito a uma vida digna, segura e saudvel da populao brasileira. O mesmo dever de fundamentao e justificao incidir sobre os Juzes e Tribunais encarregados de julgar as impugnaes sofridas por tal norma, tanto no plano abstrato quanto difuso, no mbito do estrito controle da legitimidade constitucional de qualquer tipo de restrio a direitos fundamentais, tomando a srio as exigncias, entre outras, da proporcionalidade e salvaguarda do assim chamado contedo essencial (no contedo mnimo) dos direitos, inclusive no mbito da proibio de retrocesso em matria socioambiental. Ainda, reiterando o que j foi dito em passagem anterior, em matria de direitos fundamentais a discricionariedade do legislador (o mesmo vale tambm para o administrador) encontra claro limite de ordem material, especialmente quando
91 Para uma maior anlise e reflexo sobre o Cdigo Florestal Brasileiro, inclusive sob a perspectiva das alteraes legislativas ventiladas pelo Projeto de Lei 1.876/99, v. a obra coletiva LEUZINGER, Mrcia Dieguez; MONTEIRO DA SILVA, Lindamir; PURVIN DE FIGUEIREDO, Guilherme Jos; RODRIGUES, Marcelo Abelha (Orgs.). Cdigo Florestal 45 Anos: estudos e reflexes. So Paulo: IBAP, 2010. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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as medidas legislativas adotadas venham a limitar e reduzir o gozo e o desfrute de tais direitos. No caso das alteraes legislativas veiculadas pelo projeto de lei ora em anlise, verifica-se sensvel transposio dos limites (ainda que relativamente abertos) da funo legislativa na regulao do direito fundamental ao meio ambiente, visto que evidente a violao das exigncias da proporcionalidade, inclusive alcanando o seu ncleo essencial, aspectos sobre os quais certamente ainda haver de se manifestar o Poder Judicirio. 4. Concluses Articuladas 4.1 O atual projeto normativo-constitucional do Estado (Socioambiental!) de Direito brasileiro, delineado pela Lei Fundamental de 1988, conforma um Estado guardio e amigo dos direitos fundamentais, estando, portanto, todos os poderes e rgos estatais vinculados concretizao dos direitos fundamentais, especialmente no que guardam uma direta relao com a dignidade da pessoa humana. No que tange aos seus deveres de proteo ambiental do Estado, incumbe ao mesmo a adoo medidas positivas no sentido de assegurar a tutela do ambiente, de tal sorte que a ao estatal acaba por se situar, no mbito do que se convencionou designar de uma dupla face (ou dupla dimenso) do princpio da proporcionalidade, entre a proibio de excesso de interveno, por um lado, e a proibio de insuficincia de proteo, por outro. Posto de outra forma, se, por um lado, o ente estatal no pode atuar de modo excessivo, intervindo na esfera de 196
proteo de direitos fundamentais a ponto de desatender aos critrios da proporcionalidade ou mesmo a ponto de violar o ncleo essencial do direito fundamental em questo. Assim, em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais, representados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelo Judicirio (incluindo, no mbito das atribuies, as funes essenciais Justia, como o caso do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia Pblica), esto constitucionalmente obrigados, na forma de deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no mbito da sua esfera constitucional de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais socioambientais. A no adoo de tais medidas de proteo (ou mesmo a sua manifesta precariedade) por parte do Estado nas esferas municipal, estadual e federal , no sentido de assegurar a eficcia e efetividade do direito fundamental em questo, resulta passvel de controle judicial. 4.2 A proibio de retrocesso diz respeito a uma garantia de proteo dos direitos fundamentais (e da prpria dignidade da pessoa humana) contra a atuao do legislador, tanto no mbito constitucional quanto e de modo especial infraconstitucional (quando esto em causa medidas legislativas que impliquem supresso ou restrio no plano das garantias e dos nveis de tutela dos direitos j existentes), mas tambm proteo em face da atuao da administrao pblica. A proibio de retrocesso consiste ( mngua de expressa previso no texto constitucional) em um princpio constitucioColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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nal implcito, tendo como fundamento constitucional, entre outros, o princpio do Estado (Democrtico e Social) de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, bem como o princpio da segurana jurdica e seus desdobramentos. 4.3 O mais adequado, do ponto de vista da Teoria dos Direitos Fundamentais e mesmo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o tratamento integrado e interdependente dos direitos sociais e dos direitos ecolgicos, a partir da sigla DESCA (para alm da clssica denominao de DESC), ou seja, como direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, de modo a contemplar a evoluo histrica dos direitos fundamentais e humanos, incorporando a tutela do ambiente em tal ncleo privilegiado de proteo da pessoa. Portanto, a clusula de progressividade atribuda aos direitos sociais deve abarcar, necessariamente, tambm as medidas normativas voltadas tutela ecolgica, de modo a instituir uma progressiva melhoria da qualidade ambiental e, consequentemente, da qualidade de vida em geral. 4.4 Por uma questo de justia entre geraes humanas, a gerao presente tem a responsabilidade de deixar, como legado s geraes futuras, pelo menos condies ambientais tendencialmente idnticas do que aquelas recebidas das geraes passadas, estando a gerao vivente, portanto, vedada a alterar em termos negativos as condies ecolgicas, por for198
a do princpio da proibio de retrocesso socioambiental e do dever (do Estado e dos particulares) de melhoria progressiva da qualidade ambiental. No caso especialmente da legislao ambiental que busca dar operatividade ao dever constitucional de proteo do ambiente, h que assegurar a sua blindagem contra retrocessos que a tornem menos rigorosa ou flexvel, admitindo prticas poluidoras hoje proibidas, assim como buscar sempre um nvel mais rigoroso de proteo, considerando especialmente o dficit legado pelo nosso passado e um ajuste de contas com o futuro, no sentido de manter um equilbrio ambiental tambm para as futuras geraes. O que no se admite, at por um critrio de justia entre geraes humanas, que sobre as geraes futuras recaia integralmente o nus do descaso ecolgico perpetrado pelas das geraes presentes e passadas. Quanto a esse ponto, verifica-se que a noo da limitao dos recursos naturais tambm contribui para a elucidao da questo, uma vez que boa parte dos recursos naturais no renovvel, e, portanto, tem a sua utilizao limitada e sujeita ao esgotamento. Assim, torna-se imperativo o uso racional, equilibrado e equnime dos recursos naturais, no intuito de no agravar de forma negativa a qualidade de vida e o equilbrio dos ecossistemas, comprometendo a vida das futuras geraes. 4.5 Assumindo como correta a tese de que a proibio de retrocesso no pode impedir qualquer tipo de restrio a direitos socioambientais, parte-se aqui da mesma diretriz que, de h muito, tem sido adotada no plano da doutrina
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especializada, notadamente a noo de que sobre qualquer medida que venha a provocar alguma diminuio nos nveis de proteo (efetividade) dos direitos socioambientais recai a suspeio de sua ilegitimidade jurdico-constitucional, portanto na gramtica do Estado Constitucional , de sua inconstitucionalidade, acionando assim um dever de submeter tais medidas a um rigoroso controle de constitucionalidade, onde assumem importncia os critrios da proporcionalidade (na sua dupla dimenso anteriormente referida), da razoabilidade e do ncleo essencial (com destaque para o contedo no necessariamente coincidente existencial) dos direitos socioambientais, sem prejuzo de outros critrios, como o da segurana jurdica e dos seus respectivos desdobramentos. 5. Referncias ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.2.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004. ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao ambiente e aes coletivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. AYALA, Patryck de Arajo. O direito ambiental das mudanas climticas: mnimo existencial ecolgico e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In: BENJAMIN, Antnio Herman; IRIGARAY, Carlos T.; LECEY, Eladio; CAPPELLI, Slvia (Orgs.). Anais do 14 Congresso Internacional de Direito Ambiental (Florestas, mudanas climticas e servios ecolgicos). So Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2010, p. 261-293. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e 200
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Direito fundamental ao ambiente e a proibio de regresso nos nveis de proteo ambiental na Constituio brasileira1
Patryck de Arajo Ayala2
Introduo Em um contexto em que resulta cada vez mais visvel a acelerao dos processos que modificam de forma extrema os sistemas climticos globais e que representam uma real pos1 O texto expe verso reduzida e revista de trabalho publicado originalmente no volume n 901 da Revista dos Tribunais. Uma anlise mais detalhada sobre um imperativo de no retorno nos nveis de proteo ambiental tambm pode ser conferido em: AYALA, 2011. Tambm constitui uma parte das atividades do projeto de pesquisa registrado sob o n 484312/2010-3/CNPQ, e est vinculado s aes do grupo de pesquisa Jus-Clima, registrado no CNPQ. 2 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, tendo realizado estgio de doutoramento junto Facudade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa no ano de 2006 (PDEE/CAPES). Professor adjunto II, nos cursos de graduao e de mestrado em Direito da UFMT. Professor visitante no programa de ps-graduao em Direito da UFSC (PPGD-UFSC) desde 2011. Coordenador adjunto do Programa de Mestrado em Direito Agroambiental da UFMT (20112013). Pesquisador do grupo de pesquisas Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco (certificado pela Instituio e cadastrado no CNPQ), lder do grupo de pesquisas Jus-Clima, membro da Comission on Environmental Law (Steering Comitee) da IUCN. Membro e scio-fundador da Associao dos Professores de Direito Ambiental (APRODAB). Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP). secretrio-geral do Instituto O Direito por um Planeta Verde. Procurador do Estado de Mato Grosso. Autor, co-autor e colaborador em obras e peridicos nacionais e internacionais. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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sibilidade de comprometimento dos rumos da existncia da humanidade, o problema central que proposto neste trabalho implica indagar [a partir do reconhecimento de que as aes de conservao da biodiversidade podem contribuir de forma decisiva para cenrios de adaptao e mitigao de tais efeitos], como propostas que exponham a flexibilizao de normas de proteo ambiental [e, portanto, da tarefa estatal de proteo do meio ambiente e dos direitos fundamentais, includo aquele na condio de um dos direitos fundamentais de interesse a esta exposio, seno o mais relevante para este fim] podem ser admitidas pelo projeto poltico e de sociedade definido pela ordem constitucional brasileira, analisando as razes que fundamentariam a hiptese proposta. O texto enfatiza que uma vez que foi atribudo ao Estado o dever de proteger o meio ambiente, atravs de suas funes, e assegurar o acesso em igual qualidade aos direitos fundamentais que possam decorrer desta proteo, e uma vez que o exerccio dos deveres estatais de proteo e dos deveres fundamentais deve ser contextualizado em um espao influenciado por uma nova cultura constitucional, o reconhecimento e a afirmao de um dever de solidariedade, [que constitui um dos primados da Repblica], constitui o fundamento capaz de justificar a redefinio do alcance de tais deveres. A questo que ganha nfase nesse contexto de uma cultura constitucional adaptada realidade de uma comunidade moral global e que sujeita esta comunidade a novas respostas : a que [objetivos] esse Estado est vinculado? 208
Situando a questo sob o plano tico, se humanidade no foi conferido o direito ao suicdio ou no lhe est assegurada a liberdade de escolhas ao ponto de ser possvel que tome uma deciso que possa resultar em sua extino, na cessao de sua existncia, tambm se encontra fora do alcance das escolhas pblicas, realizadas sob o plano de suas instituies, a capacidade de dispor sobre os rumos de existncia da humanidade. (JONAS, 1995, p. 83-84; JONAS, 1998, p. 69116). Esta conseqncia argumentativa no tem sua origem exclusiva em uma discusso tica, sendo possvel [e este o segundo objetivo determinante desta exposio] situ-la no plano normativo e poltico das escolhas e dos projetos para o bem-estar de uma determinada sociedade e para o futuro de sua existncia. Sob semelhante perspectiva, a afirmao e a elaborao de deveres para com as futuras geraes, a considerao destes interesses no contexto do conjunto das decises polticas fundamentais de uma comunidade e o desenvolvimento de estruturas institucionais ecologicamente sensveis, baseadas na concretizao de princpios cujo sentido depende da considerao direta de juzos de deciso sujeitos a escalas de tempo e a referncias morais diferenciadas [desenvolvimento sustentvel e a responsabilidade de longa durao] proporcionam que se possa justificar severas restries e condicionamentos s escolhas que podero ser realizadas pelo Estado para o fim de assegurar que sejam alcanados seus objetivos e concretizadas as tarefas que lhes foram reservadas.
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Nesse sentido, o trabalho est organizado ao longo de duas sees, nas quais so expostas, primeiro, o conjunto de conseqncias que decorre da afirmao de uma nova cultura constitucional vinculada a valores como a solidariedade intergeracional, no contexto das mudanas climticas globais, que passa a sujeitar o Estado e os particulares a um dever geral de solidariedade para com a humanidade, e expor censura todas as iniciativas pblicas e privadas que possam implicar em deficincia na concretizao de tais deveres que, ressalte-se, deixaram de ser concebidos to somente como uma elaborao no interesse de objetivos comunitrios em escalas limitadas, ao passo que expem agora um compromisso que global e intergeracional. Sob esta perspectiva, so analisados, na seqncia, os princpios da proibio de retrocesso e a noo de mnimo ecolgico de existncia, situados na condio de manifestaes de tais deveres de proteo, cuja execuo se estrutura em uma estrutura de compromissos compartilhados e que concorrem para a compreenso do sentido de um direito fundamental ao meio ambiente, na ordem constitucional brasileira, e em um contexto de transformaes extremas a que se encontra exposta a qualidade de vida da pessoa humana e de toda a humanidade. Nessa ocasio, procura-se sustentar que, se de um lado ao Estado e aos particulares restam vedadas as iniciativas que possam resultar em estados de deslealdade com o compromisso assinalado, de outro lado, tem-se a afirmao [estando 210
aqui o argumento determinante para a hiptese exposta no texto, vinculada proibio de retrocesso nos nveis existenciais de qualidade de vida] de um dever de proteo ativa que requer da funo legislativa, administrativa e judicial, a interveno positiva no sentido de assegurar que os instrumentos propostos e os procedimentos existentes sejam aqueles que permitam, neste caso, contribuir para a mitigao e a adaptao aos efeitos das mudanas climticas globais. Na ltima seo, a elaborao de uma noo de mnimo existencial ecolgico desenvolvida a partir da organizao do regime de competncias legislativas. Este compreendido como a manifestao, no plano vertical, dos deveres estatais de proteo do meio ambiente, estando condicionado, enquanto tal, proibio de seu exerccio para o fim de propor iniciativas retrocessivas. Reduzir os nveis de proteo j alcanados resulta, em um cenrio como o descrito, em conseqncias bastantes mais severas do que aquelas costumeiramente vinculadas defesa da manuteno dos nveis de proteo social [que inspiraram a elaborao do princpio], uma vez que nunca antes se teve em foco como objeto de proteo realidades existenciais como esta, influenciadas por escalas de tempo e de espao como as que so propostas, agora como desafio real ao Direito Pblico, em geral, e ao Direito Ambiental. Neste momento, lida-se com a real possibilidade de que retrocessos legislativos e, portanto, retrocessos existenciais, afetem a soColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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brevivncia no de um grupo social, ou de uma determinada comunidade poltica, seno os rumos da existncia de toda a humanidade, em maior ou menor grau. O texto no tem, naturalmente, o propsito de eliminar controvrsias, limitando-se to somente a propor uma abordagem possvel ao problema e que parece exigir, neste momento, o seu lugar no centro dos problemas dogmticos de relevncia de nossa comunidade poltica de riscos. 1. A proteo do meio ambiente na cultura constitucional de uma comunidade moral plural A influncia de uma ordem pblica global sobre o sentido das aes pblicas no Direito brasileiro pode ser visualizada j a partir de sua arquitetura constitucional, que encontra seu fundamento em um dever geral de solidariedade com a humanidade, mensagem emancipatria que foi considerada no mbito de um projeto poltico de sociedade que prioriza e enfatiza o bem-estar coletivo como tarefa determinante da qual depende a manuteno da ordem pblica e social. Sob esse contexto ganha nfase a posio angular que recebe o princpio da dignidade da pessoa humana em semelhante regime de governana, que projeta suas conseqncias em realidades sociais e ecolgicas da existncia da pessoa nesse espao pblico. Baseado no primado da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III) e em um dever geral de solidariedade para 212
com a humanidade (artigo 3, inciso I e artigo 225, caput), modificaes substanciais podem ser constatadas no projeto de ordem social proposto pela Constituio brasileira e que tambm se projeta como uma tendncia em visvel expanso em outras experincias ocidentais. (AYALA, 2011, p. 173-230). A afirmao poltica e normativa de um objetivo de solidariedade e de um compromisso com as geraes presentes e futuras, como as que se encontram expressas nos artigos 3, inciso I, e 225, caput da Constituio brasileira, impe a sujeio do Estado e dos particulares ao dever de auto-restrio no livre exerccio da autonomia da vontade. Nem todas as escolhas so tolerveis e admissveis pelo projeto de sociedade [que neste caso, tambm um projeto de futuro] definido pela ordem constitucional brasileira. Cumpre s funes estatais obstar excessos na definio das escolhas sobre como possvel e como se desenvolver a existncia da humanidade. A subtrao de tal capacidade de escolha [que tambm se encontra assegurada s futuras geraes] e a sujeio dessa sociedade a modelos determinados de desenvolvimento, incapazes de assegurar a existncia de todas as formas de vida, representam comportamentos de deslealdade com semelhante proposta de cultura constitucional que orienta o modelo contemporneo de um Estado comprometido com tarefas sociais, econmicas, culturais e ecolgicas. Em um modelo de Estado exposto a exigentes desafios e tarefas capazes de interferir sobre realidades exisColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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tenciais de longo curso, a dignidade da pessoa humana passa a constituir-se em postulado primrio para a compreenso do alcance que tais objetivos de proteo, antes associados a uma dimenso antropocntrica de uma existncia efmera, passaram a assumir nas sociedades contemporneas. A dignidade humana, situada enquanto primado que condiciona a realizao das tarefas estatais, adquire um significado diferenciado quando contextualizada perante um conjunto de valores de uma sociedade plural e de uma comunidade moral axiologicamente complexa, contribuindo, v.g, para a afirmao da incluso dos animais no-humanos e da natureza, conjuntura que s se faz possvel porque a definio dos valores que devem ser protegidos vincula-se e est fundamentada em uma ordem permanentemente aberta. Esta, por sua vez, tem na configurao contempornea de Estado sua manifestao jurdico-poltica. (REVORIO, 1997). Considerando-se o conjunto dos argumentos analisados, e se correto admitir que a sobrevivncia e o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas dependem de que sejam garantidos ou mantidos determinados nveis de qualidade aos recursos naturais em geral, possvel atribuir natureza a condio de bem que manifesta valor intrnseco, razo pela qual as ordens constitucionais contemporneas, situadas que esto no contexto de projetos emancipatrios de qualidade diferenciada, tendem a reconhecer e a exprimir o valor 214
de existncia da natureza [e o valor de existncia de outras formas de vida] como manifestao de um pluralismo moral na definio das tarefas estatais de proteo. Sendo assim, a afirmao de um direito fundamental ao meio ambiente [que ser analisado adiante] no pode representar necessariamente a afirmao de um antropocentrismo que no seja moderado e que permita ser situado nesta comunidade moral que plural, admitindo que todas as formas de vida esto sujeitas proteo estatal. Assim o porque a sua prpria existncia constitui a causa que justifica e fundamenta o dever de cooperao coletiva (ANDRADE, 2004), dever que , fundamentalmente, um dever de colaborao com a humanidade [vinculada aqui a um sentido de natureza humana que no a reconhece, v.g, em determinados comportamentos lesivos ou que sujeitem outras formas de vida a estados de desfavorabilidade]. A tarefa estatal de assegurar o bem-estar ganha, portanto, a partir da afirmao de um Estado ambiental, dimenses bastante mais extensas em relao ao alcance de semelhante dever. Este lhe impe severas exigncias de escala para a consecuo da tarefa de assegurar o bem-estar social, pois os valores da sociedade que se quer proteger esto vinculados agora aos interesses de titulares e beneficirios que ainda no participam da comunidade poltica, a saber, os animais no-humanos e principalmente, as futuras geraes, objeto de interesse desta exposio.3
3 Saliente-se que a tarefa referida j se encontrava desvinculada de uma perspectiva utilitria de otimizao das pretenses e expectativas individuais, uma vez que Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Isso somente se faz possvel a partir de um modelo de cultura constitucional fundado em um pluralismo moral [responsvel pelo alargamento da comunidade moral que justifica os interesses protegidos], pressuposto indispensvel para que o sentido do primado da dignidade da pessoa humana possa proporcionar uma proteo reforada para todos os membros capazes de ter seus interesses afetados, que podem, de algum modo, compreender e vivenciar o valor dignidade. Em um Estado ambiental que se encontra exposto a ameaas e aos efeitos de problemas ambientais de segunda gerao, como podem ser situados os resultantes das alteraes climticas globais, somente se pode conceber uma proteo reforada para os interesses de uma comunidade moral heterognea e complexa a partir de um reforo sobre a prpria considerao do primado da dignidade da pessoa humana, situado que est agora em uma cultura constitucional moralmente plural. Somente se pode conceber dignidade a partir de uma referncia dentica que considera a coletividade sob uma perspectiva de escala diferenciada, vinculada a noo de humanidade. Portanto, o dever estatal e os deveres fundamentais atribudos a cada membro desta comunidade poltica no se
j no recente na dogmtica pblica a afirmao de um sentido social, cuja expresso se refletia em objetivos de segurana social coletividade, prprios de um Estado social de direito. Este por sua vez, representa uma perspectiva de proteo que adicionada [no exprimindo, portanto, uma noo de superposio ou de substituio de projetos polticos por projetos autnomos] quela primeira, prpria de uma orientao liberal para o exerccio do poder poltico, cuja expresso tambm se refletia na definio do contedo dos direitos fundamentais. Esta definio priorizava a garantia do livre desenvolvimento da personalidade, para a qual era fundamental o livre exerccio das liberdades econmicas e civis.
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esgota, no projeto de sociedade delineado pela Constituio brasileira, na garantia do bem-estar e na qualidade de vida destes mesmos membros, seno aponta para uma tarefa [estatal] e para deveres [estatais e sociais] perante a humanidade. O princpio da dignidade da pessoa humana impe, nessa direo, deveres estatais e deveres fundamentais sujeitos a uma escala exigente de concretizao. A prpria definio do contedo das tarefas pblicas visivelmente influenciada pela modificao das relaes de poder que se desenvolvem em escala global e influenciada pelos objetivos e pelos consensos obtidos em um espao global de negociaes. Perante a constatao de ameaas que podem comprometer a existncia da humanidade e que decorrem de maior ou menor contribuio de todos para a reduo ou para a acelerao dos processos que alteram drasticamente os sistemas climticos globais, requerido que os Estados se responsabilizem com semelhante tarefa tambm no plano nacional, reproduzindo na forma de deveres, condicionamentos e sujeio, atravs do exerccio das funes legislativa, executiva e judicial, que mediante leis, procedimentos administrativos, instrumentos de proteo e a interveno judicial possam atingir o objetivo de reduo dos riscos. Este resultado decorre, assim, de deveres ou de decises pblicas cujo contedo tem seu fundamento ltimo em um compromisso que no exclusivamente nacional. A atuao legislativa atravs de legislao e de procedimentos que asseguram a reduo das emisses e de suas fontes ocorre no plano nacional, mas
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suas conseqncias se projetam em escalas espaciais diferenciadas, em maior ou menor grau. Sendo assim, resulta visvel que as conseqncias das escolhas pblicas tm origem cada vez menos relevante em objetivos exclusivamente nacionais, orientada que esto pela necessidade de se assegurar a concretizao de compromissos globais. Este cenrio tambm expe uma nova realidade para a arquitetura das relaes de poder a partir de padres de governana tipicamente associado forma de se atingir objetivos globais que no podem ser alcanados exclusivamente pela atuao nacional ou ainda pela iniciativa de instituies internacionais. Compromissos como os que se relacionam ao objetivo de assegurar processos eficazes para a adaptao perante os efeitos das mudanas climticas globais expem uma preocupao que se vincula ao interesse de toda a humanidade, diante da ameaa real de degradao de sua existncia. Entretanto, estes objetivos somente podem ser atingidos pela conjugao de estruturas institucionais capazes de se comunicar e de interagir entre si. A construo de semelhante arquitetura no resulta da ao exclusiva de instrumentos internacionais e de suas instituies, e muito menos da atuao dos Estados segundo sua prpria pauta de prioridades e projetos de desenvolvimento, mas sim da realizao de semelhantes objetivos, globais, atravs dos Estados, e no plano de decises pblicas que so 218
tomadas no mbito e na forma dos prprios arranjos institucionais nacionais. Trata-se aqui, da exposio de um arranjo que tende priorizar um modelo pelo qual, atravs de escolhas nacionais, comprometidas com compromissos globais que pode conceber e assegurar a realizao de objetivos comunitrios. Entretanto, isto no decorre necessariamente de um processo de internacionalizao das ordens nacionais, seno de um extenso e mais profundo processo de transformao da cultura constitucional (HBERLE, 2000, p. 36-39), que por sua vez, define o projeto de sociedade que se pretende viabilizar ou que deve ser viabilizado atravs das formas polticas e jurdicas. Situada a questo nesses moldes, possvel reconhecer que ao Estado e a cada um de ns foi atribudo pela ordem constitucional brasileira um conjunto de deveres perante a humanidade, deveres que resultam em conseqncias que no conhecem limites geogrficos ou fronteiras polticas, muito embora ainda decorram de decises de Estados-nacionais, que so agora, formaes influenciadas e integradas na estrutura de uma ordem jurdica que deixa de ser nacional e que tambm no pode ser compreendida como internacional, seno como uma ordem global. Esta tem sua organizao baseada em uma estrutura de redes, que no contempla a autonomia de padres, referncias morais ou culturais, e que procura atingir seus objetivos a partir da considerao das diferenas, das contradies e das divergncias.
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O conflito e no o consenso constitui o ponto-de-partida para as decises e para a organizao desta nova ordem, que privilegia a interao entre as experincias em detrimento da autonomia dos sistemas. 2. Direito fundamental ao meio ambiente, mnimo existencial ecolgico e a proibio de retrocesso em matria ambiental 2.1. O mnimo de existncia em matria ambiental A elaborao ou a determinao de uma referncia semntica para a noo de mnimo existencial nunca chegou a obter um consenso sobre o seu sentido positivo, na experincia germnica, na qual tem sua origem, sendo ainda mais complexa a determinao do que se poderia considerar como um mnimo de existncia sob a perspectiva ecolgica. Isto se deve, especialmente, porque no se impe como tarefa singela a de se apontar a que conjunto de prestaes o Estado se encontra vinculado. Entretanto, se no possvel determinar, prima facie, a que espcie de prestaes o Estado est vinculado, visando assegurar a proteo dos fundamentais de seus titulares [reforado aqui, o direito fundamental ao meio ambiente], o desenvolvimento da noo de um mnimo de existncia ecolgica (CANOTILHO, 2004b)4 ou de um mnimo vital (PIZOLLA4 Na ordem constitucional alem, a ausncia de um direito fundamental ao meio ambiente compensada, entre outras alternativas, exatamente pela afirmao, em um caso concreto, de um mnimo de existncia ecolgica, exemplificado por Weidner na hiptese de poluio ambiental produzida por iniciativa estatal que pudesse
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TO, 2004), pode ser elaborado a partir de uma determinao negativa. Partindo de uma anlise sobre a ordem constitucional alem, Luther (LUTHER, 1986) argumenta que a fundamentao de um mnimo ecolgico de existncia far-se-ia em analogia ao reconhecimento de um mnimo social de existncia. Por meio dessa construo dogmtica, Luther (LUTHER, 1986) observa que seria possvel propor uma leitura ecolgica baseada em um conceito de dignidade humana pelo qual o homem no poderia ser reduzido a um mero objeto do mundo tcnico-industrial e a partir dos direitos fundamentais vida, ao livre desenvolvimento da personalidade e do princpio do Estado social. Tomando-se como referncias as funes defensiva e prestacional, possvel argumentar que a elaborao de um direito fundamental ao meio ambiente prope, essencialmente, obter como efeito da norma preservar, proteger, ou garantir a obteno do resultado dignidade de vida e do resultado qualidade de vida. Desse modo, o resultado prtico de um direito fundamental ao meio ambiente no poderia ser compreendido seno com o resultado de uma composio de posies jurdicas e de realidades subjetiva e objetiva do direito fundamental, que tendem a orientar a concretizao de um mnimo de condies existenproduzir prejuzos vida, sade humana e propriedade. Somente nos casos em que aquele mnimo de existncia ecolgica fosse posto em perigo por atividades estatais, seria possvel justificar pretenses subjetivas. (WEIDNER, 1995). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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ciais que permita garantir aquelas finalidades. De forma mais relevante, seria o resultado de uma postura de no eliminao de posies (defensivas) ou de criao das infra-estruturas necessrias e suficientes para sua existncia (prestacional); uma existncia que supe uma realidade existencial de mltiplos contedos, agregando-se, entre eles, uma varivel ambiental. Portanto, uma referncia possvel para desenvolver a noo de um mnimo de contedo ambiental (mnimo de existncia ecolgica) pode ser associada suficiente qualidade de vida enquanto resultado de uma leitura de dignidade, compreendida esta como a manifestao de diversas posies jurdicas fundamentais de um direito fundamental como um todo: funes defensiva e prestacional do direito fundamental ao meio ambiente, alm de tambm ser o resultado de uma tarefa estatal. O desenvolvimento dessa noo ainda tem sua relevncia reforada porque pode justificar a considerao de padres de proteo ambiental mnima perante riscos existenciais,5 que, a partir desse mnimo, poderiam ser considerados intolerveis ou inaceitveis.
5 Ainda que no proponha expressamente esta abordagem (de mnimo existencial como fundamento para a reduo de riscos existenciais de natureza ambiental), conveniente a consulta da posio de Hberle, que argumenta que proteo ambiental mnima uma manifestao de dignidade humana. (HBERLE, 2005). Portanto, parece ser lgico sustentar que um dos efeitos de uma garantia de proteo ambiental mnima seria a reduo de riscos existenciais e, particularmente, aqueles de especial relevncia, seja por sua magnitude, seja por no terem sido suficientemente investigados ou acessveis ao conhecimento cientfico disponvel. De outro modo conveniente sustentar que um padro mnimo de proteo no necessariamente implica considerar que o resultado a ser obtido dever ser o de garantir riscos mnimos sociedade. Nesse sentido, diante da considerao de um princpio da precauo, a garantia de um padro mnimo de proteo seria compatvel com a defesa de uma proteo obrigatria, adequada e suficiente sobre determinadas fontes, processos e tecnologias potencialmente arriscadas.
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o que, de certo modo, parece ser possvel propor a partir da abordagem que vinculasse a determinao de um mnimo ecolgico de existncia a uma noo de espao ecolgico ou uma margem de tolerncia ecolgica, propostos por ORiordan (ORIORDAN, 1999). Um mnimo ecolgico de existncia tem a ver, portanto, com a proteo de uma zona existencial que deve ser mantida e reproduzida; mnimo que no se encontra sujeito a iniciativas revisoras prprias do exerccio das prerrogativas democrticas conferidas funo legislativa. neste ponto que a construo de uma noo de mnimo existencial (tambm para a dimenso ambiental) estabelece relaes com um princpio de proibio de retrocesso para admitir tambm ali uma dimenso ecolgica que deve ser protegida e garantida contra iniciativas retrocessivas que possam, em alguma medida, representar ameaa a padres ecolgicos elementares de existncia. O que importa fixar neste momento que, se a proteo de um mnimo de existncia pode no parecer to relevante para assegurar o cumprimento de metas mais otimistas para os nveis de proteo do meio ambiente, (CANOTILHO, 2004b, p. 182)6 pode justificar, pelo menos, imposies no sentido de organizao das estruturas de servios e de infra-estrutura suficientes que possam
6 A consecuo dessa tarefa pode ser justificada atravs de outro fundamento, o do princpio da responsabilidade de longa durao, que ser tratado na seo dos efeitos do sistema objetivo de proteo, que poderia impor ao Estado a orientao vinculante de suas aes, por exemplo, no sentido da organizao de um modelo de desenvolvimento econmico compatvel com a manuteno dos equilbrios dinmicos dos recursos naturais e de seu usufruto no interesse das futuras geraes. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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manter a qualidade desses recursos e oportunizar o acesso eqitativo aos mesmos. Alm de imposies vinculadas aos resultados fticos sobre a qualidade dos recursos naturais, a definio de um mnimo de existncia tambm no pode estar dissociada de uma proteo subjetiva que permita impor ao Estado uma estrutura de organizao mnima de proteo e garantia desses resultados protegidos pelo direito fundamental, que derivam das imposies fticas. nesse sentido que, com maior nfase para a funo legislativa, vincular seu exerccio e vincular a extenso das prestaes normativas a um mnimo de existncia acarretam um dever de conformao adequada da ordem jurdica. Em um esforo de consolidao das duas manifestaes prestacionais do direito fundamental (que podem ser identificadas na ordem constitucional brasileira), verifica-se que um direito emanao de pressupostos de existncia do direito ao meio ambiente vincula essa existncia presena de pressupostos fticos, normativos e estruturais, em uma postura bastante prxima da orientao descrita por Pizollato ao analisar a noo de nvel essencial. Explica Pizollato que a noo de nvel essencial no pode limitar-se a uma leitura quantivativa do que seja essencial existncia, de modo que, sob a mesma noo, tambm devem ser consideradas as estruturas de organizao que sejam indispensveis para a garantia e para a existncia das liberdades (PIZOLLATO, 2004). 224
Desse modo, parece ser possvel argumentar que, quando se faz referncia a um direito a que a proteo do meio ambiente seja conformada adequadamente por meio de prestaes estatais, essa proteo no pode ser limitada noo de mnimo de existncia ecolgica como o resultado daquelas prestaes fticas que sejam necessrias ao desenvolvimento dos equilbrios dinmicos dos recursos naturais,7 ou manuteno de sua qualidade, de forma suficiente, para o acesso por todos os titulares do direito. Independentemente de se considerar ou no uma noo de mnimo ecolgico de existncia como uma manifestao das diversas posies jurdicas de proteo emergentes de um direito fundamental ao meio ambiente, parece ser interessante sustentar, a exemplo de posio admitida no plano da interpretao do artigo 20a do texto constitucional alemo, que a fixao de um dever estatal de proteo reforada que recai sobre o meio ambiente reproduz a imposio ao legislador de um dever de [...] reduzir fundamentalmente as ameaas vida e sade decorrentes de danos ambientais, tanto para as geraes presentes como para as geraes futuras da forma mais abrangente possvel. (KLOEPFER, 2005, p. 168-169).8
7 Utiliza-se aqui uma noo de equilbrios dinmicos como resultado da abordagem ecolgica proposta por Botkin, pela qual a noo de natureza, como um conjunto de relaes estveis e capaz de retornar ao seu estado constante, na hiptese em que seja atingida por perturbaes, no pode ser admitida como uma representao da realidade fsica e biolgica de como as relaes naturais se processam. Cf. BOTKIN, 1990, p. 2-13, 185-192. Para uma anlise de sntese e consolidao dessa orientao e da literatura cientfica relacionada, consultar: AYALA, 2002, p. 69-87. 8 Convm salientar que Kloepfer tambm admite que a proteo do meio ambiente tenha sido reforada como objetivo autnomo em relao vida e sade. (KLOEPFER, 2004). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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O que interessa enfatizar neste sentido a possibilidade de se reconhecer, sob o mesmo argumento, que, independentemente de se considerarem ou no os efeitos que uma noo de mnimo ecolgico de existncia exera sobre as diversas realidades normativas de proteo do direito fundamental ao meio ambiente, a prpria condio e a posio dos deveres estatais de proteo do meio ambiente enumerados no texto brasileiro permitem que sejam expostas duas conseqncias de grande relevncia. Pela primeira, tem-se que h, tambm na ordem constitucional brasileira, um dever estatal de reduzir os riscos ao meio ambiente;9 pela segunda, que esse dever estatal de reduzir os riscos alcana indistintamente os riscos que estejam acessveis ao conhecimento cientfico disponvel (reduo de seus efeitos) e mesmo os riscos inacessveis, de forma plena, ao conjunto das manifestaes desse conhecimento, reforando-se agora sob uma abordagem estrita de uma realidade objetiva do direito fundamental ao meio ambiente a particularidade do regime de regulao de riscos definido pela Constituio ambiental brasileira. Trata-se de um regime que prope uma abordagem preventiva e precaucional, orientada por um dever estatal geral de reduzir os riscos e pelos deveres reforados de prevenir os riscos vinculados aos efeitos de aplicaes tecnolgicas e de garantir
9 A considerao da noo de mnimo de existncia ecolgico trabalha aqui com o problema de que extenso seria exigvel das instituies, em relao ao resultado reduo dos riscos. Sob essa noo, j se sustentou anteriormente que o mais adequado seria admitir que no est imposto o dever de reduzir os riscos ao mnimo, mas um dever de reduzi-los e no admitir riscos que, por sua magnitude e ignorncia sobre seus efeitos, possam comprometer atingir o objetivo protegido por aquela noo: garantir um mnimo de proteo ambiental.
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proteo perante riscos potenciais de processos, tcnicas e tecnologias ainda suscetveis a indefinies cientficas esta uma abordagem estritamente precaucional. A preveno supe, portanto, o conhecimento dos riscos e das medidas destinadas a evitar ou a diminuir os danos, enquanto a aplicao do princpio da precauo determinada em razo das incertezas do no conhecimento (LE DAUT , 2001). Nem sempre a urgncia da adoo de medidas de proteo diante de riscos demandar aes precaucionais, j que possvel atend-los por medidas preventivas. Da mesma forma, se os efeitos negativos de novas tecnologias no necessariamente geram a adoo de medidas de precauo, parece que a afirmao constitucional de um princpio de responsabilidade de longa durao e a potencialidade de que isso afete os interesses das futuras geraes (os quais no podem ser determinados prima facie) impem aos deveres de proteo, nessa hiptese, no apenas um imperativo de ponderao preventiva, mas um imperativo de ponderao precaucional de suas escolhas na conformao dos deveres de proteo (CANOTILHO, 2007). O objetivo ou princpio da responsabilidade de longa durao fundamenta o reforo sobre a proteo objetiva do ambiente (deveres de proteo), indicando ao pblica que considere essa dimenso na seleo de suas opes e, mais especificamente, que considere os riscos de cuja existncia, causalidade ou magnitude ainda no tenham certeza cientfica, para o efeito da proposio de quaisquer medidas de regulao.
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Uma vez que, no contexto da ordem constitucional brasileira, os deveres de proteo estatal podem se manifestar como imperativos de ponderao preventiva ou imperativos de ponderao precaucional, possvel justificar, considerando a qualidade dos efeitos das fontes responsveis pelas alteraes climticas extremas, e o princpio da responsabilidade de longa durao, que todos os deveres de proteo definidos pelo 1, do artigo 225 possuem a aptido para veicular uma abordagem precaucional e vinculam os particulares e o prprio Estado. assim que, evidenciada, v.g., a existncia de riscos marginais de elevada magnitude que no podem ser completamente esclarecidos pelo conhecimento cientfico disponvel, seria possvel autorizar a justificao de medidas de proteo nas hipteses de: a) prticas que pudessem expor a efeitos negativos a funo ecolgica da fauna e flora; b) processos ou atividades j inseridos na cadeia produtiva que possam produzir prejuzos sade humana e ao meio ambiente; c) toda e qualquer iniciativa ou omisso que possa expor a riscos a diversidade e a integridade do patrimnio gentico, mesmo quando no se tenha conhecimento cientfico disponvel que possa confirmar a produo dos efeitos enumerados. Em sntese, possvel conceber a noo de mnimo ecolgico de existncia na condio de resultado que decorre da combinao do exerccio da iniciativa estatal e dos parti228
culares, objetivando assegurar a proteo de nveis de qualidade dos recursos naturais, que sejam indispensveis para que se possa assegurar um conjunto de realidades existenciais dignas ao homem, compreendido este sob a forma de uma especfica imagem de homem em um Estado de direito, que social, democrtico e ambiental. Compreende-se, sob a noo de um mnimo ecolgico de existncia que este homem, pessoa humana que deve ter asseguradas condies para o livre desenvolvimento de sua personalidade, somente pode faz-lo se lhe estiverem acessveis realidades existenciais capazes de proporcionar o exerccio dessas liberdades. Garantias relacionadas a um conjunto mnimo de prestaes de contedo social, econmico, cultural e, agora, ecolgico, constituem o veculo para uma existncia digna do homem como pessoa, destinatria da proteo estatal e no mais como objeto de sua iniciativa. A noo de mnimo ecolgico de existncia surge, portanto, conforme salientado, como uma conseqncia no plano existencial [no plano ecolgico de existncia] de um sistema de responsabilidades compartilhadas. Se a coletividade possui o dever de defender e assegurar que seus comportamentos no degradem a qualidade de vida de um bem que indivisvel e que pode afetar o bem-estar de terceiros, cabe ao Estado, em primeiro lugar, assegurar por sua iniciativa, que esta qualidade no seja degradada por deficincia em sua proteo normativa, pela ausncia de proteo ou por insuficincia na proteo.
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2.2. A proibio de retrocesso nos nveis de proteo ambiental A construo de uma proibio de retrocesso no plano dos nveis de desenvolvimento dos direitos fundamentais geralmente est associada realizao, pelo Estado, de padres existenciais sociais, econmicos e culturais, e se impe como uma garantia de que o ncleo essencial desses direitos que j tenham sido efetivados e realizados pelo legislador no possa ser removido (por iniciativas de anulao, revogao ou pura aniquilao) sem medidas de compensao (CANOTILHO, 2004a). O princpio aponta para uma proibio da reverso no desenvolvimento dos direitos fundamentais e para uma garantia de no-retorno a graus de proteo que j tenham sido ultrapassados10. Por outro lado, tambm veicularia como efeito uma proibio de reversibilidade dos estgios de desenvolvimento e de proteo de vrias realidades existenciais, os quais foram proporcionados, por iniciativa do Estado, a uma determinada sociedade, residindo neste aspecto o principal problema sobre sua admisso. assim que as decises sobre a forma de realizao dos direitos fundamentais dependem de opes que esto atribu10 A considerao do princpio sob a referncia de um no retorno na concretizao atribuda a Jorge Miranda, que, com esta orientao vinculada estabilizao das expectativas sobre os estgios de realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais argumenta que [...] no possvel eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestaes, porque elimin-las significaria retirar eficcia jurdica s correspondentes normas constitucionais. (MIRANDA, 2000, p. 397).
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das, inicialmente, ao legislador. Este, em princpio, poderia selecionar as alternativas que melhor atendessem a concretizao de realidades existenciais em cada momento, revendo at mesmo essas decises, levando tambm em considerao as restries e limitaes materiais e financeiras de cada contexto, no sendo admissvel subtrair-lhe a iniciativa de poder, o qual lhe foi atribudo democraticamente.11 No , entretanto, sob esse mbito funcional que atua um princpio de proibio de retrocesso, o que refora que se o legislador tem o poder de realizar escolhas sobre o estgio de desenvolvimento dos direitos fundamentais no pode dispor livremente sobre eles, na medida em que a legislao est vinculada aos direitos fundamentais, no sendo, portanto, a dona dos direitos fundamentais, para utilizar a referncia de Canotilho (CANOTILHO, 1994, p. 369). A proibio de retrocesso no se impe enquanto um princpio geral (ANDRADE, 2004) que veda a reviso de escolhas sobre a concretizao dos direitos fundamentais, mas se impe estritamente sobre a garantia de reviso e de retorno na concretizao de um mnimo, cujo contedo est materialmente associado dignidade humana, e somente este mnimo que se encontraria sob a reserva de reviso pelas decises estatais (SARLET, 2006).12
11 Isso se deve porque, conforme salienta Vieira de Andrade, A liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade, ainda que limitadas, constituem caractersticas tpicas da funo legislativa [...] (ANDRADE, 2004, p. 408). 12 Em outro momento, Sarlet refora sua orientao, ao salientar que relaciona o mnimo existencial concretizado e a dignidade humana, argumentando que [...] no se poder esquecer jamais que uma violao do mnimo existencial (ainda tendo Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Uma posio diferenciada apresentada por Novais (NOVAIS, 2003)13, para quem uma proibio de retrocesso ou de regressividade no poderia ser considerada o resultado da realizao de direitos sociais, tampouco possuiria autonomia heterovinculativa sobre o legislador. Mas o fato de no reconhec-la nessa condio no exclui a possibilidade de admitir a proteo contra a revisibilidade de situaes jurdicas estabilizadas sob outras garantias (proteo da confiana ou segurana jurdica), ou, ainda, de direitos sujeitos reserva do possvel, caso se tenha um grau considervel de estabilizao de expectativas na sociedade, que orientem a manuteno de um determinado grau de realizao (NOVAIS, 2003). Em outro momento, parece ter proposto um maior desenvolvimento quela orientao, esclarecendo que o problema no se imporia em termos daquele princpio, mas sim
em conta o ncleo essencial dos direitos socais legislativamente concretizado) significar sempre uma violao da dignidade da pessoa humana [...]. (Traduo nossa). L-se no original: [...] no pude olvidare jams que una violacin del mnimo existencial (aun teniendo en cuenta el ncleo esencial legislativamente concretado de los derechos sociales) significar siempre una violacin de la dignidad de la persona humana [...](Traduo nossa.) (SARLET, Ingo Wolfgang. La prohibicin de retrocesso en los derechos sociales fundamentales en Brasil. p. 356). 13 Em outro sentido, Vieira de Andrade menciona a possibilidade de uma posio mais restritiva, que admite essa orientao no como um princpio geral de proibio de retrocesso, mas como uma exceo que poderia justificar, pelo menos, um direito de no ser privado pelo Estado e de ter subtrado pelo Estado o mnimo que j foi adquirido pelo cidado (sentido negativo da proibio de retrocesso), apesar de no impor, segundo sustenta, uma obrigao de garantir de forma positiva esse mnimo a cada cidado. (ANDRADE, 2004, p. 404). Sua orientao, entretanto, admite apenas um efeito de constitucionalizao da legislao que, excepcionalmente poderia enfraquecer o poder de livre disposio do legislador. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 408-409).
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como um problema de restries a direitos fundamentais, de modo que, se o legislador pode efetivamente revisar e alterar um nvel de proteo conferido a um direito fundamental, ele somente pode faz-lo mediante a apresentao e demonstrao de relevantes razes jusfundamentais de justificao. (NOVAIS, 2004).14 Ainda que no se admita um princpio autnomo de proibio de regresso nos graus de realizao social, e a menos que ele seja admitido como um princpio de proibio geral, pode-se argumentar que h relativo consenso que define como efeito a ser considerado a proibio de uma desconstituio sem um efeito compensatrio e a proteo perante iniciativas de desconstituio de nveis de organizao ou de realizao de direitos fundamentais que no tenham justificativas jusfundamentais suficientes. Na medida em que, para aqueles que sustentam a elaborao do princpio, um mnimo de existncia representaria, na verdade, um argumento jusfundamental relevante para manter determinado nvel de realizao de um direito fundamental, parece possvel reconhecer em sua elaborao um sentido pelo qual, apesar de no proibir a reverso, define-se uma margem de reserva que no pode ser afetada pelas decises pblicas de desenvolvimento so14 Sob esse argumento, explica que: [...] o legislador pode optar, amplamente, por outro tipo de realizao, por modific-lo ou substitu-lo, por conferir-lhe um diferente grau, medida ou ritmo de realizao; no pode , a no ser com justificao constitucional bastante, pura e simplesmente, integral ou parcialmente, suprimir a realizao que um direito social j obtivera. (NOVAIS, 2004, p. 309). Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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cial, a menos que uma melhor razo jusfundamental seja apresentada. A manuteno de um determinado nvel de desenvolvimento social estaria justificada em um argumento jusfundamental (mnimo de existncia), que imporia um nus argumentativo extremamente alto para fundamentar uma reverso. estritamente sob essa orientao que se justifica a abordagem com base em uma referncia a um princpio de proibio de retrocesso e, agora, a um princpio de proibio de retrocesso ambiental.15 Qualquer abordagem sobre a noo de proibio de retrocesso, includa aqui uma abordagem ecolgica sobre o princpio, no pode prescindir de que se determine, primeiro, de que objeto se ocupa a proteo de retrocesso, mais especificamente, de garantir uma proteo dos efeitos materiais da norma no plano da proteo concreta de bens ou uma proteo de uma determinada realidade normativa (das realidades existenciais proporcionadas, ou de posies jurdicas constitudas), e depois, de que modo pode ser demonstrada uma situao objetiva de retrocesso ou de reverso proibida.16 Em relao ao primeiro problema, fazendo referncia ao retrocesso nos nveis de proteo do ambiente (nominada
15 Faz-se referncia ao princpio para manter a uniformidade de sua abordagem na literatura relacionada sua investigao, no obstante Molinaro proponha sua abordagem sob a referncia de um princpio de proibio de retrodegradao socioambiental. (MOLINARO, 2007. p. 91-120). 16 O segundo problema enfatizado por Queiroz em: QUEIROZ, 2006a. p. 116. E, no mesmo sentido, em: QUEIROZ, 2006b, p. 74.
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como retrocesso ecolgico), Canotilho (CANOTILHO, 2004b) parece propor que o objetivo protegido a proteo de realidades normativas ou o efeito da norma de direito fundamental sobre a definio de uma determinada realidade existencial. Desse modo, como critrio para aferir a evidncia de uma situao veiculadora de retrocesso ecolgico, considera, em princpio, que a evidncia bsica deve ser a de agravamento da situao ecolgica global, no obstante reconhea que a concretizao do princpio, enquanto mandado de proibio, encontra melhores condies de operacionalizao se considerados individualmente os recursos naturais (CANOTILHO, 2004b). Isso porque:
[...] A gua, os solos, a fauna, a flora, no podem ver aumentado o grau de esgotamento, surgindo os limites do esgotamento como limite jurdico-constitucional da liberdade de conformao dos poderes pblicos. (CANOTILHO, 2004b, p. 184).
Sobre o segundo, Courtis (COURTIS, 2006) considera que um critrio relevante seria a admisso da noo de progressividade fixada pelo artigo 2, 1, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), que vincula a iniciativa dos Estados aos nveis de concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais.17
17 A redao do artigo 2, 1, do PIDESC, assim fixada: Cada Estado Membro no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. (Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, (1966). Disponvel em: Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Desse modo, uma norma deve ser considerada regressiva sempre que o grau de efetividade de um direito veiculado pela nova norma resulte inferior quele que j havia sido alcanado anteriormente, de modo que somente seria possvel afirmar-se uma situao de reverso proibida ou de retrocesso proibido mediante uma anlise emprica e comparativa entre as realidades normativas.18 19 A composio dessas concluses importa admitir como efeitos de uma proibio de retrocesso ambiental o fato de no ser possvel ao Estado autorizar, tolerar ou atribuir proteo normativa a comportamentos privados que degradem a qualidade dos recursos naturais ou que os prprios particulares se esquivem de proceder execuo de seus deveres de defesa do ambiente ou ainda que estes excedam os limites
<http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Sist_glob_trat/texto/texto_2.html>. Acesso em: 12 mar. 2008). 18 Portanto, Courtis tambm considera uma abordagem normativa sobre o fenmeno da regressividade. Cf. COURTIS, Christian. La prohibicin de regresividad em materia de derechos sociales, p. 4. 19 Fensterseifer parece propor uma leitura um pouco diferenciada, considerando o critrio da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, fixado no artigo 2 do PIDESC. Para tanto, cr que [...]o princpio da proibio de retrocesso ambiental (ou ecolgico) seria concebido tendo em vista que a tutela normativa ambiental deve operar de modo progressivo no mbito das relaes jurdicas, a fim de ampliar a qualidade de vida existente hoje e atender a padres cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade humana, no retrocedendo jamais a um nvel inferior quele verificado hoje. (FENSTERSEIFER, 2008, p. 261). Ainda que no se divirja de sua concluso, no parece ser possvel considerar que a obrigao de progressividade tenha seu fundamento no princpio da proibio de retrocesso, que parece estar vinculado de forma muito mais prxima proteo de um mnimo ecolgico de existncia (e proteo no sentido de que esse mnimo no pode ser erodido sem que haja uma justificao razovel de uma restrio, e que esta seja fundada em princpios constitucionais, aps a realizao de um juzo de ponderao), do que idia de obrigao de progressividade.
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constitucionais para o exerccio de suas liberdades econmicas. Portanto, vinculadas a uma proibio de retrocesso que pode ser justificada no prprio contedo definido pelo sistema de proteo objetiva do ambiente na ordem constitucional brasileira orientado por um princpio de responsabilidade de longa durao , as decises privadas regulatrias (polticas, normativas, legislativas ou judiciais) encontram-se vinculadas a um dever de proteo que somente pode ser corretamente concretizado se protegidos os interesses das futuras geraes.20 Como bem acentuado por Canotilho (CANOTILHO, 1999), os poderes pblicos possuem responsabilidades perante as futuras geraes e estas responsabilidades tornam-se concretas apenas quando adotados, na condio de deveres, comportamentos privados e pblicos, que sejam amigos do ambiente. Uma vez que as funes estatais e os particulares esto vinculados a um princpio de responsabilidade de longa durao, o processo de formao de suas decises no pode produzir como resultado um estado de proteo inferior ao precedente, tampouco um estado de qualidade dos recursos de mesma medida.21
20 Molinaro, baseando-se na literatura alem, tambm parece ressaltar a relao do princpio com a proteo das futuras geraes, ao referir-se como subprincpio, alm da proibio da degradao, quele que veicula uma proteo da continuidade ou da existncia. (MOLINARO, 2007, p. 110). 21 A vinculao entre um princpio de responsabilidade de longa durao, o princpio da proibio de retrocesso ambiental (nominado de princpio de proibio de retrodegradao socioambiental), e um mnimo existencial ecolgico podem ser verificados na obra de Molinaro. (MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental, Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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Hberle (HBERLE, 2001, p. 131) parece admitir a idia de proibio de retrocesso com base na proteo da dignidade da pessoa humana, concebida como a imagem antropolgica de um Estado constitucional, que proibiria a regresso a momento anterior ao reconhecimento das garantias jurdicas revolucionrias de 1789. Entretanto, o argumento no importa considerar que a referncia de dignidade se restrinja imagem revolucionria do homem, j que seu conceito se mantm aberto aos direitos fundamentais, permanecendo suscetvel reviso, para que possa assumir contedos novos e transformadores. (HBERLE, 2001). Uma manifestao dessas transformaes prope agora a considerao de que um mnimo de existncia tambm agrega uma concepo no-biologicista e, ecolgica, sobre a definio de uma realidade existencial protegida pela proibio de retrocesso, que, vinculada necessidade de preservao desse mnimo ecolgico de existncia, no pode ser desconsiderada seja pelo Estado, seja pelos particulares, igualmente vinculados sua proteo, que o resultado da composio de realidades subjetivas e objetivas do princpio da dignidade e do prprio direito fundamental ao meio ambiente (SARLET, 2007, p. 339-342). Situando estes argumentos perante o objeto de anlise neste trabalho, tem-se que os nveis de proteo veiculados
p. 104). Para tanto, Molinaro considera que privilegiar a existncia de um mnimo existencial ecolgico seria o resultado de uma obrigao de proteo para a posteridade atribuda ao Estado.
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pelas normas expostas no Cdigo Florestal vigente reproduzem o mnimo indispensvel para a manuteno das funes ecolgicas naqueles espaos. Deste contexto, pode resultar uma situao de proteo deficiente e insuficiente aquelas iniciativas veiculadas pelo prprio poder central, quando proponha a reviso dos nveis de garantia existencial j atingidos sem que proponha realidades compensatrias adicionais, assim como aquelas decorrentes de iniciativas legislativas estaduais, que concretizem nveis inferiores aos j expostos pela norma-geral de iniciativa da Unio. Ambos os cenrios so capazes de reproduzir efeitos retrocessivos sobre a proteo normativa dos espaos naturais. Tais efeitos degradam, sistematicamente, o ncleo das garantias vinculadas a proteo de realidades existenciais ecolgicas que sejam mnimas. Concluses articuladas O trabalho demonstrou a relao existente entre a definio de um direito ao meio ambiente na condio de direito fundamental e a elaborao de um sentido alargado de dignidade de vida. Para tanto, props-se que a necessidade de proteo dos elementos naturais decorre de um projeto existencial definido pela ordem constitucional brasileira, que requer a colaborao estatal e coletiva, com vistas a garantir a existncia duradoura de todas as formas de vida.
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Semelhante tarefa requer a proteo de um nvel mnimo de qualidade dos recursos naturais, cujo acesso e existncia constituem parte integrante de uma noo ampla de bem-estar, que procura compor necessidades de contedo antropocntrico e biocntrico, em torno da noo do que se denomina mnimo existencial ecolgico. Sustentou-se no texto que esse nvel de proteo, por refletir o que uma determinada organizao social admite e requer como indispensvel ao desenvolvimento digno da vida, no pode ser eliminada por iniciativas estatais retrocessivas. Iniciativas como as referidas, geralmente destinadas a mitigar cada vez mais os condicionamentos ecolgicos impostos ao exerccio das liberdades econmicas, proporcionam e sugerem uma mensagem em sentido diametralmente oposto no s queles compromissos globais que o Estado brasileiro assumiu perante a ordem pblica global, como com o prprio compromisso republicano exposto pelo texto constitucional, com um determinado projeto existencial que , em ltima anlise, um projeto prospectivo, um projeto de futuro: prope um sentido de comprometimento com um determinado cenrio de futuro desejvel e esperado para a ordem social, econmica e cultural. Nesse contexto, cumpre ao Estado responder oportunamente e de forma suficiente pelo exerccio de seu dever de proteo para o fim de assegurar uma proteo reforada aos elementos naturais e a todas as formas de vida [preponderan240
temente, por iniciativa de sua funo legislativa ou atravs de escolhas ou decises sobre as polticas pblicas], de modo a permitir a proteo da pessoa humana, de sua dignidade, e de todas as suas realidades existenciais, assegurando-lhe a liberdade de escolher e de definir os rumos de sua prpria existncia [autodeterminao da vontade e livre desenvolvimento de sua personalidade]. Em relao ao tema da proteo dos espaos naturais, possvel argumentar que a mitigao da proteo dos espaos naturais veiculada por quaisquer iniciativas normativas capaz de expor, objetivamente, no s a integridade da existncia dos bens sob proteo, como a integridade do dever de assegurar proteo aos mesmos, atravs das funes estatais e em cooperao com a coletividade, no interesse de beneficirios que no se encontram adstritos a escalas de tempo e de espao determinadas. Em outras palavras, verifica-se que a ordem constitucional brasileira no assegura proteo constitucional s iniciativas legislativas estaduais que se afastem do dever de proteo dos direitos fundamentais [neste caso, do dever de proteger o ambiente], e mesmo iniciativa do poder central que proponha semelhante reduo nos nveis de proteo sem que seja proposta realidade compensatria, configurando-se os excessos em seu exerccio, desvios censurados sob o ngulo dos artigos 24, caput, inciso VI, 2 e 3 e, 225, caput, e inciso VII, da CRFB de 1988. 241
Se o Estado no d respostas a estes novos desafios, se no assegura proteo reforada, no se verifica apenas a degradao da natureza, da cultura, e dos processos ecolgicos, seno a existncia da humanidade. Esta se v comprometida porque ser incapaz de ter acesso e se desenvolver plenamente, diante da subtrao de uma das realidades existenciais indispensvel para que usufrua de condies dignas de vida, a ecolgica. Se as polticas pblicas so deficientes, se as escolhas so inadequadas, se as opes so insuficientes ou simplesmente ausentes, cabe funo judicial assegurar uma alternativa, uma resposta, que pode at propor caminhos para a ao pblica, reforar ou ainda, auxiliar no processo de deliberao poltica sobre como se desincumbir destas tarefas em um cenrio de controvrsias, indefinies e multiplicao de posies. Referncias ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. AYALA, Patryck de Arajo. Devido processo ambiental e direito fundamental ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. BOTKIN, Daniel. Discordant harmonies. A new ecology for the twenty-first century. New York: Oxford, 1990. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. 242
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NO RETROCESSO AMBIENTAL: DIREITO FUNDAMENTAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Walter Claudius Rothenburg1 I. No retrocesso e o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado O princpio do no retrocesso2, segundo o qual o nvel de promoo e proteo de um direito no admite diminuio ou enfraquecimento, uma conquista j sedimentada da teoria dos direitos fundamentais3 e no lhe prestar a devida ateno constitui por si um retrocesso. Segundo o Ministro Herman Benjamin, o princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso) [significa] garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero
1 Mestre e Doutor em Direito pela UFPR, Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II, Procurador Regional da Repblica, Professor de ps-graduao da Instituio Toledo de Ensino (ITE) e Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBEC). 2 M. Prieur (2011, p. 251) aponta expresses utilizadas em ingls: clusula de eternidade (eternity clause) ou clusula de trincheira (entrenched clause). 3 No Brasil, as referncias pioneiras e abrangentes de Ingo W. Sarlet (2009, p. 433457), que chega a propor [a]lguns critrios para aferio do alcance possvel (necessrio) do princpio da proibio de retrocesso. Quanto ao carter principiolgico, veja-se A. H. Benjamin, 2005, p. 392-393. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes.4 I.a) A dupla dimenso positiva (de promoo) e negativa (de proteo ou defesa) do direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado equilibrado e do princpio do no retrocesso Importa destacar a dupla dimenso positiva e negativa do princpio do no retrocesso, que funciona tanto para promover os direitos fundamentais (para esta reflexo, particularmente o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado), quanto para proteg-los. A dimenso negativa do princpio do no retrocesso ambiental evidente. Presta-se ele a proteger o ambiente contra ameaas ou agresses que atinjam o nvel atual de proteo jurdica conferido. Nesse sentido, o princpio do no retrocesso ambiental considera o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado principalmente como um direito de defesa. A formulao no completamente ortodoxa: provavelmente ter sido necessria a atuao de um sujeito externo (mais frequentemente o Poder Pblico) para o estabelecimento dos contornos atuais do direito ao ambiente, de modo que se pode consider-lo, nesses termos, como um direito prestacional. A violao a esse direito, porm, ocorre por atuao ou omisso contrria ao nvel de proteo j atingido,
4 Superior Tribunal de Justia (2 Turma), Recurso Especial 302.906/SP, julgado em 26/08/2010.
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e justamente contra tal diminuio que preciso proteger-se. Imaginemos o estabelecimento de controle de emisso de poluentes pelos veculos automotores (uma atuao estatal) e, depois, a tentativa de afrouxar esse controle (a violao potencial contra a qual se requer proteo), questo que se discute hoje na cidade de So Paulo. Mas h ainda a dimenso positiva do princpio do no retrocesso, no sentido de promover-se o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, ou seja, criarem-se condies ambientais adequadas. Percebe-se logo que no est em causa a violao de nveis j adquiridos de proteo ambiental, e sim o estabelecimento de nveis de proteo razoveis. No se trata, portanto, de deixar em paz o direito ao ambiente, por meio da proteo contra ameaas ou agresses, mas de fornecer a paz ao ambiente, por meio da promoo. A busca por alternativas combustveis menos poluentes aos veculos automotores para permanecemos com o exemplo sobre rodas apresenta-se assim como imperativo jurdico indeclinvel do direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado. Deixar de fazer a adequao do regime jurdico s exigncias ambientais atuais o que caracteriza a dimenso positiva do princpio do no retrocesso. O direito informao ambiental excelente ilustrao.5 Mesmo quando no se perceba uma agresso ou ameaa ao ambiente, ser preciso produzir e divulgar o conhecimento acerca das condies ambientais. Ademais, como as condi5 P. A. L. Machado, 2006. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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es ambientais esto em constante modificao e o conhecimento dessas condies altera-se e aperfeioa-se, necessrio manter o direito informao sempre atualizado, sintonizado com o momento, pois a informao de ontem pode no mais corresponder realidade de hoje. Nessa medida, a falta de atualizao da informao implica desrespeito ao direito ambiental e constitui retrocesso vedado. Isso mostra que o princpio do no retrocesso ambiental no se baseia apenas num padro historicamente estabelecido, fixo, que garantido em face de piora. O no acompanhamento da realidade cambiante tambm ofende o princpio e revela um padro dinmico, que no imune ao influxo do tempo.6 I.b) Proibio de proteo insuficiente e o princpio do no retrocesso Prximos so o critrio da proibio de proteo insuficiente e o princpio do no retrocesso. Aquele uma das leituras do critrio da proporcionalidade, o mais importante meio de se realizar o sopesamento quando em jogo diversos direitos fundamentais (ou outros bens constitucionalmente protegidos). Via de regra, utiliza-se a proporcionalidade para se proceder a restries a direitos fundamentais, em funo da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Na hiptese da proibio de proteo insuficien6 Franois Ost, 2005.
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te, o que se avalia no a restrio, mas a implementao ou desenvolvimento. Os promotores dos direitos em jogo (principalmente as autoridades pblicas, legisladores cabeceira) esto obrigados a uma ao e no podem deixar de alcanar limites mnimos.7 Com efeito, como ressalta Dieter Grimm, isso representa uma adaptao do princpio da proporcionalidade funo positiva dos direitos fundamentais, j que a proibio de ir longe demais (bermaverbot) e a proibio de fazer muito pouco (Untermaverbot) so o mesmo mecanismo, visto por diferentes ngulos.8 Paulo Gilberto C. Leivas refere a adaptao do critrio da proporcionalidade aos direitos fundamentais prestacionais (sociais): a adequao imporia o descarte do meio que no consiga alcanar o objetivo proposto, e a busca de outros meios adequados; a necessidade imporia a realizao do objetivo exigido, com o sacrifcio menos intenso das posies jusfundamentais colidentes; a proporcionalidade em sentido estrito imporia uma rigorosa ponderao, considerando os graus de satisfao ou no-satisfao alcanados pelos meios adequados e necessrios.9 Para a proibio de proteo insuficiente o que interessa principalmente o grau de proteo conferido ao direito fundamental. Tome-se como exemplo a admisso da capacidade criminal das empresas (pessoas jurdicas): seria essa uma
7 P. G. C. Leivas, 2006, p. 76. 8 2007, p. 161-162. 9 2006, p. 76-77. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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medida importante proteo ambiental, de sorte a poder-se afirmar que, sem ela, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado restar insuficientemente protegido? Distingue-se a proibio de proteo suficiente do no retrocesso porque aquela avalia, materialmente, o contedo do desenvolvimento do direito fundamental (a proteo suficiente), enquanto este assegura o nvel de desenvolvimento atingido e funciona como uma clusula de garantia daquela. I.c) Otimizao ou mxima efetividade e no retrocesso No se deve confundir o princpio do no retrocesso, sob o enfoque promocional, com a otimizao ou mxima efetividade10. Esta tambm uma caracterstica dos direitos fundamentais, segundo a qual deles se deve sempre procurar extrair o mximo de contedo e realizao que possam oferecer.11 Ela aponta para o aperfeioamento, para a melhor configurao jurdica possvel de um direito fundamental. O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado especialmente tocado por essa caracterstica. Michel Prieur assevera que, ao aludir ao princpio da no regresso ambiental, o que se pretende significar que existem etapas na proteo do ambiente e que os progressos da legislao consistem em assegurar progressivamente a mais elevada proteo possvel ao ambiente no interesse coletivo da humanidade.12
10 Prieur, 2011, p. 259. 11 Rothenburg, 2000, p. 157. 12 2011, p. 251.
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Mas a maximizao no se confunde com a eficcia impeditiva de retrocesso principalmente pelo aspecto da intensidade (quantitativo): enquanto a maximizao mais pretensiosa e visa extrair o melhor possvel de um direito, a proibio do retrocesso mais modesta e contenta-se com o nvel de concretizao j alcanado ou que ainda se possa razoavelmente obter, mesmo que um nvel de excelncia consiga ser atingido (sabe-se l a que custo). Contudo, essa distino bsica entre os princpios da maximizao e do no retrocesso no deve esconder a profunda convergncia entre ambos, radicada numa perspectiva evolucionista e otimista dos direitos fundamentais em geral e do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado em especial. Enquanto a otimizao puxa o direito ao ambiente para nveis cada vez mais aperfeioados, o no retrocesso garante os nveis de desenvolvimento j atingidos e impede que retroajam. I.d) O princpio do no retrocesso no vale apenas para os direitos sociais usual a referncia do princpio do no retrocesso aos direitos fundamentais sociais13, que no se satisfazem com uma leitura defensiva, em que a mera absteno dos potenciais
13 M. Prieur, 2011, p. 255. Veja-se, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (2 Turma), o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com Agravo 639.337/SP , relator Ministro Celso de Mello, julgamento em 23/08/2011; porm, para uma questo que no era de direito social (mas de indenizao por dano moral individual), o Recurso Extraordinrio 351.750/RJ, relator Ministro Carlos Britto (1 Turma), julgamento em 17/03/2009. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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agressores j suficiente ao gozo dos direitos. Justamente porque requereriam a atuao de outro sujeito normalmente o Poder Pblico para sua realizao, os direitos fundamentais dependeriam dessa integrao e demandariam uma estratgia de garantia quanto implementao j ocorrida. Ainda que no houvesse meios jurdicos para exigir a prestao original dos direitos sociais, haveria mecanismos jurdicos para assegurar o nvel de prestao porventura alcanado. O princpio do no retrocesso seria assim um argumento talhado para o figurino dos direitos sociais e situado nesse segundo momento, de impedimento da involuo. Darwin ao contrrio. possvel fazer uma crtica a essa concepo, que no traduz toda a potencialidade do princpio do no retrocesso. A crtica, na verdade, mais geral e atinge o prprio conceito dos direitos sociais.14 Respeitadas as virtudes explicativas da distino entre direitos civis e polticos (direitos liberais) e direitos econmicos, sociais e culturais (direitos sociais), a principal consequncia prtica dessa diferenciao a atribuio de um regime jurdico distinto aos direitos sociais, que no contempla todas as possibilidades oferecidas aos direitos liberais. Os direitos sociais careceriam de interposio legislativa, dependeriam de recursos financeiros (reserva do possvel), teriam um controle judicial menos intenso... Ocorre que tanto os direitos liberais podem demandar atuao externa (e caracterizarem-se, portanto, como direitos prestacionais), quanto os direitos sociais podem pres14 L. Favoreu et al., 2007, p. 118-119.
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cindir dessa atuao (e caracterizarem-se, portanto, como direitos de defesa). Alm disso, o direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado tem aspectos de ambos os tipos de direitos, caracterizando-se tanto como um direito individual e liberal, quanto como um direito difuso e social. Posso pretender que ningum se intrometa nas condies naturais de uma rea onde passo meus momentos de lazer, o que aproxima essa minha reivindicao de um direito de liberdade; assim como a ONG de que participo pode pretender a instituio de uma reserva em rea degradada, com a reconstituio dos padres originais, e essa reivindicao aproxima-se de um direito prestacional (social). Em suma, o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado no apenas um direito social: tambm um direito fundamental individual (civil) e no se resume apenas a um direito de defesa ou somente a um direito prestacional, pois rene ambas as dimenses. Vai da que o princpio do no retrocesso deve servir como critrio de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais em geral. Ele contempla, no caso do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, a dimenso prestacional, mas tambm a dimenso defensiva. Um exemplo polmico pode ser dado pela presena de comunidades tradicionais (poderiam ser remanescentes de quilombos ou mulheres quebradeiras de coco de babau) em unidades de conservao de proteo integral: dada a presena tradicional dessas 255
comunidades inclusive como fator de preservao ambiental, assegurar o convvio dessa gente e garantir que no seja retirada corresponde a uma perspectiva clssica de direito de liberdade, de primeira gerao, de defesa. A criao da unidade de conservao e sua qualificao formal como unidade de proteo integral (nos termos da Lei 9.985/2000) podem implicar um retrocesso vedado. o princpio do no retrocesso ambiental aplicado a um direito fundamental que no se apresenta ortodoxamente como um direito social. (Deixo de considerar a articulao coletiva do direito, enquanto direito de um grupo com caractersticas distintivas; o exemplo poderia ser adaptado para uma situao individual.) I.e) Contedo mnimo de direito fundamental e princpio do no retrocesso Aspecto indispensvel configurao de um direito fundamental a definio de um contedo mnimo, aqum do qual a restrio ocasionada pela influncia de outros direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos intolervel. O prprio significado de um direito fundamental reside nesse contedo mnimo, que encerra a essncia (perdoado seja o termo de evocao transcendental) do direito e cujo desrespeito acarreta o esvaziamento do mbito de proteo. O princpio do no retrocesso vincula-se intimamente a esse conceito nuclear da teoria geral dos direitos 256
fundamentais e d conta inclusive do carter dinmico do contedo mnimo. Com efeito, os direitos fundamentais normalmente demandam integrao por meio da atuao normativa e da atuao concreta. Privacidade, propriedade, sade etc. so direitos em redefinio contnua e progressiva. Mesmo o contedo mnimo no esttico e mantm-se em constante aperfeioamento. O princpio do no retrocesso apanha as sucessivas reelaboraes do contedo mnimo e impede que ele seja amesquinhado ou volte a padres anteriores, quando menos desenvolvidos. Nessa medida, o contedo mnimo no se revela um limite ao no retocesso 15, mas, ao contrrio, o no retrocesso revela-se um ampliador do contedo mnimo. No campo do direito ao ambiente, veja-se a incluso do ambiente artificial das cidades e a ateno aos aspectos genticos, para que se verifique a modificao do contedo mnimo e a importncia do no retrocesso como garantia do desenvolvimento ambiental. I.f) O aspecto objetivo dos direitos fundamentais e o princpio do no retrocesso A dimenso positiva do princpio do no retrocesso reala o carter complexo do direito ao ambiente, enquanto direito fundamental, no apenas em seu aspecto subjetivo de
15 Prieur, 2011, p. 271. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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direito exigvel por seus titulares para satisfazer seus prprios interesses (direito subjetivo), seno que em seu aspecto objetivo16, institucional, determinante da organizao da sociedade e da atuao do Estado.17 A importncia do aspecto objetivo pode ser ilustrada com a necessidade de que o oramento pblico contemple a alocao de recursos financeiros para as medidas de promoo ambiental, e com a atuao de rgos autnomos no caso do Brasil, marcadamente o Ministrio Pblico em prol do ambiente, ainda que os sujeitos diretamente interessados no reivindiquem suas posies subjetivas (interesses).18 Porque os direitos fundamentais tm um aspecto objetivo e no diferente com o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, o princpio do no retrocesso ambiental enfatiza tal aspecto ao assegurar que a organizao da sociedade e a atuao do Estado orientem-se em prol do ambiente, seus recursos e suas populaes, bem como ao no tolerar o desmonte ou diminuio dos meios e modos de promoo e proteo j existentes.
16 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, p. 279. 17 D. Dimoulis e L. Martins, 2011, p. 118-120; D. Sarmento, 2004, p. 133-138. 18 A propsito da interveno do Ministrio Pblico em questes ambientais, reconheceu-lhe a obrigatoriedade o Ministro Herman Benjamin: H interesse pblico evidenciado pela natureza da lide (art. 82, III, do CPC) na criao de Unidade de Conservao, sobretudo em Unidade de Uso Sustentvel, como o caso da Reserva Extrativista(art. 14, IV, da Lei 9.985/2000). Isso decorre, sobretudo, do fato de que tal rea de domnio pblico e de que seu uso concedido s populaes extrativistas tradicionais (art. 18, 1, da mesma Lei). Superior Tribunal de Justia (2 Turma), Recurso Especial 1.182.808/AC, julgado em 07/12/2010.
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I.g) O princpio do no retrocesso e o direito do passado A aventura dos direitos fundamentais ao longo da histria tende a narrar sua trajetria e isso mais marcante no Direito Ambiental a projet-los no futuro. Ocorre isso tambm com o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado e, por consequncia, com o princpio do no retrocesso, que busca assegurar condies ambientais para a posteridade. Todavia, possvel um olhar retrospectivo ao no retrocesso, que acolha o passado e reconhea os direitos das geraes anteriores, cuja memria e testemunho no devem ser amesquinhados. Trata-se no apenas de um direito ao passado, que temos todos ns, mas de um direito do passado, constitudo em homenagem aos antepassados. Conquanto os direitos fundamentais apresentam-se sempre com atualidade, tendo como porta-voz cada gerao, eles, porm, comprometem futuro e passado e suscitam compromissos entre geraes: a Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos so pactos intergeracionais. Desmente-se em parte a Declarao Universal dos Direitos do Homem francesa de 1793, cujo art. 28 dispunha que uma gerao no pode sujeitar a suas leis as geraes futuras artigo que nunca esteve em vigor, conforme aponta M. Prieur.19 As pessoas (e quem sabe outros seres) que tiveram existncia histrica so titulares de direitos fundamentais, ainda que no os possam articular (reivindicar poltica e juridica19 2011, p. 254. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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mente, por exemplo) por razes bvias; isso fica por conta de sujeitos atuais (indivduos, associaes, instituies oficiais etc.). As geraes passadas continuam legtimos representantes da humanidade, tendo direito a que os conheamos, conservemos suas experincias, compreendamos suas mensagens, atentemos para suas advertncias ou simplesmente respeitemos sua existncia histrica e permanncia. A garantia da perpetuidade histrica no se faz somente em vista do futuro, mas em homenagem ao prprio passado: um direito autnomo aos registros anteriores, cuja proteo e promoo no podem ser diminudas. II. O princpio do no retrocesso como argumento para o controle de constitucionalidade Especificamente no domnio do Direito Ambiental, a consagrao do princpio do no retrocesso em termos jurdico-positivos, em normas de Direito Internacional, do Direito Comunitrio, das Constituies e de atos normativos infraconstitucionais, um fato que demonstra o acatamento da teoria. Estabelecido o no retrocesso ambiental em normas do mais alto escalo, fica possvel a realizao de controle judicial dos atos e comportamentos, com a adequao destes aos padres ambientais ou, em ltimo caso, com a anulao dos atos e comportamentos incompatveis. Do ponto de vista da argumentao jurdica, o princpio do no retrocesso no campo dos direitos fundamentais em 260
geral e no do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado em especial fornece um valioso critrio para debater a conformidade dos atos supostamente violadores principalmente das leis aos parmetros jurdicos superiores dados pela Constituio (controle de constitucionalidade) e pelo Direito Internacional (controle de convencionalidade). Fiquemos apenas com o parmetro constitucional, sem ignorar que o Direito Internacional j se apresenta como parmetro eficiente e mesmo tendencialmente superior, e que o controle de convencionalidade um fenmeno da mesma lgica de seu homlogo controle de constitucionalidade.20 O princpio do no retrocesso vale para os direitos fundamentais em geral, quaisquer que sejam os atos com eles implicados. Tanto pode ser uma alterao legislativa que menospreza o direito fundamental ao substituir normas anteriores que lhe davam uma conformao mais adequada e a exigncia de respeito ao nvel j alcanado de realizao do direito fundamental endereada ao Poder Legislativo ou quem lhe faa as vezes (como, no caso brasileiro, a edio de normas primrias pelo Chefe do Poder Executivo, por meio de medidas provisrias) , quanto pode ser um ato ou procedimento administrativo que diminua o grau de implementao do direito fundamental a observncia, ento, cobrada do Poder Executivo ou de quem se apresenta como a autoridade administrativa responsvel pelo ato ou procedimento , ou, enfim, uma deciso judicial pode ser a provocadora do enfraquecimento do direito fundamental ago20 W. C. Rothenburg, 2010, p. 30. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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ra a determinao para que o Poder Judiciria garanta o padro atingido. O controle de constitucionalidade, enquanto tcnica judicial de conformao dos atos e comportamentos Constituio, permite avaliar todos esses atos e fiscalizar todos essas autoridades. Contudo, do ponto de vista democrtico, avulta em importncia e complexidade o controle que tem por objeto as leis e por sujeito o Poder Legislativo. Mesmo numa democracia, os legisladores podem estar sob suspeita. Costuma-se afirmar que esse fenmeno, de interveno do Poder Judicirio (mais especificamente, de um Tribunal ou Corte Constitucional, que pode no estar integrada ao Judicirio) na atuao dos demais Poderes e na cena poltico-social, contramajoritrio, pois arrosta a representao popular do Parlamento. Com efeito, o controle de constitucionalidade pode aparecer episodicamente contramajoritrio, quando os demais Poderes (principalmente o Legislativo) manifestarem uma vontade majoritria que se afasta do compromisso constitucional, dotado de maior estabilidade e... legitimidade. Porm, se a Constituio ainda legtima e consagra os valores mais importantes adotados democraticamente por uma sociedade, o adjetivo majoritrio e qualificadamente majoritrio, porque constituinte haveria de qualificar a ela, Constituio, e no as leis que a confrontassem. Ocorre ainda, e no raro, de as leis veicularem uma vontade muito parcial e representarem grupos de interesse 262
restritos, que nem de longe correspondem s expectativas da maioria da populao. Em situaes tais, a interveno judicial de controle de constitucionalidade qualifica-se com mais propriedade como majoritria e retoma, justamente, a legitimidade ameaada pelas leis acusadas de inconstitucionais. curioso, quase paradoxal, perceber ento o Poder Judicirio (o Tribunal ou Corte constitucional), composto de integrantes no eleitos, manifestar-se como mais autntico porta-voz da sociedade em contraste com os representantes eleitos (legisladores). A reivindicao do qualificativo majoritrio pode ser mais problemtica do que se suporia. A Constituio brasileira particularmente generosa quanto a quem pode suscitar o controle objetivo de constitucionalidade por meio de aes diretas ao Supremo Tribunal Federal. Os legitimados abrangem os mais variados setores da sociedade e podem articular anseios de parcelas altamente representativas, to ou mais do que aquelas que instigaram o Poder Legislativo a editar as leis enfraquecedoras de direitos fundamentais. O Ministrio Pblico um exemplo evocativo de instituio que, muitas vezes, traz ao Judicirio reivindicaes fortemente populares e, especificamente em relao ao controle concentrado de constitucionalidade, questiona na pessoa do Procurador-Geral da Repblica leis que retrogradam o nvel de proteo dos direitos fundamentais. O direito ao ambiente ecologicamente equilibrado tema que tende a corresponder s expectativas generalizadas da soColquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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ciedade, tendo em vista tratar-se de direito difuso. A ateno crescente medida da conscientizao das pessoas. Quem hoje no se preocupa com a qualidade do ar e dos alimentos, com a salvaguarda da natureza e das paisagens? Portanto, o controle de constitucionalidade das leis que diminuem a proteo do ambiente tende a ser majoritrio, e contramajoritrias essas leis que no representam os interesses de grande parte da populao. Percebe-se claramente, assim, a importncia do princpio do no retrocesso como argumento para a fiscalizao da constitucionalidade. Tanto mais quando a incompatibilidade das normas no for evidente. primeira vista, uma lei que fixe a rea de proteo das margens dos cursos de gua em 50 metros no apenas no viola o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, como, muito pelo contrrio, concretiza esse direito e traduz uma avaliao da competncia exclusiva do Legislativo (uma reserva de conformao legislativa). Tudo muda de figura, no entanto, se essa lei surge no lugar de outra anterior que estabelecia uma rea de proteo de 100 metros, pois agora os cursos de gua tero uma proteo menor, menos intensa. Ainda no contexto do controle de constitucionalidade, o princpio do no retrocesso ambiental expressa-se em uma perspectiva esttica e em uma perspectiva dinmica. Ele desconstri a pretenso imutabilidade do 264
produto legislativo a menos que os prprios legisladores queiram a alterao, pois estes no podero proceder a alteraes que regridam no patamar de desenvolvimento j alcanado de um direito fundamental. Por outro ngulo, o princpio do no retrocesso reclama um acompanhamento contnuo da realidade e um progressivo desenvolvimento da legislao ambiental, de modo que, quando as leis existentes no se mostrarem mais to adequadas, urge alter-las. Sob ambas as perspectivas esttica e dinmica, ser possvel, com M. Prieur, afirmar que no existe um direito adquirido s leis.21 O Direito Ambiental tem de estar preparado para resistir s poderosas investidas de agresso ao ambiente ecologicamente equilibrado, pois essa especializao jurdica nasceu, justamente, como foco de reao degradao do ambiente e do esgotaqmento dos recursos naturais.22 Nessa estratgia de luta, o princpio do no retrocesso oferece um escudo s ameaas polticas (representadas pela desregulao e deslegalizao), s ameaas econmicas (num cenrio de recesso em que se procura evitar qualquer os custo ambiental) e s ameaas psicolgicas (ligadas complexidade das normas ambientais, que as torna inacessveis aos leigos e favorece o discurso em favor da simplificao e da reduo), conforme o panorama apresentado por Prieur.23
21 2011, p. 249. 22 M. Prieur, 2011, p. 252. 23 2011, p. 249-250. Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental
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O contexto federativo da forma de Estado brasileira apresenta interessante campo de reflexo para o princpio do no retrocesso ambiental. Nas hipteses em que a competncia seja material, para a realizao de tarefas, seja a legislativa, para a edio de normas estiver compartida entre diversos entes da federao, o no retrocesso pode auxiliar na definio dos respectivos mbitos de atuao. Pensemos na proibio de produo, transporte e comercializao de substncias poluidoras, por exemplo. Nos vrios cenrios alvitrveis, o princpio do no retrocesso pode ter algo a dizer. Suponha-se que Unio caiba a edio de normas gerais, cabendo aos Estados editar normas especficas. Se algum Estado estabelecer um padro de proteo ambiental mais rigoroso, a futura alterao das normas gerais federais no poder infirmar a validade de tais normas estaduais. Em situaes-limite, a omisso da Unio em editar normas de sua competncia exclusiva poder autorizar os Estados a, excepcionalmente, legislar sobre o tema, at a supervenincia das normas federais, e, mesmo nessa hiptese, o nvel de desenvolvimento normativo haver de ser respeitado. A proibio de retrocesso ambiental impor a interpretao mais favorvel, revelia das distribuies formais de competncia, tal como j ocorre no eventual conflito entre normas internas e internacionais ou comunitrias.24 Como o controle de constitucionalidade, no contexto federativo, tem a frequente misso de resolver conflitos nor24 Prieur, 2011, p. 255 e 259.
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mativos relacionados distribuio constitucional de competncias, percebe-se a utilidade do princpio do no retrocesso ambiental como critrio de deciso. A oportunidade para alternativas criativas e mais adequadas em mbito local, com a valorizao das experincias de Estados e Municpios, enfatizada pelo emprego possvel do princpio. Vivemos no Brasil um momento particularmente delicado em relao promoo e proteo jurdica do ambiente. O clssico dilema entre o desenvolvimento econmico e o ambiente ecologicamente equilibrado reprope-se entre ns em termos dramticos em razo do bom momento econmico por que passa o pas. As rduas e tmidas conquistas ambientais nem bem se fixaram e j esto ameaadas por programas governamentais de crescimento econmico em favor do capitalismo nacional e transnacional. Aes e projetos que afetam gravemente o ambiente e os povos e comunidades tradicionais so propostos e executados, dos quais a construo da hidroeltrica de Belo Monte a mais evidente. Tentativas de alterao legislativa que afastem ou amenizem os bices ambientais dos empreendimentos esto em curso, como o caso do projeto de novo Cdigo Florestal. Neste, est sendo discutida, por exemplo, a diminuio do percentual de reserva legal em rea de floresta na Amaznia legal (que de 80%) para at 50% quando o Municpio tiver mais de 50% e o Estado, mais de 65% da rea ocupada por unidades de conservao e terras indgenas homologadas 267
(sendo que, em relao aos Municpios, a reduo aplica-se apenas para fins de recomposio). O controle judicial e em especial o controle de constitucionalidade certamente sero desencadeados e, se desempenhados com a altivez que deles se espera, permitiro a proteo e promoo do ambiente ecologicamente equilibrado pautados pelo princpio do no retrocesso ambiental. A vocao ecolgica do Brasil, expressa pela realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (Eco 92) e reafirmada pelo compromisso Rio+10 (Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada 2002 na frica do Sul)25, traduz simbolicamente o princpio do no retrocesso ambiental e inspira a iminente Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel, que no poder jamais ser menos (Rio20).
Referncias BENJAMIN, Antnio Herman. O meio ambiente na Constituio federal de 1988. In: KISHI, Sandra Akemi Shimada; SILVA, Sandra Teles da; SOARES, Ins Virgnia Prado (Org.). Desafios do direito ambiental no sculo XXI. Estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 363-398. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da
25 J. Santilli (2005, p. 49) adverte que [o] sentimento geral das organizaes ambientalistas de que no houve nenhum avano em relao aos documentos assinados durante a Eco-92.
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Repblica Portuguesa anotada Volume I. 4. ed. Coimbra: Coimbra; 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FAVOREU, Louis et al. Droit des liberts fondamentales. 4. ed. Paris: Dalloz, 2007. GRIMM, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: SOUZA Neto, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalizao do Direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 149-165. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito informao e meio ambiente. So Paulo: Malheiros, 2006. OST, Franois. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. PRIEUR, Michel. De lurgente ncessit de reconnatre le principe de non rgression en droit de lenvironnement. In: OLIVEIRA, Carina Costa de; SAMPAIO, Rmulo Silveira da Rocha (Org.). A economia verde no contexto do desenvolvimento sustentvel: a governana dos atores pblicos e privados. Rio de Janeiro: FGV, Direito Rio, 2011, p. 249-272. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional. So Paulo: Verbatim, 2010. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista de direito constitucional e internacional, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, p. 146-158, jan./ mar. 2000. SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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Capa: Paulo@ervinho

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SENADO FEDERAL

O PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO AMBIENTAL

SENADO FEDERAL COMISSO DE MEIO AMBIENTE, DEFESA DO CONSUMIDOR E FISCALIZAO E CONTROLE

PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO AMBIENTAL

PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO AMBIENTAL

Senador Rodrigo Rollemberg Presidente da CMA

Colquio sobre o princpio da proibio de retrocesso ambiental

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