Droit du Commerce International

Introduction
La notion de droit du commerce international correspond pour de nombreux juristes une matire qui n'existerait pas en tant que telle. Pour d'autres, elle se scinderait en une multiplicit de sous-matires : le droit de la distribution pharmaceutique, le droit des licences et brevets, le droit de l'internet... Entre ces analyse, faut rechercher

Distinctions prliminaires (2) :

1e distinction ce qui relve de secteurs juridiques sectoriels (propre secteur juridique donn) : ce qui concerne le sectoriel n'a pas vritablement d'intrt ici, car questions qui n'ont aucune spcificit mthodologique et qui relve d'ailleurs de certains autres enseignements spcialiss (droit de la proprit intellectuelle). les rgles de droit transversales

2e distinctions : principal : essentiel : il s'agit essentiellement de droit priv projet en circonstances internationales, questions de droit priv affectes d'un lment d'extranit : questions de DIP. Au fond, DIP spcial appliqu la matire des affaires. A vocation a prendre la suite du DIP. accessoire : anecdotique

Spcificit du droit du commerce international par rapport au DIP :

il y a parfois plus d'lments de droit public, droit priv plus teint qu'ailleurs de droit public : vente de marchandise l'exportation : phnomne de la douane fait apparatre caractre public en DCI, dimension contentieuse des choses est moins affirme : pour ne pas freiner les affaires litiges sont rgls par voies a-juridiques (arbitrage...), dans l'occurrence du DCI analyse contentieuse n'puise pas toutes les ralits et bien souvent, tache du juriste en DCI est d'anticiper les choses : ide d'anticipation des choses, rsoudre par avance difficults pouvant naitre du fait que franchit frontires pour motif conomique. Intrt du cours : nous clairer sur la projection internationale de certaines institutions spcifiques... Nous allons mettre l'accent dans ce cours sur 3 points essentiels que sont : -l'arbitrage -procdures d'insolvabilits -question des socits

lments de bibliographie :
-Oxford University Press : Chance national commercial law (M. Goode) -Litec : Trait de droit du commerce international (Beguin, Menjuck) -LGDJ : Cachard 2009 -Puf Que Sais Je : Droit International des Affaires (Leben) -Bulletin Joly (socit, bourse...) -Lamy Droit des Affaires -Journal de Droit International Clunet -RDAI : Revue du Droit des Affaires International -Panorama Annuel au Dalloz au Droit du Commerce International

Examen :

Pas d'oral. Ecrit d'1h30. Pas de bachotage. Extrait d'arrt, extrait de doctrine : feuille double d'analyse.

Chapitre 1 Gnralits
Rfrences :
-Daniel Cohen : droit du commerce international et modernit paru dans les mlanges Oppedit (p.109) parus en 2009 -RTD com 2009 : p 669 : des conditions d'accs au march franais pour les oprateurs conomiques trangers .

Section 1 Les enjeux de la rglementation des affaires transfrontires

Transfrontire : dcrit simplement le mouvement de franchissement de la frontire. Lgislateur Europen dit quant lui transfrontalires . 2 perspectives successives :

A Du point de vue des entreprises

On peut partir d'ide de base qu'entreprise prive initialement implante dans lieu donn, dans pays donn, et donc naturellement soumise la rglementation, aux lois quelle que soit leur nature, de ce pays donn (principe de la territorialit du droit appliqu aux affaires) Sur sol franais est en vigueur rglementation des affaires publiques et prives. Or entreprises implantes sur ce territoire et donc naturellement et de plein droit soumis ce droit territorial donn. La ou commerce international suscite difficults, c'est quand suppose qu'entreprise implante sur territoire donn entreprend de franchir frontires nationales. Ce mouvement tait autrefois jug comme dcisif du champs d'application du DCI : pendant 20e, on considrait que relevait du droit du commerce international affaires qui opraient un flux et un reflux (doctrine Mater : avocat gnral prs de la Cass qui avait employ cette expression : avait fix champs d'application de l'arbitrage international en 1931) par del les frontires. Ce flux et ce reflux par del les frontires dcisif de l'accs au DCI, on l'imagine trs bien dans ralit du commerce international des annes 1920, 1930 : import export de biens tangibles, de biens meubles manufacturs, puis retour du

produit des ventes. Aujourd'hui, flux et reflux doit tre relativis, car importante part du commerce internationale est devenue immatrielle : prestations de services, mouvements de capitaux... Aujourd'hui, doctrine Matter sert pour la mise en application des rgles matrielles internationales : rgle matrielle (qui contient directement rponse question de droit) qui est spcifiquement faite pour les affaires internat et donc ne s'applique pas aux affaires internes. Ex rgle matrielle internat : libre choix de la monnaie du contrat. Si fait contrat en interne impos, mais si internat : permet de s'affranchir des obligations montaires franaises et permet de se librer dans autre monnaie : rgle de la monnaie de compte : arrt messagerie maritime 1950. Entreprise tablie dans pays donn, franchit frontires car ncessits de son activit pro l'y conduisent. A quoi doit elle s'attendre, quels sont les risques spcifiques. Dissociation acadmique plus que relle : caractre occasionnel caractre habituel du franchissement DCI pas rserv lite qui serait habitue au franchissement des frontires : hommes d'affaires dont coeur du mtier est commerce interne, mais arrive de franchir frontires et rencontrer problmes juridiques. Enjeux ne sont pas les mmes pour les uns et pour les autres.

1 Quid en cas de franchissement occasionnel des frontires

De qui s'agit il ? Pas simplement de commerant au sens strict : les professionnels indpendants, plus largement : quel que soit leur statut juridico-admin interne. Ex : cuisiniste de Lyon mandat par client Genve pour installer sa cuisine. Qu'est ce que ce professionnel franchissant occasionnellement les frontires est en droit d'attendre juridiquement parlant :

a Au plan structurel
Ce novice, qui franchit occasionnellement frontire, peut attendre de ne pas tre dsorganis du fait du franchissement de la frontire. En franchissant frontire pour besoins d'activit pro, sort de sphre interne et entre en contact avec droit d'une autre souverainet. Peut don s'attendre ce qu'a un titre ou a un autre, du moins ponctuellement, droit tranger vienne s'appliquer sa situation. commerant en droit d'attendre qu'au moins au plan structurel, de l'organisation, ne soit pas dsorganis, destructur.

Exemple : EIRL (patrimoine d'affectation), serait insupportable que du fait du franchissement ponctuel de la frontire, droit Suisse mconnaisse ce statut propre l'EIRL : du mme coup, engage patrimoine personnel en plus de patrimoine affect. occurrences de dsorganisation de l'entreprise sont peu nombreuses du moins lorsque se cantonne franchissement occasionnel de la frontire.

b Au plan conjoncturel
Rgime d'activit ponctuelle de frontire : en droit d'attendre de la rglementation : une prvision possible des consquences de l'activit transfrontire. Cette prvision ne peut pas se faire dans les airs...elle ne peut se faire que de manire concrte, d'en bas, en adoptant point de vue des Etats concerns. ONC dont on parle tous les jours ne s'intresse pas aux questions micro conomiques, au rgime particulier d'une relation prive... Ne peut prvoir qu'en regardant ce que disent les droits des Etats . Consultation du point de vue des E concerns, l'intrieur de ces systmes juridiques des rgles de DIP concues pour ces relations : rgles de conflit de loi permettant de dterminer loi applicable, rgles de conflits de juridiction (juge comptent et circulation des actes publics assimils au jugement). En pratique, quand on regarde choses de manire non contentieuse, avant mme que n'ait t saisi juge ou autorit d'E concern, va falloir procder analyses cumulatives : considrer tous les systmes juridiques de tous les E concerns. Faut jongler, cumuler les analyses. Ne peut pas se contenter du DIP franais. Cumuler les analyses. Dans cette analyse, peut y avoir situations de blocage, de contradiction...2 systmes nationaux, 2 rgles de DIP n'aboutissent pas au mme rsultat...heureusement, ces oppositions, poison des relations commerciales internat, ne sont pas dans la plupart des cas trs aigus, intensivement affirmes, et sanctionnes par exemple par la voie pnale... Dans la plupart du temps, ces conflits, ces oppositions se rsolvent de manire harmonieuse et cette fin, tous les systmes modernes de DIP, se sont accords pour reconnatre la validit de certaines clauses qui sont pour les praticiens des gages de scurit, clauses permettant de prvoir le rgime juridique et judiciaire avant mme qu'un contentieux ne naisse. Ces clauses spcifiques au DIP qui ont pour but de donner au praticien plus grande prvisibilit de l'action par del frontires clauses de rglement des litiges :Il en existe une trs grande varit :

-le plus souple : ADR : alternative dispute rsolution : clauses de rglement amiables des rglement : clause de rglement amiable, recours conciliation obligatoire avant saisine du juge (JP franaise l'assorti d'efficacit redoutable), mdiation...favorises par le juge -le droit dur : le rglement contentieux des difficults : clauses d'arbitrages permettant de dlocaliser purement et simplement rglement d'un contentieux et de choisir pour rglement de ce contentieux un juge priv (justice dlocalise, anationale). -clause attributive de juridiction : laquelle notre droit est depuis au moins 30 ans extrmement favorable. Accords de prorogation de fors : clause par laquelle certains intresss ou parties au procs, conviennent de porter leur litige devant le juge d'un E donn : renonce aux rgles ordinaires, objectives de comptences, et on dit que le contentieux va devant tel juge... Ces clauses, l'chelle du commerce interne existent galement : sont rgies par procdure civile par art 48 CPC qui entretien point de vue mfiant sur ces clauses : valables et efficaces qu'entre commerants. Notre DIP a depuis longtemps fait tomber cette mfiance pour relations internat : permettent surcroit de prvisibilit, de scurit juridique, de s'accorder sur comptence d'un juge donn. Cass Sorelec 1985 : la prohibition d'art 48 ne s'applique pas dans l'ordre international : clauses attributives de juridiction sont trs largement licites et efficaces. 1 seul cas ou ne le sont pas : quand elles violent rgle de comptence impratives : en droit de la famille...mais pas en droit des affaires. Dans droit commun franais, grand libralisme, ces clauses sont valables et efficaces... Le droit Euro a pris la suite de ce droit commun franais, depuis 1900, puisqu'il entretien mme position favorable quant licit, efficacit des clauses attributives de juridiction, exprime par textes : convention de Bruxelles de 1968 reformate en rglement 22 dcembre 2000 Bruxelles 1 (article 23). Il ne renferme pas rgime juridique exhaustif des clauses, notamment sur validit au fond des clauses, il est silencieux, mais il peut tre dit favorable l'gard de clauses attributives puisque dit qu'elles sont trs largement valables : multiplicit de formes possibles (conclues verbalement avec confirmation crite, par tlphone (simple facture suffirait) ;dans formes conclues par les parties entre elles (si habitude des parties, valables); lorsque stipule dans forme conforme usage dont parties sont senses avoir connaissance. Exemple net et prcis : dans le transport maritime, il est d'usage que 2 documents soient mis : contrat de transport dit connaissement + contrat d'affrtement, dit aussi charte partie. Certains juristes doctrinaires disent que surcroit de libralisme : mais point de vue prosaque : clauses donnent scurit, vitent de se dissuader de franchir frontires : permettent de savoir dans quel systme juridique on va voluer.

Dans rglement B1 : champs d'application est large : TOUTES LES RELATIONS CIVILES ET COMMERCIALES INTERNATIONALES, pas simplement entre commerants, moyennant certaines exceptions : *clause attributive de juridiction dans systme europen est inopposable aux parties faibles (B2C, B2L (labor), et assur). Faveur dans le futur DIP mondial : confrence de La Haie a ngoci et abouti l'tablissement d'une convention multilatrale : ouverte signature de tous les E des membres sur les accords d'lection de fors : clauses de choix du juge. Cettre convention appele entrer prochainement en vigueur et coexister au sein d'UE avec rgime du rglement B1 : prone l encore solutions mondialement unifies relatives au consensuel : empreinte d'ide de faveur.

clause des droits applicables :aussi appeles clauses de choix de loi, ou clauses d'electio juris : -sont valable en matire contractuelle : depuis trs longtemps dans contrats internat, considre que clauses par lesquelles parties au contrat s'accordent l'avance sur droit applicable leur relation sont valable, reconnues, et efficaces en DIP franais. American Trading Company 1910 : principe dit l'poque de l'autonomie de la volont Dans espace Euro, principe repris par convention de Rome 1980 (loi applicable aux obligations contractuelles : art 3) ; en vigueur depuis 1991. Applicable aprs 1e avril 1991 : les contrats sont rgis par la loi librement rgie par les parties. Cette solution reconnue dans droit franais et euro a t reprise inchange dans rglement Rome I datant de 2008 : rglement du droit de l'UE qui prend suite de convention de Rome compter de 2009. Rgime donc extrmement libral des contrats internationaux qui connait 2 limites : *1 gnrale en la figure des lois de police (plus impratives des rgles du droit interne): tellement impratives qu'elles revendiquent d'tre appliques aux contrats internationaux. *1 sectorielle : l encore certaines parties sont prsumes faibles : on dclare leur gard encore que les clauses de choix de lois ne sont pas nulles, elles sont inopposables (si elles lsent parties faibles, rputes non crites) : ces parties faibles sont ici encore travailleur, assur, consommateur passif (passif : celui qui est rest chez lui et n'a rien fait de spcifique pour sortir de frontire et qui a t dmarch par professionnel : ne pourra pas leur opposer clause de choix de loi : pourra choisir selon ). -sont valables hors la matire contractuelle : est elle admissible en dehors des contrats ? Question fondamentale, en dpit des apparences, pas que des contrats

dans l'activit professionnelle par del les frontires : prjudices peuvent tre causs l'occasions de l'activit professionnelle indpendante, de mme peut consentir suret (droit des bines)... Autonomie de volont, libre choix du droit applicable n'est pas le principe dans ces domaines du droit civil. Ces clauses ne sont pas traditionnellement admises dans ces domaines, mais peu peu, l'ide fait son chemin. Pour preuve, rglement Rome II de 2007 : texte de l'UE qui fixe la loi applicable aux obligations contractuelles ; contient sries de rgles qui sont rattachement territorial : loi du lieu ou dommage a t subi : mais Rome II contient innovation ponctuelle et spcifique aux relations d'affaire : article 14 : par exception, dans les relations d'affaires, on peut s'accorder par avance moyennant un accord expresse, une clause librement ngocie sur la loi applicable la relation dlictuelle. On entre en pourparlers pour acquisitions de parts d'une socit Suisse : qualification ordinaire des pourparlers ? Dlictuels : quelle loi s'applique ? Choix de loi possible par clause explicite stipule expressment entre les professionnels. Dans Rome II : telle clause ne recevrait pas d'effets dans un litige dlictuel pour violation du droit de la concurrence ou relatif la violation de droits de proprit intellectuelle. Sur terrain des surets relles : aujourd'hui, pas de lgislation spcifique applicable aux surets : moralit de quoi, lorsqu'on stipule gage sans dpossession, rserve de proprit, avec variantes que clause peut revtir dans droit compar, pas de texte, revient qualification basique : suret relle laquelle applique par principe la loi de situation de la chose : mais dsastreux : suffit que la chose bouge, que l'objet de la suret franchisse frontire pour que loi change et que suret tombe l'eau : valable au regard du droit Allemand au moment ou conclue, mais devient nulle ou inefficace une fois frontire franchie : d'ou l'ide qu'il conviendrait de laisser plus grande place la loi du contrat, la loi librement choisie pour fixer rgime des surets relles d'origine conventionnelles : serait facteur de scurit, gage d'une prvision.

2 Franchissement de manire permanente et incessante des frontires

Du point de vue de celui qui franchit frontires titre permanent : Areva, Google. Quelle va tre situation spcifique de ces oprateurs : ont souvent fait usage des liberts de franchissement des frontires pour optimiser leurs entreprses, ils ont amnag leurs rseaux de distribution, ils ont choisi d'aller chercher leur financement sur tel iou tel march rglement...elles sont multilocalises et font perptuellement face aux conflits gnraliss.

a La question d'un traitement juridique autonome, en

marge du droit des Etats.

Le problme : celui d'un conflit de loi permanent, et d'un conflit de loi qui pourrait devenir insupportable s'il avait pour consquence de dsorganiser l'entreprise : beaucoup plus possible et moins acadmique comme risque que dans l'hypothse du cuisiniste qui franchit les frontires : Mac Donalds suite aux ractions lgislatives et rglementaires des la faillite d'Enron. Le lgislateur amricain instaure le dispositif de Winston Blowing : consiste mettre en place dans entreprises systme de dnonciation anonyme des malversations conomiques commises par les entreprises sur une hotline. Problme : champs d'application international de ce dispositif : selon lgisl : toutes les entreprises cotes en bourse aux EU et toutes leurs filiales et sous filiales qui pourraient tre tablies l'tranger. Risque apparent de dsorganisation de l'entreprise qui veut mettre en place systme de Winston Blowing...et se trouve confront en France aux liberts publiques, et la loi sur la protection des donnes pero, et AAI : la CNIL : pas le droit de dposer donnes nominatives sur tel ou tel dirigeant...manquements sanctionns...comment fait entrepreneur pour viter risque de dsorganisation du a ces commandements contradictoires, ces conflits de loi... Affaire qu'est en train de connatre Universal Vivendi : cotation la bourse de New York pour 20% de son capital. Actifs matriels survaloriss, cours de bourse chute, cherche responsables...Messier...mais comment cela va se dlier : stratgie globale monte par tout le monde, se rend compte du fait que lgislation amricaine offre recours collectifs (class actions) que droit franais ne permet pas, lance donc class action aux EU, et attirs, tous les franais s'aggrgent au procs de class action amricain, rgit par droit amricain et susceptible d'aboutir des dommages et intrts surdimensionns : problmes : jugement sera t il reconnu par droit franais... Risque de dsorganisation est donc rel, rapports entre socit et associs sont rgis par droit franais et prenant prtexte d'internationalit de l'affaire, risque de dsorganisation et d'aboutissement DI disproportionns... Solution suggre : retirer ces oprateurs de l'emprise du droit des E pour les soumettre tiers droit, rglementation spcifique... On a appel cela, parfois, le voeux de la lex mercatoria : on veut lex mercatoria : loi spcifique et exclusive des marchands, des acteurs cosmopolites...jamais exclusivement localiss en un endroit donn... Elements de relativisation : thorie de lex mercatoria, revendication d'un droit autonome, pouss dans ses extrmes abouti une impasse : thorie supposant que mme les violations les plus graves du droit interne ne pourraient pas tre sanctionns par droit interne et par juges internes. Thorie consistant dire qu'on est oprateur du commerce internat et pas droit de m'appliquer quoi que ce soit qui provienne du droit interne.

Exemple de la socit Yahoo : contentieux mdiatique internet impliquant droit internat que France a eu a connatre (et qu'EU a eu a connatre dans les mmes termes) : hberge prestataires indpendants : or aux EU un commerant vend en ligne matos de propagande Nazie...le vend sur site configur de telle sorte qu'affaires proposes au monde entier, et page internet mondialement accessible. Certains particuliers en France en ressentent un dommage et s'interrogent sur voies d'action disponibles contre ce commerant tranger. Lex mercatoria supposerait que victime ne peut pas plaider violation du droit pnal franais... Gravement contraire au bon sens...consquences insupportables. Cet ide d'un affranchissement total du droit tatique n'est pas viable : juge des rfrs franais s'est rendu comptent et a enjoint oprateur de cibler sa page, la rendre indisponible en France. Redescendons d'1 cran et revenons sur thories du droit civil : revendication d'un tiers droit autonome pose encore des difficults, au fond, en droit interne. Pose problme de lgitimit des rgles de droit interne, discrimination excessive du professionnel interne et de l'oprateur international. Si pan de code dclar inapplicable a oprateur implant en France au motif qu'il intervient par del les frontires...sentiment d'injustice. Problme au fond de tension, discrimination : lgislateur ne peut pas niveler ce point son droit interne, par rgles trop dirigistes ne s'appliquant pas aux oprateurs du commerce international. Peut en tant que lgislateur, juge nat, dire que telle rgle semble tre d'application inopportune et limite au commerce interne...mais ne peut pas le faire de manire globale. Pas tenable, viable, car terme, risque de contestation gnralis des rgles de droit internes. Au fond, si on juge cette prtention l'autonomie irraliste, problme peut s'exprimer de manire prcise : au fond, l'enjeu est de reconnatre d'abord, qu'on appliquera toujours au moins titre rsiduel droit interne, tatique, mais application de ce droit tatique peut tre applique de manire produire un prjudice moindre sur les oprateurs en oeuvrant, par exemple, la coopration des autorits administratives nationales... Coopration active des admin nat est remde permettant de rendre plus supportable application au fond invitable des rgles du droit international. Ex : rglementation comptable (diffrent de droit comptable): normes IFRS : paramtres de compta (pas juridique), manire avec laquelle peut tenir ses comptes : sont standards comptables prvalant au niveau comptable pour les socits ouvertes, ctes. Comment sont elles dictes et mises en oeuvre ? Edictes par autorit prive qui sige aux EU : regroupement d'experts comptables amricains qui pose ces standards qui sont transposs dans lgisl nat par action du lgisl. Ainsi, en Europe, rglement de 2000(ou 2001) : incorpore ces IFRS dans lgisl euro : poss de l'adopter : transformation de rgle comptable prive en vritable rgle de droit. Cette transposition est parfois dformante : ne pas admettre certains standards.

Risque qu'entreprise qui gre sa compta sous l'IFRS ne puisse pas l'appliquer de manire identique aux EU et en France. Ce contenu volue grace action conjugue des autorits administratives : en France : ACP : cre en 2009 : entre dans ses fonctions statutaires le fait d'oeuvrer l'laboration au niveau euro et mondial l'laboration de standards internat de la compta... Beaucoup des AAI en France rencontrent diversit des droits nationaux, conflits de lois, et toutes ont adopt attitudes coopratives (coopration active) pour permettre que droit nat se mette en oeuvre sans prjudice et heurt excessif pour les oprateurs.

b Elements de gestion pratique des risques juridiques

Ce grand oprateur, pour grer diversit des lois, des rgimes juridiques territoriaux auxquels il est sans cesse confront. En marge de cette revendication d'un droit a part, existe remde pratique relativement vident : cloisonnement des activits : rduction de l'internat l'interne : ce qui spontanment apparat comme transfrontire redevient par ce jeu de l'interne. Rduit conflits de lois et retombe sur paradigme de localisation unique sur territoire donn avec application d'une seule loi notre activit ou segment d'activit. rendre autonome activit commerciale qui se ralise l'tranger : recours technique simple de la filialisation : crer pour march tranger personne morale autonome qui serait filiale : affecte par emprise territorial au droit tranger. confier l'activit commerciale trangre un intermdiaire indpendant : exemple classique : la figure de l'agent commercial, courtier, commissionnaire : utilis dans contrats : reprsentant qui agit titre indpendant, mais avec certaine opacit : s'engage personnellement pour diffusion des produits et n'engage pas resp de son donneur d'ordre. Place produits pour notre compte mais en son nom : fait cran entre socit et march prospect : du point de vue de resp civile. bonne manire de rationaliser choses : recourir des intermdiaires qui sont spcialiss dans la ralisation de toute ou partie des OP du commerce international : courtier, commissionnaire de transports, banquier, assureur...qqn dont profession est de mettre en place cl en main un transport international multimodal. Assume en son nom, pour son compte propre, difficults spcifiques ce segment du commerce international. Mtiers de banque et d'assurance sont par essence spcialiss du commerce international...ont dvelopp techniques spcialises permettant celui qui y a recours de rduire considrablement ses risques : ex : outils comme la garantie 1e demande, ou crdit documentaire : oprations sui generis cres d'abord pour besoins du commerce internat (prvision, rapidit). En matire d'assurance : assurance spcifique des risques l'exportation : le fait de la COFACE (organisme parapublique) : assureur cr avec assentiment et aide active d'E franais, dont vocation spcifique est de proposer polices couvrant risques industriels commerciaux politiques de l'action d'impot export : ex : expropriation des outils technologiques bass l'tranger.

B Les enjeux du point de vue des Etats

Comment parler des E alors mme qu'on les dit gnralement en perte de vitesse sur ces sujets relatifs aux affaires dans un contexte mondialis... Gnralemement, manuel du commerce international oppose 2 fonctions de l'E : rgulateur et auteur des rgles, dtenteur de pouvoir normatif Etat oprateur, agissant comme entreprise prive : pour son compte, noue oprations commerciales par del les frontires Opposition pas si tranche et pas utile pour comprendre enjeux, exigences particulires des E par rapport rglementation du commerce international : ces 2 dimensions de l'E : sont interpntres l'une dans l'autre, ne le laissent pas aussi aisment distinguer. Mme si E en perte de vitesse, ne manque pas d'intervenir dans affaires internat : raison simple : cette intervention est ncessaire pour la maitrise de l'co interne. Un E intervient rgulirement dans les affaires internationales pour maitriser sa monnaie...copntration de l'intrieur de l'extrieur : aujourd'hui, co interne ne se distingue plus d'co internat : E doit se manifester sur les 2 tableaux peine de disparition de sa prsence.

1 Les objectifs des E face ce commerce internat, leur politique, facettes de leur intervention
Objectifs ou politiques dont on va parler par la suite sont constantes quel que soit E considr... Invariables, juste pris en charge et mis en oeuvre de manire diverse d'un E un autre (certains protectionnistes, d'autres cosmopolites...). Ces figures de l'E sont : L'Etat rempart, protecteur du commerce interne L'Etat interface (permet droit interne de s'internat)

a L'Etat rempart
Intervient pour maintient des quilibres internes. l'Etat gendarme, policier : toutes les interventions de l'E visant sanctionner par voie contraignante, notamment admin et pnale, des manquements localiss sur son territoire. Ex : (2) -ce qu'il est convenu d'appeler : la thorie des effets dans le droit de la

concurrence et des concentrations : E franais, fdration Euro interviennent dans cette fonction de gendarme pour sanctionner par voie admin et/ou pnale accords co internat, OP prives internat, qui ont pour objet de privatiser Fusion Boeing, Mac Donnel Douglas : concurrencer Airbus : comm euro a contraint ces oprateurs amricains se soumettre au contrle europen de contrle des concentrations...fait de concentration co peut tre considr comme partiellement localis en europe : localisation de modification des marchs est europenne, modification de configuration concurrentielle localise en Europe. -Affaire microsoft qui tait reproch :position dominante sur logiciels grands publics : abus de position dominante : paquets de logiciels : viction d'oprateurs : en application de thorie des effets, sanction par voie admin et ou pnale, agissement internat au motif que se localise partiellement chez nous.

l'Etat contractant : figure d'E contractant est constante, frquente, dans commerce internat, peut revtir schmatiquement 2 formules : -celui de l'E contractant qui va contracter avec tranger sous rgime du droit administratif interne : contrat de partenariat par exemple, pour construction de voie autoritaire, E franais s'associe dans cadre de partenariat avec entreprise trangre : dans ces cas l, pas compliqu au point du droit : soumission d'oprateur au droit admin de l'E considr. -cas de l'E contractant qui stipule sous rgime autre que son droit admin interne : appelle ca le contrat admin transnational : trans (hybride) : dcrire contrat internat pass entre des oprateurs qui n'ont pas le mme statut : contrat hybride : oprateur priv statut particulier : l'E. Appelle ca des state contracts : dcrire le rgime juridique ventuellement spcifique, spcificit s'exprimant ventuellement par la disparit des statuts de ceux qui contractent (car E ont prrogatives particulires, notamment immunits de juridiction : obligs de plaider devant ses juridictions car bnficie d'immunit qui interdit de plaider ailleurs : issue cela : stipuler sur le juge comptent avec l'Etat). Problme donc au niveau de contentieux, maix clauses. Au niveau de loi applicable : si on s'appelle Shell, et qu'on est invit par E du Gabon pour venir faire forages ptrolifres, concession locale signe par autorit publique. Quelle loi s'applique au contrat. Comment faire si Etat qui accueille modifie unilatralement contrat. Investissement sous emprise du droit tranger, or faut prmunir partie prive, oprateur en situation de faiblesse de ce risque d'abus, par des clauses : les clauses de stabilisation dites clauses de gel : stabilise, loi d'E contractant, gel contenu de rglementation d'E tranger et l'interdit de se dfaire du contrat. Voies usuelles, valables et se rsolvent par dommages et intrts...DI demands devant juge qu'on aura choisi, souvent un arbitre. En marge de ces contrats d'E, dernire figure particulire : hybride entre contrat admin interne et transnat : contrat admin internationalis : notamment la figure du contrat de travail internat. Frquent, apparat dans contentieux...

L'E franais en profite parfois pour insrer des clauses de droit applicable : notre CE Tegos 1999 : considre ce genre de stipulations comme en principe valables, possibles et l'effet se coulant de cela est que rend juridictions admin franaises incomptentes : car juridiction admin faite pour faire appliquer droit admin franais, pas tranger...

b L'E interface : E intervient pour la promotion changes internat

au moyen de rglementation matrielle spciale qui fait un sort, rgime juridique particulier part aux oprations prives transfrontires. Trouve l 2 figures antithtiques de l'E dont l'une tend tre statistiquement la plus vraie : La plus dlaisse : un E stimulateur, animateur des changes. Par la fiscalit et les aides publiques. La fiscalit discriminatoires, aides publiques slectivement accordes aux oprateurs internes afin qu'ils exportent sont de manire gnrale prohibes : raison des accords supranationaux de la France (droit euro de la concurrence : prohibition des aides publiques). Le sont aussi au niveau mondial : cette prohibition est galement contenue dans traits fondateurs de l'OMC : accords GATT OMC. (contentieux importants qu'UE et EU auraient accords l'aronotique (Boeing et Airbus). Manire aujourd'hui de promouvoir changes : dispositifs para publiques, hybrides droit public/priv : ex : assurances l'exporation : en France la COFACE : socit d'assurance dont capital en partie dtenue par l'E : dispense 2 types de polices d'assurance : / assurance crdit dite d'E (service public de l'assurance des OP import export qui couvrent risque politique, climatique...) / dans conditions ordinaires du march (priv) des assurances : assurances dites de march Dispositifs qui bnficient aux trangers l'importation sont sous rserve des limites constitutionnelles admissibles, possibles, n'existe pas de dcision (nationale ou europenne, internationale) qui aurait sanctionn E car aurait pris disposition d'aides actives l'implantation locale. Dispositifs qui s'appuient sur implantation d'ets, main d'oeuvre locale...) L'Etat neutre ou transparent Attitude qui suppose d'abord et avant tout d'abroger dispositifs dfavorables l'tranger : les dispositifs de condition des trangers . Traitement que va accorder droit national un tranger du fait qu'il n'est pas national. Cette condition des tranger se traduisait par restrictions la jouissance des droits par les trangers : au plan admin. comme civil.

Repres historiques : sige de la condition des trangers : art 11 code civil (date de 1804) : les trangers ne jouiront des mmes droits civils que les franais qu'a la condition qu'un traitement rciproque soit garanti au francais dans le pays tranger : demande que soit constat par un trait : principe de la rciprocit internationale. EN 2804 pendant tout le 19e a fait l'objet d'interprtation stricte : non pas sur principes les plus essentiels du droit civil (mariage, proprit) : ils taient reconnus sous le qualificatif de droits naturels : trangers en jouissaient inconditionnellement. Prrogatives plus ordinaires n'taient accordes que si rciprocit. En 1804 : alors que principe de rciprocit agencait droits civils ; condition des trangers tait dj libralise par anticipation dans secteur spcifique du droit commercial. Caution judicatum solvi : dpt de somme d'argent effectu par demandeur en justice dans hypothse ou serait condamn : tranger qui voulait se porter demandeur en justice devait fournir cette caution sauf pour les affaires commerciales ! Commerants sont par ncessit plus mobiles, pas dans l'intrt de la France de dissuader cette mobilit. France a connu poques librales, favorables aux mouvements transfrontire et , d'autres dirigistes, protectionnistes... Ex subsistant de ces dispositifs restrictifs, discriminatoires de condition des trangers : 145-13 du code de commerce : l'tranger extra europen (ressortissant d'UE considr comme national) qui est preneur d'un bail commercial en France ne bnficiera pas de droit au renouvellement de ce bail commercial (proprit commerciale). En tendance ces dispositifs dcroissent, disparaissent : exemples la carte d'identit du commerant tranger : instaur en 1938 (avant 2nde guerre mondiale : rgnait mfiance l'gard des trangers) consistant en rgime admin. d'autorisation pralable pour trangers qui souhaitaient exercer en France un commerce (personne physique ou personne physique dirigeante de personne morale quelle que soit sa nat) : art L122-1 s. R122-1 code de commerce. Ce dispositif d'autorisation admin. appel carte d'identit du commerant tranger a t dsactiv par l'intervention du pouvoir rglementaire en l'anne 2006 : substitution au rgime d'autorisation administrative pralable d'un rgime de dclaration. Peut donc dire que dsormais, principe de libert du commerce et de l'industrie bnficie en France aux ressortissants franais et trangers : signe de libralisation de la matire : stimulation des changes internationaux par intervention minimale. Avant : si pas autorisation : tous les actes civils passs taient nuls et encourrait sanction pnale. les personnes morales : les socits, singulirement de capitaux, et les associations : pour socit de capitaux comme pour associations, notre droit franais contenait dispositions rpulsives l'gard des entits originaires de l'tranger : tait pour assoc loi de 1901 : assujetties autorisation admin pralable pour bnficier en France de personnalit juridique. De mme pour socits de capitaux, singulirement SA qui par l'effet de dcret loi de 1857 qui disait que pour pouvoir tre reconnues en France, socits originaires de l'tranger doivent pouvoir arguer soit pour faire tat d'un trait internat entre France et pays tranger forant la reconnaissance, soit dcret franais de

reconnaissance collective de socits trangres (quelques unes aprs dcolonisation : entreprises franaises dans colonies). Sanction : rpute inexistante : pire traitement que l'on puisse imaginer : nier existence de l'tranger. N'ont t dsactivs que dans les 20 dernires annes : loi de 1857 abroge que par l'effet de loi de 20 fvrier 2007 : loi de simplification du droit : sont et demeurrent abroges la loi de 1857 sur reconnaissance des socits trangres de capitaux . N'avait pas attendu le lgislateur : Cass s'tait porte au secours des entrepreneurs trangers en activant dans les cas les plus graves les droits fondamentaux tirs de convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme. 3 arrts manant respectivement de chambre criminelle 1989, chambre civile 1990 confirms en 2003, rpercute quant aux associations en 2009 : brandi droits fondamentaux de l'homme pour lever obstacles, faire tomber entraves tirs de ces textes de la condition des trangers : * 61 droit au procs quitable : France doit procs quitable aux franais comme aux trangers (pas droit de non discrimination qui n'existerait en vertu d'aucun texte supranational) * art 1e du protocole 1e : le droit la protection de la proprit tiolement (restriction), quasi disparition de lgislation sur les investissements trangers : Code Montaire et Financier : L151-1 s. et R 151-1 s. : rglementation des changes n'existe ainsi plus : tait contrle admin d'import et export d'actifs montaires...sortie de devises franaises, importation de devises trangres. Investissement : se ralise par apport montaire en devises, d'ou association de lgislation avec les changes. 1970 : restructuration de cette lgislation : relations financires entre la France et l'tranger sont libres : concerne flux montaires et de capitaux. Comme beaucoup de ces textes dclaratoires, proclamatoires, sont suivis de restrictions...s'y trouvait sige de la lgislation sur les investissements trangers. Puis tendance libralisation : plus grande marge de manoeuvre laisse par l'E franais : a subi mme principe d'volution que pour carte d'identit de commerant tranger : restriction au minimum du pouvoir admin d'autorisation pralable : limitation de domaines pour lesquels sont exigs autoris admin pralable : substitution par simple rgime de dclaration admin. Aujourd'hui, ne subsiste un rgime d'autorisation admin pralable que dans rapports extra europens (ne peut pas discriminer entre capitaux all et fra en France) ; ce rgime ne valant que pour les IDE investissements directs trangers, dans les secteurs sensibles : ex : cration d'une entreprise ou acquisition de 33% du capital d'une entreprise prexistante dans des secteurs tels que : jeux d'argent, scurit prive, armement. Ici encore, tendance lourde est la quasi disparition de ces lgislations.

Aujourd'hui : posture de la France : passivit, laisser faire : encourager initiative trangre, activit conomique d'origine trangre en france

2 La ralisation de ces objectifs en pratique

a Une modification des rgles internat

LME : veiller l'attractivit du droit interne, rformer son droit interne afin que soit conforme aux tendances majoritaires telles que se lisent dans les droits trangers les plus conqurants : auxquels sont associs forces conomiques prpondrantes. Pratique ancienne : illustre au sein de l'OCDE : OCDE = organisme cr lors d'poque d'aprs guerre spcialis sur questions financires et fiscales. OCDE a mis en place : une pratique dite de revu des E par leurs pairs : signifie qu'E soumis ces dispositifs ont pris engagement de se soumettre a titre priodique contrle effectu par collectivit des autres E soumis la convention. E recevra commissaires qui vrifiera ses pratiques et rdigeront un rapport. Dispositifs de sanction : voit ici l'impact, l'enjeu en terme de marketing de ces pratiques. Pratiques informelles d'examen des lgislations tatiques dans le cadre de la banque mondiale : organisation internationale de financement public et priv : entrevoit de procder examens de grande ampleur de performance des diffrents systmes conomique travers leur lgislation. Ces rapports Doing Business de la Banque Mondiale sont censs reflter pays ou il fait bon investir, placer : pouvoir discutable accord aux conomistes qui entreprennent ces analyses. SARL 1 : hrsie juridique pour oeuvrer attractivit d'co franaise. EIRL aussi...fiducie inspire du trust, aussi...

b Les vraies lois

Internationalisation des systmes juridique = manire avec laquelle E peut donner des garanties sur fait que son droit est attractif, adapt. Internationalisation des systmes juridiques pas forcment travers conventions internationales (bilatrales ou multilatrale) mais en ayant recours des institutions supranationales. Conventions en effet n'assurent pas internat relle, fiable et durable des rgimes juridiques : en effet : elles sont lacunaires et ncessitent d'tre complts du droit internes, elles sont obscures et ncessitent une interprtation : si pas institution supra nationale susceptible de garantir interprtation uniforme : donc si veut internationaliser en profondeur, ncessit d'institutions. Engagements ne sont prennes que si leur sont associs institution supranationale.

Ide laquelle ngociateurs de convention croient de plus en plus : ide d'organisations internat toujours plus nombreuses et acteurs du commerce internat : institutionnalisation du droit mondial des affaires. Cration ex nihilo d'organisations internat organises pour proposer rgimes et assurer leur mise en oeuvre. Quelques mots de l'OMC : Organisation internat cre en 1995, institue par accords de Marrakech : accords GATT : gnral agreements on tarifs and trade : taient traits internat classiques manis par diplomates sans qu'il y ait d'institution organise pour contrler mise en oeuvre de ces accords par gouvernements : passage de syst de conv internat inorganis, syst institutionnalis dot de plus grande force contraignante sur les E. GATT de 1947 : pour l'essentiel accords douaniers, qui devaient aboutir moyen terme, libralisation du CI des marchandises tangibles. Ces accords taient eux mme petite partie de plus grand trait ngoci au lendemain de seconde guerre mondiale : traits de la Havane signs en 1947 devant donner naissance l'OIC (orga internat du comm) : OIC prvus par Bretton Woods devait tre authentique institution supranat dote de comptences gnrales en matire conomique. Dans cet accord de 1947 prvoyait poss d'OI pouvant intervenir sur tous secteurs du droit concerns par les affaires : libre concurrence, droit du travail. Comptences prvues par cette OIC tait large, peut tre mme dangereuses si bien qu'EU se sont opposs signature de ces traits, se sont rtracts. N'ont sign que secteur de libre circulation des marchandises, libralisation (par phases successives de ngociations, ou reprsentants des diff E parties aux accords se retrouvent et ngocient la limitation de leurs droits de douane). Clause de la nation la plus favorise : si France accorde aux EU rduction unilatrale du taux de taxation l'import des produits amricain : alors octroy simultanment aux autres E du monde. GATT : mcanisme dynamique de ngociation commerciale entre les E qui s'il abouti se traduit simultanment au niveau mondial par rduction des entraves (taxation douanire. Taux de taxation l'importation aux EU pass de 40% 4% : GATT a remplis son office). Quand OMC sign, objectifs du GATT taient dj remplis. OMC : accord gnral (GATT) sur le commerce des marchandises, mais aussi accord gnral sur le commerce des services, et enfin volet ADPIC : accord sur droits de proprit intellectuelle qui touche au commerce. Ne donne pas comptence en matire conomique. Surtout intervention de mode contraignant de rglement de diffrends entre les E : si E prend engagement qu'il ne respecte pas en pratique, OMC aujourd'hui dot de mcanisme contraignant de rglement des diffrends entre les E : ORD : juge de l'OMC qui est un juge des pratiques des E. Si manque aux engagements qu'il a pris dasn cadre des accords GATT, aura moyens de le sanctionner efficacement : mesures de rtorsion commerciales.

France appartient l'OMC par l'intermdiaire de l'EU qui reprsente les EM. Dans quelle mesure susceptible de concerner personne prive ? Aucun bnfice direct. Accords GATT en ce que contiennent authentiques rgles de droit, ces rgles ne sont pas directement accessibles aux particuliers : EU l'ont dit trs tot 1960 1970. CJCE 1972 International Fruits Company : accords ont caractre diplomatique, pas d'application directe. Pouvait se comprendre avant OMC ! Mais quand OMC devient institution dote du pouvoir de mettre en application ces rgles par contrainte : CJCE a 2 reprises a maintenu sa JP International Fruits Company : -1999 : commission contre Portugal : Portugal n'a pas respect certains de ses engagements du volent droit de la proprit intellectuelle. Juge portugais porte question prjudicielle devant CJCE qui rpond par la ngative : droit communautaire fait cran. -2005 : Van Pary : seconde perptuation de la JP : chute de l'affaire des bananes africaines : (voir fond de l'affaire???) violation de principe de non discrimination et de principe de nation la plus favorise : Europe condamne, juge de l'OMC demande l'Europe de se sparer de sa lgislation sur les bananes. Mais quand concerne particulier, rejet. Accords ADPIC : regroupement de toutes les grandes conventions mondiales sur DPI : brevets, droits d'auteur...compilation dans accord qui dit : garanties qui suivent constituent des droits privs. Objectif : politique : forcer la chine : quand est rentre dans systme OMC en 1995 : contrepartie de son entre : droits incorporels respects par entreprises qui pntreront march chinois : mise en place de lgislation + cration de juridictions. Peut esprer accroissement de champs de comptence d'OMC et diffusion de modle d'applicabilit directe telle que prvue dans ADPIC.

b De quelle manire l'E met il en oeuvre ces objectifs dans le contentieux

Sous ce label abstrait de l'E, cela concerne parfois certain nombre de dmembrement, excroissances de l'E : manations de l'E. E donc mais aussi certains de ses dmembrements publics ou privs. Phnomne frquent de renonciation par l'E ses immunits de juridiction Relative : faut qu'acte litigieux soit emprunt des PPP. Dans OP du commerce international auquel E est partie : clause standard : pousser E renoncer son immunit de juridiction de manire non quivoque. Immunit d'excution : JP : arrts Eurodif 1984 et Sonatra 1985 : JP qui distingue en fonction de proprio des biens saisissables : si E : ses biens sont prsums couverts sauf si fait preuve que bien saisi affect activit prive. Si proprio est

manation de celui ci, notamment prive : ne joue pas sauf si prouve que bien affect PPP. Cette immunit peut elle aussi tre neutralise par renonciation univoque. Note : Lorsque l'E consent arbitrage (mode de rglement particulier) : vaut renonciation immunit de juridiction. Mais ne vaut pas ncessairement renonciation son immunit d'excution. Sauf quand clause prcisant qu'E est rput avoir renonc son immunit de juridiction. En pratique, E renonce ; mais consent tre poursuivi par juridiction supra nati et spcifique : notamment arbitrages transnationaux. E donnent parfois aujourd'hui leur consentement permanent juridiction de certaines institutions supranat arbitrales : notamment convention CIRDI (instance arbitrale indpendante) ( : ICSIRD en anglais) : arbitrage CIRDI : organisme supranational de protection des investissements privs raliss l'tranger : mode spcifique de rglement des diffrends qui peuvent opposer E investisseur priv. CIRDI : institution permanente rattach banque mondiale. CIRDI cr par convention de 1965 laquelle de nombreux E sont parties. Comptence de ce CIRDI acquise dasn 2 cas : -lorsque 2 parties au diffrend consentent comptence de ce CIRDI (arbitrage) -consentement de l'E peut tre donn de manire dissocie, s'exprimer d'autres moments et prendre d'autres formes que celui d'un accord concret a celui de la comptence du centre pour tel ou tel litige : consentement gnral et permanent comptence CIRDI. *E peut donner son consentement gnral et permanent dans conventions internationales notamment d'tablissement. Dans trait bilatral, E peuvent reconnatre comptence du CIRDI pour investissements privs : investisseurs privs peuvent alors saisir le CIRDI. Manire novatrice d'exprimer son consentement sous forme de rgle prtablie. Consentement diffr, dissoci. *E peut prendre unilatralement engagement dans sa loi interne : ex : code des investissements trangers au vietnam : le pays consent comptence gnrale et permanente du CIRDI. Convention de Washington 1965 qui institue ce CIRDI dit que dcisions rendues par ces arbitres sont dfinitives et contraignantes pour les E qui devront les excuter comme dcisions de justice nationales excutoires. Authentique dcision de justice contraignante, titre excutoire national. Depuis que CIRDI mis en place en 1965 : 2 phase : 1e priode considrait que seule voie d'accs au CIRDI : consentement concret donn au mme moment. Puis 2e priode ou consentement gnral dans trait ou loi accept. Argentine a ainsi t crible de recours devant le CIRDI au titre de ces mesures de dvaluation montaire nationale...

Section 2 Les sources

Prend comme fil d'ariane au risque de devenir parcellaire la vente internationale de marchandises : avec critre classique de flux et de reflux par del les frontires. Diversit des sources qui convergent pour fixer une partie des rgles relatives cette OP.

A L'parpillement des sources

Source formelle : directement attribuable un E : trouve son origine dans le droit tatique. Loi... Rgles informelles : ne trouvent pas leur origine dans la production juridique d'un ou plusieurs E. Lex mercatoria...

1 Des sources formelles

a La distinction rgle de rattachement/ rgle de droit matriel uniforme
Distinction fondamentale accuse la fois dans la pratique et dans la doctrine : distinction entre : rgle classique de DIP (rgle de rattachement ; caractristique : tre indirecte, ne fournit pas rponse question pose, indique juste lgislation au sein de laquelle ira chercher la rponse). rgle de droit matriel uniforme : fixe directement la rponse la question concrtement pose dans le litige : dit que dans telles et telles circonstances, contrat est form... Ce dbat entre les 2 mthodologies opposes a t particulirement accus dans doctrine praticienne du commerce internat dans annes 70 ; ce qu'on a appel courant anticonflictualiste (Berthold Goldman) : le DIP traditionnel est trop compliqu, droit internat priv doit tre limit au contentieux civil, on n'en veut pas pour les relations d'affaire. Exit rgles de rattachement, gnralisation de procd de rgle matrielle uniforme, commerants et arbitres veulent directement la rponse. Ce courant n'a pas convaincu : si on lit aujourd'hui rglement Rome 1 : instrument europen commun pour rsolution des conflits de lois en matire contractuelle : s'aperoit que rglement particulier des conflits de loi propre chaque activit du

commerce international, mme ceux marqus par relents de lex mercatoria (droit financier). Le droit matriel uniforme, attraits et difficults : ex : harmonisation, unification du droit cambiaire qui s'est ralis en Europe et dans le monde la charnire des annes 1920 1930 ; rgime de chque, lettre de change, billet ordre : convention de Genve 1930 et 1931 : considrait l'poque qu'instruments de paiement taient internat par nature et diversit des lois tatiques taient mauvaises : rapprochement des droits internationaux a t tent. A l'intrieur de ces conventions : on n'a pas de rgle de conflit de loi, a rgime idal : conditions de validit, prescription, preuve. Ces 2 convention ont t transposes dans notre code de commerce. A ainsi surmont mthode conflictuelle. Mais dceptions : chacune des conventions de droit matriel uniforme, coexistait avec 2e convention de conflit de loi ! 2 conventions : droit matriel uniforme : principale, et conflit de loi accessoire...droit matriel uniforme parcellaire, limit l'essentiel, besoin de rgle de conflit de loi. Difficults apparues dans la pratique : Cass 1963 rendu dans affaire Hocke : sur l'interprtation d'un texte de droit uniforme qui dit que l'acceptation d'un chque ou lettre de change fait prsumer existence de la provision (que chque crdit). Prsomption simple ou irrfragable ? Allemands : irrfragable ; franais : simple. Unification du droit ne s'assorti pas d'un mcanisme juridictionnel d'interprtation uniforme n'est qu'une unification de faade. Question qui se pose : quand on a une divergece d'interprtation sur rgle de droit matriel uniforme : ne faut il pas utiliser rgle de DIP pour dsigner le pays comptent pour dterminer bonne interprtation. A part procds fdratifs de question prjudicielle, n'a pas trouv de technique pour garantir maintient d'uniformit. Prof proslyte de rgle de conflit de loi. Au sein des nations unies : 2 organisations sont le foyer de certaines conventions internat en matire commerciale : CNUDCI et CNUCED : diffrences historiques : CNUDCI cre la premire comme dmembrement des nations unies dont spcialisation : tudier et proposer textes matriels internat. EM ont considr que CNUDCI la botte des E occidentaux, les plus dvelopps. En 1977 cration d'instance alternative : proposer rglementations matrielles internat qui ont en vue le commerce (priv) et le dveloppement (Intrt public des E) Ex : rglementation matrielle du transport maritime : Ds 1924 : signe entre pays du nord sur transport maritime internat : toujours en vigueur : appelle cela le systme de Bruxelles (cenv de 1924). Favorable au transporteur. En 1978 a t dvelopp convention directement concurrente : moins favorable au transporteur permettant plus facilement engagement de sa resp...prvoit seuils de limitation de sa resp plus favorables au client du transporteur qu'aux intrts de transporteur lui mme : appelle cela rgles de Hambourg.

Au sein de la CNUDCI, 3e syst de rgles : rgles de Rotterdam : convention CNUDCI de 2008 qui si elle est ratifie par les E pourrait peut tre remplacer les 2 conventions antcdentes : pays avanc et pays moins avanc. Dans ces 3 conventions, coeur des rgles : rgles matrielles : disent si resp peut tre engage, montant des DI, et spcifiquement applicables certaines relations prives transfrontires. CNUDCI a adopt conv des nat unies en 2001 sur loi applicable cession de crances internat. A l'extrieur des nat unies, mentionner oeuvre d'une autre org internat : unidroit : institut pour unification du droit priv : org intergouvernementale indpendante : lieu de ngociation d'un assez grand nombre de conventions internat, de droit matriel uniforme sur oprations nationales et internat. Conv D'Ottawa sur crdit bail internat en 1988 : pblm : pdt longtemps, en vigueur qu'entre 3 E et pour que s'applique fallait que crdit bailleur et crdit preneur soit domicil sur terr d'un E partie. 1981 : convention sur l'affacturage. 2001 : convention du Cap sur les garanties portant sur les biens d'quipement mobiles : conv relative au rgime des surets portant sur engins de transport internat (sur moteurs d'avion, satellites, wagons...). Aussi convention de Genve de 2008 sur les titres indermedis (actions,valeurs mobilires, titres financiers) qui font l'objet de chefs de dtention par del les frontires moyennant l'intervention d'intermdiaires spcialiss. Titres qui font l'objet de dtentions multiples et donc exposs par dfinition au risque de conflits de lois... Sur ces questions de droit financier, peut appliquer des rgles de rattachement, et aussi de la rglementation matrielle uniforme : ce qu'est convention de Genve. Consistent pour l'essentiel instituer registre supranational et mise en place de syst d'inscription constitutive des surets. Ici encore, rglementation de droit matriel et non pas de DIP.

b La vente internat de marchandises

Essentiellement 2 outils parmi les sources formelles : instrument de droit matriel uniforme : la CVIN : convention de Viennes sur la vente internationale de marchandises de 1980 : a pris la suite d'une rglementation de la vente internat plus ancienne : la LUVI (loi uniforme sur la vente internationale) de 1964. CVIN 11 avril 1980 : traits fondamentaux : signe sous les hospices des nat unies, en vigueur dans plus de 60E (environs 65) dont la plupart des grands acteurs du commerce internat (Russie, EU, France, Zambie...). Entre en vigueur en France en 1988 : cette convention contient une centaine d'articles rpartis en 4 subdivisions, titres, qui traitent non pas tout le rgime de la vente d'impot export mais certains des aspects les plus essentiels de l'OP de vente l'exportation. Partie 1 : rgles gnrales ; Partie 4 : dispositions finales...entre ces 2 parties se trouve l'essentiel : partie 2 : la formation du contrat ; partie 3 : vente de marchandises (effets du contrat de vente form). Partie 2 : rglementation de l'offre, de l'acceptation, des modalits particulires

de rtractation de l'offre, question du moment de formation du contrat. Rgles basiques de droit des contrats...Convention de Viennes a opt pour principe de consensualisme : contrat form sans recours l'crit (contest en 1980 notamment par pays de bloc sovitique qui voulait crit), mais conv de Viennes a permis d'mettre rserve aux E qui le souhaitent : sur principe de consensualisme comme sur toute la partie 2 : ainsi, certains E ont ratifi conv SAUF sur 1 partie ! Nullit du contrat pour illicit aux vices du consentement n'est mme pas aborde ! Sur cette nullit, utilisation donc de droit interne puisque pas voque dans droit uniforme. Partie 3 : Rglementation : effets du contrat de vente form : obligations vendeur/acheteur : emballage pour exportation... de remise des documents ncessaires au ddouanement, assurance...se posent pour vente internat. Consquences d'inexcution contractuelle : victime d'inexcution doit modrer ses recours : ne peut pas rsoudre contrat pour inexcution vnielle : il faut certaine gravit de l'inexcution : rponse doit tre proportionne. Question du transfert de proprit et des risques : res perit domino : dconnect dans convention de Viennes n'a pas os rgler question du transfert de proprit. Partie 1 : champs d'application matriel et spatial. Articles 1 9 de la convention de Viennes voir les rgles de conflit de lois : vente internationale de marchandises : France fait partie des E qui sont partis une convention internat antrieure spcialise : La Haie 1955 sur la loi applicable la vente internationale de marchandises...(DONC ROME 1 NE S'APPLIQUE PAS !!!). Lex specialis.

B La gestion de ces sources parpilles

Dispositions gnrales dans le chapitre II de la convention de Vienne qui traite de linterprtation des rgles contenues dans la convention de Vienne : essentiellement les articles 7,8 et 9. Ces rgles se retrouvent plus ou moins dans toutes les conventions matrielles de droit uniforme et ne sont donc pas propres la convention de Vienne. Il en dcoule une obligation de moyens pour les Etats de rechercher une application uniforme de pays en pays (article 7). Et quant on est dans le champ de la convention mais en absence de rgles expresses : rglement selon les principes gnraux dont la convention sinspire, ou a dfaut ce ces principes on rsoudra ces questions conformment la rgle applicable en fonction des rgles de DIP (droit tatique). Article 8 : Il pose le principe de linterprtation subjective du contrat. Article 9 : Les parties sont lies par les usages auxquels elles ont consentis et par les habitudes qui se sont tablies entre elles. Utile pour complter le contenu du contrat, on a donc recours aux usages, aux

habitudes pratiques qui sont obligatoires pour les parties et peuvent tre invoques par le juge. Le second alina de cet article, pose que les usages spcifiques un secteur professionnel dtermin, sont rputs faire partie prenante du contrat. Ce chapitre deux nous fait donc rendre compte que ce dispositif de droit matriel uniforme, reconnait, tient compte de la diversit des normes juridiques qui peuvent sappliquer une situation donne. Pour ce qui est du 1er chapitre, il est important parce quil fixe le champ dapplication international et matriel de cette convention. Le champ dapplication international est larticle 1er. Il faut que le vendeur et lacheteur ne soient pas tablis dans le mme pays, ou encore lorsque les rgles de DIP conduisent la dsignation de la loi dun Etat contractant. Les articles 2 et 3 fixent le champ dapplication matriel. Larticle 3 rgle la zone dombre qui peut exister parfois entre la vente et le contrat dentreprise. Il le fait de manire quantitative. Les articles 4 et 5 viennent claircir les choses en dlimitant objectivement les questions juridiques qui sont traites. Larticle 6 est spcifique la convention de Vienne. Dautres conventions ont la disposition contraire. Par cet article, les parties peuvent pratiquer ce que lon appelle le Cherry picking. On choisit les clauses qui nous plaisent, ou encore on choisit de lexclure en totalit. Arrt de la 1re chambre civile du 25 Octobre 2005 (Site Legifrance : Super sujet dexamen possible). Cet arrt contient deux propositions cumulatives qui ne se situent pas sur le mme plan. La premire proposition est la convention de Vienne constitue le droit substantiel franais de la vente internationale . Il constitue donc une sorte de rgime bis de la vente. Consquence de quoi : article 12 du code de procdure civile : le juge est li par le champ dapplication de la convention de Vienne, et doit donc lappliquer automatiquement. Mais il y a un temprament. Si les parties ne disent rien et plaident leurs conclusions sur le fondement du droit interne, cela fonde le juge abandonner la convention de Vienne et appliquer le droit interne : accord procdural rserv aux droits disponibles. Cela est admissible en vertu de larticle 6 de la convention et en application du rgime commun de laccord procdural (article 12 3e alina du code de procdure civile). La fixation subsidiaire de la loi applicable selon les rgles de conflit de lois (rgles de rattachement) : Pour la vente internationale de marchandises et du point de vue franais, ce nest pas la convention de Rome, ni son hritier Rome I qui sapplique, pour la raison simple que nous avons adopt et fait entrer en vigueur une convention spciale : la convention de La Haye de 1955 sur la vente internationale de marchandises (convention sur la loi applicable aux ventes), entre en vigueur dans 7 pays europens, dont la France en 1964. Cette convention ne diffre pas essentiellement des solutions qui sont contenues dans le texte commun de la convention de Rome. Le principe est celui du libre choix de la loi applicable la vente. Subsidiairement, dfaut de choix, on applique la loi du pays dtablissement du vendeur, sauf si le vendeur sest dplac dans le pays de lacheteur pour y recevoir la commande. La loi ainsi dsigne sapplique la formation, lexcution et linterprtation du contrat. Et cette loi peut tre vince exceptionnellement non pas en considration des lois de police, mais au nom dexception datteinte lordre public international. Selon la lettre de cette convention, elle sapplique aussi bien aux oprations B2B quaux oprations B2C. Ce qui pose un problme parce que le consommateur peut tre en quelque sorte flou par la clause de choix de loi. Cest problmatique parce quen 55 on navait pas encore de rglementation sur les clauses abusives et le cas du consommateur transfrontire ntait pas encore apparu de manire

saillante. Donc pour prserver les quelques ratifications dont cette convention a fait lobjet, la confrence de La Haye a pris en 1980 une dclaration disant que la convention de La Haye de 1955 pouvait tre mise de ct par les Etats membres afin dappliquer la convention de Rome aux contrats de consommation. Cela pour permettre au rgime protecteur qui est celui de la convention de Rome de sappliquer sur cette figure du contrat international de consommation. On se pose alors la ,question de cette prise de position qui ne sest pas traduite par une modification de la convention. On assiste donc un conflit de convention car on a deux conventions qui peuvent concourir pour sappliquer une mme situation et qui ne donnent pas la mme solution. La convention de Rome contient un dispositif qui dit quelle se retire devant les conventions qui seraient plus spcifiques. La seule manire de faire en sorte que cette dclaration de 80 devienne ralit, cest de mener deux fois successivement le rglement selon lequel le spcial passe avant le gnral. La 1re mise en uvre Rome se retire et La Haye entre en scne car elle est plus spcifique. Oui mais pas nimporte quelle vente. Catgorie plus troite : vente internationale de consommation. En remettant donc encore en uvre la rgle selon laquelle le spcial droge au gnral, on remet en uvre la convention de Rome, car elle protge plus spcifiquement ce genre de vente (vente au consommateur).

2 Le complment des rgles informelles

Le droit spontan de source savante Il existe aujourdhui des supports crits reprenant des ensembles de rgles qui visent spcifiquement les oprations du commerce international et qui ont t dictes par des sources prives indpendantes de lEtat. Cest du droit qui nest pas tabli par lEtat et nest pas directement reconnu comme des sources de droit par les Etats (soft Law en droit anglais, restatement en droit amricain : compilation de ce que la doctrine estime tre ltat souhait ou avrable de la rglementation du commerce international). Cest prcisment sur le matire du commerce international que ces rgles trouvent leur terrain dlection. Il y en a une forme pure : codification priv caractre scientifique. Essentiellement les principes Unidroit relatifs aux principes du commerce international. Ce sont aussi les principes du droit europen des contrats (Principles of Eurpean Contract Law : PECL). Cest un tronon de lgislation pos par les personnes prives et scientifiques, sans considration de laval ou du dsaccord des Etats. La question qui se pose ici est celle de la valeur juridique des ces rgles et de leur mode demploi. Ces principes sappliquent lorsque les parties acceptent dy soumettre leur contrat (valeur contractuelle). Quels que soient les bienfaits prtendus de ces principes Unidroit et la volont des parties qui les incorporeraient dans leur contrat, le choix de ces principes nest pas tenu pour tre un choix valable de loi au sens du droit international priv, car dans linterprtation que donne le juge tatique, cela ne vaut pas choix valable de la loi du contrat. Car pour les juges tatiques, la loi susceptible dtre choisie ne peut tre quune loi au sens formel, c'est--dire la loi manant dun Etat (position du juge tatique, pas forcment celle dun arbitre).

Cette dsgination peut tre source dimportantes contrarits pour les parties qui pourraient se voir appliquer une loi interne quelles nauraient pas forcment choisi. Pourquoi se priver de lexprience du code civil, appliqu depuis des dcennies pour se mettre sous la protection lacunaire de ces quelques articles Unidroit. La forme intresse quon appelle les lois modles : Ce sont des rgles non contraignantes dictes par des autorits non tatiques et qui sont prsentes comme des rgles modles. Ce sont des organisations internationales qui samusent faire cela, dont la CNUCI. Un exemple en est la loi type de 1985 sur larbitrage international qui est du point de vue de la CNUCI la loi rve sur la question de

larbitrage. On y compte aussi la loi cadre CNUCI de 1997 sur linsolvabilit qui est selon la CNUCI galement la loi cadre en matire dinsolvabilit (simplement loi amricaine). Cette loi a t complte en 2004 par un guide lgislatif sur les srets. Ce sont l encore des outils promotionnels car la CNUCI propose aux Etats qui veulent modifier leur lgislation un exemple de ce que cet organisme considre comme les meilleures lois dans le monde. Ce sont donc simplement des objectifs politiques de propagande. Le droit spontan de source professionnelle Cest ce que certains considrent comme tant la source exclusive du droit international et que lon dsignait comme la lex mercatoria. Linfluence de ce droit est relle mais elle est limite dans son domaine. Cest ce que lon appelait autrefois le droit corporatif (droit des corporations) : droit corporatif de la vente de soie, de bl, contrats types des ingnieurs de constructions (contrats types Fidic : proposs par un syndicat professionnel Fdration Internationale Des Ingnieurs Conseils). Ces contrats ont recours des procds extrmement pratiques. On peut galement lappeler la rglementation prive sectorielle. Point focus de ces rgles : uvre de la Chambre de Commerce Internationale. Il sagit dune organisation de droit priv, cre sous forme dassociation en 1919, et sigeant pour linstant Paris (dpart probable pour la Suisse). Elle a trois champs principaux dintervention. Dabord elle offre des services privs darbitrage. Elle a en son sein une cour internationale darbitrage. De mme quelle contient aussi des services de mdiation. Cest un secteur dans lequel elle se prsente comme un secteur de services marchands. Elle vend des services dorganisation de larbitrage. On peut donc organiser en son sein notre procdure darbitrage moyennant finances. Deuximement, elle uvre dans lchange dinformations ou la coopration internationale car elle regroupe 130 reprsentations nationales. Elle rassemble donc les vux professionnels qui manent des professionnels locaux. La CCI est donc associe aux travaux des NU pour le champ qui la concerne : la rglementation du commerce international. Cest donc une courroie de transmission entre ceux qui font la loi et ceux qui en sont les bnficiaires. Troisimement, on retrouve ce que la CCI appelle elle-mme son activit normative. La CCI soutient ainsi crer des normes et cest ici que lon retrouve la question du droit spontan de source professionnelle qui sinspire trs clairement des besoins des oprateurs. La Cci propose ainsi parfois des clauses types (prt porter contractuel) : clause de hardship. Elle propose galement des contrats types (contrats CCI de franchise). On va citer ce niveau des grands succs de la CCI, quotidiennement utiliss par les oprateurs concerns dans leur pratique internationale : les RUU 600 sur le crdit documentaire, rviss la dernire fois en 2007 ; RUGD (dernire version 2010) : rgles uniformes sur les garanties sur demande (garanties premire demande : forme non accessoire du cautionnement). La CCI propose donc un rseau de textes expliquant comment doit se boucler une garantie premire demande ; Enfin nous avons les Incoterm (International Commercial Term) : Formules contractuelles proposes par la CCI depuis les annes 30, priodiquement rvises. Le 01 er Janvier 2011 est entre en vigueur une nouvelle version. Il sagit dans une premire acception dune sorte de dictionnaire du droit. Ce sont donc des facilitateurs de la transaction commerciale internationale. Ces lettres permettent de conclure de faon trs rapide des contrats. Les incoterm tiennent compte du fait que lopration de vente est une opration complexe et spcifique (difficults : transport, assurance, financement) A chacune des familles dincoterm, les obligations spcifiques du vendeur et de lacheteur se trouvent tre rparties (qui commande le transport, le paie, assure la marchandise. Les obligations varient donc dun incoterm un autre). Ils se

construisent galement sur la notion civiliste classique de la livraison, qui est dcisive du transfert des risques et de la proprit. Dans le commerce international classique, la pratique stait accord sur la vente au dpart (livraison au dpart, obligations accomplies ds le dpart des marchandises) et sur la vente larrive (obligations du vendeur pus tendues du fait de laccomplissement de ses obligations larrive). Les incoterm sont regroups en 4 familles. La E, la F, la C et la D (premire lettre des incoterm qui en comptent 3 : FOB). Leur principe initial de fonctionnement est que lon fixe une point de livraison c'est--dire un point de passage des risques. Famille E :EXW : Sortie de lusine ; point de rupture qui dfinit les obligations les moins tendues pour le vendeur qui accomplit son obligation ds que les marchandises emballes sont produites. Vente au dpart. Famille la plus favorable au vendeur. Famille D pour Delivred : Point de rupture : livraison. Dans cette famille on a le DDP: Delivred Duty Paid (livr, taxes payes). Dans les nouveaux incoterm D, on a deux nouveaux incoterm alternatifs : Le DAP (Delivred At place) : point de rupture un certain lieu ; le DAT (Delivred At Terminal) : point de rupture au terminal de transport, une fois la douane passe. Famille la plus dfavorable au vendeur. Les familles intermdiaires assez prises. La famille F pour Free : ddouan, libre de taxe. Par exemple le FOB : Free on Board : lobligation cesse lorsque les marchandises arrivent sur le moyende transport. On a galement le FASS : Free along Side Ship. Et la famille C : variante un peu complique de la famille F. C cest pour Cost : cot. Elle a en principe le mme point de rupture que la famille F : toujours dans des ventes au dpart. Les risques passent lacheteur dans le pays de dpart, mais dans la famille C, les frais de transports sont pour le vendeur, mais les risques pour lacheteur. On a la CIF: Cost Insurance Fret, CAF: Cost And Fret. Ces Incoterm entrent en vigueur par la stipulation contractuelle. Ils ont une trs grande utilit. Mais quelle est sa valeur juridique ? Et comment sarticulent-ils avec les autres sources du droit ? La 1re question propre ces incoterm est celle de dterminer leur valeur juridique. Deux thses possibles de la valeur de ces rgles ou de ces standards. La 1 re est la valeur contractuelle. Ce ne sont pas des rgles de droit, ce sont des formules pr tablies. Schmatiquement, cest larticle 1134 qui donne lincoterm sa force obligatoire. Lautre interprtation possible, est que ces crations sont juridiques ds avant que le contrat en fasse lemploi. Cela consiste dire que ces rgles auraient une valeur coutumire. Les pratiques rptes par les usagers, avec une certaine cadence et sur une certaine priode, au point que les usagers eux-mmes se sentiraient spontanment lis la rgle considre. Dans le cas des incoterm, la rponse assez sure est de dire quil accde au droit, par la stipulation contractuelle. Mais pour ce qui est des rgles CCI pour les garanties premire demande, qui est un outil contraignant rgulirement observ, on peut considrer que ces rgles peuvent simposer au contrat alors mme quils nauraient pas t expressment stipuls sur la base linterprtation probable de la volont des parties : arrt de la chambre civile de la cour de cassation du 14 Octobre 1981. La cour de cassation applique les rgles uniformes sur le crdit documentaire une opration de crdit bancaire limport export qui ne les avait pas expressment stipul sur le fondement des articles 1134 et 3 des rgles relatives au droit et usages du crdit documentaire. Ces rgles sont bel et bine existantes et relvent de la pratique, cette lex mercatoria constitue bien une ralit, mais une ralit partielle et qui nest pas suffisante expliquer la manire avec la quelle on rsout les problmes juridiques et judiciaires qui peuvent se poser loccasion dune opration internationale. Arrt de la chambre commerciale du 16 Mars 2010.

Chapitre 2 L'arbitrage
Introduction
L'arbitrage constitue une justice prive (rendue par des juges privs) alternative la justice d'E.

a Pourquoi arbitrage est il si dvelopp dans DCI :

Qualits qu'arbitrage prsenterait et que justice Etatique ne prsenterait pas : neutralit : si transaction commerciale internationale est place devant juge priv : pas d'orientation politique... technicit : arbitrage propose une justice techniques, sur mesure : si on est partie prenante contrat concernant plateforme de forage offshore : plateforme s'effondre : contentieux international et doit choisir un juge : or la plupart des juges n'apprhenderont pas les problmatiques techniques (problmatiques : a t'on respect rgles d'implantation de plateforme + problmes comptables (pertes et profits), intrts moratoires) : choisira donc juge sur mesure : juriste en prsident , comptable et ingnieur en accesseurs. clrit : en ralit quand on voit complications auxquelles arbitrage donne lieu...peut en douter...(de plus, arbitrage connait couts considrables, onreux et dconseiller comme mode de rglement des petits litiges. confidentialit : argument majeur de l'arbitrage (frgates de Tawan, corruption des hauts fonctionnaires des pays d'implantation : commerce parallle pouvant engendrer des consquences). Paie donc personne pour que dise le droit sans aspect moral etc...confidentialit est une obligation professionnelle intrinsque l'arbitrage : mme quand impose au abirtres, pas forcment respect (arbitrage interne affaire Tapie : laisse pantois). certains considrent que l'arbitrage est le mode commun de rglement des litiges internationaux : discutable : c'est en ralit le juge d'Etat, il est le juge universel des litiges privs commerciaux. Justice arbitrale constitue selon prof une juridiction d'exception ! : faut positivement prvoir son emploi pour que cette justice puisse se mettre en oeuvre.

b Les acteurs de l'arbitrage : 4

les parties au litige : 2 parties mais ventuellement plus encore : litiges internat de construction : peut imaginer arbitrage non bipartite mais multipartite : en dfense peut y avoir multiplicit d'entrepreneurs.... ce qui uni ces parties l'arbitrage : convention particulire, essentielle : la convention d'arbitrage = l'accord par lequel parties un litige conviennent de placer leur litige dans la sphre de l'arbitrage. Prend 2 formes : compromis : convention d'arbitrage stipule une fois le litige n. clause compromissoire : litige n'est pas n, virtuel : par avance s'engage

soumettre tout litige l'arbitre. Dans droit interne, distingue pas mal les 2 : clause compromissoire plus dangereuse que compromis. Dans langage professionnel : ne distingue plus. En la forme : accord peut avoir t prvu par accord de fond... Civ 19 mars 2002 : Seule la volont commune des contractants a le pouvoir d'investir l'arbitre de son pouvoir juridictionnel. Attendu qui met accent sur fait qu'arbitrage constitue juridiction volontaire : pouvoir juridictionnel qui nait du pouvoir contractuel : extraorfinaire et se dmarque de pouvoir juridictionnel du juge tatique qui tient son pouvoir de l'E. arbitre ou tribunal arbitral : une (arbitre unique) ou plusieurs personnes physiques (collge arbitral pouvant tre compos de manire paire ou impaire (prfre composition selon forme impaire, forme classique tant 3 personne : chacun nomme son arbitre et lection par les parties du prsident du tribunal arbitral : peut faire composition paire mais faut rgle de rpartition) : aucune qualification juridique requise. Exceptionnellement PM peut tre dsigne qui ensuite assumera tache de dsigner personnes physiques. Sur ces acteurs : rentrent sur la scne au moyen d'un contrat particulier : arbitre personne prive exerant pouvoir juridictionnel priv est un prestataire de service ordinairement rmunr pour exercice de son activit : se met en place moyennant un contrat (distinct de la convention d'arbitrage) : contrat d'arbitre : convention synallagmatique pass entre justiciables (parties) et leur juge priv (arbitre) : constitue cadre des droits et obligations rciproques des parties : droit de l'arbitre sa rmunration. Ce contrat de droit priv constitue aussi la source de l'engagement ventuelle de responsabilit de l'arbitre : souscrit des obligations particulires de moyen et/ou de rsultat vis vis des parties. Si fait sauter un dlai : parties sont dans situation dans laquelle ne pourront plus obtenir justice : cause d'engagement de resp : gestion du temps est constitutive d'obligation de rsultat pour l'arbitre. Arbitres assurs sur de trs gros montants. De mme pour impartialit. Erreur de droit ne constitue pas cause de responsabilit (obligation de moyens). auxiliaire n1 (possible mais n'intervient pas toujours) : institutions prives d'arbitrage : organismes de droit priv qui proposent leurs services pour administrer justice arbitrale : n'arbitre pas mais fournit les moyens admin permettant arbitrage d'avoir lieu. Ex : CCI peut abriter un arbitrage, arbitrages CAMP : chambre d'arbitrage maritime de Paris, chambre de commerce de Stockolm... Distinction arbitrage ad hoc (freelance) / arbitrage institutionnel : ad hoc : acheteur, vendeur, il y a diffrent : les justiciables nomment un arbitre institutionnel : administr par institutions prives d'arbitrage : prestation de services rglements : conformes aux rgles de procdures par ex de CCI...Institution qui abrite arbitrage est dote de rglement interne de procdure : rglemente faon dont se droule arbitrage : facteur interne de scurit pour justiciables.

Propose aussi certains services : service de traduction de lecture de sentence arbitrale ... C'est arbitrage plus balis quand arbitrage ad hoc est plus souple. Diffrences de couts aussi (publics, voire site CCI) : calculs avec seuils (minimums a quelques milliers d') et pourcentage dgressif de valeur du litige... Une fois tarif dtermin en fonction du contrat d'arbitre, distribution entre les arbitres et l'institution. auxiliaire n2 : ncessairement prsent : juge d'Etat : indispensablement prsent, et permanent : en principe dans la distinction franaise de juridictions admin et judiciaires : en principe le juge judiciaire, par exception le juge admin : 2 types d'interventions : juridiction d'appui, juge d'appui : viendra soutenir justice prive arbitrale dfaillante, paralyse. Si partie ne veut pas choisir son arbitre : blocage car une partie n'excute pas ses obligations : techniquement, pour obtenir satisfaction : saisi le juge tatique, juge d'appui, qui offre son concours justice arbitrale : contraint partie rcalcitrante cooprer mise en place de tribunal arbitral. juge senseur (en aval) : on a t devant arbitre, a tranch le litige, mais de manire inacceptable : une des parties rejette sentence arbitrale trop odieuse. Ds lors que sentence arbitrale pas excute spontanment et doit tre relaye par force excutoire, contraignante, juge Etatique revient ncessairement sur le devant de la scne : acte priv requiert exquatur pour interventions manu militari, avec usage de force contraignante : faut se tourner vers l'E au moyens de procdures traditionnelles : procdures de reconnaissance et d'exequatur : juge de l'exequatur n'est pas simplement juge tampon : aussi juge du contrle. Permet de relativiser sphre considrable de libert que constitue arbitrage. Si ne tient pas compter qu'E toujours revenir et contrler : encadrement donc de l'arbitrage par ce biais. Contrle et subordonne au point de vue des E et de l'ordre public. Justice coordonne et conditionne avec les exigences tatiques. CEDH s'applique t elle : longtemps justice franaise considrait que CEDH ne s'imposait pas juridictions arbitrales : MAIS si elle ne s'applique pas dans procs arbitrale, mais s'imposera dans procs subsquent de l'exequatur : juge national tant li par la CEDH.

c Les sources du droit de l'arbitrage international

On retrouve les 2 couples : -sources internat et sources nat -sources formelles et informelles Droit interne franais : extrmement libral : leitmotiv : laisser faire. Droit informel et pratiques spcialises des institutions prives d'arbitrales : CCI veut attirer vers elle les clients d'arbitrage ! Pour lutter dans ce sens la : essaie

d'avoir outils juridiques les plus attractifs : imite ce qui parat le plus opportun, performant : ralit pratique : voie d'imitation comparative : mondialisation des pratiques, a partir de cela on construit arbitrage ! ??? 10 minutes Il existait certes dans nos textes de valeur lgislative, quelques textes notamment dans le code civil 2059 2061(contrats spciaux) : car convention d'arbitrage est bien un contrat spcial, certes d'ordre processuel ; mais ils ont t d'assez longue date dsactivs car trop restrictifs en matire d'arbitrage international. Peut aussi noter que JP s'tait dveloppe 50-80 accompagn d'un dcret de 1981 favorable l'efficacit de l'arbitrage. Nouveaut : toilettage, rnovation complte de ces textes franais par l'effet d'un dcret 2011/48 du 13 janvier 2011. Les textes ont t renumrots, rcris, refondus : changement formel. Sur le fond trs grande continuit entre rglementation de 81 et celle d'aujourd'hui : oeil ouvert, attentif sur la JP, notamment la JP spcialise de la CA de Paris et en concertation troite avec professionnels : magistrats et avocats notamment. 3 remarques sur la rglementation interne : distinction importante arbitrage interne/international : trait de fabrique de la France : 2 rgimes de l'arbitrage : interne (plus restrictif, et tatillon), international (souple, libral). C'est un choix franais qu'on ne retrouve pas dans tous les autres pays. ligne de partage doit tre trace entre situations soumises aux rgles de l'arbitrage interne et celles soumises aux rgles de l'arbitrage international. Faut commencer pour tracer cette ligne qualifier la situation au regard des rgles propres l'arbitrage : savoir si interne ou international : formule datant de 81 et reprise en 2011 : internationalit matrielle ou conomique (oppose internationalit formelle, juridique) : 1504 nouveau : est internat l'arbitrage qui met en cause les intrts du commerce international . Faut qu'affaire qui donne lieu l'arbitrage international concerne conomie internationale, et ne soit pas seulement propre l'conomie franaise : arrt Cass Inserm 26 janvier 2011. Ne met pas l'accent sur facteurs formels et juridiques d'internat (nationalit,...) : question : est ce que l'opration sous sous-jacente au litige affecte les changes internationaux ? : critre dpartissant soumission au droit interne/international. Intrt de distinction interne/internat : relcher la bride lorsqu'il s'agit de l'arbitrage international : ce que fait droit franais de l'arbitrage internat : rglementation spcifique prvue + neutralisation des facteurs de contraintes tirs des rgles impratives de l'arbitrage interne (droit interne deviendra facultatif, suppltif de volont). 1506 : texte du droit de l'arbitrage internat qui opre un renvoi slectif vers certaines rgles d'arbitrage interne, et moyennant ce renvoi, rgles du droit interne deviennent suppltives.

Les sources informelles

Au sein de la CNUDCI : 2 instruments qui n'ont pas directement valeur juridique contraignante, mais qui ont leur utilit en pratique : rglement type d'arbitrage de la CNUDCI de 1967 : contient codification prive de la procdure arbitrale : comment doit se comporter l'arbitre pour aller au bout du procs : ce rglement s'offre aux parties l'arbitrage qui souhaiteraient en l'incorporant dans leur contrat baliser l'action de l'arbitre. loi modle sur l'arbitrage commercial international : espce de loi, qui serait selon la CNUDCI la loi interne idale. Loi modle transpose la virgule prs dans 40 pays du monde (mais pas la France). Ces sources informelles sont les rglements des institutions prives d'arbitrages (Cour d'Arbitrage de la CCI qui sige Paris, Chambre de Commerce de Stockholm). Ces institution prives facilitent l'administration du procs en offrant aux justiciables sets de rgles que ces institutions ont elle mme produit, codifi, prouv... En pratique, on choisit une institution prive qui va administrer arbitrage en fonction de qualit, pertinence, efficacit de son rglement de procdure. Pour l'institution qui le propose : facteur d'attractivit ; pour justiciable : a une importance. S'exerce en pratique une comparaison trs intense et une comparaison trs intresse entre les rglementations. Les universitaires qui s'intressent aux sources du droit de l'arbitrage, voient en cet lment facteur dcisif pouvant faire croire rapprochement avr sur le point des sources informelles, notamment rglements types de procdures offerts par les institutions prives d'arbitrage.

Les enjeux de la rglementation de l'arbitrage

Le rapport entre la volont et l'ordre public : l'arbitrage est un mode volontaire de rsolution des diffrents. Bornes cette volont ? Peut on sans limite aucune choisir ce mode volontaire de rglement de diffrents et striliser les contraintes traditionnellement attachs l'ordre public des E : cass civ 1e 8 juillet 2010 Doga : relation de distribution internationale avec clause compromissoire. Relation contractuelle rompue : et cette rupture est une violation du droit franais de la concurrence : or vu que c'est impratif, la partie saisit le juge de Paris : partie adverse lui oppose son incomptence. Cass rpond ds lors, peu important que des dispositions d'OP rgissent le fonds du litige, fussent elles constitutives d'une loi de police, la clause d'arbitrage devait tre mise en oeuvre : juridictions franaises : pas de lien vident entre teneur imprative des lois de police et mode de rglement des diffrents. Question des rapports volont/OP... Manire avec laquelle rglementation traite de l'arbitrage : question de mthode

: doit on traiter de l'arbitrage selon des mthodes matrielles ou doit on traiter de l'arbitrage selon des mthodes conflictuelles ? Rponse franaise est ngative : droit franais de l'arbitrage international a vacu au maximum l'impact, l'influence des rgles de conflit. A procd rglementation matrielle directe (autant que cela tait possible) : France singulire voire isole dans cette position. Parti pris franais discuttable et non unanime. Rglementation nationale d'arbitrage internationale doit elle tre d'application relative, limite, ou universelle : quand loi franaise s'exprime propos d'arbitrage international, doit elle le faire pour tous les systmes d'arbitrage, ou seulement pour des systmes entretenant liens troits avec lui. Lgislateur franais s'est exprim pour le monde entier : rglementation nationale d'arbitrage international est d'application universelle pour le lgislateur franais. En suisse : rglementation suisse a rpondu cette question en appliquant la rglementation suisse aux arbitrages qui ont un lien troit avec la suisse : le sige de l'arbitrage est le lieu fix conventionnellement par les intress mais qui peut ne pas avoir d'attache relle avec le lieu de droulement de l'arbitrage (arbitrage lctronique...).

Section 1 La convention d'arbitrage (l'arbitrage constitue une justice prive)

L dessus on a le plus de JP tatique : car convention d'arbitrage est le rouage maitre de l'arbitrage. La convention est avant tout un acte juridique volontaire spcifique par son objet : car convention d'arbitrage a un objet juridictionnel : la manire avec laquelle un diffrend va tre tranch. En droit interne : soude au droit rel des obligations.

A Les donnes fondamentales

1 Les effets de la convention d'arbitrage ( la supposer valable)
Effet : soumission des parties une juridiction drogatoire. Signifie : que l'effet direct d'une convention d'arbitrage est la renonciation au juge du droit commun. Obligation de ne pas faire : ne pas saisir le juge tatique. Renonciation au juge d'Etat, de droit commun, et videmment aux garanties

ordinaires que peut reprsenter pour nous la justice d'E : explique que ce simple aspect de l'effet de la convention d'arbitrage soit jug dangereux et qu'on ne permette pas n'importe qui de souscrire ses conventions obligation de faire : reconnatre la comptence d'une juridiction prive qui n'est pas permanente, qui trouve sa force dans le contrat (repose sur la volont des parties) et une juridiction prive tierce dote d'un vritable pouvoir de contrainte sur les parties : ne constitue pas mode souple de rglement amiable des diffrends, n'a rien a voir avec arbitre que vise le code civil (1592, 1844-4 et 1844-5) : mandataire commun...non, ici, vritable pouvoir juridictionnel : convention est la source de l'investiture de l'arbitre, mais une foi investi, il est un tiers et a vritable pouvoir juridictionnel qui a vocation aboutir sur dcision dfinitive et contraignante, dote de l'autorit de la chose juge, et si l'E y consent, cette solution contraignante a vocation accder la force excutoire.

1 Les contraintes qui psent sur la formation de la convention d'arbitrage

La contractualit de l'arbitrage implique la relativit : 1165 code civil, effet relatif des convention : justice arbitrale manant du contrat, elle ne peut s'imposer qu'aux parties ayant consenti au contrat. Signifie que si on oppose sentence ou convention une personne qui peut prouver qu'elle n'a pas consenti, cette personne est dgage des obligations de la convention. Convention est en cela hautement litigieuse : cette relativit, cette contrainte se rencontre dans 2 types de contentieux : efficacit de la convention d'arbitrage dans les groupes de socits : dans la rigueur des principes, clause compromissoire n'est opposable que dans les socits du groupe qui ont accept d'tre engages par elle. Se fera au cas par cas. JP des juges judiciaires comme des arbitres rend cette contrainte supportable en faisant usage des thories de l'apparence, immixtion dans gestion, confusion des patrimoines pour tenter d'inclure les tiers qui ont gravit autour du contrat lors de son excution et qui sont parties prenantes la convention. Vrit juridique retenir reste celle de dpart : juridiction volontaire et donc relative ! Figure des groupes et chaines de contrat : dans la rigueur des principes, contractualit implique contractualit, devrait dire que tant qu'on n'a pas fait la preuve selon rgles du droit des obligations de la transmission par voie d'accessoire de la clause, sous acqureur, tiers, n'est pas li. Pour simplifier les choses dans l'arbitrage international, JP franaise coulante sur ce point, elle juge mme que la clause d'arbitrage est prsume transmise de plein droit dans la chaine de contrats sans gard pour le caractre homogne ou au contraire htrogne de la chaine de contrat (civ 1e 17 novembre 2010). Dans le droit civil des contrats spciaux, nature htrogne des contrats successifs, est

dcisive de question de transmission. En matire d'arbitrage internat, KJP considre que clause d'arbitrage contenue dans 1e contrat est prsume passer de plein droit du 1e contrat vers les sous contractants. Tiers pourrait simplement prouver noir sur blanc qu'il a ignor raisonnablement l'existence de cette clause. L'imprativit de l'arbitrage implique sa lgalit : si convention de l'arbitrage est contraire la loi, illgale, en bonne logique de droit des obligations, elle ne devrait pas tre excute et obliger les parties. Question de lgalit de convention d'arbitrage devrait donc tre rationnellement dterminante de l'accs l'arbitrage. Si illgale, arbitrage ne devrait pas avoir lieu et juge d'Etat dont comptence a t vacue, devrait connatre du litige (ds le dbut). Ce qui est crucial, c'est cette question prcise des modalits selon lesquelles apprcie lgalit, validit de convention d'arbitrage. Droit franais a pris les options les plus librales sur ce point : contrle dulcor, laxiste de la validit de la convention d'arbitrage.

B Le rgime franais de licit et d'efficacit de la convention d'arbitrage.

Rgime franais trs libral : ce rgime franais se compose de 2 grandes caractristiques : spcificit d'ordre procdurale des critres de fond propres la France offrant solutions librales ingales.

1 La spcificit procdurale
Comptence prioritaire de l'arbitre pour apprcier sa propre comptence. Dans le jargon pratique appelle cela le principe kompetenz-kompetenz : l'arbitre a la comptence d'apprcier sa propre comptence . Comptence prioritaire de l'arbitre. Ce principe comptence-comptence connait 2 aspects, variantes : dimension positive : consiste dire : 1465 nouveau du CPC : le tribunal arbitral est seul comptent pour statuer sur les contestations relatives son pouvoir juridictionnel. Mme si la comptence est en cause, l'arbitre a donc provisoirement la comptence d'apprcier sa propre comptence. Cela a t fait pour viter les arguments dilatoires (paralytiques de procdure). dimension ngative : article 1448 CPC : corollaire : juge d'E en principe incomptent pour statuer sur la comptence de l'arbitre. Rsum : *L'incomptence du juge tatique est absolue si l'arbitre a t

antrieurement ( la saisine du juge tatique) saisi. *L'incomptence tatique est relative sinon : si juge arbitral pas encore t saisi, le juge aura la possibilit de contrler la validit, la nullit manifeste de la clause qui est ainsi manifestement inapplicable, nulle. Remarque : Ainsi, le contrle tatique sur la validit de la convention d'arbitrage est dcale dans le temps : ne peut pas se faire en amont dans la plupart des cas, ne peut se faire qu'en aval, au stade des recours, de l'exequatur . L'effet de cette spcificit procdurale : le contrle que le juge Etatique porte sur caractre valable et obligatoire de la convention est repouss plus tard, ds lors que convention d'arbitrage, doit aller voir l'arbitre. Esprit de ce principe comptence-comptence est d'viter arguments dilatoires, mais fantastique machine entrainer dans la spirale de l'arbitrage des gens qui normalement ne devraient pas y tre (contrats de tlphonie mobile espagnols contiennent clauses compromissoires...or souscrits par des particuliers, inadapt).

2 Les conditions de fond

Dans le droit franais de l'arbitrage international, aucune condition de forme n'est exige : 1507. N'exige par exemple pas que soit stipule par crit. Il est un outil performant de preuve, mais pas exciper d'un crit pour valider la convention d'arbitrage. Quelles sont donc les conditions requises peine de nullit de convention d'arbitrage ? Pas de condition positive autre ue celle d'une apparence de consentement. Quelques conditions ngatives : ces limites ngatives sont des limites inhrentes l'OP international : notion floue cependant. Le droit franais dit donc qu'il faut un consentement apparent et une absence de violation des rgles de l'OP international. Ce qui ne fait pas beaucoup.

Sur la JP franaise qui a finit par dire que conventions d'arbitrage taient flottantes et non soumises d'importantes contraintes juridiques du point de vue de leur efficacit :

a Le relchement des contraintes

Commence dans les annes 60 avec un 1e attribut appliqu aux conventions d'arbitrage : la sparabilit matrielle : * Cass civ 1e Gosset 1963 * Cass civ 1e Hecht 1972

La clause compromissoire est matriellement sparable du contrat principal qui la contient : signifie que le droit pose une fiction : mme si dans l'esprit des parties, contrat formait tout indivisible, fiction du droit fera comme si arbitrage tait distinct et extrieur. But : viter le dilatoire : argument consistant pour un plaideur a dire que le contrat conclu est nul donc toutes les clauses qu'il contient sont nulles, donc clause d'arbitrage ne m'oblige pas. Faire survivre contrat objet processuel en dpit de l'anantissement du contrat de fond. Nullit affectant convention de fonds n'affecte ainsi pas automatiquement la convention d'arbitrage. Doit ainsi analyser de manire distincte nullit de contrat de fond et nullit du contrat d'arbitrage. l'autonomie juridique : JP plus radicale qui tombe selon prof dans l'excs : 2 arrts entre autres : * Cass civ 1e Dalico 1993 * Cass civ 1e Zanzi 1999 Ces JP sont contracts : parle ainsi de JP Dalicozanzi : autonomie : pouvoir de se donner ses propres lois : ainsi, convention d'arbitrage a valeur obligatoire par elle mme : contrat valable selon l'application prexistante des rgles du droit commun. Exception unique dans notre DIP : convention d'arbitrage est devenue un contrat sans loi : valable sans reposer sur une loi Etatique prdfinie : elle vaut par elle toute seule. Rgles de droit tatiques impratives qui exceptionnellement peuvent venir l'atteindre sont exceptionnelles. Loi tatique n'a pas son droit de cit pour apprcier la validit de la clause. Son existence et sa validit s'apprcie d'aprs la commune volont des parties : non droit. Contrat ainsi prsum valable sans certaines limites : rgles impratives du droit franais et OP international . Limites donc : Rgles impratives vises par Dalico son des rgles super-impratives : les lois de police : qui sont extrmement rares. OP international Incapacit ne devra ainsi pas tre plaid sur le droit franais de l'incapacit, mais sur notion floue et fuyante de loi de police ou d'OP international. Zanzi : vu le principe de validit de la convention d'arbitrage : validit donc indiscute. Civ 1e 8 juillet 2009 Soerni : s'agit d'une grosse socit rgulirement active l'international dont contrat contenant clause compromissoire est pass par un cadre n'ayant aucun pouvoir (mandataire lgal, dlgataire ou sous-dlgataire). Cour rond que socit engage en vertu d'une rgle matrielle internationale

reposant sur les apparences et sur la bonne foi selon laquelle capacit de consentir l'arbitrage doit tre apprcie selon la qualit des parties. Prof s'explique cela par : volont des magistrats de ne pas paratre chauvins, trop protecteurs de leur ordre juridique volont des magistrats d'entretenir leurs perspectives de devenir, une fois la retraite acquise, arbitres.

b Les contraintes subsistantes

Des contraintes (vices) intrinsques la convention d'arbitrage : ces contraintes sont floues car oblig de les rapporter soit la notion de loi de police, soit la notion de contrarit l'OP international. Des contraintes extrinsques : seule limite rsiduelle fiable : viennent de l'extrieur de la convention d'arbitrage : question fondamentale de l'arbitrabilit du litige : aujourd'hui, pour se dlier de convention d'arbitrage, faut dire que le litige n'est pas arbitrable (inarbitrable). Ligne de partage sur laquelle le droit tatique a droit de cit ; entre litiges susceptibles d'aller l'arbitrage ou non. Comment arbitrabilit des litiges internationaux est elle apprcie du point de vue du droit franais ? Autrefois, on se fondait sur la lettre du code civil : 2059 2061. 2061 limitait avant 2001 (loi NRE), l'admissibilit clause compromissoire signe ex ante aux litiges ns entre commercants. Depuis, clause compromissoire n'est admissible que pour les relations nous entre professionnels. 2059 : toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition (disponibilit des droits). (pour les Suisses, ligne de fracture selon que objet du litige tait patrimonial ou extrapatrimonial. Ces articles en situation internationale avaient une certaine pertinence, fixaient ligne de partage arbitrable/inarbitrable pour le droit de l'arbitrage en gnral. Notre JP depuis les annes 50-60 a dcid de ne plus appliquer ces textes la question de l'arbitrabilit des litiges internationaux. Aujourd'hui, ces textes ne sont plus considrs au plan international (le sont seulement pour les litiges internes) : considre que l'arbitrabilit est prsume sauf preuve d'un cas prcis d'inarbitrabilit, fond sur une rgle de police d'inarbitrabilit : cas prcis et ponctuels. L'arbitrabilit subjective du litige international : cause inhrente l'identit des parties : 2 grands cas : /quand l'E est partie au contrat : litige est il arbitral ? En droit interne, non, ne

peut pas /les parties faibles : salari, consommateur, assur le cas de l'entit publique, de l'E, partie au contrat : trs vite, la JP franaise va mettre de cot les rgles issues du droit interne : Galakis 1966 : contrat de transport maritime avec comme partie une personne physique : M Galakis, le client ; et l'E franais (en tant qu'entreprise de transport). Clause d'arbitrage. Galakis veut agir contre E qui soulve l'inarbitrabilit du litige, se retranchant ainsi derrire son droit interne.. Cass dit l'E franais que cette attitude est rpressible : oui dans commerce interne, E ne peut pas aller l'arbitrage, mais dans le commerce international, quand agit comme oprateur priv, ne peut pas se retrancher derrire son droit interne : caractre arbitrable des litiges du commerce international impliquant tout E. Juridictions admin, particulirement CE ont eu du mal intgrer cette solution, mais a du se plier une loi de validation intervenue postrieurement Galakis. Les contrats de partenariat (contrats dits publics/privs , ou d'conomie mixte ) entre entreprise prive et entit publique locale : ces contrats peuvent tre conclus avec investisseur tranger : lgislateur de 2004 qui a institu dans notre droit administratif la possibilit pour l'E de signer des conventions d'arbitrage, avait prvu cela. Donc rponse positive : l'E franais peut s'engager l'arbitrage. Les parties faibles : peut on considrer que qualit de consommateur, assur, salari, d'une partie la convention d'arbitrage est une cause de nullit de celle ci ? /travailleur : JP constante : cass chambre sociale 1999 : convention d'arbitrage souscrite par salari inopposable celui ci : clause inopposable, rpute non crite et pas nulle ! Intrt : si salari veut aller devant arbitre, le pourra ! /consommateur : arrt Jaguar 1997 : consommateur fortun achte une Jaguar dans contrat de consommation transfrontire (achte distance) : dans le contrat de consommation, clause compromissoire non ngocie (car contrat d'adhsion) : problme survient et saisine du juge tatique qui le dclare arbitrable : esprit juridique est catastroph ! Aucune justification, lgitimit juridique ! JP problmatique et qui perdure : arbitrabilit prsume ! / Pour prof : domaine naturel de l'arbitrage est l'quilibre des relations conomiques, des contrats conclus avec des professionnel : litiges professionnels transfrontires. Solution de l'arrt Jaguar est ainsi inadmissible. CJCE a dj eu l'occasion de dire dans plusieurs affaires que l es clauses types de contrats de consommation prvoyant recours l'arbitrage devaient tre considres comme abusives par juge Etatique qui doit tout mettre en oeuvre pour les sanctionner : CJCE 2006 Mostaza Claro : consommateur a vrit devant l'arbitre en respectant le principe comptence-comptence. CJCE ferme : clause rpute abusive et juge tatiques doivent tout mettre en oeuvre

pour sanctionner ! Pression du juge europen. Ritr en 2009 Asturcom. L'inarbitrabilit objective : est ce qu'a raison de la nature particulire du litige on doit conclure que la convention d'arbitrage est nulle ou inefficace : si on regarde sur grande chelle : cas d'inarbitrabilit objective se sont rduits peau de chagrin : Arrt Tissot de 1950 qui amorce le mouvement, juges disent : pour qu'un litige soit dit inarbitrable, il ne suffit pas qu'il concerne l'OP franais. Dit que la question de l'arbitrabilit ou d'inarbitrabilit ne s'arrte pas au fait que l'OP est concern, il faut que l'OP ait t clairement viol. Philosophie de JP : faire confiance l'arbitrage international. Consquence de cette confiance : on est relativement souple en amont du dclenchement de la procdure arbitrale, et contrle plus strict en aval (lui mme rtrcit de manire choquante pour prof). le contrat du commerce international contraire au droit de la concurrence : peut il aller l'arbitre ? Les E ne devraient ils pas garder sous leur empire ces litiges particulirement proches de l'OP. JP aujourd'hui librale sur l'exemple des USA qui a dcid par dcision de la Cour Suprme de 1985 affaire Mitsubishi qui avait pass accord de distribution constitutif d'une entente sur les prix, y avait clause d'arbitrage. Cour Suprme : est ce que justice tatique amricaine tolre que ces cartels aillent devant l'arbitrage ? Tant que les arbitres respectent les principes tirs de l'OP amricain, ils ne se rendent pas complice de la violation de l'OP international amricain. Sorte de consensus, d'accord entre les E et les arbitres : E accorde l'arbitrabilit, et l'arbitre applique les rgles du droit tatique. Au fond raisonnement du juge amricain : pas de prjudice ce que litige aille devant juge choisi si ce dernier se comporte correctement au regard de l'OP. Malgr grande proximit OP de l'Etat/litige : ??? CA Paris Gantz et Labinal 1992 -1993 : prennent la suite : litiges intressant l'ordre public du droit de la concurrence ne sont pas inarbitrables. JP Ecoswiss CJCE : dans la mesure ou litige concernant le droit europen de la concurrence est parvenu connaissance d'un arbitre qui n'a pas respect droit europen de la concurrence, les E sont tenus de garantir l'intgrit du droit europen de la concurrence au stade des recours dans la mesure ou le droit interne de l'E le permet. Types de litiges inarbitrables raison de leurs caractristiques propres : litiges erga omnes : non purement relatifs, mais multilatraux, concernant plusieurs protagonistes : faillite (RJ, SJ, LJ, relations particulires crancier dbiteur dans ces procdures...) : litige n de l'insolvabilit est un litige erga omnes : dbiteur et liste indistincte de tous ses cranciers, principe mme de rsolution de ces litiges suppose comptence d'un juge tatique connaissant de l'intgralit de la situation du dbiteur. JP franaise donne priorit systmatique PC et au principe d'galit des cranciers et impose au nom d'OPI, le sursis statuer de la procdure arbitrale. litige en validit d'un titre de proprit intellectuelle : techniquement

rservs la justice d'E : seul l'E qui gre les registres a comptence pour dire si titre qu'il a attribu est nul ou non. Hyperfaveur accorde l'arbitrage aussi bien au plan de la procdure et sur le fond (JP franaise en est venue ne quasiment plus rien exiger : semblant de consentement, respect des litiges faillite et validit de titre de proprit intellectuelle) ! Ferme alors les yeux sur procdure arbitrale et accepte ensuite de contrler en aval.

Section II La procdure juridictionnelle

1 L'instance juridictionnelle (ou arbitrale)
Juridictionnelle car en dpit de son origine prive, et contractuelle, il s'agit de vritable justice ayant vocation devenir obligatoire pour les parties.

A Paramtres gnraux de cette justice arbitrale

La contractualit passe avant la lgalit : une fois l'arbitre saisi, il se tourne prioritairement vers le contrat. L'arbitre n'a pas de for : for, de forum, = juge tatique : vise une perspective de raisonnement, un angle d'attaque juridique : arbitre n'a pas de for : l'arbitre ne va pas raisonner en prenant l'angle d'attaque qui serait celui du juge d'un E. Aucune perspective juridique tatique ne s'impose notre arbitre.

1 La loi applicable au fond du litige (comment la dterminer)

2 articles ce propos dans la numrotation ancienne : 1496 et 1497 (rglementation de 1981) ; dans la rdaction nouvelle : 1511 et 1512 (dcret de 2011). Grande continuit s'observe sur 30 ans... 1511 : le tribunal arbitral tranche le litige conformment aux rgles de droit que les parties ont choisi, ou dfaut conformment celles qu'il estime appropries Arbitre tranche antagonisme juridique selon le droit choisi par les parties. il tient compte dans tous les cas des usages du commerce : droit spontan, informel : complment utile. 1512 : le tribunal arbitral statue en amiable composition si les parties lui ont

confi cette mission : arbitrage en amiable composition (oppos arbitrage en droit) = juge est dli du respect strict de lettre du droit, il peut juger en quit. Position franaise est assez ouverte puisqu'elle offre large dgrad qui va de l'quit jusqu'au droit strict en fonction de ce que les parties veulent comme type de justice arbitrale. Amiable composition : ne veut pas dire que le juge priv va statuer en marge de toute considration juridique ordinaire : amiable composition implique que litige soit plaid la fois en fait et en droit ; et l'amiable composition offre simplement a l'arbitre pouvoir de modrer application du droit strict. Au stade des recours, cela signifie que la sentence et l'activit de l'arbitre seront jugs l'aube de la qualit de sa motivation. Juge regardera qualit de moitivation de l'arbitre et non la conformit de la sentence au droit : regardera lments avancs qui justifient sa solution sur l'quit. Laisse grande latitude l'arbitre, employe par parties lorsqu'ont confiance en les qualits personnelles de l'arbitre (plus confiance qu'en les rgles de droit prtablies des ordres juridiques). De l'autre ct, l'arbitre en droit strict : Parties donnent arbitre mission de trancher litige d'aprs tel ou tel droit : arbitre a l'obligation de respecter ces exigences, sinon sentence sanctionne. Doit en plus aller chercher rgles informelles objectivement en vigueur dans le secteur considr : usages professionnels. 1511 : quelle contrainte cette formule fait elle peser sur les parties et corrlativement sur l'arbitre. les contraintes pesant sur les parties : contraintes qui psent sur elles sont trs faibles dans la conception franaise (voire internationale) : parties qui bataillent devant arbitre ne sont pas tenues de respecter les contraintes issues de convention de Rome de 1980 ou de rglement Rome 1...lorsque plaide contentieux international devant juge, loi applicable dtermine par ces instruments l, clause de choix de la loi, si arrive devant bureau de juge tatique, ce dernier analysera sa conformit aux r!gles de droit europennes et internationales. Devant arbitre toutes ces contraintes disparaissent : parties peuvent ainsi panacher librement les rgles de droit applicables leurs diffrentes relations. Possibilit de panachage troitement surveille dans cadre de Rome, est absolument libre en arbitrage. Peut mme exercer choix ngatif : tout sauf ce droit. Peut exclure textes. Peut en choisir certains. Peuvent aussi demander de statuer selon convention bien que cette dernire ne soit pas applicable leur gard... arbitre appliquera convention car principe de contractualit. Choix alternatifs, cumulatifs... Arbitre devra respecter scrupuleusement ces conditions du contrats.

Parties pourraient trs bien donner commission leur arbitre international de statuer d'aprs des systmes de rgles informelles, des codifications prives, savantes ou professionnels : principes unidroit relatifs au DCI, lois modles, guides lgislatifs...serait impossible dans contentieux judiciaire tatique. Tout cela repose sur principe de contractualit. Cass franaise dans diverses dcisions des annes 1980-1990 : Cass 22 octobre 1991 Valenciana : parties avaient lach bride pensant sur les paules de leur arbitre : clause compromissoire, et avait laiss grande libert arbitre qui devait tranch d'aprs principes gnraux du droit et lex mercatoria : arbitre cre alors sur mesure des principes de bonne foi qu'il pelle et tranche litige avec cela. une partie est mcontente, va devant juge de l'exequatur et avance que lex mercatoria n'est pas du droit. Question formelle pose la cass : est ce que principes gnraux existant l'tat latent constitue des rgles de droit d'aprs 1511 du CPC. Cass dans attendu cisel rpond qu'arbitre ayant t all chercher principes gnraux du droit communment applicables aux OP du commerce international et ayant recu la sanction des jurisprudences nationales, cet arbitre avait statu en droit. Cass dit ainsi que lex mercatoria = rgle de droit (car dit qu'arbitre qui statue selon lex mercatoria statue en droit) : pour cela dit qu'a appliquer principes internationaux (commerce international) et internes (sanction des JP nationales). Confirme fait qu'arbitre tranche avec matriaux, droit que parties ont jug opportun la teneur de leur litige et leurs souhaits. Les contraintes pesant sur l'arbitre : corrlativement fortes si les parties se sont exprimes. Si ont manifest leur volont quant aux rgles applicables au fond...car alors, arbitre tenu imprieusement de statuer selon rgles fournies par les parties : sinon : excs de pouvoir de l'arbitre. Problme se pose quand juge remet en question contrat : par exemple : contrat issu d'une fait de corruption, d'un vol (exemple : contrat entre collectionneur et mercenaires qui voleront un objet d'art)...OP en jeu...lois de police sont elles applicables ? Juge peut il imposer rgle d'OP ? Rponse est tout sauf vidente : arbitre fait face vritable problme, cas de conscience mais surtout antagonisme juridique : applique loi de police : viole contrat et sort de sa mission car excs de pouvoir risque de sanction, de refus d'exquatur... ; si applique contrat la rgle, risque galement de refus d'exquatur car non respect, viol de l'ordre public international. International Law Association, International Bar Association : associations et savants praticiens dans domaine du droit commercial ont pris rsolutions sur sujet concern : rflexe devrait tre celui de la retenue de l'arbitre ; mais arbitre devrait exceptionnellement se voir reconnatre pouvoir d'appliquer loi de police tatique si cette loi est vraiment imprieuse et si correspond des standards mondiaux usuels : poursuivre et sanctionner corruption : valeur commune ; exportation illicite de biens culturels : loi de police qui repose sur valeurs

internationalement partages. Fraude fiscale en revanche : pas loi de police reposant sur valeur internationalement partage. Arbitrage procde du contrat mais l'arbitral est une vraie justice : intervention d'un tiers indpendant : ne devrait elle pas lui permettre d'aller chercher rgles de d'ordre public reposant sur des valeurs internationalement partages... Arbitre peut toutefois se dire incomptent : refuse du connatre du litige car mission juridictionnelle confie, ainsi pour vincer risques de sanction, d'annulation de sa sentence ; dans le cas ou ordre public susceptible d'interfrer, se dclare incomptent. Si les parties n'ont rien prcis et ont simplement command arbitrage sans s'exprimer sur rgles de droit que l'arbitre doit appliquier, il peut donc faire beaucoup de choses. LE juge peut procder pour dterminer rgles de droits qu'il va appliquer la mthode conflictuelle, ou alors la voie directe. Mthode conflictuelle : juge met applique rgles de conflit de loi du droit international priv : son droit international priv ou cumulativement/alternativement plusieurs rgles de DIP, issues de plusieurs ordres juridiques, selon sa convenance...arbitres friands de lignes de raisonnement cumulatif Voie directe : arbitre dsigne unilatralement la loi qu'il juge approprie Il y a cependant des types de secteurs ou de litiges ou la libert de l'arbitre est rduite...lorsque le l'objet du litige est fortement localis, tel un litige connexion immobilire, restreint fortement la libert de l'arbitre la loi du pays de situation.

2 La loi applicable la procdure (arbitre n'ayant pas de lex fori)

1509 et 1510 : 1509 : retrouve principe de contractualit : convention d'arbitrage peut directement ou par rfrence rglement d'arbitrage ou rgles de procdure, rgler procdure suivre dans instance arbitrale . Dans le meilleur des mondes contractuels, convention d'arbitrage comprendrait section, chapitre, dictant rgles procdurales suivre...en pratique jamais comme ca que se passe, sauf si parties font confiance l'arbitre en lui laissant champs libre. Peut se faire par rfrence : procd de renvoi d'un texte l'autre s'observe dans la pratique : rfrence tel ou tel rglement d'arbitrage : ex : CCI, CNUDCI... Droit informel pourrait avoir droit de cit : 2 institutions savantes se sont runies pour inventer code de procdure supranational : American Law Institute, et Unidroit : ont cr ensemble des principes uniformes de procdure civile

transnationale : 20aine d'articles gnraux... Dans le silence de la convention, c'est le tribunal arbitral lui mme qui rgle en tant que de besoin les questions de procdure, soit en le faisant directement, soit par rfrence un rglement d'arbitrage ou des rgles de procdure qu'il jugerait adaptes : rgles formelles, tatiques, ou informelles ! Grande latitude. Dans ancienne rglementation, y avait texte selon lequel si on choisissait droit franais pour fournir rgles de procdure, toutes les rgles du droit de l'arbitrage interne deviennent pour vous suppltives de volont : choix large, latitude exprime. Texte ne se retrouve pas dans nouvelle rglementation 2011, mais doctrine s'accorde dire que rgle devenue inchange : rgles de procdures franaises gardent leur caractre suppltif si choisies, aucune contrainte... L'acte de mission : document non obligatoire, mais dans la pratique, commence toujours par cet acte : document qui a vocation tre sign par parties et arbitres qui ritrent divers accords passs antrieurement, notamment existence et contenu d'arbitrage. Document qui dcrit litige notamment prtentions des parties, et qui prcise le cas chant les modalits de droulement de la procdure arbitrale : dans cet acte de mission, y aura souvent prcision des rgles de procdure comme de rgles applicables au fond. Se poser question de nature juridique d'acte de mission... 1510 : (nouveaut de 2011) : limites la libert tenant nature juridictionnelle de l'activit de l'arbitre : quelle que soit la procdure choisie, le tribunal garanti l'galit des parties et respecte le principe de la contradiction : limite la libert, minimum procdural sans lequel ne peut pas se dire juge : galit des parties, et du principe de la contradiction : certains principes fondamentaux de procdure civile doivent tre appliqus durant droulement d'instance arbitrale. Ce ne sont pas les principes fondamentaux de la procdure civile interne (6, 12 de CPC) : ces textes sont exclus et impertinent en matire d'arbitrage international. En ralit rfrence galit et principe de contradiction dj dgage par JP franaise de l'arbitrage international avant mme conscration dans le texte : Cass DUTCO 1992 : a trouv dans rforme de 2011 confirmation crite. Dans DUTCO arbitrage multipartite : 1 vendeur ; 2 dfendeurs. Demandeur nommait 1 arbitre, et entit en dfense nommait 1 arbitre. Cass sanctionne au nom de l'galit : a beau tre conforme ce que convention prvoyait : rupture patente d'galit car 3 plaideurs et 2 arbitres... L'galit et la contradiction : selon JP : elle n'est trs certainement pas limitatif (mention de l'galit et de la contradiction) et le principe de l'indpendance du juge et de l'arbitre vaut certainement galement mme si pas ici mentionn dans 1510 . Ainsi : URI C. GALLERIES LAFAYETTE : indpendance d'esprit est qualit indispensable l'exercice du pouvoir juridictionnel, elle est donc une qualit essentielle des arbitres : consquence : si arbitre failli cette obligation d'indpendance met en danger sentence arbitrale ainsi que son efficacit, son sort.

Indpendance de l'arbitre doit elle aller jusqu' l'impartialit (aucun lien quel qu'il soit avec l'une des parties) telle qu'on l'exige du juge tatique : difficile atteindre : rmunr par parties et nomm par l'une d'elles. Comment en pratique vrifie et sanctionne-t-on les dfauts d'indpendance ? En cours d'arbitrage voire au dbut, on met problme sur la table et demande de remdier ces difficults par des requtes en rcusation des arbitres : passe par questionnement des arbitres... 2 affaires rcentes, rendus coup sur coup du 20 octobre 2010 : litiges de distribution : arbitrages internes : arbitre nomm depuis toujours par mme entrepreneur : dclaration objective des intrts : arbitre refuse de rpondre directement aux questions et de se rcuser. Il est finalement procd arbitrage par ledit arbitre, sentence, est dcouvert qu'arbitre avait arbitr 51 litiges pour mme partie : dcid qu'arbitre manquait d'indpendance dans la procdure arbitrale, dfaut d'indpendance de l'arbitre... Est ce qu'au fond, conceptions fondamentales du procs quitable art 61 de convention europenne de 1950 s'applique justice prive qu'est l'arbitrage, qu'il soit interne ou international ? Rponse traditionnelle : CESDH sans application directe dans instance arbitrale, arbitre n'tant pas E, juge public, et donc pas dbiteur de CESDH. En revanche application indirecte au stade des recours en recherche d'exequatur (phase post arbitrale), dans la recherche : Cass 20 fvrier 2001 CUBIC SYSTEM : si au stade des recours juge dcle violation flagrante des principes fondamentaux de procdure garantis par la CESDH. Cass, arrt 6 octobre 2010 ABELA : juges franais ont eu raison de confrer exequatur la sentence ds lors qu'aucune violation de 61 CESDH n'avait t constate . Bien fait donc de reccueillir dans ordre juridique franais la sentence. A contrario si juge constate violation du procs quitable commise par l'arbitre, eu gard l'attendu de l'arrt, faut conclure que manquement d'arbitre aux standards fondamentaux de convention sont susceptibles d'tre sanctionns. Peut ainsi retenir qu'arbitre est un vrai juge, plus libre que juges tatiques, mais nanmoins, exception, il n'en demeurre pas moins qu'il est essentiellement un juge es qualit, obligations psent sur cet arbitre, qu'il en veuille ou non.

B Certains problmes de mise en oeuvre

Questions intressantes relatives aux mesures conservatoires : dans l'attente de la dcision au fond. 1462 s. du CPC : textes du droit interne de l'arbitrage : textes qui n'ont aucune valeur contraignante (juste valeur titre suppltif) sur l'arbitrage international (juste pour l'arbitrage interne)...initiation aux problmes de mise en oeuvre pouvant tre rencontrs dans l'arbitrage international. Question de principe : celle de la coordination en matire internationale de la

justice arbitrale et de la justice d'E : comment est ce que les 2 vivent ensemble. Tribunal arbitral/ tribunal tatique sont ils coordons, textes existent ils qui prvoiraient cette coordination ? Evidemment OUI ! 1) Institution spcifique : celle du juge d'appui. 2) Le problme plus gnral des procdures parallles

1 Le juge d'appui
Il est un juste d'E auquel on peut avoir recours en cas de difficult de constitution du tribunal arbitral. L'institution du juge d'appui tait dj prvue dans dcrets de 1980-1981 : ide qu'on peut aller chercher secours auprs du bras arm de justice tatique. Se retrouve naturellement dans rglementation de 2011, s'y trouve mme plus prsente, de manire plus discrte, apparente, aussi bien en matire d'arbitrage interne/internationale. Institution du juge d'appui n'est pas spcificit franaise : se retrouve dans tous les systmes prvoyant l'arbitrage. Institution ainsi rpandue en droit compar et beaucoup de lgislations lorsque rglementent arbitrage posent corrlation (qui n'est pas corrlation franaise) : en cas de difficult, pourra avoir recours au juge d'appui du sige de l'arbitrage : corrlation fixation sige de l'arbitrage/juge tatique comptent pour venir au soutien de l'arbitre. Procde d'une vision territorialiste de l'arbitrage international, que le droit franais n'a pas (droit anglais ou suisse l'a). Pas de disposition spcifique au juge d'appui dans les textes nouveaux : juste indication sur ses fonctions : juge d'appui est juge qui permet de lever certains obstacles certaines paralysies, relatifs constitution du tribunal. Ex : partie se refuse nommer son arbitre...contraindre partie aller devant arbitre, pour cela faut d'abord le nommer : pour surmonter paralysie, aller voir juge arm, qui peut dcider et voir sa dcision assortie de contrainte tatique... Pratique s'est servit du juge d'appui pour toute difficult relative non seulement constitution initiale du tribunal mais galement toutes celles qui surviendraient en cours d'instance : mort de l'arbitre par exemple, ou devenu dment et plus de capacit juridique, tutelle.... Rle donc au dbut de la procdure ou en cours de procdure : mort, incapacit, dmission survenant en cours d'instance. Lorsque le juge intervient dans cette fonction : poussera parties rcalcitrantes cooprer (sous astreinte). Juge peut mme prendre initiative de nommer arbitre pour que tribunal arbitral puisse entrer dans ses fonctions. Comptence tatique en la matire n'est pas exclusive, et peut trs bien imaginer (en pratique c'est le cas) que les fonctions de juge d'appui soient confies une autorit prive : hypothse ou aura choisi arbitrage institutionnel et qu'institution

prive qui abrite arbitrage (CCI) prvoie en son sein service priv de juge d'appui. Question cruciale en matire internationale : quel est le titre de comptence internationale des juges d'appuis : conflit de juridiction au fond. Pour quels arbitrages, moyennant quelle connexion la France, pourra on avoir recours juge d'appui ? Ici, verra rgles de DIP franaises, sans incidence sur comptence d'un autre juge d'appui. Remarque liminaire : rglement B1 pas applicable la question : ne peut pas fixer comptence internat d'un juge d'appui au moyen de convention de B ou de rglement B1 : car rglement contient sur ce point exclusion liminaire en son article 1e. Se justifie par fait que juge d'appui est service public judiciaire accessoire l'arbitrage CJ 1991 Marc Rich : le systme europen de comptence judiciaire en matire civile et commerciale n'est pas applicable dtermination de comptence internationale du juge d'appui car situation affre l'arbitrage. 1505 : en matire d'arbitrage international, JA est sauf clause contraire, le prsident du TGI de Paris (centralisation territoriale Paris. Pourquoi pas tribunal de commerce ? Alors que rompu aux problmatiques commerciales !) : 4 conditions alternatives lorsque l'arbitrage se droule en France (sige de l'arbitrage) lorsque les parties ont convenu de soumettre l'arbitrage la loi franaise de procdure lorsque parties ont expressment donn comptence ce juge (parties se placent sous l'gide d'unidroit qui dsigne loi franaise). lorsque l'une des parties est expose un risque de dni de justice (constat de part de juge franais, que justice ne peut pas tre mise en mouvement au bnfice du justiciable) Grande affaire avant donn lieu conscration de ce principe avant dcret de 2011 : Civ 1e 1e fvrier 2005 Nioc c. Israel : contexte difficile de rgion du Moyen Orient : opration classique du commerce international d'investissement d'une socit Iranienne en Israel (concession ptrolifre) : contrat pass entre Nioc et entits public d'Israel : contrat d'E : en l'espce a choisi arbitrage institutionnel confi la CCI de Paris en cas de difficult. Puis a relach bride de l'arbitre...Surviennent hostilits diplomatiques Israel/voisins (dont l'Iran) : avec de part et d'autre comportements de boycottage : Nioc s'estime ls dans ses droits de cranciers d'Israel : nomme son arbitre et demande l'E d'Israel de nommer le sien. Israel refuse. Nioc pourrait saisir juge d'appui Israelien : vou pure perte. Nioc peut se tourner vers E Iranien : blocage : immunit de juridictions : E Iranien ne peut pas sans consentement d'Israel entrer en voie de jugement et de condamnation d'un pair. Nioc lit rglement de CCI et voit que procdures possibles au fond auprs de prsident de cour de CCI de Paris...demande mais pas suffit : ainsi a ton atterri entre les bras du prsident de TGI de Paris qui a dcid de prter main forte

l'arbitrage. Dcision juridique courageuse. Cass franaise valide, avec attendu btonn : l'impossibilit pour une partie d'accder au juge, fut il arbitral charg de statuer sur sa prtention l'exclusion de toute juridiction tatique et d'exercer ainsi un droit qui relve de l'OP internat consacr par les principes et par 61 CESDH : constitue un dni de justice qui fonde la comptence internationale du TGI de Paris ds lors qu'il existe un rattachement avec la France...raison prosaique : patriotisme juridico conomique : CCI sige paris, juge franais aide institution d'arbitrage. Contrainte d'un E donn d'entrer dans discussion judiciaire alors mme que ses droits l'interdisent (les droits d'Israel en l'espce interdisait d'entrer dans discussion judiciaire pour certaines raisons). De Nioc jusqu' conscration en 2011, la rserve du rattachement avec France a disparu.

B La question des procdures parallles

Hypothse ou 2 litiges ayant caractristiques identiques (parties, objet, cause) ou ayant traits voisins (genre divorce/sparation de corps), se trouvent ports devant 2 ordres diffrents de juridiction : 1 litige devant juge priv, l'autre devant juge d'E Solution : principe comptence-comptence : priorit d'instance arbitrale sur instance tatique : procdure tatique doit battre en retrait : une procdure tatique peut venir au renfort d'une procdure arbitrale, mais en vertu de ce principe ne devrait pas tre la cause de la paralysie de la procdure arbitrale. Juge E peut intervenir en faveur de tribunal arbitral mais pas pour lui nuire. Exception : intervention du juge tatique en contrarit avec tribunal arbitral.

1 Procdure tatique intente en renfort de la procdure arbitrale

Exemple des mesures provisoires et conservatoires de type saisie d'un bien corporel ou incorporel, de type rfr injonctif : demande par voie urgente juge tatique que dlivre injonction de faire ou de ne pas faire. Ex : Injonction d'equity : injonction freezing order : juge anglais dit a partie : je t'interdit de modifier localisation gographique de tes biens pendant toute la dure du procs : fortunes commerciales sont mobilires, montaires... Peut on recourir cela ? En terme d'opportunit : garantie de l'efficacit, de l'intrt de l'instance arbitrale ultrieure. Peut on y recourir ? OUI on peut demander, mais condition qu'on se situe dans priode antrieure composition arbitrale + que parties n'aient pas renonc cette possibilit dans convention d'arbitrage . Admis par DIP franais et

indirectement aussi par DIP Europen : en effet CJCE 1997 (ou 1999) Van Uden : question pose sur fondement de B1 : CJ a dans cette affaire Van Uden : certes exclusion liminaire pour arbitrage, mais voir article 31 de rglement B1 : question des mesures conservatoires ou provisoire dans contentieux europen est renvoy a comptence des EM : qui sont ainsi susceptibles d'entrer en voie de consquence et de prendre des mesures. Corollaire de ce 1e point : si tribunal arbitral dj constitu : ou demander mesures conservatoires ou provisoires ? Au tribunal arbitral lui mme ! Tribunal arbitral a t il tel pouvoir ? Naturellement car mesure accessoire exercice d'activit juridictionnelle pour laquelle arbitre est comptent. Seule limite rationnelle qui pourrait exister au pouvoir de l'arbitre : si ce pouvoir venait empiter sur monopole des E pour l'excution force contraignante, l'arbitre n'ayant pas l'imperium. Mais rien n'empche arbitre de prendre mesures conservatoires in personam (contraire in rem) sont considres comme entrant dans champs juridictionnel de l'arbitre. Une fois tribunal arbitral constitu, ainsi, peut prendre ces mesures, juge tatique doit donc s'abstenir. 1468 CPC : font exception ce principe octroi de surets conservatoires ou judiciaires : retrouve distinction mesures conservatoires in rem/in personam : in personam : arbitre ; in rem : arbitre incomptent, requiert intervention de juge Etatique. Dans les cas douteux (ou pas vident que juge tatique puisse intervenir car tribunal arbitral dj constitu) : pourrait imaginer coopration suivante : tribunal arbitral lui mme, constatant difficult, dlgue mission la justice tatique : articulation juge judiciaire/tribunal arbitral peut tout naturellement se faire sur dcision de l'arbitre !

2 L'exception : procdures tatiques introduites en contradiction avec procdure arbitrale

Au mme moment : procs incompatible, qui se droule. arbitral et simultanment procs tatique

Cette pathologie est impossible ou trs difficule raliser en France et du point de vue franais, cause de la comprhension extensive que nous avons du principe comptence-comptence. -Si tribunal arbitral est dj saisi et que partie vient saisir tribunal tatique sous prtexte que contrat d'arbitrage pas valable, juge tatique toutefois tenu de respecter instance tatique en cours : litispendance automatique obligeant juge d'E saisit en second ne pas intervenir. -Lorsque tribunal arbitral n'a pas t constitu, fentre de tir devant juge tatique

: clause compromissoire manifestement inapplicable : juge tatique pourra alors intervenir volontairement pour faire chec l'instance arbitrale... Or litispendance est sens inverse : -saisine du juge tatique car clause nulle ou manifestement inapplicable : juge se reconnat comptent -arbitre connaitra t il du procs ? Litispendance valant en sens inverse, non. Ce qui est vrai de la France ne l'est pas dans pays trangers : certains pays dans le monde ne partagent pas conception aussi tendue que la notre du principe comptence-comptence : ex Italie. Consquence typique et illustration de problmatique de procdures parallles : affaire West Tankers CJCE 10 fvrier 2009 : location d'un navire (affrtement). Navire transporte marchandises, les livre (transport international) : contrat de location du navire rgit par droit Anglais, et ce contrat contient clause d'arbitrage dsignant arbitrage spcialis sigeant Londres (arbitrage sous l'empire du droit anglais). Navire : accident en Italie, on saisit alors juge Italien sur fondement de l'article 5 de B1 : prvoit saisine de juridiction d'E ou dommage survenu. Assignation donc en Italie, qui se reconnat comptente. L'autre partie proteste en avanant que partie dfaillante car sous couvert de clause d'arbitrage ! L'autre partie, en mesure de riposte, place le mme contentieux devant l'arbitre Londres : procdure parallle ! Institution arbitrale qui hberge litige Londres prcise que le vendeur tenu par clause compromissoire : arbitre coopre avec juge d'appui Anglais qui est saisi : sort une injonction antisuite (injonction antiprocs) : met l'encontre de celui qui a saisi juge italien une injonction de se dessaisir du contentieux Italien (avec astreinte). Anglais posent question prjudicielle CJCE : car en 2004 dans affaire Turner, CJCE avait dit qu'injonctions antisuites sont interdites dans espace judiciaire europen car contraires au principe de confiance mutuelle . Juge anglais repose question en 2009 en se prvalant cette fois ci de l'exception d'arbitrage qui figure dans rglement 44/2001 : dans contentieux : hors espace judiciaire europen car intervient en matire d'arbitrage, rglement ne s'applique pas. CJCE rpondra en opportunit qu' supposer qu'on ne soit pas dans espace judiciaire europen, injonctions demeurent interdites...dcision une fois de plus bien fonde de politique juridique europenne (pour prof). Comme toujours en matire de DIP : tout est question de point de vue : point de vue anglais : convention d'arbitrage valable : litige doit venir devant arbitre de Londres, juge de Londres peut servir d'appui et sanctionner celui qui manque ses obligations contractuelles. juge 1e saisi : Italien : saisit d'un litige sur fondement de 5-3 : lieu du fait dommageable ? Oui, comptent sur fondement de 44/200 si juge Italien considre convention d'arbitrage nulle ou inefficace (mais sauf si la considre valable,

44/2001 ne s'applique pas car convention d'arbitrage). Se retrouve toutefois dans situation pathologique nuisible : en effet, cas avr de conflit de procdure arbitrage/justice tatique, et juge tatique 1e saisi a en son pouvoir de freiner ou mme d'anantir pouvoir de la procdure arbitrale : pas souhaitable. Seul remde du point du vue du juge europen : rgle unifie de comptence-comptence !

Section 3 La sentence et les voies de recours tatiques

Aussi appel l'instance post arbitrale.

1 La rdition de la sentence et ses consquences

pas d'exigence spcifique de forme ou de notification (viter lenteur et couts de service d'un huissier) : doit tre sign par au moins le prsident du tribunal arbitral (mais pas tous les arbitres), en principe elle doit tre motive mais les parties peuvent y renoncer : crit ventuellement lctronique sign par le prsident. rdition de la sentence emporte solution dfinitive du litige et dessaisissement de l'arbitre : rend sa sentence et n'est plus juge du litige, fin de l'instance. Il n'y a pas de principe de double degr de juridiction, pas d'appel pour sentence arbitrale internationale : c'est l'vidence. on admet quelques recours extraordinaires devant l'arbitre : recours en interprtation de la sentence (drogatoire en principe) ; rectification d'erreur matrielle...ces litiges seront ports devant l'arbitre : 1485 CPC. De la mme manire, omission statuer peut tre renvoye devant arbitre. Ces recours exrtraordinaire qui doivent avoir lieu dans les 3 mois de la sentence . Hypothse exceptionnelle : recours en rvision quand y a escroquerie au jugement 512 CPC les attributs de la sentence au jour ou elle est rendue : 1484 : ds qu'elle est rendue, ds jour de sa rdition, sentence dote de l'autorit de la chose juge : extraordinaire !!! Procs ne peut plus tre renouvel devant juge d'E : autorit de la chose juge !!! force excutoire est seul attribut qui manque sentence au jour ou elle est rendue...procdure de exequatur octroie sentence force excutoire, par dtour par juge tatique. 1514 s. CPC

B Champs d'application des diffrents textes

1 Pour mmoire : les directives
Le rglement de droit commun 1346/2000 refuse de s'appliquer aux entreprises d'assurances, de banque, et de finance (OPCVM) sont hors droit commun. Ces activits sont soumises des directives sectorielles. OPCVM : directive spcifique sur ce champs n'a pas t entrepris. Directive 2001/17 du 19 mars 2001 sur les mesures d'assainissement (volet prventif) et de liquidation des entreprises d'assurance. Directive qui s'applique sur critre gographique spatial trs net : celui du sige de l'entreprise : si a son sige sur l'intrieur de l'UE, alors la directive s'applique selon un principe d'universalit, d'unicit de la procdure. 1 seule procdure de traitement de l'insolvabilit ouverte dans le pays europen du sige de l'entreprise d'assurance. Corolaire : aucun autre EM ne pourra ouvrir procdure concurrente d'insolvabilit. Raison du principe d'unicit : car domaine des assurance comme celui des tablissements de crdit rpond au modle de l'agrment administratif et de la reconnaissance mutuelle : ces entreprises ne se constituent pas librement mais moyennant l'agrment et le contrle d'une autorit admin (puis passeport europen : peut l'exercer ensuite sur tout le territoire de l'UE). Prsence d'admin explique centralisation au pays d'origine. Directive 2001/24 du 4 avril 2001 : assainissement ou liquidation des tablissements de crdit. Mme principe que pour entreprises d'assurance : ce rgime s'applique aux situations des entreprises ayant leur sige l'intrieur de l'UE. Cette situation tant remplie, les mesures judiciaires comme extrajudiciaires seront centralises au pays de l'tablissement de crdit. Mme justification. Directive comprend volet complmentaire : dans hypothse ou tablissement de crdit a son sige hors UE, directive prvoit que les EM peuvent chacun pour leur compte ouvrir procdures locales de liquidation de port purement territoriale. Admis sur critre d'tablissement secondaire ou de la succursale. Directive ne prtendra pas s'appliquer liquidation globale de l'tablissement de crdit mais pays dans lesquels cet tablissement aura une succursale pourront ouvrir procdure indpendante, autonome, malgr absence de personnalit juridique distincte.

2 Le rglement 1346/2000 du 29 mai 2000 a champs d'application

le champs d'application temporel : s'applique aux procdures ouvertes

compter du 29 mai 2002 Le champs d'application matriel : quelles procdures ? il doit s'agir d'une procdure du droit national qui : doit tre inscrite formellement dans une annexe au rglement (l'annexe A) (condition formelle) et cumulativement qui doit rpondre dfinition uniforme donne par le rglement (condition substantielle) : dfinition uniforme = traits communs : Article 1 1 : PC fondes sur insolvabilit du dbiteur et entrainant dessaisissement partiel ou total du dbiteur ainsi que la dsignation d'un syndic. Attention : procdure d'insolvabilit : au sens de l'article 2 : procdures collectives vises par l'article 1e qui figurent l'annexe A : RJ, LJ et SJ. Ni surendettement des particuliers, ni conciliation viss. Travail que doit faire le juriste : vrifier pertinence des procdures nationales : vrifier si ligible au rglement par l'art 1 1. Problmes existent pour SJ comme pour certaines formes de RJ. certaines formes de RJ : RJ sans nomination d'un administrateur = aucun dessaisissement de dbiteur : relativement frquent dans la pratique car moins couteux. Initialement, lors d'adoption de rglement, France n'avait pas os inscrire tous les RJ l'annexe : que RJ avec nomination d'admin. SJ : pas dessaisissement... Or figurent tous 2 l'annexe. Concernant la SJ : 2 pblms dbiteur pas dessaisi, reste la tte de ses affaires SJ : affaire Coeur Dfense 2010 : procdure de sauvegarde est prventive et suppose qu'insolvabilit ne soit pas advenue : pblm : est elle alors fonde sur insolvabilit : OUI, sauf qu'elle n'est pas avre mais imminente. Exegse : rglement ne dit pas que faut que soit fonde par insolvabilit AVEREE. RJ sans nomination d'admin Dbiteur pas dessaisi Pour SJ sans nomination comme pour RJ : problme de dbiteur pas dessaisi : analyse formelle : dbiteur pas dessaisi, reste la tte de son patrimoine donc procdures ne devraient pas entrer sous le coup de rglement prof rcuse analyse formelle : dbiteur, une fois la procdure ouverte n'a pas les mmes latitudes, les mmes liberts qu'avant l'ouverture de PC...organes de la procdure contrlent sa gestion. Dbiteur perd prrogative de gestion de son patrimoine. Dessaisissement au sens conomique du terme, de fait : procde de la simple contrainte de la procdure sur le dbiteur.

b Applicabilit internationale

Rglement 1346 ne rpond pas la question de son applicabilit internationale. La rponse figure dans un considrant 14 du lgislateur europen. Aucune force normative. Solution qui figure dans le considrant : reflte volont relle et indubitable du rglement : considrant 14 : le prsent rglement s'applique uniquement aux procdures dans lesquelles le centre des intrts principaux du dbiteur (center of the main interest : COMI) est localis sur le territoire d'un EM soumis au rglement (toute UE sauf Danemark). Rglement s'applique si et seulement si COMI est localis l'intrieur de l'espace judiciaire europen. Si localis l'extrieur, le rglement se retire intgralement. Chaque pays redeviendra libre de mettre en oeuvre son propre DIP.

2 Le systme de 1346/2000
Y a philosophie, mcanique, architecture de ce rglement : cohrence interne, prcis, technique. Rflexe systmatique : recours au texte. Systme de 1346/2000 est systme transactionnel entre les modles thoriques. Physionomie de 1346 est celle d'une pluralit hirarchise. Admet que pour mme dbiteur, y ait plusieurs procdures nationales de faillite (pluralit). Mais sont hirarchiss. Y aura en europe plusieurs PC mais ne seront pas gales, une sera prpondrante : la procdure principale. Les autres seront les procdures secondaires, peuvent tre en nombre multiple. Ces PC secondaires ont valeur subordonnes par rapport valeur prpondrante de procdure principale. Procdure principale : vocation l'universalit : franchit les frontires pour apprhender biens sur tous le territoire de l'espace europen... Procdures secondaires : cantonnes au territoire du pays qui les ouvre La nature des rgles de 1346 : rglement de coordination : coordonne droits et procdures nationales. Coordination principalement ralise au moyens des instruments traditionnels, classique du DIP : rgles de conflit de juridiction et rgles de conflit de loi. Puis, pour affiner l'difice, le complter : rglement adopte certaines rgles matrielles internationales

A Les rgles de DIP

Procdure est toujours procdure de droit nationale ouverte sur fondements de 1346 et qui circule sur territoire europen.

1 rgles de comptence judiciaire

Restrictivement agences dans 1346/2000 : lgislateur europen a rduit nombre de pays ou peut ouvrir une procdure : a disciplin l'apptit ventuellement plus large des lgislateurs et des juges nationaux : facteur d'harmonie et de discipline. Ide la base des rgles de comptence : prsence conomique qualifie (massive) du dbiteur : il faut pour ouvrir procdure dans EM une prsence conomique qualifie du dbiteur. Rglement caractrise cette prsence conomique qualifie : Notion d'tablissement : EM ne peuvent ouvrir de PC que si se localise sur leur territoire un tablissement du dbiteur : pas n'importe quel tablissement (genre site internet : immatriel) : dfinition europenne uniforme de ce qu'est un tablissement : article 2 h : tout lieu d'OP ou dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et avec des biens. Dfinition nette de pays ou peut ouvrir PC et de pays ou ne peut pas. Facteur de discipline europen : exclue comptence de grand nombre de pays europens. Ide de hirarchie : tous les tablissements ne se valent pas : certains tablissements ont valeur prpondrante, d'autres ont valeur subalterne. D'ou l'intrt de distinction procdures principales, et procdures secondaires : art 3 du rglement : facteur de discipline entre les EM : procdure principale ouverte par EM sur le territoire duquel est situ tablissement de valeur prpondrante (centre des intrts principaux du dbiteur), et procdures secondaires ouvertes par EM sur le territoire desquels se situent tablissements de valeur subalterne. procdure principale : Art 31 : centre des intrts principaux : objectif : faut gestion effective visible par les tiers. Article 31 ajoute complment sous forme de prsomption de localisation du CIP bnficiant aux PM : prsomption simple de localisation du CIP au lieu du sige statutaire. Arrts : CJCE 2006 : Susan Staubitz-Shreider : commerante personne physique part la retraite et demande radiation de RCS allemand (ou son quivalent). Crancier apparat et demande ouverture PC. Susan se casse en Espagne couler une retraite heureuse. CJ se base sur du formel : au jour ou la procdure a t ouverte, centre des intrts principaux tait toujours en Allemagne. Peut poser incertitudes considrables : si avait dmnag avant ouverture PC : reviendrait dire que dmnageant, dlocalisait centre de ses intrts principaux au lieu de son dmnagement. Inscurit pour cranciers Ouverture Forum Shopping : or si circonstance avre de mauvaise foi : FRAUDE. CJCE 2 mai 2006 Eurofood : riche de beaucoup d'enseignements. Faillite de groupe italien actif dans l'agroalimentaire. Groupe Parmanate : structur sous forme de nbuleuse de socits dont Holding avec sige a Rome et 1 filiale

localise en Irlande : spcialise dans OP financires : Eurofood. Vhicule du financement de tout le vhicule Parmanate ; banquiers de Parmanate ont financ le groupe via la filiale Irlandaise. Se passe une lutte au sommet des juridictions nationales, de 2 tats membres : Juridictions italiennes ouvrent faillite provisoire l'encontre de socit Holding en Italie, sur fondement de 1346/2000 : sige statutaire. Juge italien donc comptent. Mais Eurofood est l'entit ou tous les fonds ont transit : donc juge Italien tend procdure nationale en Irlande sur fondement de l'unit conomique. Faux car PM part entire : doit tre rattache sa propre loi : ne peut pas tendre procdure nationale tablissement de personnalit distincte. Mais Italie enjambe prsomption simple de centre des intrts principaux au lieu du sige pour tendre procdure. Mais crancier amricain demande ouverture d'une autre PC principale pour Eurofood en Irlande. Juge Irlandais ouvre procdure. Syndic italien bloque...affaire vient la CJCE. CJCE : 1e question : comment convient il d'entendre CIP du dbiteur ? CJCE ferme dans caractrisation qu'elle donne de CIP. Juridictions nationales doivent considrer attentivement la prsomption du sige : prsomption tombe seulement dans circonstances exceptionnelles, mais principe est son application. CJCE dit mme : ne peut passer outre la prsomption que dans cas extrmes de socits boite aux lettres dont seul but est prsence dans un pays mais aucune activit : peut alors passer outre sige statutaire et placer CIP ailleurs. Mais insidieusement : 2e question : juge italien est le 1e a avoir formellement ouvert procdure. CJCE prcise que confiance mutuelle est dogme infdpassable : reconnaissance des dcisions trangres sans contrle de la comptence : Irlande doit faire confiance dans fait qu'Italie appliquera bien rgle de comptence. S'agissant des procdures secondaires : Procdures secondaires peuvent tre ouvertes dans tous les autres pays ou dbiteur dispose d'un autre tablissement. Procdure d'abord facultative, pas forcment oblig de l'ouvrir. Procdure indpendante au plan de la loi qui lui est applicable. Port territoriale : ne peut apprhender que biens locaux Subordonne procdure principale en ce qu'organes de procdure principale peuvent donner injonctions aux organes de la procdure secondaire. Ne peut avoir qu'une vise liquidative : impossible d'ouvrir procdure secondaire de RJ. Consquence : si redressement recherch au pays de l'ouverture de procdure principale, ne pourra pas ouvrir de RJ secondaire. Art 3 : cranciers locaux peuvent demander ouverture de procdure secondaire : 2 interprtations de cette phrase : -Droit, facult du crancier. -Ou ouverture de procdure secondaire est facult en les mains du syndic de la procdure principale.

2 rgles de comptence lgislative

Article 4 s. Principe : application de la lex fori concursus : loi du for de la faillite. Autrement dit : la loi du pays d'ouverture : si la faillite est ouverte en France : droit franais interne s'applique. Article 4 le dit de 2 manires : * 1 : manire synthtique et englobante : conditions et effets de procdure : loi de l'E sur le territoire duquel la procdure est ouverte * 2 : illustration par liste non exhaustive Rsum : lex fori concursus voit son domaine d'application dlimit ngativement : toutes les questions qui naissent dans le cadre de la procdure sauf celles qui sont exclues. Exceptions : Articles 5 15 : articles 5, 6, 7 exclus par le prof car ne rglent pas selon lui la question. 8 15 : exceptions qui prennent la forme de rgles spciales de conflit de loi empreintes d'une ide de faveur pour certaines oprations, empreintes de l'ide qu'il y a un rattachement de plus grande commodit pour l'institution litigieuse. * art 8 intitul : contrats portant sur un bien immobilier : ces contrats sont affect par la PC : comprennent les ventes et les baux (ainsi que les intermdiaires : lease in) immobiliers : effets de la procdure collective sur ce contrat = loi de situation du bien : procdure collective a vocation s'appliquer universellement...mais loi qui s'appliquera sera le droit des faillites du lieu de situation du bien : territorialit du droit immobilier. * art 9 : les systmes de paiement et les marchs financiers : effets d'une PC sur des droits qui seraient grs l'intrieur d'un systme bancaire ou d'un march boursier : loi de rattachement spcifique : la loi du systme financier ou de paiement considr : pour viter que faillite d'un intervenant soumis droit national donn ne vienne dsorganiser, affecter le systme bancaire ou le march boursier. Microcosme qui fait chec l'application du droit des faillites pour des raisons de scurit systmique, de stabilit bancaires * art 10 : contrat de travail : la loi de l'EM applicable au contrat de travail : loi du lieu de l'excution habituelle de la prestation de travail . Droge loi de la faillite : loi du contrat de travail l'emporte : dfinira rang de prfrence parmi tous les cranciers antrieurs de l'employeur. 1 directive rgle le problme de la coordination en europe des systmes d'assurance salariale (AGS en France). * art 11 : droits soumis enregistrement dans un service public : droit de proprit immobilire, droit de proprit sur navire, aronef : loi du pays du registre ! Statut rel attire lui les questions de faillite.

* art 12 : traitement des droits de proprit industrielle dans la procdure de faillite art 13, 14, 15 : rgles spciales justifies par scurit du crancier, ou encore par des raisons commodit... * art 13 : actes prjudiciables = nullits de la priode suspecte : le crancier de bonne foi peut invoquer la loi applicable l'acte litigieux : ex : faillite ouverte en France, contrat pass avec crancier allemand, contrat rgit par droit Allemand. Faillite franaise, mais crancier peut se prvaloir de la loi du contrat pour ces nullits. * art 14 : protection du tiers acqureur : vise hypothse ou dbiteur dessaisi cde certains de ses biens aprs le jugement d'ouverture (normalement impossible car plus de pouvoir sur ces biens) : rattachement drogatoire pour protger acqureur de bonne foi : celui qui acquiert proprit immobilire, navire ou parts sociales inscrites dans un registre, de bonne foi, des mains du dbiteur dessaisi, peut revendiquer l'application de la loi du bien litigieux (loi du registre) : mais faut qu'il ait publi. * art 15 : effets de la procdure d'insolvabilit sur les instances en cours : incidence de la faillite sur procs en cours est rgit par la loi du pays dans lequel le procs est en cours : rgle drogatoire de commodit. Exception : or exceptions sont d'interprtation restrictive. Si arbitrage international est en cours, et qu'une des parties tombe en faillite : incidence de la faillite sur l'arbitrage...interpretation stricte des exceptions donc art 15 inapplicable. Lex fori concursus rong par les exceptions...mais qui doivent tre interprtes strictement.

3 rgles de reconnaissance et d'excution force

a La dcision d'ouverture
16 du rglement : le rglement 1346 a pos le principe de la reconnaissance de plein droit sans formalit du jugement d'ouverture : jargon internationaliste : reconnaissance de plano . Signifie qu'au jour de son prononcer en Allemagne, le juge de Munich le 15 mai ouvre la PC sous rserve des rgles allemandes de publicit, et le mme jour PC entre en vigueur sur le territoire des autres EM. Suppression de toutes les formalits intermdiaires, pas d'exequatur...entre en vigueur directe du jugement d'ouverture. de ncessit

Effets que le JO produit l'tranger : tous les effets qu'il produit normalement dans l'ordre interne : jugement allemand produira toutes les consquences qui sont celles du droit allemand.

Au plan pratique, le syndic, organe de la procdure, est immdiatement investi de ses pleins pouvoirs dans le pays d'ouverture mais aussi dans tous les autres EM. Ses pouvoirs juridiques et matriels doivent tre reconnus dans tous les autres EM. Il est mme dit que le syndic a le pouvoir de se faire remettre matriellement certains biens et de les rapatrier dans le pays d'origine si ces biens avaient t dplacs. Seule limite de son pouvoir : quand besoin de recourir excution force, ne peut pas se faire justice lui mme : doit recourir aux instances locales permettant excution force. A cela exception et temprament : temprament : publicit du jugement d'ouverture dans les autres pays europens n'est pas obligatoire mais facultative, mais le fait de publier : le rendra opposable tous les cranciers. Donc si pas publi, petite zone d'inopposabilit certains cranciers de bonne foi. Ici fera tomber bonne foi. exception d'atteinte manifeste l'OP : produit ou susceptible de produire effets intolrables permet de bloquer jugement d'ouverture

b Les dcisions conscutives

Ex : dcision d'admission ou de refus d'admission de crance qui aurait t conteste...comment circulent ces dcisions. Rponse : sont elles aussi reconnues de plein droit sans formalits : particularit : pour les mise excution force de ces dcisions, le rglement 1346 renvoi un autre rgime : celui de mise excution force de la convention de Bruxelles de 1968 devenu rglement 44/2001 du 22 dcembre 2000. Dcision d'ouverture donc reconnue de plein droit. Mise excution force s'apprcie selon procdure d'exequatur allge de B1. On peut bien sur aussi faire jouer exception d'OP dans le cadre de la reconnaissance de ces dcisions. Rapprochement avec Eurofood : quelles exceptions d'OP peuvent tres opposes et faire chec la reconnaissance : CJCE mentionne droits et garanties fondamentales de CEDH (procs quitable...). IllustrationChambre commerciale 15 fvrier 2011 : refus de reconnaissance de jugement d'ouverture de PC Italien : dbit est PM et a son sige l'Isle. Semblable Eurofood. Juge franais dit que contraire OP : droits fondamentaux de procdure. Cass dit que : ne dclenche pas ici exception d'OPI car juges du fonds ont souverainement tablit qu'il existait en droit italien voies de recours permettant d'attaquer la dcision italienne. Lecture a contrario : si droit italien n'offre pas de recours permettant efficacement de faire valoir que juge italien pas comptent : cass franaise refusera alors de reconnatre ! Tempre principe de reconnaissance mutuelle.

B Le tout est parachev par des rgles matrielles

Schmatiquement dans 2 directions :

1 Rgles matrielles de discipline procdurale

31 et suivants du rglement. 31 = quand on a pour mme dbiteur en europe plusieurs procdures simultanes, il pse sur les syndics nationaux une obligation mutuelle d'information et de coopration. Ne faut pas entraver l'action du voisin. Certain nombre de ces dispositions, 33 s. mettent en oeuvre subordination du syndic de la procdure secondaire par rapport la procdure principale. Rglement donne au syndic de la procdure principale prrogative que les autres n'ont pas : syndic principal a pouvoir d'action qui peut porter y compris sur faillite secondaire. Syndic de faillite principale peut demander suspension de faillite secondaire : prrogative de faillite principale. Art 34 s. : syndic peut mme influer sur l'issue de la procdure secondaire. Si syndic de faillite secondaire veut la clore de manire anticipe, doit avoir l'accord du syndic principal. Si veut convertir faillite secondaire, doit avoir l'accord de faillite principale. Bien qu'indpendantes, faillites secondaires subordonnes pour certaines OP l'accord de la faillite principale. Dclaration des crances : articles en vertu desquels tous les cranciers peuvent dclarer partout, et doit y avoir principe d'galit des cranciers. Syndic secondaire dclare procdure secondaire ET procdure principale. Rgles spcifiques sur procdure de dclaration Question du rgime linguistique : dans quelle langue crancier tranger peut produire, dans quelle langue doit on s'adresser au crancier.

2 Rgles matrielles de faveur substantielle slective

Art 5, 6 et 7 : cadeau fait certains cranciers. Intervention des lobbys bancaires. 5 : surets relles 6 : compensations 7 : rserves de proprit Domaine des surets et des garanties. Rgime des garanties lorsque le bien donn en suret est dans EM tranger pays de la procdure.

Centre des intrts principaux est en France, appartement de loisir en Espagne, compte en banque Rome = biens donns en garantis. S'assurer que suret valable et opposable erga omnes. Applique pour cela loi du contrat, de la situation. Garantie soumise sa loi propre. S'assurer que suret opposable PC : rattachement de plus : lex fori concursus : loi de l'ouverture de PC. * Art 5 : l'ouverture de la PC d'insolvabilit n'affecte pas, est inopposable au droit rel d'un crancier ou d'un tiers sur des biens ... appartenant au dbiteur et qui se trouvent au moment de l'ouverture de la PC sur le territoire d'un autre E. Signifie que ce crancier est affranchi des contraintes de la PC, peut faire comme si elle n'existait pas, et mettre excution sa suret sur le bien tranger : car pas affecte par la PC. Cadeau slectif aux cranciers munis de surets, mais pas tous ces cranciers : seulement ceux prsentant circonstances spciales que l'objet de la suret (le bien) est hors le pays d'ouverture de la PC. Si on rajoute dans hypothse prcdente une usine Lyon : 2 banquiers : 1 qui a financ usine : soumis au droit de la PC : car ouverte en France et qu'objet de sa suret est en France 1 qui a financ appartement en Espagne : principe : soumis loi commune mais exception art 5 : rgle matrielle de faveur : se trouve hors la faillite. Donc solution : se faire octroyer suret dans un paradis anti-faillite : rglement europen en cre plein : trouver pays ou on est sur qu'on ne pourra pas ouvrir procdure 1346-2000 : localiser bien dans pays ou pas d'tablissement du dbiteur !!! Art 2 du rglement donne dfinition sur situation du bien : compte bancaire rput situ sur lieu d'tablissement du banquier...

Section 3 Le droit commun franais

Panorama des sources : pendant longtemps en France : source prpondrante tait la JP. Puis dbut 20e, conventions bilatrales conclues avec pays voisins : Belgique, Suisse, Autriche, Monaco. Depuis rglement 1346-2000 : toutes les conventions bilatrales sont frappes de premption. Subsiste convention franco-mongasque. Pour le reste, nbuleuse jurisprudentielle. Tant la JP franaise est mure et accomplie sur l'hypothse de la procdure isole de faillite, tant elle est lacunaire sur le 2e point (2 du cours).

1 L'hypothse de la procdure isole de

faillite
On retrouve ici alternative trs importante : for franais fait face a dbiteur qui a cranciers sur plusieurs pays. Juge franais se demande quelle est procdure adquate pour traiter insolvabilit de dbiteur : alternative comptence/reconnaissance : soit va dire : je suis comptent pour traiter de procdure d'insolvabilit je ne suis pas comptent et prfre reconnatre procdure dj ouverte dans pays tranger (aucune limitation l'UE, monde entier concern

A La reconnaissance en France de la procdure ouverte l'tranger B l'ouverture en France de la procdure