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UNIDAD I 1-Concepto y objeto de la Parte Especial Concepto: La parte especial es aquella que se ocupa de los delitos y las penas

en particular. Constituye un sector del derecho penal estratificado en un cuerpo legislativo -libro II- en cuyo marco se estructuran los tipos legales-(robo, homicidio, violacin, etc.) La parte especial se presenta como un escenario homogneo y fragmentario de tipos que contienen diferentes ofensas a determinados bienes jurdicos. Se describen los hechos que el legislador considero merecedores de pena. Objeto: tiene por objeto principal establecer con la mayor exactitud posible cuales son los actos prohibidos por la ley bajo amenaza de pena y qu relaciones existen entre ellos. El objeto consiste en la descripcin de las conductas socialmente daosas a bienes merecedores de proteccin legal, que el lxico penal se denominan bienes jurdicos. 2-Sistema de clasificacin de los delitos La sistematizacin de la parte especial consiste en clasificar y ordenar las tipologas que encierra. La divisin de estos sirve para mostrar la posibilidad de un Cdigo Penal en que cada delito tenga su pena proporcionada y sealada por la ley. La clasificacin de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la libertad de los ciudadanos, permitindoles conocer de antemano que conductas estn prohibidas y castigadas con pena y cuales estn permitidas por el Estado. La clasificacin delictiva se convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional de legalidad. Clasificacin en la historia: - derecho antiguo: sin criterios de clasificacin; solo enumeraba en un catlogo los distintos delitos. - legislacin romana primitiva: tampoco se ocup de este problema. - derecho intermedio: se habl de delitos pblicos perseguibles de oficio y delitos privados perseguibles a instancia de parte (criterio que tiene en cuenta la accin emergente del delito Nuez-). La pena como criterio: tomando en consideracin la pena, las infracciones punibles se clasifican en crmenes (ataques a bs jurdicos particularmente importantes homicidio, asesinato, etc-), delitos (el ataque ira contra bs jurdicos de menor importancia casi la mayora de los hechos punibles del CP ej homicidio culposo, lesiones, etc-), y contravenciones (se tienen en cuenta los leves riesgos para bs jurdicos importantes, o bien constituyen un aseguramiento para la Administracin frente al ciudadano desobediente). Este modelo clasificatorio persigue el propsito de excluir del mbito del dcho penal las infracciones ms leves. Otros criterios: toman en cuenta: - Elemento subjetivo: los delitos pueden ser dolosos, preterintencionales o culposos. - Impulso criminal: las infracciones se clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos cometidos por venganza, odio o avidez. Histricamente tambin se elabor una clasificacin de las infracciones conforme a su ordenacin alfabtica. Bien jurdico protegido: en el mbito legislativo, el criterio de mayor predicamento ha sido el del bien jurdico protegido por las distintas figuras delictivas. La base para la estructura de la parte especial est formada por el bien jurdico protegido (objeto de proteccin, objeto de ataque). - Importancia: la importancia del bien jurdico en la parte especial como criterio clasificador de los delitos es que especifica las garantas del ciudadano con relacin a cada delito y permite una ordenacin en grupos de los diferentes delitos, sealando respecto a ellos la graduacin jerrquica existente. - Funciones: el bien jurdico cumple 3 funciones: a) funcin dogmtica (aparece porque la violacin de la norma se explica como la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos); b) funcin sistemtica (se cumple en el mbito de la clasificacin mediante diferentes jerarquas, de las infracciones contenidas en la parte especial; as se agrupan las infracciones punibles en el cuerpo legislativo segn la especie e intensidad de proteccin del bien jurdico); y c) funcin interpretativa (pone de relieve la importancia del bien jurdico en la interpretacin de los tipos penales, en la adecuada comprensin de la norma). Este criterio tiene en cuenta la tradicional divisin en delitos contra las personas y delitos contra la colectividad, segn se trate de bienes jurdicos individuales (entre los que se pueden distinguir otros grupos de delitos, ya sea referidos a la tutela de valores materiales de los particulares propiedad, 1

patrimonio-, o bien de valores personales vida, honor, libertad-, y tambin existen delitos en los que se combinan ataques a diversos bs jurdicos ej robo con violencia-), supraindividuales o colectivos (entre estos tambin se suele distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales intereses e instituciones pblicas ej delitos contra la adm de justicia). Clasificacin de Bustos Ramrez: para este autor la ordenacin de los delitos debe ser formulada con relacin a un sistema social democrtico en el cual el Estado intervenga para atender las necesidades de todos y cada uno de los ciudadanos. Desde esta perspectiva propone una distincin de los bs jurdicos de la siguiente manera: Bienes jurdicos

Referidos al funcionamiento del sistema

Referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema

Individuales (Vida, salud, libertad)

Supraindividuales (Fe pblica, salud publica)

Institucionales
(adm.de justicia, garantas constitucionales, fe publica)

Colectivos (Libre competencia, media ambiente)

De control (Seguridad exterior interior del Estado)

A- Los bienes jurdicos que estn referidos a las bases y condiciones de subsidencia del sistema son aquellos constituidos por la persona y su dignidad: bienes jurdicos individuales, su relacin directa con el individuo, de carcter microsocial. Sin ellos no seria posible la existencia de ningn sistema social: delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etc. B- Los bienes jurdicos que estn referidos al funcionamiento del sistema son aquellos que se encuentran relacionados con los procesos o funciones que el sistema debe cumplir para asegurar las bases y condiciones: relacin macrosocial, entre una persona y las dems. Sin ellos el sistema existe, pero no funciona o lo hace defectuosamente. Dentro de este grupo se distinguen distintas categoras o niveles de funcionamiento del bien jurdico, que son 1) los bienes jurdicos institucionales, aquellos referidos a determinadas instituciones bsicas para el funcionamiento del sistema, por medio de los cuales se establecen vas o procedimientos para obtener el aseguramiento de los bienes jurdicos personales: delitos contra la administracin pblica o de justicia, contra la fe pblica, contra las garantas constitucionales. 2) los bienes jurdicos colectivos, son aquellos que estn presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de los individuos y sus grupos, estos bienes se refieren a la satisfaccin de las necesidades de carcter social y econmicas: delitos contra la libre competencia, contra el medio ambiente, contra la poltica de ingresos y egresos del Estado. 3) Los bienes jurdicos de control, que son aquellos referidos a la organizacin del aparato estatal, para que este pueda cumplir sus funciones propias: delitos contra la seguridad interior y exterior del estado (traicin a la nacin, conspiracin para la traicin, actos hostiles contra el gobierno). 3- Cdigo penal argentino. Sistematizacin de la parte especial Nuestro cdigo ha sistematizado su cuerpo normativo en atencin al orden jerrquico de los bienes jurdicos tutelados: LIBRO II: De los delitos, se compone de 12 ttulos, subdivididos en captulos Titulo I: Delitos contra las personas: compuesto de seis captulos. 1. delitos contra la vida 2. lesiones 3. homicidio o lesiones en ria 2

4. duelo 5. abuso de armas 6. abandono de personas. Titulo II: Delitos contra el Honor Titulo III: Delitos contra la integridad sexual compuesto de cinco captulos. Ley 25.087. Titulo IV: Delitos contra el estado civil, compuesto de dos captulos: 1. matrimonios ilegales 2. supresin y suposicin del estado civil u de la identidad. Ley 24.410 Titulo V: Delitos contra la libertad, compuesto de deis captulos: 1. delitos contra la libertad individual. 2. violacin de domicilio. 3. violacin de secretos y de la privacidad. 4. delitos contra la libertad de trabajo y asociacin. 5. delitos contra la libertad de reunin. 6. delitos contra la libertad de prensa. Titulo VI: Delitos contra la propiedad. Compuesto de ocho capitulos. 1. hurto 2. robo 2 bis: abigeato 3. extorsin 4. estafas y otras defraudaciones 4 bis. Usura 5. quebrados y otos deudores punibles 6. usurpacin 7. daos 8. disposiciones generales. Titulo VII: Delitos contra la seguridad publica. Compuesto de cuatro captulos 1. incendio y otros estragos 2. delitos contra la seguridad del transito y de los medios de transporte y comunicacin 3. piratera 4. delitos contra la salud publica Titulo VIII: Delitos contra el orden publico compuesto de seis captulos 1. instigacin a cometer delitos 2. asociacin ilcita 3. intimidacin publica 4. apologa del crimen 5. otros atentados contra el orden publico 6. asociaciones ilcitas terroristas y financiacin del terrorismo. Titulo IX: Delitos contra la seguridad de la Nacin compuesto de dos captulos. 1. traicin 2. delitos que comprometen la paz y dignidad de la nacin. Titulo X: Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional compuesto de tres captulos 1. atentados al orden constitucional y a la vida democrtica 2. sedicin 3. disposiciones comunes a los captulos precedentes Titulo XI: Delitos contra la administracin publica compuesto de 14 captulos y uno adicional. Titulo XII: Delitos contra la fe publica compuesto de 6 captulos. 4- Los Principios Informadores del Derecho Penal. La misin del derecho penal es proteger los bienes jurdicos del ciudadano y la comunidad. No todos los bs jurdicos se sirven de la proteccin penal, sino slo aquellos que el dcho considera merecedores y necesitados de tal tutela. El principio de exclusiva proteccin de bs jurdicos es un lmite del ius puniendi. No slo explica la funcin que cumple el dcho penal sino que limita y circunscribe la intervencin punitiva del Estado. El dcho penal debe cubrir nicamente aquellos bs jurdicos que se muestran merecedores (cuando la generalidad lo considera altamente valioso y digno de mxima proteccin), necesitados (cuando fracasan en su amparo los medios de que disponen las otras ramas jurdicas) y capaces (cuando por su estructura y contenido, los ataques dirigidos a l pueden ser realmente reprimidos o evitados por medio de soluciones penales) de proteccin penal. Estos lmites surgen de dos principios fundamentales que son las bases del Estado de derecho: mnima intervencin y legalidad. 3

A) Mnima Intervencin: El derecho penal debe considerarse de ltima ratio, como ultimo recurso de todos aquellos con que cuenta el Estado para el mantenimiento del orden social. Solo debe intervenir cuando resulte indispensable para la consecucin de sus propios fines: el mantenimiento de la paz social. La tarea del dcho penal es precisamente la de intervenir lo mnimo posible para conseguir el mximo de libertad. Es decir, que debemos aspirar al derecho penal mnimo, es decir, a las mnimas intervenciones posibles para conseguir tutelar el mximo de bs jurdicos para asegurar las libertades de los ciudadanos. El principio de mnima intervencin se convierte de esta manera en un principio poltico-criminal limitador del poder punitivo del Estado derivado de la propia naturaleza del dcho penal. Este principio se pone de manifiesto en cuanto se advierte que el dcho penal tiene carcter fragmentario (no protege todos los bs jurdicos, sino solo una parte, fragmentos de ellos; a los que representan los valores ms fundamentales del orden social) y es de naturaleza subsidiaria (porque debe utilizarse slo cuando no haya ms remedio, por haber fracasado ya otros mecanismos de proteccin menos gravosos para la persona). Su anttesis es el dcho penal autoritario. La concepcin del dcho penal como ultima ratio aleja toda posibilidad de autoritarismo y consolida las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad y en la dignidad de la persona humana. B) Legalidad: principio de intervencin legalizada. Art. 18 CN. Segn Nuez este principio conforma una de las preciosas garantas constitucionales: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Todo el dcho penal est inspirado en el principio de legalidad: Nullum crimen, nulla pena sine lege; por cuanto la fuente principal del dcho penal es LA LEY. Este principio constituye un lmite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Es la mxima garanta de seguridad de los individuos. 5- Garantas emergentes del principio de legalidad. A. Garanta criminal: ningn hecho puede ser considerado delictivo si una ley anterior a su perpetracin no lo ha calificado como tal. B- Garanta penal: no se aplicara ninguna pena sin su previo establecimiento por ley. Esta debe determinar la pena y su duracin. C- Garanta jurisdiccional: nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en virtus de sentencia firme pronunciada por tribunal competente. D- Garanta de ejecucin: la pena impuesta por el tribunal competente ser ejecutada en la forma previamente descripta en la ley. 6- Delitos contra las personas. Sentido y alcance. Libro II. Titulo I: Delitos contra las personas. Sus 6 Captulos agrupan estructuras delictivas diferentes que se distinguen entre ellas, por su naturaleza: algunas configuran delitos de resultado y otras de peligro para la vida o la integridad fsica de los individuos. La proteccin penal ha sido dispensada a solo dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su integridad corporal (salud fsica y mental). -La ley penal Argentina ha empleado el concepto persona en su sentido ms restringido de persona fsica, comprensivo de su salud mental o psicolgica. nicamente la vida y la integridad fsica del individuo son los bienes jurdicos protegidos en esta parte del cdigo penal. - Concepto de persona empleado por la ley: Persona de existencia visible: todos entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes (a. 51 CC). - Lo que est aqu en juego es slo el individuo como entidad psicofsica. - la denominacin empleada por el Cdigo ha sido criticada por defectuosa (se aparta del criterio tradicional de clasificacin delictiva criterio objetivo de clasificacin-; la ley emplea la tcnica de sealar, antes que el bien jurdico especifico que debe ser objeto de tutela a la persona, que es el titular del bien jurdico ofendido) e inadecuada (por cuanto la vida y la salud no son los nicos bienes propios de los individuos). La ley debi emplear la denominacin en singular. Tampoco parece correcta la escala jerrquica de valores que establece el Cdigo en el ordenamiento de los ttulos.

7- Delitos contra la vida. Bien jurdico. Vida humana. El Cdigo Penal clasifica: a) delitos de homicidio: con las cuales se tutela la vida humana despus de verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente), con penas ms graves; y b) delitos de aborto: abarcan a la vida humana en formacin (vida humana dependiente), con penas mas leves. La sistemtica de la ley permite configurar el sgte. cuadro: A) Delitos de homicidio 1- Delito tipo bsico: homicidio simple (Art. 79) 2- Formas agravadas ART. 80: por el vinculo parental (parricidio) por el modo (alevosa, ensaamiento, veneno u otro proc. insidioso) por el medio (medio idneo para crear un peligro comn) por el fin (placer, codicia, odio racial o religioso) por la causa (precio o promesa remuneratoria) por la pluralidad de agentes (concurso premeditado de 2 o mas personas) por la condicin de la victima. 3- Formas atenuadas: Art. 81 Inc. 1, a) homicidio en estado de emocin violenta. 4- Homicidio culposo Art. 84. 5- Delitos secundarios: homicidio preterintencional 81 Inc. 1, b) homicidio en ria o agresin Art. 95 instigacin o ayuda al suicidio Art. 83. B) Delitos de Aborto: 1- Abortos dolosos: Aborto doloso simple (Art. 85)

Causado por un tercero (art. 85) Con el consentimiento de la mujer resultado mujer Sin el consentimiento de la mujer

Agravante por el De muerte de la

Aborto profesional (Art. 86)

Punible (Art. 86, prr. 1) Impune (Art. 86, prr. 2, incs 1 y 2)

Teraputico Eugensico

Aborto tentado impune (art. 88) 2- Aborto preterintencional (Art. 87) El bien jurdico tutelado: la vida humana misma. Materia de discusin doctrinal: la determinacin del contenido del bien jurdico y del momento en el que comienza la vida humana independiente. Por reforma del 94 el derecho a la vida tiene consagracin y reconocimiento constitucional, ya que la Constitucin no haca referencia expresa a la vida humana como objeto de proteccin jurdica fundamental. Sin embargo la opinin comn de nuestra doctrina entenda que la vida constituye el bien jurdico de mayor importancia (xq su atentado es irreparable). En virtud de la incorporacin de los tratados y acuerdos internacionales incorporados a la CN art. 75 Inc. 22, la vida de la persona tiene reconocimiento constitucional. Contenido del derecho a la vida: se discute si este dcho debe entenderse slo en un sentido puramente naturalstico o si tiene tambin un contenido valorativo: - Concepto puramente naturalstico: se determina conforme a criterios biolgicos y fisiolgicos. Rodrguez Mourullo destaca que se quiere subrayar que la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condicin o capacidad de prestacin social de su titular. La vida debe ser protegida desde el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiolgicos que la tornan reconocible como vida humana, independientemente de valoraciones sociales u otras razones de 5

utilidad social. Esta posicin es parcialmente exacta desde una primera perspectiva pero incompleta a la hora de ensayar un marco de proteccin jurdico-penal de alcance generalizador e integral del derecho a tutelar. - contenido valorativo: un enfoque totalizador de a vida humana se componen no solo de elementos biofisiolgicos sino tambin de elementos normativos-valorativos que permiten una insercin del hombre en la cspide del sistema. La vida es un complejo programa vital cuya importancia radica en proporcionar al hombre sus propias metas. El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle proteccin de distinta intensidad segn cual sea la fase o el momento por el que atraviesa esa vida humana. El derecho a la vida debe ser entendido como un derecho a la vida digna, lo que solo es posible concebir a partir de un juicio de valor. La vida humana en general (y la vida humana independiente en particular) tiene en la actualidad reconocimiento constitucional. El derecho penal debe partir de la idea de que el bien jurdico ha de determinarse con criterios normativos, aun cuando el criterio naturalista debe constituir un lmite para la valoracin. Un anlisis de la vida desde una perspectiva naturalistica no agota el contenido del bien jurdico que nos ocupa, sino que se requiere de criterios normativo que delimiten el mbito y la intensidad de su proteccin. Su calificacin a partir de la distincin entre vida humana dependiente (aborto) y vida humana independiente (homicidio) solo es posible a partir de criterios valorativos. 8- Comienzo de la Vida Humana. Limites de proteccin penal. Diferentes teoras. Dos son las cuestiones que debemos abordar: una el momento en que inicia la vida humana (en cuyo transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra el momento en que la vida humana termina. La primera nos permitir marcar los lmites entre el aborto y el homicidio y la segunda entre el homicidio y la tipicidad A) INICIO DE LA VIDA HUMANA. LIMITES MNIMO Y MXIMO. Teora de la fecundacin: el comienzo de la vida (que coincide con el comienzo de la proteccin penal) se produce con la fecundacin del ovulo con el gameto masculino, es decir cuando de dos realidades distintas (el ovulo y el espermatozoide) surge el cigoto, con una potencialidad propia y autonoma gentica, dado que aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se produce de acuerdo con su propio programa gentico. Teora de la anidacin: la vida humana comienza (y por lo tanto el momento de su proteccin jurdico-penal) cuando el ovulo fecundado anida en el tero, lo cual sucede aproximadamente a los catorce das de producida la fecundacin. Este momento coincide con la concepcin, lo cual indica que el proceso fisiolgico de gestacin comienza en el preciso momento en que el ovulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Para los que sostienen esta teora, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrin y al feto, pero no al preembrin o embrin preimplantatorio, pues en ese instante (anidacin), cuando se inicia la preez de la mujer. Solo desde el momento de la anidacin se puede hablar de embarazo de la mujer. El instante en que se produce la concepcin (anidacin) indica el preciso momento en que se puede afirmar que la vida humana pasa a ser merecedora de proteccin jurdico-penal. Se acepta al momento de la anidacin como el comienzo de la vida humana merecedora de proteccin penal, por la casi imposibilidad practica de determinar el instante exacto de la concepcin. B) INICIO DEL NACIMIENTO: con el nacimiento de la persona comienza la vida humana independiente. Como la destruccin de la vida humana fuera del claustro materno da lugar al delito de homicidio, es de importancia determinar el preciso momento en que tiene inicio el nacimiento del ser humano. -mientras estuvo vigente el delito de infanticidio, derogado luego por la ley 24.410 de reforma al CP, la doctrina entenda que la formula durante el nacimiento descripta en el texto legal era la que deba tenerse en cuanta para delimitar el aborto del homicidio. La descripcin legal no requera que se mate al ya nacido sino al sujeto durante el nacimiento. El homicidio se daba cuando se estaba produciendo el nacimiento del ser humano (proceso de expulsin de la criatura del seno materno. Este ciclo biolgico conformaba el proceso del nacimiento del nuevo ser. Desaparecido el infanticidio del CP, creemos que el criterio diferenciador entre aborto y homicidio esta dado por el nacimiento del ser humano; solo a partir de este hecho biolgico queda fijado el limite mnimo de la vida humana independiente. Habr nacimiento y homicidio cuando se produzca la completa separacin del nuevo ser del cuerpo de la madre, con independencia de que ocurran otros hechos como el corte del cordn umbilical. El limite mximo de la vida queda marcado por la muerte de la persona humana. Diferentes posturas a cerca del momento en que comienza el nacimiento de la persona (ser humano deja de ser feto y se convierte en criatura ya nacida) 6

- el nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la separacin de la criatura del vientre de la madre; si esta separacin deriva de una intervencin quirrgica (cesrea) el comienzo del nacimiento estara dado por el momento en que el nio empieza a ser extrado (posicin predominante entre juristas suizos y alemanes) -dogmatica alemana: el comienzo del parto se identifica con los primeros intentos de expulsin del cuerpo de la madre. Luttger dice que el nacimiento se adelanta al periodo de expulsin ubicando se inicialmente en el momento en que se producen las contracciones de la dilatacin. Este periodo pertenece a la separacin temporal comienzo de nacimiento. - Para Levene: el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a recorrer el trayecto terovaginal, culminando con la expulsin. - Nez: el nacimiento comienza con el proceso de expulsin de la criatura del seno materno y la finalizacin debe determinarse por los expertos en cada caso en particular. - Gimbernat Ordeig: criterio de la percepcin visual, es suficiente que la criatura haya salido totalmente al exterior independientemente de que haya sido cortado con cordn umbilical o haya respirado. - Otros sostienen que es necesario que se de la respiracin pulmonar autnoma. - Bustos Ramrez: autonoma de vida, desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de la madre, sin importar que el feto se haya o no desprendido totalmente o se haya o no cortado el cordn umbilical. - Opinin de Buompadre: el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que se inicia el proceso de expulsin de la criatura del ceno materno, configurando este instante el limite mnimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el limite superior quedara fijado en el momento de la separacin total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra exigencia ulterior. Es solo a partir de ese instante en que el ser humano adquiere vida independiente, con total autonoma de la persona de su madre. Dicho momento marca con mayor nitidez la lnea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del nio en el instante en que se produce el nacimiento configurara homicidio. C) EL FIN DE LA VIDA: la muerte es un proceso biolgico inevitable e irreversible, determinable por criterios mdicos. Sin embargo la verificacin del instante mismo en que una persona esta muerta para el derecho no puede ser determinado por la ciencia medica, con prescindencia de criterios normativos. - antes se consideraba muerta a una persona cuando por medio de diagnsticos mdicos se constataban signos negativos de vida. Esta muerte natural o real de la persona implicaba tambin su muerte jurdica. - actualmente la muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el derecho, pues algunas partes del cuerpo humano pueden continuar manteniendo actividad biolgica. Hay dos clases de muerte: a) natural o real (art. 103 CC): la existencia de las personas termina con la muerte natural de ellas; y b) muerte cerebral establecida por ley 21.541 sobre trasplante de rganos y material anatmico, reformada por las leyes 23.464 y 24.193 D) VIDA HUMANA, PERSONA O PERSONALIDAD: la proteccin de la ley punitiva de deviene en razn de que el feto es vida humana (en el seno materno), sin importar su personalidad. 9- Ingeniera Gentica- Biotica: principios- Esterilizacin- Transexualismo. 1) INGENIERA GENTICA: conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones de patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro. Estas tcnicas o procedimiento (manipulaciones genticas) tiene por objeto cambiar o modificar los genes (intervenir sobre el ADN), el material gentico sea con el intento de eliminar un desorden existente en el, responsable de determinada enfermedad, o bien con la finalidad de obtener nuevas caractersticas y construir as un nuevo ser humano. La ingeniera gentica debe estar guiada por una concepcin cientfica humanstica para evitar considerables riesgos. - Todas las tcnicas que utilizan clulas vivas para trasformar una sustancia qumica en otra pueden considerarse biotecnologa, ciencia que para alcanzar el logro de sus objetivos se sirve siempre de elementos vivos o bien de elementos constituyentes. Limitndose al campo de la ingeniera gentica, lo que busca la biotecnologa es el desarrollo de tcnicas dirigidas a reprogramar clulas vivas para la obtencin de productos ptimos.

- Hay una compleja variedad de tcnicas de la ingeniera gentica; una de ellas es el clonning (reproduccin en serie de duplicados humanos -clones-), mtodo de reproduccin que dara origen a los nios gajo. - Fines S XX los cientficos Jerry Hall y Robert Stillman presentan un trabajo de investigacin con el que lograron obtener la primera clonacin de embriones humanos. - La compleja variedad de procedimientos sobre el patrimonio hereditario comprende tambin distintos tipos de tratamientos experimentales con toda clase de drogas y medicamentos. - En 1986 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa prohibi a los pases miembro de la comunidad europea toda investigacin tendiente a: a) crear seres humanos idnticos mediante clonaje u otros mtodos; b) implantar embriones humanos en individuos de otra especie; c) crear hijos de personas del mismo sexo; d) fusionar embriones o toda otra operacin susceptible de realizar quimeras (organismos fruto de la mezcla de especies); e) practicar ectogenesia (creacin de vida en el laboratorio sin dependencia de la madre; f) elegir el sexo mediante manipulacin gentica con fines no teraputicos; y g) reproducir gemelos idnticos. 2) BIOTICA: disciplina compuesta de reglas y principios ticos aplicados a las ciencias de la naturaleza, especialmente a la biologa y a las ciencias de la salud. Intenta establecer un enlace, un punto de conexin entre la ciencia y los principios morales, con miras mejorar la calidad de la vida. La Encyclopedy of Bioethics define a la biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios morales. Principios de la biotica: Congreso de los EEUU de Amrica cre una comisin nacional que eb 1978 publico el Informe Belmont que contena 3 principios fundamentales que deban guiarla experimentacin con seres humanos en el mbito de las ciencias del comportamiento y la biomedicina: - Principio de Autonoma (o de respeto por las personas): implica el reconocimiento de 2 convicciones ticas: los individuos debern ser tratados como entes autnomos, y las personas con autonoma disminuida deben ser objeto de proteccin. Reconocer la autonoma del paciente es concederle el dcho a decidir libremente y sin coercin, de acuerdo con sus valores y creencias, los problemas o la solucin de sus problemas de salud. - Principio de Beneficencia: orientado especficamente al bien personal. Siempre debe procurarse el mayor beneficio del paciente. Obligacin de no hacer dao y de extremar los beneficios y minimizar los riesgos. - Principio de justicia: obliga a tratar a los iguales igualitariamente. CAPTULOS DE LA BIOTICA: - Segn Hooft puede dividirse en: a) 1er Cap: problemas morales y jurdicos- de la relacin teraputica y las polticas de salud y asignacin de recursos; b) 2do Cap: decisiones a nivel poltico sobre poblacin, investigacin cientfica y tecnolgica, etc.; c) 3er Cap: intervencin biotcnica en la vida humana, desde el nacimiento hasta la muerte (los temas de la gentica, contracepcin, esterilizacin, aborto teraputico y eugensico, tecnologas reproductivas y problemas conexos, experimentacin con seres humanos), y los temas de la definicin de la muerte(con incidencia en el tema de ablacin y transplante de rganos), la eutanasia y la prolongacin artificial de la vida. - Otros autores dicen que estos grandes captulos comprenden bsicamente: a) nacimiento, desarrollo y transformacin de la vida; b) las relaciones especficamente humanas y las concernientes a saludenfermedad; y c) las relaciones entre hombre y ambiente. El contenido de estos captulos es lo que interesa analizar, particularmente en su vinculacin con el derecho penal. 3) ESTERILIZACIN VOLUNTARIA: en nuestro dcho tipifica, en principio, el delito de lesiones gravsimas del art. 91 CP, por cuanto implica la anulacin de la capacidad de engendrar del individuo. La situacin cambio a partir de la ley 26.130. Nuestro pas no contaba con una normativa expresa que hiciera referencia a la compleja problemtica de la esterilizacin. Se debe distinguir entre: - Esterilizacin: anulacin de la capacidad de engendrar en el hombre o en la mujer, sin extirpacin de sus rganos sexuales. Implica una intervencin permanente e irreversible en el cuerpo humano (intervencin en la mujer: salpingotoma ligadura de trompas-; y en el hombre: vasectoma de los conductos deferentes). 8

Produce la incapacidad para engendrar o concebir, pero no impide la realizacin del acto sexual. - Castracin: ablacin (extirpacin) o destruccin de los rganos genitales, en el hombre o mujer, con lo cual se pierde tambin la capacidad de engendrar. Implica la eliminacin de la capacidad para engendrar o concebir y para la realizacin del acto sexual. La autocastracin o autoesterilizacin son impunes. El dao para ser punible debe inferirse a otro. Art 89 CPCon relacin a la licitud o ilicitud de la esterilizacin voluntaria hay que distinguir entre: - Esterilizacin teraputica: es la que se efecta en inters de la salud del paciente. El procedimiento es lcito y se enmarca en el plano de la actividad mdico-quirrgica en gral, siempre que se someta a un doble orden de lmites. Limites objetivos: real utilidad teraputica de la intervencin (que exista una relacin de proporcin entre el beneficio para la salud del paciente y el dao o riesgo que la esterilizacin comporta); la necesidad de la intervencin (que no pueda ser evitada por otros medios teraputicos); la idoneidad del lugar en la que se lleve a cabo la intervencin y la capacidad tcnica de los ejecutores. Limites subjetivos: constituidos por el consentimiento voluntario especfico, personal y real (si se trata de personas jurdicamente capaces de consentir) o el consentimiento presunto (personas jurdicamente capaces de consentir pero que estn frente a una concreta imposibilidad de prestarlo o frente a una urgente necesidad de la intervencin. - Esterilizacin no teraputica: se realiza en inters de otros sujetos o cuando no existe una real indicacin teraputica. Puede tratarse, segn Montovani, de una esterilizacin eugnica (para proteccin o mejoramiento de la raza), demogrfica (dirigida a contener el desarrollo demogrfico), piadosa (por piedad hacia los padres o la prole), o hedonstica (de favor o por comodidad, slo para satisfacer el deseo del paciente). Montovani: la esterilizacin voluntaria reversible puede considerarse lcita, reconociendo al consentimiento eficacia desincriminante; y la esterilizacin voluntaria irreversible configura el delito de lesin gravsima. Zaffaroni: en las intervenciones con propsitos teraputicos no hay dolo de lesin. La tipicidad culposa puede surgir eventualmente cuando se violan las reglas del arte mdico. En las intervenciones no teraputicas hay siempre dolo de lesiones y la conducta es tpica, pero est justificada por el ejercicio del derecho a ejercer una actividad lcita, que se halla limitado por el consentimiento del paciente. Distingue: a) Cuando no hay consentimiento: la accin dolosa tpica de lesiones no estar justificada; b) cuando falta el consentimiento y se violan las reglas del arte mdico con resultados negativos ms graves que los propuestos: las lesiones o muerte sern preterintencionales; y c) cuando medie consentimiento con resultado negativo por violacin de las reglas del arte mdico: lesiones culposas. (Buompadre coincide con la postura de Zaffaroni, salvo con la tesis de lesin preterintencional, ya que sta no encuentra tipificacin en el CP, en tales situaciones estaramos frente a una lesin culposa del art. 94). Jurisprudencia: a) intervenciones quirrgicas con propsito teraputicoen sentido amplio: deben ser reputadas como decisin legtima (cuando exista observancia de la regla del consentimiento informado y fehaciente y concurran circunstancias serias valoradas prudentemente por el equipo mdico tratante); b) desde una estricta perspectiva jurdico-penal, ante una indicacin teraputica fundada: no habr ilicitud con motivo de una lesin corporal o mutilacin, en atencin al estado de necesidad justificante. Nuestro ordenamiento jurdico no prev como mecanismo procesal autnomo el trmite de la denominada autorizacin judicial. Ley 17.132 (ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin) y sus modificatorias: Art. 20 inc. 18, prohiba a los profesionales de la medicina practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin, sin que haya existido indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores. Ley 26.130: actualmente, ha reformado la disposicin anterior, estableciendo la prohibicin slo para aquellos casos en que las prcticas quirrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir se lleven a cabo sin el consentimiento informado del paciente capaz y mayor de edad, o sin la respectiva autorizacin judicial, si se tratase de personas incapaces declaradas tales judicialmente. Entonces, actualmente en nuestro derecho, las lesiones que provoquen la esterilizacin de una persona solo sern punibles a titulo de lesiones gravsimas Art. 91, cuando hayan sido causadas sin el consentimiento informado de una persona capaz mayor de edad, o si se tratase de un menor de edad o un incapaz declarado judicialmente si en tal sentido no concurriese una autorizacin judicial supletoria. 4) TRANSEXUALISMO (o cambio quirrgico de sexo): definido como la condicin psiquitrica caracterizada por el deseo de negar o de cambiar el sexo biolgico real por el opuesto.

El transexual tiene la persistente preferencia por el rol del gnero opuesto, basado en la conviccin de que en realidad pertenece al otro sexo y est atrapado en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatoma normal para su sexo. La transexualidad consiste en la alteracin mediante una operacin quirrgica de los caracteres orgnicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad real. En el plano de la intersexualidad (individuos que tienen caracteres de ambos sexos) debe hacerse la siguiente dictincin: - Seudohermafroditas: sujetos que poseen un sexo, pero malformado, con rganos sexuales atrofiados. - Hermafroditas verdaderos: tienen desarrollados ambos sexos. - Homosexuales: son los que tienen una morfologa genital con relacin a un sexo, pero psquica y emocionalmente controvertidos. Padecen una contradiccin sexual entre su anatoma y su psiquis. Hablamos de transexualidad cuando se presenta un conflicto entre el sexo biolgico, que es rechazado, y el psicolgico; de homosexualidad cuando el individuo no niega su sexo biolgico, aunque sienta atraccin por personas del mismo sexo; de travestismo cuando sin negar su sexo biolgico, el sujeto siente placer y exitacin al vestir indumentaria del sexo opuesto; y de hermafroditismo cuando biolgicamente se coloca al individuo entre los 2 sexos, compartiendo caracteres externos o internos correspondientes a ambos gneros o cuando presenta rganos genitales ambiguos seudohermafroditismo-. En nuestro pas toda la problemtica de la intersexualidad no tiene una regulacin expresa. Derecho comparado: - Espaa: cdigo de 1944 haba desincriminado expresamente los casos de trasplante de rganos, esterilizacin y ciruga transexual, hechos con el consentimiento libre y expreso del paciente. - Alemania, Colombia y Paraguay: licitud de la conducta cuando media consentimiento del sujeto pasivo. - Nuestra doctrina: distinguir: a) direccin tico-cientfica: si se trata de una operacin correctiva o restauradora de la salud (indicacin teraputica); b) intervencin mdico quirrgica: slo persigue la transformacin quirrgica de la persona por medio de la mutilacin de sus rganos sexuales para adaptarla psicolgicamente a una realidad. En casos de seudohermafroditismo y hermafroditismo verdadero, la intervencin quirrgica es lcita, ya que mediante ella se persigue la correccin de los rganos genitales atrofiados o daados, y la reafirmacin en su caso, del sexo predominante. Slo resulta exigible, adems del consentimiento del paciente, una indicacin teraputica perfectamente determinada y la previa autorizacin judicial requerida por la ley 17.132. Problema se presenta en los casos de homosexualidad en los que la intervencin mdica slo se limita a la ablacin de los rganos genitales para adaptar al paciente a su propia sexualidad psicolgica. Desde un perfil estrictamente jurdico, el cambio de sexo por medio de una intervencin quirrgica, que representa en los hechos la ablacin (emasculacin o castracin) de los rganos genitales del individuo, tipifica una lesin gravsima del Art. 91 CP, pues produce de modo irreversible la perdida de la capacidad de engendrar. La lesin sigue siendo gravsima aun cuando se carezca de tal capacidad (nios o ancianos) por cuanto se traduce en la prdida de un rgano. Art. 91. Modernamente se sostiene, en cuanto a la integridad corporal y los dems bienes individuales, que el consentimiento debera desplegar en principio toda su eficacia, siendo negada slo en aquellos delitos contra la comunidad. La integridad corporal debera considerarse como un bien jurdico disponible, y la limitacin a la disponibilidad estara configurada en atencin a la dignidad humana y por el inters del Estado en la salud. (en el libro habla del SIDA, pero no lo desarrollo xq no esta en el programa, y el consentimiento informado que est en el programa, se menciona algo al hablar de esterilizacin voluntaria) 10- HOMICIDIO SIMPLE Art. 79: Se aplicara reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciera otra pena. Definicin del delito de homicidio: - Impallomeni defina como la muerte de un hombre cometida por otro hombre. Y a este concepto Carrara le agreg el adverbio injustamente. Se critic esta definicin porque el agregado del elemento injusticia resultaba innecesaria, ya que todo delito es necesariamente injusto. - En nuestro derecho ( de acuerdo con el texto de la ley), el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona nacida con vida del vientre de una mujer. 10

Elementos:
- Una accin u omisin causales. - Un resultado (muerte de la persona) - Un elemento Subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano. El tipo objetivo: a- La accin tpica: consiste en matar a otro; lo que implica la destruccin de una vida humana. El delito es de comisin, pero tambin puede cometerse por omisin impropia. La doctrina es uniforme en sealar que estamos frente a un delito de resultado material o de lesin del bien jurdico vida humana. Se trata de aquella clase de delitos llamados tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar, en los cuales la ley se limita solo a prohibir la produccin de un resultado, sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son tipos de injusto que no especifican el modo de ejecucin; se limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar como o de que modo debe arribarse a l. En cuanto al homicidio por omisin: (comisin por omisin): en estos casos surge la figura del garante que tiene el deber jurdico de actuar para evitar el resultado no querido por e l orden jurdico, solo puede ser cometido por u circulo determinado de autores, que en la emergencia ostenta la calidad de garantes de la no produccin del resultado. Seala Bustos Ramrez que en los casos de omisin impropia el delito se transforma en un tipo especial propio (slo puede ser cometido por un crculo limitado de personas). Las fuentes del deber de garanta son la ley (comprensiva de toda norma jurdica), el negocio jurdico (abarca incluso al cuasicontrato y a la gestin sin mandato. La invalidez del acuerdo no hace desaparecer el deber de actuar) y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto (quien con su actuar genera un peligro de lesin de un bien jurdico ajeno, tiene el deber de procurar que ese peligro no se convierta en dao). b- Relacin de causalidad: dice Nuez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta ha sido fsicamente eficiente para quitarle la vida. La vinculacin de causa a efecto entre el hecho del autor y la muerte debe ser probada plenamente. En la dogmtica jurdico-penal, la verificacin del nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin. Son necesarios criterios de tipo normativo para fundamentar lo que se denomina imputacin objetiva. Estos criterios son: 1) la creacin de un riesgo no permitido, segn el cual no son imputables aquellos casos en los que la accin disminuye el riesgo del bien jurdico. 2) El segundo criterio es el de la produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma infringida, segn la cual los resultados que se producen fuera del mbito de proteccin de la norma no pueden ser imputados a su autor. c- Los medios de comisin: el delito puede cometerse por cualquier medio, con excepcin de aquellos que lo califican. Slo interesa que sea idneo para causar la muerte. La idoneidad se aprecia ex post (xq un medio objetivamente no idneo puede hacerse adecuado por especiales condiciones de hecho, cuando va acompaado de voluntad homicida). Los medios pueden ser: - Directos: cuando actan hacia o contra la victima de modo inmediato, sin la interferencia de ningn factor extrao. - Indirectos: cuando actan hacia o contra la victima pero de modo mediato, esto es, por incidencia de un factor extrao que expone a la muerte del individuo. Los medios son materiales cuando actan fsicamente sobre el cuerpo o la salud de la victima a travs de vas de hecho. Puede tratarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad fsica de la persona, dentro de esta categora estn los llamados medios mecnicos, aquellos instrumentos o aparatos predispuestos para funcionar automticamente y producir un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte. Se discute la posibilidad de comisin del homicidio por un medio moral (aquellos que actan sobre la psiquis del individuo, concretndose en fuertes sacudimientos morales o psicolgicos que producen la muerte debido a la influencia de aqulla sobre lo orgnico). El verbo activo que rige el tipo es matar a otro. El homicidio no se comete por medios morales. El verbo activo es matar, no aterrorizar. Sin embargo, dice Soler, no pude negarse que ciertas impresiones psquicas pueden causar la muerte. El homicidio puede causarse tanto por medios materiales como por medios morales. d- Los Sujetos: - sujeto activo: puede ser cualquier persona.se trata de un delito de titularidad indiferenciada. Excepcionalmente, y dadas algunas exigencias del tipo (ej. Parentesco), la figura genrica se desplaza a otras que requieren un autor calificado (ej. Art 80 inc 1). En los casos de omisin impropia sujeto activo solo puede ser quien est en posicin de garante respecto del bien jurdico lesionado. 11

- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, nacida viva del vientre de una mujer. Debe tratarse de un sujeto con vida independiente. Debe ser una persona distinta al autor (debido a la expresin a otro del art. 79), de otro modo estaramos ante un caso de suicidio, y como no existe en nuestro derecho una figura que tipifique el suicidio, la conducta es indiferente para el derecho. El feto no puede ser sujeto pasivo de homicidio (eso sera un caso de aborto). En la actualidad la nueva regulacin relativa a las lesiones al feto contenida en el TtuloIV, Libro II (arts. 157 y 158) CP de 1995, colm la laguna de punibilidad de la legislacin anterior. Entre nosotros se sostiene que las lesiones, dolosas o culposas, inferidas al feto, carecen de tipicidad. Solo cabra hablar de homicidio, doloso o culposo, si durante o despus del proceso de nacimiento se produce (o contina) una nueva agresin que ocasiona la muerte del sujeto pasivo. En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo, titular del bien jurdico protegido (el ser humano), con el objeto material, que es aquel sobre el que recae la accin (el cuerpo de la persona). Tiene proteccin penal todo ser que pertenezca al gnero humano. Lo que importa al derecho es que se trate de un ser humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio la muerte del ser humano que an no ha nacido (aborto) y la destruccin de embriones fecundados in vitro. Particular inters doctrinal tiene la vitalidad del sujeto pasivo (si la vitalidad es o no una condicin necesaria para la tipificacin del homicidio). Toda criatura, por deforme que sea o con poca esperanza de vida, merece la proteccin de la ley. Una muerte propinada en estas condiciones configura homicidio. La tutela penal se confiere con prescindencia de la vitalidad del individuo. e- El concepto de muerte: el lmite mximo de la vida humana independiente esta dado por la muerte natural del ser humano. Solo se puede hablar de homicidio desde que comienza el nacimiento de la persona hasta su muerte natural. Hay dificultad en determinar el preciso momento en que tiene lugar la muerte de la persona. El concepto clsico de muerte (cese definitivo de la actividad cardaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales) se ha visto cuestionado frente a un nuevo concepto, que es el de muerte cerebral. - Doctrina italiana (Montovani): 1) la muerte se debe definir desde un plano naturalstico y tambin valorativo; 2) determinar el momento de la muerte del individuo es un problema de la ciencia mdica y de otros componentes culturales (ej: biolgicos, cientficos, ticos, etc.); 3) el concepto de muerte es un concepto nico; debe hablarse de muerte verdadera; 4) es imprescindible la certeza cientfica de la muerte referida a un hecho actual e irreversible; y 5) el concepto de muerte no puede limitarse a la mera suspensin de las funciones superiores y coordinadoras de la vida, debe tener en cuenta las posibilidades de sobrevivencia real e integral del individuo. - Juristas alemanes: actualmente hay consenso de que el momento de la muerte est decidido por la muerte cerebral (cese total, definitivo e irreversible de las funciones del cerebro). - Doctrina espaola: el momento de la muerte se ubica cuando sucede el cese irreversible de la actividad cerebral. - Jimnez Huerta: la muerte es un fenmeno fisiolgico integral que solo se produce cuando dejan de funcionar completamente el corazn, los pulmones y el cerebro. - Doctrina tradicional argentina: ha rechazado el criterio de la muerte cerebral. En la actualidad, sin embargo, se entiende que el criterio adoptado por la ley de trasplantes para determinar el momento de la muerte de una persona es el que mejor se ajusta a la esencia de lo que es el ser humano. La ley 21.541 (trasplantes de rganos y material anatmico) adopt el criterio de la muerte cerebral. La adopcin del concepto de la muerte cerebral como criterio para fijar el fin de la existencia humana no parece acertado. Del art. 103 CC surge que termina la existencia de las personas con la muerte natural de ellas. El criterio de la ley de trasplantes resulta una contraposicin de la legislacin civil. Por lo tanto debe reconocerse la existencia de 2 clases de muerte: una a los fines del trasplante de rganos (muerte cerebral); y otra a los fines civiles (muerte natural). La muerte real del individuo significa su muerte jurdica: Como conclusin surgen los siguientes principios: El concepto de muerte, a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no puede extraerse de la ley de trasplantes, sino del art. 103 CC. El criterio a tener en cuenta es el de la muerte real o natural. El concepto de muerte real comprende al de muerte cerebral, pero no necesariamente sucede as a la inversa. El concepto de muerte es uno, indivisible, con validez general para todo el ordenamiento jurdico. La muerte real de las personas se produce con el cese total, definitivo e irreversible de las funciones vitales respiratoria, circulatoria y neurolgico-cerebral. La ablacin de un rgano con anticipacin a la determinacin de la muerte real del individuo, que conduce irremediablemente a su eliminacin como miembro de la especie humana, configura el delito de homicidio.

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El tipo subjetivo:
El homicidio simple admite una ola forma de imputacin subjetiva: dolosa. Es suficiente el dolo comn. El tipo subjetivo admite las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. - El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. Las consecuencias representadas del agente, fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere la accin, elige los medios y quiere el resultado. Quiere la muerte de un ser humano. - En el dolo indirecto se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido directamente. El autor se representa mentalmente que junto al resultado deseado, se producir otro, de manera necesaria porque est inseparablemente unido al primero. - En el dolo eventual se requiere adems de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor haya asentido en l, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. Se presenta que puede causar el resultado (previsin) y frente a esa representacin, adopta una actitud de indiferencia hacia el bien jurdico tutelado. El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y la responsabilidad penal, si el error es invencible; si el error es vencible, el autor deber responder por el homicidio a ttulo de culpa. En los casos de error en la persona o identidad, el autor responder por homicidio doloso (xq el dcho no hace distincin entre las personas). En los supuestos de error en el golpe hay 2 tesis: a) tesis tradicional: se comete un nico delito de homicidio, pues la subjetividad tpica sigue siendo la misma; b) tesis moderna: solucin que propone un concurso ideal entre 2 delitos, tentativa de homicidio doloso (respecto de la persona contra quien se dirigi la accin) en concurso ideal con homicidio culposo (respecto de la muerte del extrao). Consumacin y tentativa: por tratarse de un delito de resultado, el homicidio se consuma con la muerte de la vctima y admite la tentativa. La pena: el Art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de 8 a 25 aos de reclusin o prisin. Sin embargo, la escala penal de la figura bsica debe ser ponderada con arreglo a lo establecido en el art. 41 bis CP incorporado por ley 25.297 cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con violencia e intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Cuando en la comisin del delito de homicidio el autor emplee un arma de fuego, el mnimo de la pena del art.79 se deber incrementar en un tercio, esto es, diez aos y seis meses, matenindose el mximo en los 25 aos de prisin o reclusin, por cuanto el tope mximo de pena no puede exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda.

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UNIDAD II HOMICIDIOS AGRAVADOS El art. 80 establece: se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art 52, al que matare a. 1) a su ascendiente descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son (por el vnculo) 2) con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso (por el modo) 3) por precio o promesa remuneratoria (por el fin) 4) por placer, codicia, odio racial o religioso. (por la causa) 5) con el concurso premeditado de dos o ms personas (por la pluralidad de agentes) 6) con un medio idneo para crear un peligro comn 7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. (por la conexidad con otro delito) 8) a un miembro de las fuerzas de seguridad pblica policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin (ley 25061) (por la condicin del sujeto pasivo) 9) abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario (ley 25816) (por la condicin del sujeto activo) 10) a su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas (ley 26394) (por el estado militar) Cuando en el caso del inc. 1 de este art. Mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. IDEAS GENERALES Estas especiales circunstancias que transforman la figura rectora matar a otro del art. 79 en tipos agravados. El efecto principal es el aumento de la pena del homicidio simple. La aplicacin de una circunstancia agravante solo es posible en la medida que ella se encuentra prevista en la ley. La concurrencia de varias agravantes no modifica la penalidad ni significan reagravacin del tipo delictivo. El art. 52 se refiere a la accesoria de la ltima condena, la que, por ser perpetua, obviamente impide su aplicacin. El nico sentido posible es que la pena se cumpla en algn establecimiento especial para la reclusin accesoria previsto en la ley penitenciaria nacional. NATURALEZA JURIDICA DE LAS AGRAVANTES. La doctrina clasifica las agravantes en objetivas y subjetivas. Las primeras hacen referencia a la personalidad del sujeto, sus inclinaciones, impulsos, etc.; las segundas se relacionan con el dao o resultado producidos con los factores externos al autor (catstrofe, despoblado, etc.). Para muoz conde y Garca aran, son circunstancias objetivas de agravacin aquellas en las que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito, o una mayor facilidad de ejecucin. El principio de culpabilidad permite aqu explicar el aumento de la pena. En cambio son subjetivas aquellas circunstancias en la que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte ms grave. Lo subjetivo y lo objetivo constituyen una relacin inescindible. Siempre existen componentes objetivos y subjetivos. En sntesis las circunstancias agravantes del art. 80 tienen naturaleza tpica porque integran la figura penal, coadyuvan a su configuracin formando parte de su contenido. 1) PARENTESCO El homicidio del padre o de otros parientes fue conocido histricamente como parricidio, ha estado previsto en la mayora de la legislacin del mundo. De la clasificacin histrica del parricidio propio (muerte del padre) y el parricidio impropio (muerte de los dems parientes)
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nuestro cdigo recepto el ltimo aunque ms restrictivamente. El parricidio tuvo mayor o menor amplitud a lo largo de la historia de nuestro derecho penal, en algunos proyectos se extendi a los hermanos, en otros al bienhechor, etc. FUNDAMENTO. El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola no solo la ley escrita que establece el vinculo jurdico del parentesco, sino una realidad biolgica (substantia filiationis) proveniente de la ley de la naturaleza. En cuanto al cnyuge el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento de un vnculo jurdico entre los esposos. La tesis del menosprecio del respeto que se deben mutuamente los esposos, no convence a Buompadre, por cuanto, en los casos de separaciones de hecho la muerte de un cnyuge por el otro configura el delito agravado porque subsiste el vnculo del matrimonio. ELEMENTOS DEL DELITO. ACCION TIPICA. Consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos expresamente sealados en la ley. Estamos frente a un delito especial impropio. Limitado solo a un determinado circulo de autores con relacin a la vctima. En todo lo dems se aplican las reglas comunes al homicidio simple. SUJETOS. Solo pueden ser los expresamente sealados por la ley. 1) ascendientes: son los antecesores consanguneos del autor: padre, madre, abuelo, bisabuelo. 2) descendientes: son los sucesores consanguneos del autor, hijo, nieto, etc. Estn comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el extramatrimonial. La ley no comprende aquellas personas que aunque ostenten la calidad de parientes, no renen la condicin exigida normativamente, quedan al margen de la agravante los hermanos unilaterales, o bilaterales, el parentesco por afinidad (suegros, cuados, yernos, etc.) y el parentesco por adopcin. Como consecuencia de la derogacin del infanticidio, la muerte del infante durante el nacimiento configura una hiptesis de homicidio agravado por el vnculo. 3) cnyuge: la calidad de cnyuge se adquiere con el matrimonio legtimo y valido celebrado de acuerdo a las leyes del pas. Por consiguiente no estn comprendidas las uniones extramatrimoniales (concubinato), ni los matrimonios inexistentes o putativos, ni los que se celebran sin la concurrencia de los requisitos del art. 172 del cd. Civil. Esto es consentimiento de ambos contrayentes, diferenciacin de sexo (hoy ya no por la ley de uniones homosexuales), expresin del consentimiento ante la autoridad competente. Con relacin a los matrimonios putativos dice Lpez Bolado que la creencia comn sobre la realidad del vnculo no basta, pues solo quien ha contrado matrimonio legalmente puede considerarse casado. a) matrimonios nulos: el cdigo establece la distincin entre la nulidad relativa (220) y la absoluta (219). El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es celebrado con alguno de los impedimentos dirimentes establecidos en el art. 166 CC: 1)consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin, 2) consanguinidad entre hermanos y medio hermanos, 3) adopcin plena o simple, 4) afinidad en lnea recta en todos los grados, inc. 6 ligamen, inc. 7 haber sido autor cmplice o instigador del homicidio doloso del cnyuge. El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae existiendo alguno de los dems impedimentos del art. 166 inc. 5: falta de edad legal, inc. 8 privacin de la razn. Y los establecidos en el art. 200 inc. 3: impotencia y en el inc. 4: vicios del consentimiento.
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El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o invalido celebrado de buena fe por al menos uno de los contrayentes (221-226 CC). La declaracin judicial de nulidad priva a este de todos sus efectos. El homicidio calificado se da si hay matrimonio valido, con absoluta prescindencia de lo que los cnyuges sepan o de lo que les parezca sobre la validez. El elemento normativo es, nos guste o no, objetivo, extrapenal. Se suele sostener que hay parricidio emocional cuando lo comete el cnyuge de buena fe. La formula es injusta y ridcula!!! En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa, hasta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la unin es vlida y los contrayentes tienen calidad de cnyuges, la muerte en dicho periodo es parricidio. Esto se debe a que la nulidad relativa solo afecta el interes privado y puede ser subsanable. b) divorcio: en los casos de separacin personal la agravante subsiste. En cambio si el divorcio es vincular, su principal efecto es la disolucin del matrimonio valido, los cnyuges dejan de ser tales, con posterioridad a la sentencia judicial declarativa del divorcio vincular, la muerte del otro contrayente es un homicidio simple, si el homicidio en cambio se comete durante la tramitacin del juicio de divorcio, resulta de aplicacin la agravante. B) elementos: se exige la concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo. Para que el delito pueda ser imputado a titulo de homicidio agravado, el autor debe tener conocimiento sobre la relacin parental que lo une a la vctima. La ley dice sabiendo que lo son. El saber es un conocimiento, cierto, asertivo, firme. Por ello no cabe el dolo eventual. Aunque fontan balestra dice que basta con el dolo eventual. Pero ojo el conocimiento sobre el vinculo parental integra la figura tpica no la culpabilidad o sea que se integra al dolo comn de homicidio que si puede ser eventual. En los casos de error in personam y aberratio ictus, no es de aplicacin la agravante, salvo en el supuesto de quien quiere matar a un pariente y yerra matando a otro periente, ah si cag. C) consumacin y tentativa. El parricidio admite tentativa y todas las formas de participacin criminal. La agravante se extiende a los participes conforme al art. 48 CP.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION El art. 80 prr. ultimo establece: cuando en el caso del inc. 1 mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos La exposicin de motivos de la ley 17567 de donde proviene la formula, no expreso en qu consisten las circunstancias extraordinarias de atenuacin. a) fundamentos: debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia el vnculo de sangre, o la calidad de cnyuge, razonabilidad que encuentra su origen en el propio individuo. b) concepto: son las circunstancias que colocan al agente en una situacin tal que por alguna razn, los vnculos hayan perdido vigencia, en cuanto a la especial consideracin que deban suponer para una persona determinada. c) requisitos: 1) positivos: son: a) un hecho, un acontecimiento, b) de tal entidad que se halle fuera del orden natural, c) que esa objetividad sea captada por el autor y sea su causa determinante, d) que determine por su naturaleza una disminucin de la culpabilidad. 2) negativos: que no haya emocin violenta excusable por las circunstancias.
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Las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden referirse a relaciones entre el autor y la vctima o conductas que provienen de sta ultima (sorpresa en adulterio) o situaciones personales de desgracia. Los casos de eutanasia generalmente son circunstancias extraordinarias de atenuacin. La escala aplicable es la del homicidio simple, pero la reduccin es facultativa. 2) ENSAAMIENTO- ESPECIAL REFERENCIA A LAS SEVICIAS GRAVES. El ensaamiento es de origen espaol. Era considerado asesinato. El cdigo espaol lo define como el aumento inhumano y deliberado del dolor del ofendido. Nuestro cdigo no lo define sino que lo menciona como agravante, de all la importancia de los antecedentes. Naturaleza de la figura Est integrado por dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero se caracteriza por la produccin de males innecesarios y el segundo se manifiesta con la expresin deliberadamente(F. albor). No es ferocidad alocada sino una fra crueldad. Bustos Ramrez exige un aumento deliberado del dolor del ofendido. En la doctrina nacional se prioriza el elemento subjetivo: el autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumacin del delito. Al dolo de homicidio se une el de hacerlo de forma perversa y cruel. Es un modo cruel de matar. Similar es lo que sostiene Muoz Conde en la doctrina espaola. La importancia de caracterizarlo desde el punto de vista subjetivo es que por un lado excluye el dolo eventual y por el otro lo diferencia de los arrebatos de clera. Sevicias graves. Estuvieron en el texto original pero fueron eliminadas del cdigo como causal autnoma. Provienen del derecho italiano. La supresin se debi a que se las consideraba comprendidas en el concepto de ensaamiento. Segn la ctedra el ensaamiento y las sevicias no son la misma cosa. Por otra parte al eliminarse las sevicias los casos de sevicias sern homicidios simples. Criterios de distincin con el ensaamiento. 1) cronolgico: las sevicias se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que sta se produzca, el ensaamiento en cambio coexiste con la muerte. 2) de la indefensin: las sevicias se efectan para cometer el homicidio antes que la victima este indefensa, el ensaamiento solo puede cometerse cuando la vctima est indefensa. 3) subjetivo: en las sevicias puede existir dolo eventual de homicidio, el ensaamiento es incompatible con el dolo eventual. 4) de la equivalencia: sostiene la equiparacin de ambas agravantes, pues ambos son dos modos inhumanos de matar. Toda sevicia grave va a parar al ensaamiento por ejemplo cuando se priva de sueo o alimentos se est en el apogeo del ensaamiento. Puede existir ensaamiento sin sevicias graves pero jams al revs 5) Opinin de la ctedra: aunque tienen mucho en comn se diferencian por lo siguiente: a) la sevicia es un medio para matar, en tanto el ensaamiento es una forma de matar. b) en la sevicia la crueldad aparece gradualmente desplegada hasta llegar a la muerte. El ensaamiento es casi simultneo con la muerte de la vctima.

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c) el ensaamiento requiere una exigencia subjetiva que es su nota principal: la intencin de causar deliberadamente males innecesarios. Al dolo de homicidio se une el de hacerlo de forma perversa y cruel. En la sevicia es suficiente con el dolo eventual. d) por ltimo, la supresin de las sevicias graves no ha significado la ampliacin del ensaamiento por lo tanto la muerte causada por sevicias graves configura una hiptesis de homicidio simple. 3) ALEVOSIA La alevosa no constituye en el derecho argentino un delito autnomo sino una causal de agravacin del delito de homicidio. La ley no ha definido la alevosa como ha sucedido en algunos antecedentes patrios, por ejemplo en el cdigo de 1886 era el obrar a traicin o sin peligro para el agresor, en el cdigo espaol de 1822 se habla de a traicin y sobre seguro. Historia de la alevosa. A lo largo de la historia fue considerado un asesinato. Esta expresin tuvo su origen en la edad media en tiempos de las cruzadas en ciertos pueblos llamados assassini, asis, o haxxaxin, esto ltimo significa bebedores de hachs, sustancia narctica que un rey llamado viejo de la montaa daba de beber a sus secuaces para envalentonarlos a mezclarse con los cruzados y darles muerte a traicin. En Espaa, en la alta edad media aparece el homicidio de traycion cuando daba lugar a la perdida de la paz general. En los contratos de paz tambin se consideraba alevoso el asesinato cometido despus de haber hecho las paces. Tambin las partidas de Alfonso el Sabio contemplaron casos de traicin y asesinato. Siguiendo en Espaa en el ordenamiento de Montalvo se define a la alevosa como el matar a muerte segura con pena de arrastramiento y horca. Este concepto se trato de forma similar en adelante en Espaa. En el cdigo de 1944 la alevosa constituye una circunstancia genrica de agravacin, se da cuando el autor comete cualquiera de los crmenes contra las personas empleando medios, modos, o formas en la ejecucin que tiendan a asegurarla sin riesgo para el autor. Concepto de alevosa. A partir del cdigo espaol podemos definir a la alevosa como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecucin por evitacin de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima. Recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol ha distinguido diferentes modalidades de ella: a) proditoria: es la trampa, emboscada o acecho. b) aleve sbita inopinada: es decir por sorpresa repentina, imprevista. c) aprovechamiento de una especial situacin indefensin de la vctima: o sea muerte de seres indefensos, nios, ancianos, enfermos graves. Elementos. a) ocultamiento del agresor o de la agresin misma, b) falta de riesgo, c) estado de indefensin de la vctima. El ocultamiento no necesariamente coincide con el acecho o emboscada; puede ser tambin ocultamiento de la intencin agente. La falta de riesgo supone una situacin que ha sido procurada por el autor, no basta con la ausencia de riesgo aunque el agente lo ignore, el autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte. Por ltimo, la indefensin de la victima tambin debe haber estado en la mente del autor o procurrsela. Para la ctedra puede no haber alevosa en casos de muerte de personas desvalidas, pues resulta imprescindible que la victima posea aptitud de defensa pero que esta sea anulada por la accin del autor. Lo decisivo es el aseguramiento de la ejecucin del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido. Cabe mencionar la posicin de Bacigalupo para, quien la alevosa requiere: a) indefensin de la vctima, b) abuso de
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confianza, c) expresin de una manifiesta actitud de hostilidad a la vctima. La tesis no tiene cabida en el derecho argentino e incluso en el espaol. 4) VENENO La redaccin actual de la ley sugiere, como principio general el siguiente razonamiento: no toda muerte provocada con veneno califica el homicidio, sino solo aquella ejecutada insidiosamente. Elementos del delito. Se requiere el empleo de veneno y que se la use de modo insidioso. a) concepto de veneno: por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, solida liquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por accin qumica o bioqumica. Una sustancia no se transforma en veneno por el modo de empleo ni por las condiciones particulares de la vctima. Una sustancia es o no veneno en s misma segn lo decida la toxicologa. El concepto jurdico a que hace referencia soler - al sostener que por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa en el organismo, ya sea por sus propias condiciones o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona - no puede ser aceptado por cuanto no solo omite la referencia a la naturaleza del medio empleado, sino que relativiza el concepto hasta el lmite de caracterizarlo nicamente por su empleo insidioso. No tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar, solo actan en el cuerpo bajo efectos fsicos mecnicos o trmicos. Creemos que tiene razn Lpez bolado cuando afirma que los juristas deben adecuarse a la concepcin de la ciencia mdica, porque se trata de un elemento cultural cientfico. No se debe entonces crear un concepto de veneno para el derecho penal sino tomarlo de la toxicologa, que estudia las sustancias toxicas y seala cuales son venenosas y cules no. b) Clasificacin: 1) segn su estado fsico: slidos (fosforo, estricnina, arsnico); lquidos ( acido sulfrico, clorhdrico, amoniaco, etc.); gaseosos ( gas, cloro, acido cianhdrico, etc.) 2) segn su origen: minerales, vegetales y animales La va por donde se suministra puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodrmica, intravenosa, vaginal, epidrmica, o sea mediante ingestin inyeccin, inhalacin, uncin, etc. La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosa o al menos lo consideran una forma especial de ella. c) LA INSIDIA. Es el elemento caracterizarte de la muerte con veneno. Solo se aplica la agravante si el veneno ha sido empleado insidiosamente o sea de forma oculta o subrepticia. Seala carrara que el envenenamiento es la muerte de un hombre realizada mediante veneno que se le propina de modo oculto y doloso. LA FORMULA OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. La formula es de origen italiano, fue introducida entre nosotros por la ley 17567. Esta frmula permite superar la polmica desatada en torno a las sustancias que provocan la muerte al introducirse en el cuerpo pero no son veneno. La nueva frmula posibilita la siguiente interpretacin: las muertes provocadas por sustancias que actan qumicamente es el cuerpo y se aplican de manera oculta configuran
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el homicidio agravado por veneno; toda otra sustancia con capacidad letal empleada del mismo modo va a parar a la agravante: otro procedimiento insidioso. 5) PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA Esta clase de homicidio es histricamente el crimen inter sicarios u homicidio por mandato del derecho romano. Entre nosotros se trata de un homicidio agravado por el mvil (lucro) que gua al autor. El fundamento radica como dice Nez, no en el mandato que el asesino recibe, sino en el pacto infame sobre el precio que representa la causa por la que el autor material interviene y comete el hecho.

Elementos del delito. a) intervencin de al menos dos personas: el mandante o autor moral que es quien encomienda el crimen y ofrece el precio o la promesa remuneratoria, y el mandatario o autor material que es quien ejecuta el crimen. Pueden haber ms personas, a todos los alcanza la agravante en calidad de coautores. En los casos de error in personam la agravante subsiste. El desistimiento se rige por las reglas comunes. La tentativa es admisible. b) Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario: pero la sola formulacin del pacto sin principio de ejecucin es un acto preparatorio impune. El acuerdo debe ser expreso, nunca tcito o presumido. c) Precio o promesa remuneratoria: por precio debe entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea apreciable en dinero (no entran favores sexuales por ejemplo). El pago del precio debe hacerse antes de la ejecucin del delito. La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero u otro beneficio apreciable econmicamente. 6) PLACER, ESPECIAL REFERENCIA AL IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL Originariamente la figura contemplo de manera conjunta los homicidios por perversidad brutal, por placer y para satisfacer o excitar deseos sexuales. Pero fue reformado, se abandono la figura por pensar que el homicidio por placer la contena. Concepto: el homicidio por placer es el crimen del sdico y el perverso. Mata por placer el que al hacerlo experimenta una sensacin agradable, quien encuentra en ello satisfaccin, quien se regocija en destruir la vida. Generalmente la sensacin de placer est referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres, como el placer de matar o deseo de ver sangre. Para Nez la agravante comprende el impulso de perversidad brutal y otras clases de placeres como la solo contemplacin de la muerte. Para la ctedra hubiera sido conveniente la vigencia de ambas agravantes para evitar las forzadas interpretaciones a que ha llevado la reforma en el mbito doctrinal y jurisprudencial. IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL Fue tomada del cdigo italiano de 1889 pero con modificaciones que le cambiaron el sentido y suscitaron las ms dispares interpretaciones sobre su alcance, sobre todo aquellos homicidios cometidos por motivos ftiles, los motivos abyectos y la denominada venganza transversal. Por motivo ftil debe entenderse todo aquel que revela una evidente desproporcin entre el estimulo a cometer el delito y el delito cometido, desde el punto de vista del hombre medio. Motivo abyecto es todo aquello que suscita un profundo sentido de repugnancia y de desprecio en una persona de moralidad media. El motivo despreciable y vil. La venganza
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transversal (inocente envs de culpable) consiste en dar muerte a una persona que le es querida al enemigo para vengarse de ste u ocasionarle una grave afliccin moral. Todas estas situaciones estn comprendidas en la agravante en estudio y por eso no se justifica el reemplazo de todas por el concepto placer. El homicidio por impulso de perversidad brutal es el brutal por ferocidad o por sed de sangre. Lo que importa en esta agravante es esencialmente el aspecto subjetivo que se caracteriza por la falta de motivos o por la existencia de motivos mnimos. La causa est ausente o es desmesuradamente desproporcionada con el dao ocasionado. La venganza transversal configura un motivo abyecto por eso queda comprendida en la agravante. 7) CODICIA Concepto: codicia es todo apetito desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios. Alcance y diferencia con el nimo de lucro. La codicia se caracteriza subjetivamente pues tiene relevancia lo interno: la inclinacin excesiva del sujeto al lucro. Pero codicia no equivale a nimo de lucro aunque lo comprende. Aquella importa un nimo de ganancias o beneficios indeterminados que puede permanecer despus del crimen. El nimo de lucro es determinado y se agota con el delito. Algunos extienden la agravante ms all del dinero u otras utilidades, pero la mayora de la doctrina opina lo contrario (tambin ctedra). 8) ODIO RACIAL O RELIGIOSO. ESPECIAL REFERENCIA AL GENOCIDIO. Elementos. El delito exige la muerte de una o ms personas y un mvil determinante en el autor: el odio racial o religioso hacia la vctima. Se caracteriza subjetivamente, requiere que el autor experimente una profunda aversin hacia determinada persona o grupo de personas por pertenecer o no a una determinada raza o profesar un determinado culto. El crimen debe ejecutarse a causa de la pertenencia de la victima a esa raza o credo. La disposicin comprende la eliminacin en masa de personas (genocidio), pero para su consumacin basta la muerte de una persona. GENOCIDIO. La fuente de esta figura es la Convencin para la Sancin del Delito de Genocidio sancionada por la ONU en 1948. En la actualidad el genocidio es un delito definido constitucionalmente, debido a la incorporacin de dicha convencin a la constitucin en virtud del art. 75 inc. 22. El genocidio ha sido definido como el exterminio en masa de un grupo nacional, racial, tnico, religioso o poltico perpetrado con la intencin de destruir total o parcialmente a ese grupo. Adems de la matanza de los miembros del grupo, tambin comprende: a) lesiones graves a su integridad fsica o mental, b) el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica total o parcial; c) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; d) traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo. Comprende tambin el llamado genocidio cultural, que consiste en la destruccin del lenguaje, la religin, la cultura de un grupo nacional racial o religioso. V.gr: la prohibicin del uso del lenguaje del grupo. El genocidio es un crimen de derecho internacional que acarrea sancin, sea que se cometa en tiempos de paz o guerra, no puede bajo ningn concepto considerarse un delito poltico por lo que sus responsables no pueden recibir asilo. En la actualidad se tiende a la tipificacin del delito en los cdigos de Latinoamrica.
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9) MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN Antecedentes. El texto original calificaba el homicidio cuando la muerte se produca a travs de un medio catastrfico, con incendio, descarrilamiento, explosin, etc. Caracterizacin: en su redaccin actual, la agravante exige: a) la muerte de una o mas personas b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro comn c) una relacin causal que vincule el medio con el resultado Un medio es idneo para crear un peligro comn cuando posee capacidad para colocar en riesgo de dao a bienes o personas en forma indeterminada. Se requiere un peligro colectivo que afecte a un nmero indeterminado de individuos. La frmula actual no solo comprende a los medios catastrficos (v.gr: inundacin) sino a los que sin serlo, poseen capacidad para el peligro exigido (v.gr: gases venenosos). Para un sector doctrinal resulta suficiente el dolo eventual, para otro, es necesario el dolo directo. 10) CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MS PERSONAS

Elementos. No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito. La agravante exige los siguientes elementos: a) muerte de una persona b) llevada a cabo por tres o ms personas c) la exigencia de un concurso (acuerdo) premeditado previo al delito. Todas las personas que intervienen deben ser capaces penalmente, por tanto quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad, por deficiencia mental, y aquellos cuyo acuerdo fue conseguido por violencia o coaccin, error o engao. 11) HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO Es el homicidio criminis causa (Nez) u homicidio final o causalmente conexo (Soler) Elementos. Se deben considerar fundamentalmente los aspectos medulares: uno hace referencia a su naturaleza y el otro se refiere al sistema adoptado por la ley para calificar el homicidio, esto es la conexin con otro delito. Ambos elementos deben coexistir. a) la naturaleza es eminentemente subjetiva. El homicidio se comete para o por otro delito esa es la motivacin. Esto se presenta como un elemento subjetivo distinto del dolo comn del homicidio. La conexin es necesaria porque de lo contrario sera un caso de concurso. Con referencia a la culpabilidad, ste tipo de homicidio solo es concebible a ttulo doloso con exclusin de la culpa y la preterintencionalidad. Para Lpez bolado es suficiente con el dolo eventual. Pero creemos que si bien no se necesita preordenacin o premeditacin, no basta con el dolo eventual. La razn es justamente la conexin subjetiva entre el delito causa y el delito fin. El dolo de matar para o por es un dolo directo que debe aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. b) la agravante exige para su configuracin una conexidad subjetiva o ideolgica que funciona como eslabn que une un homicidio con el otro delito. Los dos hechos estn conectados psicolgicamente entre s. De la conexidad nace el homicidio agravado de la falta de conexidad, el concurso de delitos. Siempre tiene que haber un delito medio y un delito fin, ambos conectados psicolgicamente. La idea del delito fin es anterior a la consumacin del delito medio. La ley hace referencia a esta clase de conexin cuando dice para preparar (realizar los actos necesarios para lograr el fin propuesto), facilitar, consumar, ocultar, asegurar los resultados o procurar la impunidad.
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En el segundo caso acta por , es decir por un motivo surgido del pasado. E s lo que refiere la norma al decir: por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Si el otro delito se concreta sea en su forma tentada o consumada, se da una hiptesis de concurso real con el homicidio agravado. Es admisible la tentativa y la participacin se rige por las reglas comunes.

12) HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCION CARGO O CONDICION DEL SUJETO PASIVO. Antecedentes. La ley 25061 agrego un nuevo inc. al extenso catlogo del art. 80, el inc. 8. En los aos setenta se instituy la pena de muerte para este tipo de delito. La pena de muerte en pocas de gobiernos de fuerza se debi exclusivamente a circunstancias polticas y sociales que imperaron en esas pocas y que se declararon a los cuatro vientos no solo por militares sino tambin por civiles y eclesisticos que acompaaron ruidosamente a los gobernantes de turno y que despus de 1983 se convirtieron en los demcratas ms representativos de los partidos polticos. Hoy, la excesiva y selectiva proteccin penal de ciertos funcionarios del Estado nos regresa a pocas que creamos superadas. El nuevo tipo penal. Se estructura sobre la base de un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo. El tipo objetivo exige que el autor mate a una persona que en el momento del hecho, revista la condicin de miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias. El tipo subjetivo requiere que la conducta tpica vaya acompaada de una conducta especifica: porque pertenece a alguna de estas instituciones del Estado. La conexin subjetiva es necesaria, de lo contrario la conducta queda fuera de la agravante. La enumeracin es taxativa: polica federal, polica de seguridad aeroportuaria, gendarmera nacional, prefectura, policas provinciales, y miembros del servicio penitenciario nacional o provincial. Quedan incluidos los casos en que la vctima se encuentra fuera de servicio o retirado, pues aun as continua siendo parte de la fuerza. El homicidio solo es concebible a titulo de dolo directo, abarcando el dolo el conocimiento de que el sujeto pasivo es miembro de alguna de estas fuerzas. El error sobre la condicin de la victima excluye la agravante. 13) AGRAVACION POR LA CONDICION DEL SUJETO ACTIVO La ley 25816 de 2003 introdujo el inc. 9 al art. 80. Se caracteriza por la condicin del sujeto activo y por la relacin funcional con el hecho. Adems se trata de un tipo especial impropio que solo puede ser cometido por un sujeto que rena las condiciones exigidas por el precepto legal. El autor debe estar en funcin activa pues solo as puede abusar de ella debe hacer un mal uso de los poderes o facultades que le han sido otorgadas. Subjetivamente, el delito requiere que el autor mate abusando de su cargo o funcin, o sea aprovechndose de las facilidades que le otorga la condicin que ostenta para cometer el homicidio. Por lo tanto solo es compatible con el dolo directo.

14) HOMICIDIO AGRAVADO POR SU COMISION BAJO ESTADO MILITAR. Consideraciones generales. Al tiempo de derogar el cdigo de justicia militar, que haba sido incorporado por la ley 14029, la ley 26394 introdujo el nuevo inc. 10 al art. 80, con arreglo al cual se reprime con la mxima penalidad a quien matare a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. Adems, un nuevo prrafo incorporado al art. 77 establece que: militar es toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme a la ley
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orgnica para el personal militar. Los funcionarios pblicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relacin a los delitos que cometan en su carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan ordenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisin de delito o participacin en los mismos. Para la ctedra el concepto jurdico de militar estaba mejor explicado en el derogado Cdigo de Justicia Militar cuando consideraba como tal a todas aquellas personas que segn las leyes orgnicas del ejrcito, la marina y la aeronutica, tenia estado o asimilacin militar. As mismo eran considerados militares los ciudadanos, empleados y obreros de las reparticiones pblicas que el PE hubiera militarizado en razn de la guerra o ante su inminencia. Tipo objetivo a) accin tpica. Se trata de un tpico delito militar que en cierto modo ya estaba previsto en el mencionado Cdigo, que reprima con la pena de muerte las vas de hecho contra el superior. Hoy el delito consiste en dar muerte a un superior militar frente al enemigo o una tropa formada con armas. El nuevo tipo admite la comisin durante un conflicto armado o en pocas de paz, dentro o fuera del cuartel lo determinante es que se mate frente al enemigo o tropa formada con armas. La accin tpica consiste en matar a otro y ese otro debe ser un superior. Esta expresin (elemento normativo del tipo). La victima debe revestir estado militar y ser superior con relacin al autor del delito, lo contrario sera un homicidio simple. La superioridad puede ser en razn del cargo, jerarqua o antigedad. La superioridad en razn del cargo tiene que ver con lo funcional, la jerrquica se determina por la posesin de un grado ms elevado y la antigedad es la que tiene un militar con respecto a otro del mismo grado en funcin del tiempo. b) sujetos. Sujeto activo solo puede ser un militar en el momento del hecho. Se trata de un delito especial impropio que exige del autor una condicin determinada. Puede pertenecer a cualquiera de las fuerzas armadas. El sujeto pasivo debe revestir la misma condicin. Quedan al margen el personal que ha sido dado de baja como tambin el que ha pasado a situacin de fuera de servicio. El personal militar en situacin de retiro puede ser sujeto activo o pasivo. Tipo subjetivo. El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo. El dolo abarca la consciencia y la voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, o sea que el autor debe saber que la vctima es su superior y que esta frente a tropa formada o el enemigo. El tipo no exige la concurrencia de ningn elemento especial distinto del dolo. Consumacin y tentativa. La consumacin coincide con la muerte de la vctima. La participacin criminal se rige por las reglas generales. Tratndose de un delito de resultado material, la tentativa es posible.

15) HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCION VIOLENTA El art. 81 en su inc. a, establece: se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos: a) al que matare a otro encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable En todos nuestros precedentes anteriores, estuvo prevista alguna forma de atenuacin, excusa o justificacin del homicidio cometido por un impulso emotivo o psicolgico. Incluso se propona la impunidad para los casos de homicidio del cnyuge en razn de adulterio (uxorcidio)

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LA TESIS DE RAMOS La legislacin anterior a la sancin del cdigo penal era una enumeracin casustica. Pero para la sancin se estableci una regla general basada en la legislacin suiza, pero no fue una copia. Ha sido Ramos quien con mayor profundidad ha estudiado los antecedentes de los expertos suizos y el que ms critic la formula nuestra. Ramos elabora su teora a partir de los expertos suizos, en especial de Thorman, cuya propuesta consista en que la emocin deba ser justificada por las circunstancias que hicieran aparecer el hecho como excusable por motivos ticos. Ramos tema que al amparo de un sentimentalismo trasnochado penetraran en los tribunales casos de absoluciones indignantes. Sostuvo que los elementos a tener en cuenta eran los siguientes: 1) no toda emocin califica como homicidio pasional 2) debe haber emocin violenta 3) el arrebato pasional debe coincidir con el acto delictuoso 4) ste es una consecuencia inmediata de aquel 5) la causa debe responder a motivos ticos para que las circunstancias sean excusables. 6) son motivos ticos aquellos que mueven de una manera a una consciencia normal 7) la ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes pasionales. 8) considera a sus autores como muy peligrosos pero que en ciertos casos la pena puede atenuarse en su favor En sntesis, el motivo tico debe ser la causa determinante de la reaccin emocional violenta (una especie de ira santa). La tesis de ramos tuvo un xito impresionante en la jurisprudencia. Critica a la teora de los motivos ticos: Nez: 1) no es conceptualmente exacta. El concepto motivos ticos no traduce sin ms el concepto legal. 2) la de los motivos ticos es la explicacin de Thorman pero no la de los otros expertos. 3) restringe el alcance de la atenuante y la vuelve menos amplia 4) reduce el beneficio de la atenuante a un crculo privilegiado excluyendo del beneficio a un sector de la poblacin que no participa de la normalidad exigida. Soler: Explica con toda claridad que todo intento de definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en s mismas y a priori debe necesariamente frustrarse porque la pasin puede presentarse tanto en situaciones excusables como inexcusables, la ley para otorgar la excusa no se atiene a los motivos sino a las circunstancias, o sea que ningn motivo, por tico que sea tiene garantizado de antemano la excusa. La emocin es un hecho psquico carente en s mismo de sentido tico. La ley no exige mviles ticos sino una emocin violenta. Para soler la fuerza excusante de la pena es subjetiva y reside en la emocin. ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL ESTUDIO DEL HOMICIDIO EMOCIONAL a) psicolgico: la emocin es una cualidad de los sentimientos que gobiernan la vida de los individuos, es un estado propio del individuo, no hay personas sin sentimientos. La emocin
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exigida por el cdigo es una emocin violenta, o sea que el cdigo hace referencia a la intensidad de la emocin. Una emocin es intensa cuando debilita la capacidad de freno frente al hecho externo que la estimula, sin embargo esta intensidad no debe ser tal que haga perder el poder de inhibicin al sujeto porque estaramos entonces en la inimputabilidad. El sujeto debe estar emocionado pero no en estado de inconsciencia. La emocin identificable como un rea afectiva del individuo puede presentarse de diversas formas: miedo, temor, ira, furor, celos, odio, amor, etc. Pero ojo, el beneficio no alcanza a aquellas personas fcilmente irascibles ni tampoco al que adopta frente al estimulo externo una actitud serena y reflexiva. La emocin violenta no es compatible con la premeditacin, no puede ser tampoco el resultado del propio carcter del agente. La causa debe ser externa. El autor no debe haber provocado su propia conmocin. b) temporal: el momento exacto en que deben coincidir el estimulo con la emocin es difcil de determinar. Entre el estmulo y la reaccin puede transcurrir algn tiempo. Lo importante es que la reaccin tenga su causa en la emocin. El tiempo es un criterio relativo que debe ser evaluada en cada caso concreto. La ley no puede ser tan malvada que diga al sujeto: mata rpido que si no, no te beneficio. 15) PARRICIDIO EMOCIONAL Est previsto en el art. 82 CP: cuando en el caso del inc. 1 del art. 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1 del art. 81, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 25 aos Se trata de la concurrencia de una agravante y una atenuante: el homicidio agravado por el vnculo y el homicidio en estado de emocin violenta. 16) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL INTRODUCCION. El art. 81 inc. b, establece: se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de uno a cuatro aos. b) Al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente empleado ocasionar la muerte El nico delito que en nuestro derecho admite la forma preterintencional es el homicidio, ya que el llamado aborto preterintencional es muy discutido y las lesiones preterintencionales no presentan en realidad esta estructura. CONCEPTO. Es el hecho en el que la voluntad del reo est dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se produce es ms grave. El evento ha excedido el fin que se propuso el agente. Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintencin, existen varias posturas, para algunos es responsabilidad objetiva, para otros es un dolo preterintencional, hay quienes sostienen que es dolo indirecto, finalmente quienes lo catalogan como dolo eventual. Pero la opinin mayoritaria es que la preterintencin tiene naturaleza mixta de dolo y culpa. Hay dolo en el delito base y culpa en el resultado. ANTECEDENTES. La frmula proviene del proyecto de 1891. Pero el texto recin fue incorporado por la ley 4189 de 1903, pero la parte final del art. fue agregada en 1919 NATURALEZA DEL DELITO. En opinin de Gmez, se trata de una modalidad atenuada del homicidio simple. Pero la tesis predominante, sin embargo, entiende que estamos frente a un delito autnomo. Destaca Nez que el homicidio preterintencional, no deriva del homicidio simple porque el elemento anmico (intencin) no es un dolo de homicidio. Tiene un componente objetivo que es el medio que razonablemente empleado no ocasionara la muerte, y uno subjetivo, la culpabilidad, que se ve en la creencia de que no se ocasionar la muerte.
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ELEMENTOS DEL DELITO a) SUBJETIVO. Est constituido por el propsito del autor de causar un dao en el cuerpo o en la salud de otra persona (animus ledendi). Puede ser cualquier tipo de lesin (leve, grave, gravsima). En lo que hace al dolo de lesin, es suficiente con el dolo eventual. b) OBJETIVO. Est representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el cual no debe, razonablemente empleado, ocasionar la muerte. Pero el medio no solo debe ser valorado en abstracto sino en concreto. Cuando un medio tiene eficacia letal per se y se lo emplea conforme a esa aptitud (se hinca un cuchillo en el corazn) queda excluido el homicidio preterintencional. Pero cuando el medio no posee per se dicha aptitud, solo habr homicidio preterintencional sino se prueba que el autor obr con dolo de homicidio. La idoneidad del medio empleado insisto, no debe apreciarse solamente por su calidad, sino tambin, por su forma de uso. RESULTADO MUERTE. PREVISIBILIDAD. Debe existir un nexo causal entra la conducta del autor y el resultado producido. Sin muerte no hay preterintencionalidad por lo tanto no es posible la tentativa. El resultado no debe haber sido prevista para el caso concreto. Si el resultado es previsible para el autor, desaparece la figura de homicidio preterintencional y aparece la de homicidio simple con dolo eventual. ATENUANTE. No es una circunstancia atenuante del homicidio preterintencional, sino del homicidio agravado por el vnculo (art. 80 inc. 1). Si este homicidio se comete preterintencionalmente, la pena es de 10 a 25 aos.

UNIDAD 3 LA EUTANASIA Proviene de dos voces griegas eu (bien o bueno) y thanatos (muerte) cuyo significado puede traducirse como buena muerte, muerte tranquila y sin dolor ni sufrimiento. a) concepto: puede ser concebida en trminos generales como la muerte que se procura a otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa a su requerimiento y en su interes, guiado por un sentimiento de piedad altruista o generoso. Caractersticas: 1) una persona (sujeto pasivo) que padece una determinada enfermedad grave, terminal, incurable, y dolorosa. 2) Que solicita voluntariamente la muerte (requerimiento) 3) otra persona (sujeto activo) que realiza un comportamiento dirigido a provocar la muerte del sujeto pasivo en interes de ste guiado por sentimientos humanitarios. Hay que reconocer sin embargo que esta nocin de eutanasia en la actualidad puede resultar demasiado estrecha frente a otros supuestos en que el consentimiento no puede ser manifestado por diversos motivos, por ejemplo las personas recin nacidas con espina bfida, etc. o personas incapacitadas que conservan ciertas funciones vitales. Se habla del cambio de concepto entre el principio de la santidad o sacralidad de la vida humana (criterio tradicional que postula la intangibilidad) por el principio de la calidad de la vida cuyo punto de vista se asienta sobre la base de que la vida humana es un valor relativo en el sentido de que solo ser valiosa en la medida que presente cierto grado de calidad. b) clasificacin. Suele distinguirse entre la eutanasia activa y pasiva y a su vez entre eutanasia directa e indirecta. Tambin se suele incluir en este grupo la denominada eutanasia

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pura o genuina que se caracteriza por la utilizacin de mtodos paliativos del dolor pero que no tiene por efecto el acortamiento de la vida (analgsicos, lenitivos, asistencia psicolgica) La eutanasia activa consiste en la realizacin voluntaria de actos ejecutivos dirigidos al acortamiento de la vida de una persona que padece una enfermedad terminal y dolorosa, que ha solicitado la muerte para poner fin a un proceso de graves e insoportables sufrimientos. En estos supuestos el sujeto activo dirige su conducta directa y voluntariamente a producir la muerte de otra persona, por lo tanto su comportamiento es en principio homicidio doloso simple. La eutanasia pasiva u Ortotanasia se da cuando la muerte del enfermo terminal es causada por la omisin de un procedimiento, tratamiento o mecanismo teraputico necesario que en el lenguaje clnico se denomina distansico. La eutanasia indirecta denominada por algunos, paliativa, consiste en la administracin de medicamento o de tcnicas al enfermo terminal con el propsito de eliminar o paliar los sufrimientos insoportables que padece aun cuando se tenga conciencia de que la aplicacin del tratamiento, como efecto secundario provocara una anticipacin del momento de la muerte.(morfina?) Se habla tambin de la Distanacia trmino opuesto al de la eutanasia y con el cual se identifica a los medios o instrumentos de la tecnologa mdica destinados a alargar una vida que de otro modo se interrumpira en brava plazo. La expresin Distanacia es sinnimo de vida artificial de ah que se hable de ensaamiento teraputico. El primer pas en del mundo en legalizar la eutanasia en ciertas y determinadas circunstancias fue Holanda. Pero solo bajo rigurosas reglas. 1) solo un medico puede realizar la eutanasia, 2) debe haber peticin explicita del paciente, 3) la decisin del paciente debe ser consciente, libre, 4) el paciente se debe encontrar en una situacin de sufrimiento insoportable, 5) no debe existir ningn medio disponible para mejorar la condicin del paciente o por lo menos para hacer su condicin menos tormentosa, 6) el facultativo deber ser muy precavido y por lo menos consultar a un colega. CONTROVERSIA SOBRELA LICITUD DE LA EUTANASIA En la argentina el problema que plantea la eutanasia no ha sido resuelto aun. La falta de una regulacin expresa sobre la materia genera a nuestro entender un serio problema de adecuacin tpica, pues las normas penales involucradas en el conflicto son las de homicidio, y la instigacin o ayuda al suicidio. De lo cual surge que cualquiera que sea el caso la eutanasia activa directa se encuentra penalizada. Para abordar el tema con mayor seriedad debe quedar en claro desde el principio que se excluyen de este concepto todas aquellas muertes producidas con fines eugensicos (eliminacin de seres humanos considerados carentes de valor vital) o econmicos (eliminacin de aquellos seres humanos considerados una carga para la sociedad). La eutanasia supone siempre una muerte digna Debe desarrollarse una dogmatica en armona con las normas constitucionales. De manera que el ejercicio de los derechos constitucionales habr de ser irrelevante para el derecho penal, esto es habr de ser atpico. La vida sola decir ortega y Gasset es la realidad radical, es decir la realidad donde para cada uno arraigan todas las dems realidades. Si la vida entonces debe ser entendida de tal modo creemos que vivida o sobrellevada en las insoportables condiciones de los enfermos terminales, deja de constituir un valor positivo para ese ser humano, pues ha perdido esa potencia de ser presupuesto necesario para el disfrute de los dems derechos. Por lo tanto
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ese ser humano tiene derecho de exigir morir con dignidad. Ya que la sociedad no puede garantizar una vida digna por lo menos que no le niegue una digna muerte. Por lo tanto, creemos que el tratamiento penal de la eutanasia debe circunscribirse a una legislacin especfica con lineamientos similares al holands o belga. De esta manera se podra reconocer una exoneracin de pena HOMICIDIO CULPOSO CARACTERIZACION LEGAL. El art. 84 de cd. Penal establece: ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial en su caso por cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte u profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mnimo de la pena se elevara a dos aos si fueren ms de una las vctimas fatales o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehculo automotor (texto segn ley 25189) Los elementos estructurales coinciden con los del delito de homicidio del art. 79. En nuestro derecho el delito ha sido elaborado en la forma tpica cerrada o de nmerus clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que se hallan expresamente tipificados en la parte especial del cdigo penal. El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de formas especificas de la culpa: imprudencia negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo. El delito tiene prevista la pena de prisin juntamente con la de inhabilitacin especial. La ley 25189 incremento el mximo de la pena de prisin del prr. 1 del art. a cinco aos y agrego un prr.2 por medio del cual se aumenta la pena mnima de prisin prevista en el primero, a dos aos para aquellos casos en los que la conducta culposa causase dos o ms vctimas fatales o el hecho fuera causado en oportunidad de la conduccin de un vehculo automotor. COMO SE LEGISLA LA CULPA EN EL DERECHO COMPARADO a) hay cdigos que sin definir la culpa en la parte general sancionan en la parte especial algunos delitos culposos. b) cdigos que se refieren a la culpa en la parte general para hacer constar en ella que los delitos culposos solo se castigaran en los supuestos taxativamente establecidos. c) cdigos que no se refieren a la culpa en la parte general pero que introducen en la parte especial una definicin amplia. d) cdigos que dan una definicin de la culpa en la parte general y en le parte especial enumeran taxativamente los delitos culposos. Entre nosotros el sistema de 1960 segua este sistema en el art. 20, para soler era prctico porque evitaba que se repita al pedo en la parte especial. HOMICIDIO CULPOSO EN EL DERECHO ARGENTINO Se halla estructurado en el cdigo penal sobre la base de diferentes modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia, en el arte o profesin, e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (art. 84) La ley 25189 ha modificado parcialmente el art. introduciendo un segundo prrafo por el cual se agrava la pena mnima de prisin a dos aos cuando el obrar culposo haya producido dos o
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ms vctimas fatales o cuando el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo de un vehculo automotor. No hay un concepto general de culpa no es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin embargo la culpa no constituye un delito propio en si mismo

No cualquier delito atribuido en la ley a ttulo de dolo es susceptible de forma culposa es punible por esta ultima si ella no se encuentra expresamente prevista. El homicidio culposo es punible por cuanto se halla expresamente prevista su punicin en el cdigo. La culpa aparece como una violacin al deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsibilidad del resultado tpico o sea que el deber de cuidado existe en tanto y en cuanto el autor haya podido prever el resultado tpico. El tipo objetivo est dado por el verbo causar (la muerte de otro) que representa la accin material punible. La estructura de la accin punible en este delito admite tanto la comisin como la omisin impropia, no as la simple omisin que se caracteriza por la irrelevancia del resultado. El hecho culposo sin resultado es irrelevante para el derecho penal. Entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causalidad una relacin entre la conducta una relacin entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraos. La accin imprudente solo se castiga si produce una resultado lesivo. La relacin de causalidad entre accin y resultado o si se prefiere imputacin objetiva del resultado al autor de la accin que lo ha causado. Es por tanto el presupuesto mnimo exigir la responsabilidad. Segn la posicin dominante la imprudencia es una cuestin tanto de injusto como de culpabilidad por lo que la culpa requiere la infraccin del deber objetivo de cuidado (desvalor de la accin) la lesin o, en ciertos tipos, el peligro para el bien jurdico (desvalor del resultado) y la imputacin al tipo objetivo. El tipo subjetivo se satisface con la realizacin de las formas culposas previstas en la ley: imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo La imprudencia es un obrar ligero precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un acto cuando las reglas de la prudencia aconsejan su abstencin, es un hacer de ms. La negligencia por el contrario es sinnimo de descuido, desatencin, falta de precaucin en el obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer. Es un hacer de menos. La impericia tambin conocida como culpa profesional, configura un obrar deficiente de una profesin arte u oficio. Implica una conducta inexperta o inhbil para el ejercicio de de la actividad. En suma, la impericia es la falta de o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales pero debe tratarse de un error grosero. La inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo configura un supuesto de culpa punible. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. Las reglas de acatamiento exigibles se hallan predeterminadas en disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de que se trate. En suma es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la produccin del resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado. En la imprudencia no cabe la tentativa, resultando nicamente punible la consumacin.
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UNIDAD 4 ABORTO Concepto, teora de la anidacin. El cdigo penal argentino no define el aborto, solo se ha limitado a clasificar en distintas figuras tipos la destruccin de la vida humana en formacin. Etimolgicamente la palabra aborto proviene del latn abortus o ab orsus que significa opuesto a nacer Definicin: el aborto puede ser definido desde lo vulgar como parir antes de que el feto pueda vivir. En sentido medico aborto es la expulsin violenta del feto antes de los primeros seis meses de gestacin luego se habla de parto prematuro. En sentido jurdico consiste en la muerte del feto mediante su destruccin en el seno materno o por su expulsin prematuramente provocada. Clases: el aborto puede ser espontaneo o natural, accidental o casual e intencional o provocado. El aborto natural es el que responde a una causa patolgica. El aborto accidental es el que se produce por causas o situaciones imprevistas como ejercicios violentos. Ninguno de los dos mencionados tiene relevancia para el derecho penal. Por ltimo el aborto provocado es el que se produce intencionalmente para matar al feto, este es el aborto criminal propiamente dicho. Concepto de la ctedra: es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez con la consecuente muerte de feto ocurrida con posterioridad a la anidacin del ovulo. Actualmente la mayora de la doctrina coincide en que el aborto solo se produce a partir de la anidacin del ovulo en el tero, por consiguiente, se excluye el pre embrin o embrin preimplantatorio. Solo a partir de este momento se puede hablar con propiedad de comienzo de la vida. La proteccin penal antes de la anidacin, pone de relieve roxin se asentara en gran parte en lo imaginario. Estrictas razones de seguridad jurdica, propias de un estado de derecho aconsejan la adopcin de este criterio. Argumentos a favor de la teora de la anidacin 1) hasta el momento en que ocurre, el embrin solo tiene un 50% de probabilidades de vivir. Por otro lado nunca se podr probar que existi un cigoto fecundado antes de este tiempo. En consecuencia no hay objeto de proteccin definido antes de la implantacin. 2) si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundacin entonces deberos considerarse aborto la destruccin de vulos fecundados en el laboratorio en la fecundacin in vitro. 3) la teora de la anidacin amplia el campo de accin de los medios anticonceptivos, uno de los ms utilizados es el DIU, de fijarse el comienzo de la proteccin penal en la fecundacin, la utilizacin de dispositivos como el DIU quedara comprendida en la norma. Dichos dispositivos no impiden la fecundacin sino la anidacin del ovulo en el tero. A todo esto se agrega que las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino como tentativa imposible pues los medios cientficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial. La proteccin penal solo abarca al embrin y el feto pero no al pre embrin. Adems resulta prcticamente imposible la determinacin del momento exacto de la concepcin. En opinin de higuera guimera el desarrollo del feto tiene tres etapas bien diferenciadas: 1) una primer fase seria el llamado embrin preimplantatorio, que se corresponde a la fase de pre organognesis, donde un grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovulo
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desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 das ms tarde cuando anida en el interior del tero materno. 2) embrin posimplantatorio continuando con el anterior si se ha completado seala el origen o incremento de la organognesis o formacin de los rganos humanos cuya duracin es de unos dos meses. 3) finalmente el feto es la fase ms avanzada del embrin, con apariencia humana y sus rganos que maduran paulatinamente. Antes de la anidacin toda maniobra abortiva debe ser considerada atpica. El cdigo penal argentino se ha decantado por la teora de la anidacin, tal vez involuntariamente por cuanto a la poca de su sancin el legislador ni siquiera se pudo imaginar la posibilidad de fertilizacin in vitro. Los tipos de aborto previstos en el cdigo penal presuponen una mujer embarazada como elemento del tipo objetivo o sea una mujer que haya sufrido el fenmeno biolgico de la implantacin en su tero.

DEBATE SOBRE EL ABORTO En defensa de la libertad para abortar se invocan las siguientes defensas: 1) el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto es una parte del cuerpo de la madre que pertenece a sus propias entraas 2) el concebido no es un bien jurdico individual sino un interes de la comunidad que solo en ciertos casos puede ser protegido. 3)la amenaza penal es impotente para evitar los abortos lo que se demuestra no solo a travs de las estadsticas criminales, sino del propio consenso tcito de la gente que no tiene interes en denunciar el hecho sino mas bien en ocultarlo. 4) la ley que reprime al aborto es una ley de excepcin contra el proletariado. Esta postura parte de la base de que las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen mayores posibilidades y oportunidades para evitar la aplicacin de la ley. Entre las razones que se invocan para sostener su incriminacin estn: 1) el peligro que representa para la vida y la salud de la madre 2) el creciente ndice de disminucin de la natalidad debido al formidable aumento del aborto. 3) el principio de de respeto absoluto de la vida humana (doctrina de la santidad o sacralidad de la vida humana) sostenido tradicionalmente por la iglesia catlica.

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SISTEMAS DE REGULACION DEL ABORTO Desde una perspectiva histrico comparativa se puede establecer la existencia bsicamente de dos sistemas legales de regulacin del aborto: el sistema de la prohibicin absoluta y el sistema de prohibicin relativa, admitiendo esta ultima una sub clasificacin entre dos modelos de regulacin: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones:

SISTEMAS DE REGULACION DEL ABORTO

DE LA PROHIBICION ABSOLUTA DEL PLAZO DE LA PROHIBICION RELATIVA

MEDICA

EUGENICA DE LAS INDICACIONES ETICA

SOCIO ECONOMICA

SISTEMA DE LA PROHIBICION ABSOLUTA Segn este sistema toda conducta que provoque un aborto debe ser castigada SISTEMA DE LA PROHIBICION RELATIVA Para este sistema el aborto provocado debe ser castigado en principio como delito aunque admite supuestos excepcionales de impunidad. 1) DEL PLAZO: supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un mdico y dentro de un plazo establecido legalmente por lo general dentro de los tres primeros meses del embarazo. El fundamento es que luego de este periodo comienza la actividad cerebral. 2) EL MODELO DE LAS INDICACIONES: es el modelo por excelencia casi en todas las legislaciones del mundo. Para este sistema el aborto est prohibido como principio general durante todo el tiempo del embarazo, aun as se introducen ciertas excepciones (indicaciones) que tienden a resolver el conflicto a favor de los intereses de la madre. Este sistema se sigue en nuestro pas. SE SUBDIVIDE EN: a) indicacin mdica: denominada teraputica, segn la cual la interrupcin del embarazo est permitido cuando persigue evitar un grave peligro para su vida. b) indicacin eugnica: consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacer con graves taras fsicas o mentales.

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c) indicacin tica: tambin llamada jurdica, humanitaria, etc., supone que el embarazo ha tenido origen en un ataque sexual. d) indicacin socioeconmica: supone que el nacimiento habr de producir graves problemas de tipo social y econmico a la embarazada. El debate se ha centrado demasiado en la punicin o no punicin del aborto antes que en discutir la forma en que se puede proteger a la madre para que no llegue a esa decisin. ELEMENTOS COMUNES A LOS TIPOS DE ABORTO a) TIPO OBJETIVO: existen diversos presupuestos en el delito de aborto: 1) estado de preez o embarazo: existe preez desde que el semen viril fecunda el vulo femenino y este anida en la matriz. El embarazo es la etapa del proceso reproductivo durante la cual el cuerpo de la madre y el nuevo individuo en desarrollo se interrelacionan, comienza con la implantacin y termina con el nacimiento o aborto. Carece de importancia que se haya llegado al proceso de forma natural o artificial. 2) vida del feto: el feto debe estar con vida en el momento en que se producen las maniobras abortivas sin importar sus posibilidades de vivir fuera del claustro materno. Si el feto esta muerto o la mujer, no est embarazada, el hecho es atpico. Lo mismo ocurre para algunos autores con las molas o anencefalias. 3) muerte del feto: el delito se perfecciona con la destruccin del producto de la concepcin, con o sin expulsin del seno materno. Los casos de muerte del feto antes de que se produzcan las maniobras abortivas o los embarazos ectpicos son casos de falta de la adecuacin tpica por ausencia de un elemento tpico, se rechaza en general la tesis del delito imposible. Particularmente en los casos de embarazo ectpico o extrauterino el hecho es atpico por inexistencia de objeto material a partir del requisito de la anidacin. 4) sujetos: sujeto activo en principio puede ser cualquier persona salvo aquellas hiptesis en que la ley exige una calidad o condicin especial para ciertas formas de participacin. Sujeto pasivo en cambio solo puede ser el embrin o el feto, el sujeto pasivo no es la madre. 5) accin tpica: consiste en causar un aborto, esto es en provocar la destruccin del producto de la concepcin, dentro del seno materno o por medio de su expulsin. Queda fuera del tipo penal: la expulsin espontanea, los partos anticipados, destruccin de embriones no implantados, los abortos selectivos en embarazos mltiples. 6) los medios de comisin: en cuanto a medios cualquiera es admisible sean materiales, fsicos, o psquicos, qumicos, elctricos, trmicos, u hormonales. 7) consumacin y tentativa: es un delito de lesin de resultado material e instantneo. Puede cometerse por accin u omisin impropia. Se consuma con la muerte del feto. Teniendo en cuenta que es un delito de resultado, la tentativa es posible y todas las formas de participacin criminal. LOS TIPOS DELICTIVOS Se regula por medio de los arts. 85 a 87 del cdigo penal. a) aborto causado por un tercero: art 85. El que causare aborto ser reprimido: 1) con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

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2) con reclusin o prisin de de uno a cuatro aos si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevara a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. El consentimiento o su ausencia constituye un elemento del tipo, segn cul sea la clase de aborto. El consentimiento puede ser expreso o tcito pero no presunto. Carece de toda relevancia el consentimiento viciado, lo cual configura un supuesto de falta de consentimiento, adems la mujer debe tener 16 aos y no estar afectada por ninguna de las causales del inc. 1 del art. 34 del cd. Penal. Para que se aplique la agravante de la muerte de la mujer es necesario que se renan todos los elementos del tipo bsico: mujer embarazada, feto vivo, muerte del feto, muerte de la mujer. Es un delito calificado por el resultado el cual no es necesario que sea abarcado por el dolo del autor. Ahora bien, qu ocurre si la muerte viene como consecuencia de maniobras abortivas sobre una mujer que no estaba encinta o cuando el feto ya estaba muerto: Para buompadre configura una hiptesis de de muerte culposa del art. 84 del cd. penal por los siguientes argumentos: 1) no puede ser delito imposible porque esta queda descartada en casos de inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo. El caso ser atpico porque no se puede matar lo que no existe. 2) cuando se hace referencia a la muerte de la mujer como consecuencia del hecho se hace referencia al aborto y no solo a las maniobras abortivas. Por tanto si falta el feto, la accin encuadrara en el homicidio culposo del art. 84 CP. 3) la tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada pues el sujeto pasivo del aborto es el feto y no la mujer. El resultado previsible (muerte de la mujer) pero no querido debe serle imputado al autor a ttulo culposo. b) ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE. Art. 86 prr. 1: incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena los mdicos, cirujanos parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo La lista es taxativa. Es un caso de modificacin de los principios comunes de la participacin criminal, pues se identifica con la pena del autor al simple partcipe. Adems al autor se le aplica la pena de inhabilitacin por el doble de tiempo que la condena. Es un delito especial propio por cuanto se exige del autor una cualidad especial. ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER. TENTATIVA. Dice el art. 88: ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible. La disposicin contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y el consentimiento para que un tercero se lo practique. La tentativa de aborto por la propia mujer no es punible la razn es de poltica crimina: evitar el escndalo de un proceso penal para un hecho que solo queda en la intimidad que no tiene ninguna repercusin social relevante, la excusa tambin beneficia al cmplice. ABORTO PRETERINTENCIONAL. Segn el art. 87: ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

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Elementos: 1) ejercicio de violencia fsica sobre el cuerpo de la mujer, 2) una mujer embarazada, 3) que ese estado le conste o sea notorio, 4) la muerte del feto, 5) la inexistencia de dolo de aborto. Creemos que estamos frente a un caso de aborto doloso pero con dolo eventual. Al estar la violencia dirigida contra la mujer y no contra el feto no puede configurarse la forma culposa. Adems el cdigo con respecto a la culpa adopto el sistema de numerus clausus. La tesis del dolo directo tampoco convence porque la propia norma lo excluye. Con respecto a la figura preterintencional tampoco lo consideramos probable, pues si bien es cierto que ella requiere una accin inicial dolosa, el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art. 87 que exige un final doloso aunque no directo. En realidad hay un dolo eventual, se trata de un caso en el cual el autor, no obstante advertir el estado de la mujer y poder prever el resultado, no le importa la posibilidad de causar un aborto. Es un caso de dolo eventual. ABORTO PROFESIONAL NO PUNIBLE. Dice el art. 86 prr. 2: el aborto practicado por un medico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2) si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. La disposicin contempla dos hiptesis diferentes: el aborto medico y el aborto eugensico. El mdico debe ser diplomado y se excluyen a otros profesionales de la salud que no son mdicos, la mujer debe estar embarazada y prestar consentimiento. ABORTO TERAPEUTICO. La normativa contempla un caso de necesidad de practicar al aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un dao a su salud distinto de la justificacin genrica cuyas particularidades caractersticas permite la impunidad del aborto con prescindencia de la condicin del autor y del consentimiento de la gestante. ABORTO EUGENESICO. El texto dio origen a una dilatada controversia en la doctrina. Por un lado estn aquellos que han visto en la disposicin solo un supuesto de aborto eugensico (doctrina monovalente) interpretando que las dos expresiones empleadas en la ley (violacin y atentado contra el pudor) hacan referencia a una mujer idiota o demente. Esta postura elimina el aborto sentimental o tico del texto. Otros ven en el art. 86 inc. 2, una figura comprensiva del aborto sentimental y del aborto eugensico. La disposicin fue tomada caso textualmente del proyecto suizo. Los senadores argentinos copiaron un texto extrao, polmico, e innecesario incluso desechado en el pas de origen. Peco resumi los argumentos a favor de la tesis restrictiva: 1) si el texto argentino hubiera querido hacer referencia a la violacin de una mujer sana hubiera puesto una coma entre violacin y atentado al pudor. 2) el motivo no se funda en razones de escrpulo personal a favor de la abortada sino en razones de seleccin eugnica a favor de la sociedad. 3) la exposicin de motivos se refiere exclusivamente a la violacin cometida sobre una mujer idiota o demente 4) la expresin en este caso se requiere el consentimiento del representante legal carecera de sentido si se tratara de una violacin de una mujer sana mayor de edad. 5) el atentado al pudor excluye la copula por lo que no podra dar lugar a una violacin.
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La causa de justificacin solo operara cuando est en juego la posibilidad cierta de transferencia hereditaria del mal padecido por la madre potencial. AUTORIZACION JUDICIAL PARA ABORTAR. Nuestro cdigo no contiene ninguna disposicin que haga referencia al tema en cuestin. La autorizacin judicial no es necesaria como previa del juez.

LESIONES BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el cap. 2 titulo 1 (art. 89 a 94) bajo una denominacin comn de lesiones. Lesin les todo dao en el cuerpo o en la salud de otro. De modo que el bien tutelado seria desde una primera mirada la incolumidad de la persona tanto fsica como psquica. La incolumidad personal comprende varios derechos: a) derecho a la integridad fsica o sea no ser privado de ningn miembro u rgano. b) el derecho a la salud fsica y mental c) el derecho al bienestar corporal y psquico o sea que no se le hagan padecer sensaciones de dolor y sufrimiento. d) el derecho a la propia apariencia personal o sea el derecho a no ser desfigurada en su imagen externa. Nuestro cdigo penal clasifica las lesiones en diferentes categoras: leves (89), graves (90) y gravsimas (91), estableciendo un criterio de distincin basado en la gravedad del resultado. Sujetos del delito de lesin. Autolesin. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser en principio tambin cualquier persona con sendas excepciones. La autolesin no es punible como tampoco lo es la lesin causada al feto. Elementos comunes a los tipos de lesin. La accin consiste en causar a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Esto es inferir intencionalmente a otro un dao en el cuerpo o en la salud. La ley no ha seleccionado medios de comisin especficos pero deben ser tenidos en cuenta a los fines de la dosificacin de la pena. Se discute si puede cometerse por medios morales, la doctrina mayoritaria los admite. El delito puede cometerse por accin o por omisin impropia. Esta ultima como sabemos, habr de operar en aquellas personas que se hallen en posicin de garante respecto de la evitacin del resultado. La lesin es un delito de consumacin material e instantneo, para su consumacin se requiere un dao efectivo en el cuerpo o en la salud. La tentativa es admisible pero ojo toda tentativa con arma que no cause heridas puede ser absorbida por el delito de abuso de armas (104 CP). Pero en los casos de tentativa de lesiones graves y gravsimas se aplican los principios del art. 42CP De lege data toda lesin por mas mnima que sea queda comprendida por le figura, pero de lege ferenda resulta deseable que las lesiones levsimas queden eximidas de pena. Las lesiones de los art. 89 a 91 son dolosas y admiten toda clase de dolo. La lesin culposa esta prevista en el art.94 Las formas calificadas del delito estn previstas en el art 92 del cdigo,

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que prescribe un rgimen ascendente las penas segn el grado de lesin causada. Las circunstancias calificativas son la misma que estn prevista para el homicidio en el art. 80. A) LESIONES LEVES Introduccin. El art. 89 reza: se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin del cdigo. El concepto bsico de lesin se obtiene por exclusin: todo dao en el cuerpo o en la salud que no est previsto en otra disposicin es lesin leve. Es un tipo penal subsidiario. Lesin es todo menoscabo a la salud fsica o mental de una persona. Dao en el cuerpo. Es toda alteracin anormal en la estructura fsica o anatmica de una persona. El detrimento en la contextura fsica debe ser anormal, esto es que tenga incidencia real en la eficacia vital del cuerpo humano. Dao en la salud. Es un desorden de carcter fisiolgico o psquico. Afecta el desarrollo o equilibrio funcional La accin penal. Las lesiones leves son delitos cuya accin penal es dependiente de instancia privada en virtud del art. 72 del cdigo penal. B) Lesiones graves Debilitacin permanente. El art 90 establece: se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin permanente en el rostro La nota caracterstica de esta tipo de lesin es el debilitamiento que el dao causa en el cuerpo de la vctima. El lmite entre las lesiones leves y las graves esta dado por la inutilizacin para el trabajo por ms de un mes. La accin penal de esta clase de lesin es pblica, ejercitable de oficio. Diversas hiptesis: a) de la salud: se trata de la disminucin de la capacidad funcional del sujeto por periodo considerable. No debe confundirse con una enfermedad. Se traduce en una prdida de vigor el hombre ya no es el de antes. No es la prdida del sentido o del rgano, ante tal hiptesis estaramos en presencia de lesiones gravsimas. b) de un sentido: el sentido nos permite interactuar con el mundo externo. Comprende todas las funciones (vista, odo, olfato, tacto, gusto). Debe concretarse una disminucin de la capacidad propia del sentido, de la capacidad funcional. Cuando los rganos de los sentidos cumplen doble funcin tiene que darse un debilitamiento de la funcin sensorial (por ejemplo las manos pueden debilitarse para la funcin aprehensora peso no del tacto). c) de un rgano: se considera el rgano en un sentido funcional no anatmico. Comprende el conjunto de partes que integran determinada funcin. Si la lesin elimina un rgano pero subsiste la funcin, se encuadra en el 90 CP. Pero la conclusin no es uniforme por ejemplo en los casos de prdidas de dientes que debilitan la funcin de masticacin debera aplicarse. d) de un miembro: la ley al hablar de miembros se refiere a las cuatro extremidades del cuerpo humano, brazos y piernas, con exclusin de la cabeza y del miembro viril. El concepto es anatmico funcional la proteccin se discierne para cada miembro y no por pares. La perdida de las dos manos implica la prdida de la aprehensin y por lo tanto hay una lesin gravsima, pero la perdida de una sola no es la prdida del miembro (podes agarrarla con la otra) pero si hay una prdida del uso del miembro por lo que hay lesin gravsima. El
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debilitamiento se produce cuando la prdida de la capacidad o de la funcin es parcial; perder un dedo es una lesin grave pues debilita la aprehensin. e) de la palabra: comprende todos los inconvenientes para comunicarse con sus semejantes por medio del lenguaje oral. Estn comprendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra ese) la llamada afasia sensorial (perdida de conexin entre el concepto de una cosa y la palabra que se emite para designarla) y la dificultad en perfeccin fontica. La lesin puede recaer sobre piezas dentarias, labio, o cualquier otro lugar relacionado al habla. PELIGRO PARA LA VIDA DEL OFENDIDO La agravante se inserta en una zona de de incertidumbre y a merced exclusiva de la opinin mdica con toda la inseguridad que ello acarrea. Siempre deber ser objeto de verificacin pericial. El peligro debe ser realmente corrido por la victima no presunto. Para laje Anaya, pone en peligro de muerte al ofendido quien lo coloca en trance de pronstico probable de muerte. Para achaval el peligro para la vida no deriva del pronostico sino del diagnostico. El diagnostico debe ser de suficiente entidad que ponga en peligro la vida. INUTILIDAD PARA EL TRABAJO El cdigo penal utiliza una escala que puede resumirse de la siguiente manera: a) inutilidad para el trabajo menor de un mes = lesin leve (art89) b) inutilidad para el trabajo mayor a un mes = lesin grave (art 90) c) inutilidad permanente para el trabajo= lesin gravsima (art 91) El criterio es objetivo y hace referencia no al trabajo que la victima realizaba en ese momento sino al trabajo en general fsico mental o espiritual. No estn comprendidos los meros pasatiempos (por ejemplo alpinismo, juegos de jubilados, etc.) porque no son trabajo, ni las actividades consideradas ilcitas. (Si la prostituta no puede laburar por una lesin a llorar a magoya) El trmino debe ser computado de acuerdo con el cdigo civil en los arts. 24 y 25. As, el da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, y los plazos de das no se computaran de momento a momento, ni por horas sino desde la media noche en que termina el da de su fecha (24), y los plazos en meses, de ao o aos, terminaran el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As un plazo que principie el quince de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao. (25) La frmula legal ha merecido objeciones porque puede crear situaciones injustas. De all que sea preferible identificar la palabra mes no con los das que dura el mes sino con el mes calendario que corresponda. DEFORMACION PERMANENTEN DEL ROSTRO Proviene de la legislacin italiana. El stregio permanente del viso (tajo o herida cortante en la cara) fue tipificado como lesin grave, y las deformaciones permanentes del viso como lesin gravsima. El stregio fue entendido como todo dao a la regularidad, armona o belleza del rostro mientras que las deformaciones era la desfiguracin total o alteracin permanente de los tejidos faciales. Entre los italianos la deformacin es el desfiguramiento del rostro, en una profunda alteracin de su simetra y de su forma, de manera que suscite espanto, repugnancia. La stregio permanente no produce un dao repugnante pero si altera su armona.

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Entre nosotros es opinin dominante que la deformacin no exige una transformacin en el rostro de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesaria una desfiguracin de la fisonoma por alteracin de la simetra de rostro o de una de sus partes. Si bien el cdigo no hace referencia a los dos tipos histricos debe entenderse que la stregio queda comprendida en el art. 90 Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara que va desde la parte frontal hasta la extremidad del mentn y de una oreja a la otra. No incluye el cuello. La deformacin no solo es el cambio en la forma sino tambin la alteracin sensible de su armona, la desfiguracin que atrae la atencin de los dems aun cuando no sea repugnante. LESIONES GRAVISIMAS El art 91 del cdigo penal establece: se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir Enfermedad cierta o probablemente incurable La salud equivale a equilibrio anatmico funcional y, cuando este equilibrio se rompe, la salud podr debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero puede generar un debilitamiento lo segundo una enfermedad. La enfermedad es un estado patolgico en actividad que anula la capacidad funcional del individuo. La ley exige que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable. La persistencia de la enfermedad incurable que desemboca en la muerte de la vctima no transforma el hecho en homicidio pues la incurabilidad implica un estado o proceso patolgico que comprende la posibilidad de la muerte. Inutilidad permanente para el trabajo. La incapacidad laborativa, a diferencia de las lesiones graves, debe ser permanente, o sea de una duracin persistente a lo largo del tiempo. La diferencia con la lesin grave es que mientras que en aquella la desaparicin es lo ms probable despus de determinado tiempo, aqu la probabilidad es que la lesin no desaparezca. Perdida de un sentido, rgano o miembro o del uso de un rgano o miembro. Estos supuestos se diferencian del debilitamiento de las lesiones graves tanto por la prdida del rgano, sentido o miembro, como por la prdida de su uso. La prdida de un miembro o de su uso aun cuando forman parte de un rgano que solo se debilita, es un supuesto de lesin gravsima, pues la ley tutela cada miembro por separado. Para la jurisprudencia la perdida puede ser anatmica o funcional. Perdida de la palabra La hiptesis se refiere a la perdida de la palabra como posibilidad de articulacin aunque puedan emitirse sonidos lo que importa es el hecho de la comunicacin oral. Perdida de la capacidad para engendrar o concebir. Es la eliminacin de la funcin reproductora. Se concreta tanto en esterilidad como impotencia. Puede ocurrir por castracin, o sea eliminacin de genitales, o por cualquier medio similar. Tanto la incapacidad para realizar el coito como la incapacidad para procrear estn comprendidas. La esterilizacin es la anulacin de la capacidad para procrear. Cuando se la prctica por medio de una intervencin quirrgica en la mujer se denomina
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salpingotomia y en el hombre vasectoma. La agravante se aplica a aquellos casos en que no haba capacidad reproductiva (ancianos) pero se practico una ablacin de los genitales. Quedan justificadas las prcticas de esterilizacin que se practican conforme a lo previsto por la ley 26130 LESIONES CULPOSAS Caracterizacin legal. El art. 94 del cd. Establece: se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los art. 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del art. 84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo ser de de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses Lo del art. 84 se refiere a que las victimas hayan sido ms de una o que el hecho haya sido causado por la conduccin imprudentede un vehculo automotor. La agravante solo resulta aplicable siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravsimas ms algunas de las circunstancias enunciadas en el segundo prrafo del art 84. Si la lesin es leve carece de relevancia lo dems.

figura simple prr. 1 figura agravada prr. 2

lesiones leves graves o gravisimas sin vehiculo automotor a una persona lesiones leves convehiculo automotor o a mas de una persona.

lesiones graves o gravidimas con vehiculo automotor a una o mas personas. lesiones graves o gravisimas a dos o mas personas sin vehiculo automotor.

UNIDAD 5 DELITOS CONTRA EL HONOR

Generalidades. Estos delitos han pervivido a lo largo del tiempo en todos los cdigos penales del mundo. Se agrupan generalmente alrededor de dos figuras rectoras: la injuria y la calumnia. La primera es un tipo bsico genrico, mientras que la segunda es una especie. SISTEMAS LEGISLATIVOS DE CLASIFICACION DE ESTOS DELITOS. LOS CODIGOS PENALES MODERNOS. a) Sistema francs. Para la ley francesa, difamacin es toda alegacin de un hecho que ofende el honor de una persona o cuerpo al que se imputa el hecho. Es injuria, toda expresin ultrajante, invectiva, que no encierra la imputacin de ningn hecho. En la difamacin se imputa un hecho y en la injuria se formula un juicio de valor. b) sistema italiano. Distingue entre injuria o difamacin segn est o no presente el ofendido. Si la persona se halla presente se denomina contumelia si est ausente es difamacin.f La calumnia no es un delito contra el honor de las personas sino contra la administracin de justicia. La injuria tiende a la tutela de la autoestima de la persona (concepto subjetivo de honor) y la difamacin lo hace a la reputacin (concepto objetivo de honor)
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c) sistema alemn. Tiene normas de proteccin de la personalidad tanto en el derecho civil como en el penal. En el primero se destaca el interdicto provisional, por medio del cual se impiden lesiones inminentes al honor. El derecho penal distingue la simple injuria, que castiga las opiniones injuriosas, mientras que la difamacin consiste en la afirmacin de un hecho injurioso sobre otra persona para degradarla o desprestigiarla ante la opinin pblica y, la calumnia es la imputacin de un hecho falso de mala fe o sea una difamacin calificada. d) sistema austriaco. Contempla la injuria, el reproche, y la difamacin. La primera consiste en una injuria pblica o ante terceros, el segundo es reprochar a otro, de modo perceptible por un tercero una accin punible cuya pena haya sido cumplida, la ultima consiste en la atribucin de una cualidad o actitud despreciable, una conducta deshonrosa o inapropiada con el fin de rebajar a la persona ante la opinin pblica. La prueba de la verdad es admisible salvo hecho de la vida privada. e) sistema espaol. Define y castiga la calumnia y la injuria. La pena se grada de acuerdo con la difusin o no de la ofensa. La calumnia es la imputacin de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o con temeridad. La injuria es la accin o expresin que lesiona la fama o estimacin de otra persona. La prueba de la verdad exime de responsabilidad penal. Hay responsabilidad civil solidaria de la persona propietaria del medio informativo para los casos de propagacin de la ofensa. Las penas se agravan si ha mediado precio. La retractacin supone la atenuacin de la pena, el perdn del ofendido exime de responsabilidad penal. La accin es por querella salvo cuando se ofenda a funcionarios pblicos en los que basta la simple denuncia. f) sistema anglosajn. En el derecho ingls como en el estadounidense, la cuestin siempre se sustancia en el fuero civil, tanto libelos como afirmaciones o hechos difamatorios por medio de la prensa se rige actualmente en EUA por la doctrina del caso New York Times vs. Sullivan. CONCEPTO DE HONOR. El concepto de honor es esencialmente relativo y, fundamentalmente, condicionado por pautas de tipo social y cultural. En la actualidad, sin embargo, la mayora de la doctrina coincide en que el honor es una concrecin de la dignidad personal y, por consiguiente, atribuible a todas las personas. Existen concepciones fcticas, normativas y mixtas. Las concepciones fcticas parten de la vieja distincin entre honor subjetivo y objetivo, el primero se asienta en la autoestima o sentimiento personal, es la suma de cualidades que cada uno se atribuye a s mismo; el segundo hace referencia a la heteroestima, o sea la opinin y estima que los terceros tienen de nosotros, la reputacin social. Las concepciones normativas vinculan el honor al concepto de dignidad, se construye un concepto de honor personalista que se caracteriza por ser un atributo de la personalidad que corresponde por igual a todo ser humano. Las concepciones fcticas se relacionan con el mundo del ser con dos consecuencias: surge un bien jurdico de contenido altamente variable, en funcin de la estima de cada uno. No todas las personas tendrn, por tanto, el mismo honor y la lesin del bien jurdico no depender de la verdad o falsedad de las imputaciones sino nicamente de que estas influyan sobre la buena fama del ofendido. Esta segunda consecuencia que resta importancia a la prueba de la verdad, nos lleva a identificar a las concepciones fcticas con el llamado honor real. El abandono de las concepciones fcticas se produce porque son incompatibles con los principios de igualdad, pluralismo y seguridad jurdica. En las concepciones normativas, el juez se remite a la comn opinio iuris y no permite las bagatelas en la actividad judicial. El honor no es un valor absoluto, su existencia depende de cada pueblo o comunidad, y vara notablemente segn se trate de una sociedad jerarquizada o elitista, o democrtica. Pero lo
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dicho no significa que el honor no pertenezca al individuo por el solo hecho de ser tal. El ordenamiento jurdico configura el honor como atributo inseparable de toda persona sin discriminacin. El sentimiento de la propia vala (honor subjetivo) depende y al mismo tiempo se proyecta hacia el juicio tico-social que de una persona tienen los dems (honor objetivo). Por ello el concepto de honor no puede prescindir de componentes subjetivos (facticos) y objetivos (normativos). Rechazamos por tanto la postura de Binding de que el honor del hombre es una obra realizada por las propias manos, no es innato. Una visin pluralista, constitucional, implica su detentacin por todos los individuos.j El honor que se tutela penalmente es en suma un conjunto de predicados de la persona que le dan reputacin social y estima propia (Nez). Estos predicados hacen a la personalidad del individuo. Dejamos en claro que del debate entre la vigencia de una concepcin formal, aparente o subjetiva del honor y una concepcin real o merecida, se impone necesariamente la primera estimacin, por cuanto el honor constituye un atributo original del hombre por el solo hecho de serlo. El honor tutelado penalmente es un concepto formal o aparente, entendido como el sentimiento de respeto y consideracin de que son acreedores todos los seres humanos. Esta concepcin formal se proyecta hacia una ponderacin social del individuo. Reviste poca importancia la clsica distincin entre la autoestima de una persona y su reputacin social ya que en el ltimo tiempo se tiende hacia una concepcin normativofctica que considera tanto los valores ntimos de una persona como su reputacin, en conexin con la dignidad de la persona sobre la base de valores tico sociales de actuacin. Toda persona tiene honor. Claramente los establece el pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 11: toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. CUESTIONES SUSCITADAS ACERCA SEL SUJETO PASIVO. Personas jurdicas. El honor es un bien jurdico que pertenece solo a las personas fsicas. Es un atributo inalienable del ser humano, una concrecin de su dignidad personal. No hay individuos sin honor. El sujeto pasivo por tanto puede ser cualquier persona, ahora bien, qu pasa con las personas jurdicas. Claro est que poseen una reputacin en la sociedad pero eso no basta para conferirles la cobertura penal. La reforma de la ley 26551 es clara en cuanto a que el sujeto pasivo de los delitos contra el honor debe ser una persona fsica determinada. Menores. Es opinin dominante que los menores pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Ha quedado plasmado por la Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 16. No obstante habr que estarse a su edad en el momento de la imputacin. En efecto, no es lo mismo decir que un nio de das o meses, es un ladrn o corrupto, que afirmar que una nia de 15 aos es una prostituta. O sea que tampoco la pavada, para aplicar penas deber verse caso por caso. Pero si debe quedar claro que los menores pueden ser sujetos pasivos de una ofensa al honor en sentido objetivo aunque no lo hayan podido comprender. Lamentablemente el art. 75 del cdigo penal impone una valla que impide al menor pretender la reparacin judicial de su honor. El art. 75 establece que en los delitos de calumnia e injuria, es el ofendido el titular de la accin. Como el menor no tiene capacidad para estar en juicio no puede accionar. La nica posibilidad es que llegue a la mayora de edad y la accin no se encuentre prescripta. Incapaces. La regla es la misma que para los menores. Una concepcin social-objetiva del honor extiende la tutela a personas incapaces que no pueden apreciar la ofensa.
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Deshonrados. Aunque en alguna poca sta categora existi, hoy resulta inadmisible. La tacha de infamia por traicin del art. 119 y 29 de la CN no es ms que una consecuencia personalizada para el reo sin trascendencia a terceros. Por tanto el individuo sigue teniendo un honor tutelable penalmente Muertos. La doctrina dominante rechaza la posibilidad de que el muerto pueda ser sujeto pasivo de delitos contra el honor. Sin embargo de lege ferenda se sostiene el reconocimiento a los parientes del difunto de ejercer la accin penal en casos de ofensas a su memoria por medio de una expresa tipificacin penal. El muerto no es nada, sus derechos estn extintos y, por lo tanto no puede ser sujeto pasivo. La ctedra sostiene la necesidad de incorporar un titulo denominado delitos contra la familia donde se inserte el tipo. Con respecto a la titularidad de la accin penal en caso de muerte del ofendido (siempre que la ofensa se le profiera en vida), el cdigo otorga la accin al cnyuge, hijos, nietos, o padres sobrevivientes (75 CP) DELITOS DE LESION O DE PELIGRO? La cuestin tiene gran importancia prctica por cuanto de su solucin dependern otros temas comunes a los tipos de calumnias e injurias. Algunos recurren al concepto de bien jurdico desde los puntos de vista factico y normativo, otros recurren al bien jurdico como un bien jurdico inmaterial carente de objeto material, otros finalmente entienden que la solucin est condicionada por el concepto de resultado del que se parta. En un punto medio estn las posturas que consideran a estos delitos como de pura actividad que implican una intervencin anticipada al dao del derecho penal en resguardo del bien jurdico. Creemos, acompaando a la mayora de la doctrina, que los delitos contra el honor son delitos de pura actividad y de peligro concreto. Nuestro cdigo penal ha seguido una concepcin fctica sobre el bien jurdico honor, el cual se protege con prescindencia del merecimiento que ostente el ofendido. De aqu que las imputaciones verdaderas tambin pueden ser configurativas de injuria. Por lo tanto, es suficiente para la perfeccin tpica con la idoneidad ofensiva de la expresin injuriosa, independientemente de que sta haya afectado realmente la honra, fama, o reputacin de la persona ofendida, vale decir, que la persona se haya sentido deshonrada. La relevancia de que la imputacin calumniosa o injuriosa haya sido receptada por el ofendido, tiene relevancia en el mbito de la accin penal. En efecto, la accin solo puede ser promovida por el ofendido, lo cual supone de su parte el conocimiento de la expresin injuriosa. La doctrina tiene dicho que la injuria es un delito formal que se consuma con la realizacin de la conducta deshonrante, aunque el ofendido no se haya sentido deshonrado. Pero lo que requiere la consumacin es que la ofensa sea percibida por el ofendido en el caso de la deshonra y por terceros en el caso del descredito. Los delitos contra el honor nunca podran caracterizarse como delitos de resultado material, por cuanto para su perfeccin tpica no se precisa de un cambio en el mundo exterior palpable. No exigen un menoscabo real del bien jurdico honor sino solo la posibilidad real o efectiva de que eso ocurra. Aunque el honor es un bien de naturaleza inmaterial y, por lo tanto se torna sumamente dificultoso determinar su efectivo menoscabo, creemos que ello no es suficiente para categorizarlo como de lesin o de peligro el tipo de injusto. La solo circunstancia de haber corrido el bien jurdico un riesgo real de lesin, implica la consumacin del delito.

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REFORMA DE LA LEY 26551. ANTECEDENTES. La reforma operada por sta ley el ttulo II (delitos contra el honor) del cdigo penal, tuvo su antecedente inmediato en el caso kimel vs. Argentina, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de mayo de 2008. En la exposicin de motivos del proyecto de ley se puso de relieve que el objetivo era adecuar la normativa nacional a los estndares internacionales en sta materia. La ley fue sancionada el 18 de noviembre de 2009 en el Senado. CASO KIMEL Eduardo kimel era un historiador graduado en la UBA, adems periodista, escritor en investigador. En 1989 public: la masacre de San Patricio en el que analizaba el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina ocurrida en julio de 1976. Analizo las actuaciones judiciales en las que se investigaba la masacre, sealando que el juez federal Guillermo Rivarola cumpli con los requisitos formales de la investigacin aunque no tuvo en cuenta elementos esenciales para la elucidacin del caso. La evidencia del que la orden del crimen parti del poder militar, llevo el caso a un punto muerto. Esta ltima parte agravio al juez, quien promovi una querella contra Kimel por delito de calumnia en 1991. En 1995 se resolvi en primera instancia que kimel no haba cometido calumnias sino injurias y se lo condena a un ao de prisin, en suspenso y a garpar una multa de $20.000. La sentencia fue apelada ante la cmara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional. La Cmara revoc el fallo y calific el trabajo de kimel como una breve crtica histrica, en la que no haba excedido los lmites ticos de su profesin. El querellante interpuso recurso extraordinario de apelacin ante la Corte Suprema, la cual revoc la sentencia absolutoria de segunda instancia y remiti el expediente a la Cmara para que dicte nueva sentencia. La sala IV de la Cmara, siguiendo los lineamientos de la corte confirm parcialmente la sentencia de primera instancia Kimel interpuso sendos recursos ante la corte pero fueron rechazados. El caso llego entonces a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los aspectos ms salientes del fallos son los siguientes: Quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen derecho a la circulacin de informacin de toda ndole. La libertad de expresin no es un derecho absoluto, el art. 13 de la Convencin prev la posibilidad de de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carcter excepcional y no deben convertirse en un elemento de censura previa. En una sociedad democrtica, el estado debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin, impulsando el pluralismo, la equidad debe regir el flujo informativo. Para resolver, la Corte tuvo en cuenta los siguientes parmetros: a) principio de legalidad penal. Cualquier restriccin o limitacin debe estar prevista en la ley en forma expresa, precisa, taxativa y previa. Los trminos utilizados deben ser precisos y unvocos b) idoneidad y finalidad de la restriccin. La proteccin de la honra a travs de la conminacin de la pena sirve al fin de salvaguardar ese bien jurdico c) necesidad de la medida utilizada. El derecho penal es el medio ms severo y restrictivo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilcita. La tipificacin amplia de los delitos de calumnias e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin mnima

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y de ltima ratio del derecho penal. En todo momento, la carga de la prueba debe recaer sobre quien formula la acusacin. d) estricta proporcionalidad de la medida. La restriccin tendra que lograr una importante satisfaccin del derecho a la reputacin sin tornar ilusorio el derecho a la libre crtica contra la actuacin de los funcionarios pblicos. Con respecto a ste caso, las responsabilidades impuestas al querellado fueron graves y estigmatizantes. Las opiniones sobre el desempeo de los funcionarios pblicos en sus cargos gozan de mayor proteccin, de modo que se propicie el debate pblico democrtico. Por lo tanto los funcionarios pblicos estn ms expuestos a la crtica del pblico. En una sociedad democrtica la prensa debe informar ampliamente y los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas. Las opiniones de Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas porque solo son una interpretacin de actos oficiales. La corte concluye que la afectacin de la libertad de expresin de kimel fue manifiestamente desproporcionada. En conclusin, gano kimel. Para la ctedra, la reforma no ha respetado la recomendacin de reformular y mejorar la tcnica legislativa en la configuracin de los tipos de calumnias e injurias, en tanto han mantenido su histrica redaccin.

CALUMNIA El art 109 del CP establece: la calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin pblica, ser reprimida con multa de $3000 a $30000. En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interes publico o las que no sean asertivas La calumnia sigue siendo el delito ms grave entre los delitos contra el honor. La ley 26551 sustituyo el anterior art. 109 que reprima con pena de prisin de uno a tres aos la calumnia. La reforma no hizo otra cosa que introducir al texto legal las exigencias, de la doctrina y jurisprudencia. A) TIPO OBJETIVO. El delito requiere una conducta imputativa, es decir poner a cargo de alguien la comisin de un delito. Sin imputacin no hay calumnia. El texto reformado agrega que debe ser adems un delito circunstanciado y concreto. La pregunta es qu debe ser circunstanciado la imputacin o el delito??. Ambos. La imputacin hace referencia a la persona que debe estar singularizada subjetivamente (p. ej.: Juan), mientras que el delito debe estar concretizado y circunstanciado, lo cual quiere decir que, adems de la existencia de una imputacin el tipo requiere que ella haga referencia a un delito determinado, esto es a un delito que aparezca especificado en sus diversos aspectos tpicos. La imputacin calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado (victima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc.). Las referencias genricas, vagas ambiguas o la mera afirmacin falsa de que se ha cometido un delito sin especificaciones, no configuran calumnia. La imputacin falsa de una contravencin o de una falta, es un comportamiento atpico como calumnia aunque podra ser injuria. La imputacin debe ser falsa o sea, incierta. La falsedad de la imputacin es el elemento que delimita la tipicidad de la calumnia. La imputacin es falsa tanto cuando el hecho no existe como cuando se le atribuye a quien no fue su autor. La falsedad debe ser probada en el proceso judicial respectivo. El delito imputado debe ser de accin pblica es decir, de aquellos cuya accin penal da lugar a un procedimiento de oficio. Quedan al margen de la tipificacin penal de la calumnia, los delitos cuya accin penal solo puede ser promovida por la persona ofendida. La calumnia es un delito de sujetos indiferenciados. Sujeto activo puede ser cualquier persona sin cualidades especiales. Si el autor de la injuria es un legislador y la misma es proferida en
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ejercicio de sus funciones, corresponde la aplicacin de la regla del art. 68 CN, lo mismo si es miembro del ministerio pblico (120CN). Sujeto pasivo solo puede ser una persona fsica determinada. Esta exigencia tiene las siguientes consecuencias: se descarta la posibilidad de que una persona jurdica puedan ser sujetos pasivos del delito. Por otra parte la expresin determinada implica la exclusin de aquellas imputaciones generales, imprecisas o ambiguas acerca del destinatario de la ofensa. B) TIPO SUBJETIVO. La calumnia es un delito doloso que admite todas las formas del dolo (directo, indirecto y eventual). El dolo en la calumnia se construye con el conocimiento de la falsedad de la imputacin y la voluntad de manifestarla. No hay elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. C) LA EXCEPTIO VERITATIS. Las reglas de la prueba de la verdad de la imputacin no tiene lmites en la calumnia. Todo puede probarse y por cualquier medio. Tanto el dolo como la falsedad de la imputacin deben ser objeto de comprobacin en el proceso. Probada la verdad de la imputacin desaparece el delito por ausencia de tipo. D) CONSUMACION Y TENTATIVA. Al ser delito de pura actividad, la calumnia se consuma cuando la imputacin falsa llega a conocimiento de la persona ofendida o de un tercero. Se admite la tentativa en supuestos de interrupcin del iter criminis E) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art 109 in fine, establece: en ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interes pblico o las que no sean asertivas. La ley estableci dos formas de atipicidad: cuando las expresiones calumniosas estn referidas a asuntos de inters pblico o cuando no sean asertivas. Estas formas han sido introducidas por la reforma con el fin de evitar la punicin de los medios de prensa al difundir la informacin. En materia de delitos contra el honor cometidos por la prensa, dos fueron las doctrinas histricas que se aplicaban: doctrina campillay y la doctrina de la real malicia. En ambas se busca resolver el conflicto entre la libertad de expresin y los delitos contra el honor; buscando un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales. Sin embargo a partir de la reforma de la 26551, estos precedentes han dejado de ser aplicables, al menos en materia penal, debido a que el CP ha descriminalizado cualquier imputacin ofensiva que est referida a asuntos de interes pblico o cuando no fuere asertiva. E 1) Inters pblico. Es el que compete a toda la comunidad poltica y social; es el interes jurdico del Estado y de la generalidad de la comunidad poltica. E 2) Expresiones no asertivas. Una expresin es asertiva cuando afirma, vale decir, cuando da por cierta una cosa. No se presenta responsabilidad cuando el medio utiliza un verbo potencial pues all no hay una imputacin asertiva. F) CONFLUENCIA DE FIGURAS. S que nada que ver esto pero me result muy interesante por eso lo agrego: teniendo en cuenta que la injuria es la figura general y la calumnia es una figura especial (una especie de injuria calificada), cuando en un mismo hecho concurren imputaciones injuriosas y calumniosas (p. ej.: cometi homicidio cal ificado porque es un asesino) se da un supuesto de concurso aparente, entonces aplicamos la regla: ley especial deroga ley general, ergo, la injuria queda absorbida por la calumnia que contiene ya todos los elementos de aquella ms ciertos elementos especiales. En caso de que simultneamente se dirija la calumnia a varios sujetos o se imputen falsamente varios delitos a una misma persona, se aplican las reglas del concurso real. La calumnia tambin puede concurrir con la falsa denuncia pero ac hay un quilombo con la doctrina que no se pone de acuerdo (p. 104)

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G) PENALIDAD. El texto anterior reprima la calumnia con pena privativa de la libertad de uno a tres aos. Hoy se aplica una multa de 3 a 30 Lucas. Esto supone la despenalizacin pero no la desincriminacin, pues la calumnia sigue siendo un delito penal.

INJURIA El art. 110 del cdigo penal, establece: el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada ser reprimido con multa de $1500 a $20000. En ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas. Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico. A) TIPO OBJETIVO. El actual texto, ha sido introducido por la reforma de la ley 26551, la anterior redaccin reprima al que deshonrare o desacreditare a otro con multa de 1500 a 90000 o prisin de un mes a un ao. La injuria sigue siendo una modalidad genrica de imputacin. No es ms que un ataque a la honra o el crdito de otra persona. Concepto. La injuria es la manifestacin de un juicio de valor que implica una desaprobacin de la posicin que la persona ofendida tiene en la sociedad, segn su propia estimacin o de los terceros, pero en consideracin con las ideas imperantes en el cuerpo social. El delito puede realizarse por distintos medios (escritos, verbales, informticos, etc.) la posibilidad de cometer injuria por omisin, es rechazada por la mayora de la doctrina. ACCION. Las acciones tpicas son las de deshonrar o desacreditar a otro. La deshonra lesiona el honor subjetivo (autoestima, autovaloracin) y el descredito el honor objetivo (reputacin, fama). En cualquier caso, la injuria debe tener contenido imputativo o sea, estar formada por imputaciones que recaigan sobre la personalidad de otra persona, es decir que le atribuyan calidades apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido. Sin imputacin no hay injuria. El comportamiento solo ser tpico cuando la conducta tiene un significado ofensivo para el honor, segn las pautas sociales imperantes y, es asumida como ofensa por el autor. La injuria es un delito de titularidad indiferenciada, cualquier persona puede ser sujeto activo. La ofensa debe ser proferida contra otro, y ese otro debe ser una persona viva nacida. En cuanto sujeto pasivo anteriormente no se haca ninguna distincin, motivo por el cual, haba cierto sector de la doctrina que sostena que adems de las personas fsicas tambin podan serlo las personas jurdicas. Aunque es cierto que las personas jurdicas carecen del costado subjetivo, lo es tambin que poseen honor objetivo (fama reputacin social). Pero la ley 26551 ha excluido en forma expresa a los entes colectivos como sujetos pasivos del delito. B) TIPO SUBJETIVO. La injuria es un delito doloso y el dolo abarca el conocimiento de que lo que se dice o hace es ofensivo o capaz de ofender el honor ajeno, o la probabilidad de que la conducta tenga esa capacidad y la voluntad de llevar a cabo la accin. La doctrina haba admitido la posibilidad de las distintas formas del dolo (directo, indirecto y eventual). Sin embargo, con arreglo al texto actual, la injuria admite solo el dolo directo, con exclusin de las formas eventuales e imprudentes. C) LA EXCEPTIO VERITATIS. El art 111 de cd. Penal establece: el acusado de injuria, en los casos en que las expresiones de ningn modo estn vinculadas a asuntos de interes pblico, no podr probar la verdad de la imputacin salvo en los casos siguientes: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal. 2) si el querellante pidiere la prueba da la imputacin dirigida contra l.

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En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena. La supresin del anterior inc. 1 del art. 111, que permita al imputado (o querellado) probar la verdad de la imputacin cuando el hecho atribuido al querellante hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual, vino a ser reemplazada por la declaracin de atipicidad de la injuria cuando las expresiones ofensivas estn referidas a asuntos de inters pblico. Pero el principio general de inadmisibilidad de la prueba sigue teniendo vigencia, pero solo respecto de imputaciones referidas a intereses privados. Se podr probar la verdad en los casos establecidos en los incs. 1 y 2. Si las expresiones ofensivas tienen relacin con asuntos de interes pblico, no interesa su pruebe puesto que devienen atpicos. En ningn caso configuraran injuria las expresiones referidas a asuntos de inters pblico. Las excepciones previstas en la normativa consagran una exencin de pena que mantiene el carcter delictivo del agravio. Se trata de una excusa absolutoria que elimina la punibilidad de las expresiones injuriantes, pero no elimina la reparacin civil. Los tiempos y los modos en que se puede requerir la exceptio veritatis, se encuentran regulados en los cdigos procesales. ANALISIS DE LOS INCS. 1 Y 2 DEL ART. 111 CP 1) SI EL HECHO ATRIBUIDO A LA PERSONA HUBIERE DADO LUGAR A UN PROCESO PENAL. Esto significa que al momento en que la exceptio es requerida, en el proceso penal por injuria, haya existido un proceso penal como consecuencia de la imputacin injuriosa, sea por instruccin penal, por juicio correccional o por instancia de parte. El acusado de injuria tendr derecho a probar la verdad de las imputaciones formuladas, salvo que haya cometido una calumnia, porque entonces, el hecho del imputado ha sido falso. 2) SI EL QUERELLANTE PIDIERE LA PRUEBA DE LA IMPUTACION DIRIGIDA CONTRA L. El derecho solo pertenece al querellante y no puede ser suplido de oficio por el tribunal. El pedido de produccin de la prueba de la imputacin debe ser expreso y formulado en la promocin de la instancia, esto es, al momento de promoverse la respectiva querella criminal por injuria. El tiempo y forma estn regulados por la ley procesal. La excepcin de pena para los casos de que se pruebe la verdad de las imputaciones deja en pie el proceso civil. La naturaleza de esa exencin es de un excusa absolutoria que no elimina la tipicidad y la culpabilidad. D) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con la realizacin de las conductas tpicas, esto es, cuando el agente deshonra o desacredita a otro. En los casos de injurias directas y manifiestas (deshonra) en delito se consuma cuando la ofensa ha llegado a odos del destinatario. Si la injuria se realiza a distancia, el momento consumativo coincide con la recepcin y el conocimiento de comunicacin. En los casos de injurias por descredito es indispensable que la ofensa haya llegado a conocimiento de terceros siendo indiferente que la ofensa haya llegado o no al ofendido. La tentativa ha sido admitida por la doctrina argentina. C) FORMAS DE ATIPICIDAD. El art. 110, prr. 2 establece: en ningn caso configurarn delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas Esto es igual a lo visto en calumnia. CHAU! Sin embargo el 110 en el ltimo prr. dice: tampoco configurarn delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters pblico. La formula es poco feliz. Tal parece que lo que el legislador quiso es asegurar que las ideas, opiniones, y juicios de valor no pueden ser objeto de sancin cuando guardan relacin con un asunto de inters pblico y no se aplica la real malicia. La Corte ya lo haba sentado claramente en la causa Menem. Entonces, cualquiera sea la situacin lo que importa es que la conducta del agente sea imputativa o sea, que ponga a cargo de alguien una conducta (abarcando tambin las
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opiniones o juicios de valor), un vicio, una costumbre o cualidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva tico-social que implique un juicio de disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad. F) PENALIDAD. El art. 110 reprima con una pena alternativa de multa de $1500 a $90000 o prisin de un mes a un ao. El nuevo texto establece nicamente la pena de multa de $1500 a $20000. CALUMNIA E INJURIA ENCUBIERTA O EQUVOCA. Esta especie de delito que estaba prevista en el art. 112 fue derogada por la ley 26551. PUBLICACION O REPRODUCCION DE INJURIA O CALUMNIA INFERIDA POR OTRO. El art. 113 pune como autor: el que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningn caso configurarn delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interes pblico o las que no sean asertivas . La formula proviene de la reforma que modifico el art. anterior. Hoy se mantiene la punibilidad de este delito pero siempre que esas calumnias o injurias no fueren atribuidos sustancialmente fiel a la fuente pertinente. O sea que para eximirse de responsabilidad, el periodista deber propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. (doctrina Campillay). Con respecto al 113 in fine, es un agregado innecesario toda vez que ya estaba establecido por el art. 109. Adems los tipos por apurados se olvidaron de incluir las injurias dentro de las expresiones atpicas del 113 infine. Accin. Consiste en hacer llegar la ofensa al pblico por cualquier medio; o lo que es lo mismo, hacerla llegar a un nmero indeterminado de personas, o bien en reproducir o sea reconstruir la ofensa que ha sido proferida por otro. El texto distingue entre el autor originario y el que la pblica o reproduce. En cuanto a la tesis de soler de que el editor es responsable de manera subsidiaria al autor originario, no es correcta. El editor responde como autor de la ofensa cuando el verdadero autor no est presente. En cuanto al tipo subjetivo, solo resulta admisible el dolo directo, con lo cual quede excluida la publicacin o reproduccin de injurias o calumnias producidas por otro, con dolo eventual. INJURIAS Y CALUMNIAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA PRENSA. El art 114 establece: cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medios de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente cdigo y el juez o tribunal ordenar si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin . A) TIPO OBJETIVO. La accin consiste en propagar una injuria o una calumnia por medio de la prensa. Propagar es hacer llegar una ofensa a un nmero indeterminado de personas. Por prensa debe entenderse, tanto las publicaciones impresas, como la radio, tv, internet, etc. Dejo ac porque no entra si quieren delirar mas con esto vean p. 133 y ss. INJURIAS VERTIDAS EN JUICIO. El art. 115 establece: las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes. NARURALEZA JURIDICA. Se trata de una excusa absolutoria establecida para asegurar hasta sus ltimos extremos, el derecho de defensa en juicio y solo se pune con el derecho penal disciplinario. (para + p.144) n INJURIAS RECIPROCAS. El art. 116 establece: cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal, segn las circunstancias, podr declarar exentas de pena a las dos partes o a
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alguna de ellas. La ley exige que las injurias sean reciprocas, esto es que concurran dos personas que se injurien mutuamente y debe haber relacin de causalidad, esto es que cada injuria sea la causa determinante de la otra (+ en p. 146) RETRACTACIN El art 117 del cdigo penal establece: el acusado de injuria o calumnia quedar exento de pena si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractacin no importar para el acusado la aceptacin de su culpabilidad. El anterior texto deca que el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena, si se retractare pblicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Lo primero que se sustituy fue la palabra culpable por la de acusado. Este cambio de roles ha sido correcto porque culpable es solo aquel que ha sido declarado como tal por sentencia firme. La segunda modificacin tiene relacin con el sujeto pasivo, se elimina la frase contra un particular o asociacin del texto anterior quedando superada la polmica doctrinal sobre si las personas jurdicas podan o no ser sujetos pasivos de stos delitos. La ltima modificacin se refiere a los efectos de la retractacin en el caso judicial: no importar para el acusado la aceptacin de su culpabilidad. A pesar de la frase, se mantiene el carcter de excusa absolutoria de la retractacin, no implicando para el acusado la aceptacin de su culpabilidad, la que puede ser establecida s en el fuero civil. O sea: hay accin, antijurdica pero en virtud de la retractacin, aunque sea culpable, queda exento de pena. Tradicionalmente se entendi que la retractacin tena el alcance que le haban dado los viejos cdigos espaoles, llamado canto de la palinodia, que implicaba el reconocimiento expreso de haber mentido. En la actualidad es suficiente con que el acusado diga: me retracto, me desdigo. La retractacin debe haberse realizado pblicamente, cuyo sentido y alcance debe entenderse como la publicidad propia de los actos o procedimientos judiciales. (+ en p. 154) SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA A TERCEROS El art. 117 bis estableca: 1) ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos, el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. (derogado por la ley 26388) 2) La pena ser de 6 meses a 3 aos, al que proporciona a un tercero a sabiendas, informacin falsa contenida en un archivo de datos personales 3) La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio para alguna persona 4) Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo de la condena ANTECEDENTES PARLEMENTARIOS. CONCEPTO DE HABEAS DATA La ley de habeas data (25326) introdujo el art 117 bis y el 157 bis en el ao 2000. Esta ley es la reglamentacin legal del habeas data consagrado por el art 43 de la CN (leer). Lo que hizo la ley 26.388 fue derogar la figura del inc. 1 y reenviarla al art. 157 ubicado en un lugar ms adecuado (cap. Denominado violacin de secretos y privacidad). Habeas data es una garanta constitucional que proviene del latn y se traduce como guarda o conserva tus datos. Concepto. La accin de habeas data es el derecho que asiste a toda persona a solicitar judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de su familia, para conocer su exactitud y requerir rectificacin, la supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin.
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BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Diversos bienes estn tutelados por el habeas data (honor, la imagen personal, la identidad, la libertad de informacin, etc.), pero el bien mas comprometido ac es la intimidad personal en sentido amplio (p.348). Las conductas que estn tipificadas ac vulneran el derecho a la intimidad. Por eso hubiera sido preferente la creacin de un ttulo autnomo donde se trate este tipo bajo la rbrica delitos contra la intimidad. Pero aclaro que la ley 26.388 incorpor algunos delitos contra la privacidad en el cap. III del ttulo V. ACUERDENSE QUE LO QUE VIENE SON LOS INCISOS DEL ART. EL PROGRAMA LO PONE COMO SUBTITULO PERO SOLO DESMENUZA EL ART. 117 PARA SU ANLISIS 1) FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVOS DE DATOS PERSONALES (tengan en cuenta que en sta parte estaremos comparando el delito derogado con el delito modificado y tratado en el art 157 bis) . Este delito que estaba anteriormente en el inciso 1 del 117 bis, fue como ya lo seal, derogado por la ley 26.388 y enviado al ttulo V delitos contra la libertad, captulo III, art. 157 bis, inc. 3, que en su redaccin actual, pune al que ilegtimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Atenti: la accin tpica el vago recin las analiza en el pargrafo 564 o sea en el segundo tomo. Los objetos protegidos son los datos que se hallan almacenados electrnicamente en un archivo, esto es: la informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables (ley 25.326). Segn el texto derogado no quedaban abarcadas otras conductas que podan recaer sobre datos personales que ya se encontraban almacenados en un archivo o banco de datos, la recoleccin ilcita de datos personales y el tratamiento no consentido de datos que no fuesen falsos. Segn el texto de la figura suprimida, los datos deban ser falsos y el falseamiento deba ser doloso no culposo. Por lo tanto, la insercin de datos verdaderos, aun sin consentimiento, eran atpicos. Actualmente el 157 bis no hace ninguna distincin respecto de la veracidad da la informacin. Tampoco hace distincin en orden a la pena cuando los datos insertados sean los llamados datos sensibles (sobre religin, etnia, sexualidad, etc.) y esto es criticable porque debera darse a estos datos una mayor proteccin. El viejo art. deca que los datos deban estar contenidos en un soporte material, actualmente se refiere a un archivo de datos personales, definido por la ley 25.326 como el conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento electrnico o no, cualesquiera fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento organizacin o acceso. Sujeto activo. Se trataba de la persona interviniente en las operaciones de procesamiento o almacenamiento de datos en el archivo. Pero acurdense que hoy dice o hiciere insertar (esto es una inferencia personal) Sujeto pasivo es el titular de los datos personales, sea una persona fsica o jurdica. Elementos subjetivos distintos de dolo. Antes se requera que el autor obrara a sabiendas de que el dato era falso hoy no hay en el injusto elementos distintos del dolo. El tipo requiere el dolo directo. El art derogado era un delito de peligro concreto, de pura actividad. Hoy, esto es igual. SUMINISTRO A TERCEROS DE INFORMACION FALSA CONTENIDA EN UN ARCHIVO DE DATOS PERSONALES. (inc 2) Accin tpica. Es proporcionar a un tercero informacin falsa que se encuentra en un archivo de datos personales. La conducta es proporcionar informacin falsa y no falsa informacin. O sea que el dato debe ser falso y no falsa informacin respecto de un dato verdadero. Sujeto activo. Solo puede ser quien se encuentra en condiciones de suministrar la informacin falsa a otra persona, o sea el responsable o titular del archivo. Es por tanto, un tipo especial propio (exige una especial condicin en el autor que si falta, el hecho es atpico) Sujeto pasivo. Es el tercero que recibe la falsa informacin pudiendo coincidir con el titular del dato.
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Elemento subjetivo del tipo. El tipo exige que el autor obre a sabiendas de la falsedad de la informacin. Con respecto al solo resulta admisible el dolo directo. El delito es de peligro concreto. La tentativa no parece admisible. AGRAVANTE Se aplica la mxima penalidad cuando del hecho se derive un perjuicio para alguna persona (inc.3) Solo hace referencia al delito del inc. 2. Puede ser un perjuicio de cualquier naturaleza que haya sufrido alguna persona, no necesariamente la vctima del delito. AGRAVANTE POR LA CONDICION DEL AUTOR El inc. 4 dice: cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena El precepto debe ser interpretado en el sentido de que la penalidad complementaria ser aplicable tanto al autor de ilcito como a quienes han participado en l ( responsable dice la norma). El tipo penal exige que el autor haya actuado en ejercicio de su actividad funcional. Se trata de un tipo especial impropio que exige una especial cualificacin en el autor (pero ojo,
es impropio porque si no fuera un funcionario pblico la conducta no sera atpica porque podra quedar abarcada por el inc. 2 esa es la diferencia con un tipo especial propio)

UNIDAD 6 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ABUSO SEXUAL LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La ley 25087 del 99 introdujo importantes novedades al ttulo III del cdigo penal, una de las principales fue el cambio de la rbrica delitos contra la honestidad por la de delitos contra la integridad sexual. Esto ha respondido a un cambio en la ideologa de cul debe ser la intervencin del estado en el mbito de la sexualidad. Que a partir de la R94 se orienta a la proteccin de la libertad sexual. El viejo concepto de honestidad llevaba a la confusin entre moral y derecho. Una sociedad pluralista no puede elevar a la categora de bien jurdico protegido, sentimientos internos. Se ha venido hablando del concepto de libertad sexual desde una triple perspectiva: a) dinmica-positiva: que hace referencia a la facultad de ejercer o disponer libremente del cuerpo; b) esttica- negativa, se refiere a rechazar o repeler la relacin sexual que no se desea soportar, es la reserva sexual; c) mixta o integradora, est compuesta por elementos de los dos anteriores. La libertad sexual, importa un segmento de un bien jurdico ms general: la libertad personal. La libertad sexual es el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relacin sexual, la libertad sexual se manifiesta como el derecho de toda persona a su autodeterminacin o autorrealizacin en el mbito de su sexualidad. La libertad sexual se ve amenazada cuando un tercero involucra a otra persona en un contexto sexual sin su consentimiento. Pero general en materia penal adems se distingue entre mayores de determinada edad y entre personas normales y las que padecen determinadas deficiencias o incapacidades. As se distingue entre indemnidad sexual para las personas que tienen derecho a estar exentos de daos sexuales, y de intangibilidad sexual en el sentido de considerar a los menores. Esto ltimo ha sido objeto de crticas puesto que a partir de la reforma, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales los menores, siempre que no sean abusados. Adems hasta los incapaces poseen libertad sexual que es un bien inherente a la condicin humana pero en razn de su especial situacin de vulnerabilidad debe salvaguardarse su integridad sexual. La libertad sexual hubiera sido una rbrica ms apropiada para el titulo en cuestin. La integridad sexual no es ms que un aspecto de la libertad personal en el mbito de la sexualidad, pues todo atentado contra ella es una injerencia intolerable en la dignidad del ser humano. El atentado sexual afecta el derecho de toda persona a su autorrealizacin o
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autodeterminacin en el mbito sexual, entre los adultos significa un obstculo a la libre opcin sexual, y entre los menores, que todava carecen de capacidad de anlisis para decidir responsablemente en el mbito de la sexualidad, un abuso de esa capacidad aun no desarrollada. No parece aceptable calificar la dignidad humana como bien jurdico autnomo para los supuesto de menores e incapaces. La dignidad como valor y como derecho fundamental de la persona humana es inherente a menores y adultos. El abuso sexual afecta la dignidad tanto de unos como de otros. LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES EN LA LEY 25.087 El sistema introducido por la reforma elimino la divisin del ttulo en captulos y agrup en forma esquemtica las distintas figuras en tipos progresivos constituidos por un tipo bsico (abuso sexual) a partir de los cuales se construye un esquema de subtipos agravados. RESUMEN DE TODO LO QUE VIENE EN LOS PROXIMOS CAPITULOS El tipo bsico es el de abuso sexual (art. 119 prr. 1) y como subtipos derivados tenemos el abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante para la vctima (prr. 2) y el abuso sexual agravado por acceso carnal (119 prr. 3) A su vez el prr. 4 describe las hiperagravantes para los supuestos contemplados en los prr. 2 y 3. Por su parte el prr. 5 agrupa un conjunto de agravantes para el abuso sexual simple aunque atenuado El art. 120 que antes contena el estupro, se relaciona estrechamente con los prr. 2 y 3 del 119, pero se diferencia en la conducta tpica. En el segundo prr. del mismo art. hay agravantes de los supuestos anteriores. El art. 125 contiene la promocin y facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos , el art. 125bis contiene la promocin y facilitacin de la prostitucin de mayores de 18 aos. Adems se establece una escala agravada para ambos delitos cuando se trata de una vctima menor de 13 aos. Fue eliminado el delito de corrupcin de mayores solo quedando en pie el de prostitucin de mayores y el nimo de lucro o satisfaccin de deseos propios o ajenos. Se introdujo el singular delito de rufianera. Se derogaron los arts. 127bis y ter que trataban la trata de personas. El art 128 cre un grupo de infracciones relacionada con la pornografa y la participacin de menores de 18 aos El art. 129 mantiene con ligeras variaciones el delito de exhibiciones obscenas. El delito de rapto se tipifica en el art 130 de forma casi idntica al anterior. Los dos ltimos arts. Incorporan una temtica novedosa con relacin a la accin penal en los abusos, introduciendo la figura del avenimiento cuando la vctima es mayor de 16 aos. Por ltimo se derog la excusa absolutoria del 132 incorporndose un nuevo texto en el 133 muy similar al ex 132. ESQUEMA GENERAL

1) se caracterizan por una conducta sexual abusiva (119, 120 y 124)

2) se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupcion y prostitucion de menores (125, 125 bis,126, 127) delitos sexuales

3) se caracterizan por un conducta sexual exhibicionista, relacionada con pornografia (128 y 129)

4) se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad (130)

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LOS ABUSOS SEXUALES Art. 119. ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno y otro sexo cuando sta fuera menor de 13 aos, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de 4 a 10 aos de prisin cuando el abuso por su duracin, o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias de primer prr., hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de 8 a 20 aos de reclusin o prisin cuando: a) resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la victima b) el hecho fuere cometido por ascendientes., descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio. d) el hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas. e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en ocasin de sus funciones f) el hecho fuere cometido contra un menor de 18 aos aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f. ABUSO SEXUAL SIMPLE El delito de abuso sexual simple esta en el prr. 1 y se corresponde con el de abuso deshonesto del cdigo derogado (127) BIEN JURIDICO. El bien jurdico protegido es la libertad sexual de las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relacin a sus preferencias personales. Cuando e abuso sexual recae contra un menor de 13 aos, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo DEFINICION. El abuso sexual es la agresin sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada contra una persona contra su propio querer consciente ELEMENTOS 1) Una conducta abusiva de contenido sexual 2) contacto corporal directo entre el agresor u la victima 3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la vctima. No es suficiente la simple implicacin del cuerpo del sujeto pasivo, en una accin de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto fsico y 4) ausencia del consentimiento en la victima, respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.

ELEMENTOS DEL DELITO ACCION. Hay dos comportamientos 1) la agresin cometida contra un menor de 13 aos, aun con su consentimiento, y la agresin sexual perpetrada contra otra persona de cualquier edad, mediando, violencia o intimidacin, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechndose porque la victima por cualquier
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causa no haya podido consentir libremente la accin. LA ACCION TIPICA EN SI ES LA MISMA EN AMBOS SUPUESTOS: ABUSAR SEXUALMENTE DE OTRA PERSONA. TIPO OBJETIVO. La accin tpica en el abuso sexual se caracteriza por la ejecucin de actos de contenido sexual sobre el cuerpo de la vctima. La ley no solo requiere un abuso, sino que sea sexual o sea que el comportamiento debe tener objetivamente contenido sexual, que se da solo cuando afecta las partes sexuales y no otras con prescindencia de la intencin del autor. El problema se da en los casos lmite o sea aquellas situaciones que objetivamente son objetivamente indiferentes con respecto al sexo o tienen ms de un significado (examen mdico ginecolgico). En los casos lmite se requiere la concurrencia de una intencin o animo especial o sea, se tiene en cuenta el aspecto subjetivo (apetencia sexual, etc.). Para la ctedra los casos tales como el examen ginecolgico no puede haber por lo menos en principio abuso. Porque hay consentimiento y ausencia de los medios requeridos por el 119, obviamente si el mdico se zarpa y toca otra parte ah si hay un acto objetivamente impdico. La ley no exige un elemento subjetivo especial sino solamente objetivo. Por eso un contacto fsico con las partes ntimas sin propsito lascivo configura un abuso sexual tpico Para un sector de la doctrina no es requisito esencial el tocamiento pero la ctedra sostiene que sin tocamiento no hay abuso. Los supuestos de implicacin del cuerpo del sujeto pasivo en une accin de contenido sexual sin tocamiento encuadrara en el tipo de coaccin (149 bis CP) como delito contra libertad sexual. el abuso sexual exige actos directos de tocamiento, no puede cometerse a distancia. De lo contrario se le concedera al juez un mbito de arbitrio demasiado amplio. El delito de abuso sexual simple excluye la realizacin de acceso carnal con la vctima o la intencin de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaramos en el 3 prr. del 119 o en el 120. Para que se configure el tipo la vctima es menor de 13 aos o mayor pero que haya violencia, amenaza, etc. (119) 1) EDAD DE LA VICTIMA. El abuso sexual es punible si la vctima es menor de 13 o sea si al momento del hecho no cumpli los 13 aos. Por debajo de ste lmite toda actividad sexual con un menor se presume que se ha efectuado sin su consentimiento careciendo de relevancia que haya prestado o que incluso sea l el que provoc el contacto sexual. Se trata de la edad cronolgica no de la edad mental. La presuncin no admite prueba en contrario por lo tanto el consentimiento prestado por el menor no tiene eficacia desincriminante. ERROR. El error acerca de la edad de la victima impide la tipificacin del delito pues elimina la culpabilidad. Pero no produce ese efecto, la duda o la ignorancia Pero que pasa (si bien en el mbito de la violacin) si el autor tiene relaciones con una menor de 13 a quien cree mayor. Solucin: el error de hecho excusable el hecho deviene atpico. Consecuentemente y, en relacin al acceso carnal, la accin del que tenia, antes de la reforma, acceso carnal con una menor de 12 aos, con su consentimiento y creyndola mayor de esa edad era atpica. Despus de la reforma queda as: con relacin al 120 si el tipo cree que la mina tiene ms de 13 aos de edad, el hecho deviene atpico, pero ojo queda subsistente si es menor de 17 aos, el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima. La relacin amorosa con un menor de 13 aos cumplidos solo es punible si median los siguientes medios: 2) VIOLENCIA O AMENAZA. Son lo mismo que los anteriores conceptos de fuerza e intimidacin, el concepto violencia es ms adecuado, porque relativiza el grado de resistencia exigida a la vctima de un abuso sexual. Violencia es el despliegue de una energa fsica, animal, mecnica, o de otra ndole, llevada a cabo por el autor o un partcipe que recae sobre la persona de la vctima o se dirige directamente hacia ella con el propsito de lograr el contacto sexual. (vis absoluta). No hace falta que la vctima se haya resistido hasta el cansancio. Si presta consentimiento y tiene ms de 13 aos es atpico. Pero si presta para una cosa (p.ej.: besos) y le hacen otra (p. ej.: tocarle el ojete) hay abuso. 3) La amenaza es la intimidacin o anuncio de un mal para atemorizar a la vctima y as lograr el contacto sexual (vis compulsiva).Puede ser empleada por el sujeto activo o un tercero y debe constreir psicolgicamente a la vctima para someterse. No tiene reglas precisas, no obstante, la doctrina exige que sea grave, seria, inminente, injusta, determinada,
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futura, posible, y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza afecta lgicamente la libertad sexual del sujeto. 4) ABUSO COACTIVO O INTIMIDATORIO DE UNA RELACION DE DEPENDENCIA, DE AUTORIDAD, O DE PODER. Es una nueva modalidad de abuso, introducida por la reforma y consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa en una situacin de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y de inferioridad o acatamiento del sujeto pasivo. De esta situacin se aprovecha el autor para obtener un consentimiento viciado y lograr su cometido sexual. Pero ojo no estamos hablando de la incriminacin del acoso sexual, pues ste consiste en la solicitud de favores sexuales prevalecindose el autor de la situacin de superioridad, mediante amenazas vinculadas a esa situacin de superioridad (ser la vctima despedida o no obtener un ascenso) pero que no llegan al contacto fsico. Pueden ser considerados como actos no consumados de abuso sexual. Pero para que marche preso tiene que haber tocamiento 5) APROVECHAMIENTO DE LA ESPECIAL SITUACION DE VULNERABILIDAD EN QUE SE ENCUENTRA LA VCTIMA. El autor se aprovecha de que la vctima no puede consentir libremente por encontrarse en una especial situacin de debilidad por hallarse afectada de una enfermedad o padecimientos, o por encontrarse en determinada situacin que la colocan en una situacin de inferioridad. En estos casos se presume iuris tantum que la vctima no pudo consentir libremente, pero ser una cuestin que deber ser sometida a comprobacin en el proceso. Se parece a la figura derogada pero no se exige que haya oposicin de resistencia. Elemento subjetivo. Se exige en primer lugar, que el autor se aproveche de la situacin de incapacidad o vulnerabilidad de la vctima y, en segundo lugar, el conocimiento de tal situacin. Entonces, no todo acto sexual con un incapaz o un enfermo mental es un abuso sexual, debe haber conocimiento y aprovechamiento. Son muy importantes para la determinacin del grado de incapacidad mental, la pericia mdica psiquitrica y los test de inteligencia. La vctima est privada de sentido cuando se encuentra imposibilitada de comprender el acto que realiza por estar inconsciente o con la consciencia gravemente perturbada (son ejemplos: sonambulismo, sueo, sopor, desmayo, epilepsia, ebriedad en su grado mximo). La nueva frmula abarca cualquier dolencia fsica o mental, incluso provocada por el autor, que impida a la vctima prestar su consentimiento libremente para el acto. 6) CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA. En los delitos de abuso, el consentimiento se presenta como un elemento negativo de la tipicidad, toda vez que su presencia o ausencia delimita lo penalmente relevante. Vale decir que la aparicin del consentimiento lleva a la atipicidad, siempre que sean mayores de 13 y que no padezcan enfermedades mentales o incapacidades. Para tales casos el consentimiento es indiferente. Con arreglo al nuevo texto legal, todo contacto sexual con un menor de 13 aos o con un incapaz sera abuso pues se presume iuris et de iure, que ha sido realizado sin su consentimiento. Pero existe un elemento ms: que se abuse de ellas. En otras palabras solo cuando el autor se aprovecha de las limitaciones cognoscitivas y volitivas de la vctima para obtener su consentimiento. O sea que para la ctedra, no es una presuncin iuris et de iure sino iuris tantum (para + ver p. 394). 7) SUJETOS. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agravan el delito (119 prr. 5) es un delito comn, incluso pueden ser sujetos pasivos, la esposa y la prostituta. la tentativa parece muy poco probable. 8) TIPO SUBJETIVO. Con relacin a la culpabilidad existen distintas propuestas: 1. subjetivista. Exige para la consumacin, la concurrencia de un especial elemento subjetivo en el autor, esto es, que se proponga desahogar un apetito de lujuria sin llegar al coito. 2. Objetivista. Esta propuesta considera suficiente que el acto sea objetivamente de contenido sexual con prescindencia del nimo del autor

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Este delito es doloso pero de dolo comn (saber y querer) no exige elementos subjetivos del tipo de injusto distintos del dolo. Las conductas culposas no estn incriminadas. Buompadre se inclina por la postura objetiva, pero en los casos lmite s se valora el aspecto subjetivo. AGRAVANTES Las circunstancias agravantes del abuso sexual simple estn previstas en el prr. 5 del art. 119, las cuales, salvo la excepcin del inc. c (ver) son las mismas que para los supuestos de los inc. 2 y 3. La pena en stos supuestos es de 3 a 10 aos de prisin.

ESQUEMA DE LAS AGRAVANTES ABUSO SEXUAL sometimiento gravemente ultrajante acceso carnal

AGRAVANTES (ART 119, prr. 4 y 124 CP) Por el resultado producido a) grave dao en la salud de la vctima b) muerte del ofendido (124) Por el parentesco con la vctima a) ascendientes b) descendientes c) afn en lnea recta d)hermano Por la calidad del autor a) ministro de algn culto reconocido o no b) personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad Por la existencia de deberes especiales a) tutor b) curador c) encargado de la educacin d) encargado de la guarda Por la patologa del autor Portador de enfermedad de transmisin sexual grave Por el nmero de autores Dos o ms autores Por el medio empleado Con armas Por la edad y situacin de la vctima Convivencia con un menor de 18 aos. No analizo cada una de las agravantes porque no estn en el programa pero una leda somera es necesaria para comprender mejor el todo (p. 401 a 413) Para tener en cuenta: art. 124: se impondr prisin o reclusin perpetua cuando en los casos de los art. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE Se encuentra previsto en el art. 119, prr. 2: la pena ser de 4 a 10 aos de prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple del prr.1 Elementos. El tipo exige un abuso que por su duracin (elemento temporal indeterminado) o por ciertas circunstancias de tiempo, lugar, medio, etc. (elemento circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la vctima. El tiempo puede ser variable pero deber, segn las circunstancias, ser excesivo y determinarse judicialmente. Un sometimiento es gravemente ultrajante para la vctima cuando afecta su dignidad como persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor, o sea la humilla. Ejemplos serian, actos sexuales en pblico, o frente a su familia, con objetos o instrumentos mecnicos, introduccin de los dedos o lo la lengua en la vagina o el ano de la vctima, la fellatio in ore. La va de introduccin debe ser anal o vaginal, o la fellatio in ore.

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Por tratarse de un subtipo derivado del abuso simple, los sujetos son indiferenciados siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo, puede perpetrarse contra un menor de 13 aos o contra cualquiera. ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL ACCESO CARNAL Se corresponde con el viejo delito de violacin del anterior 119 como autnomo. Ho y paso a configurar un subtipo agravado del abuso sexual simple 1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. En este delito es la libertad sexual de las personas, entendida como la facultad del individuo de auto determinarse respecto al uso de su cuerpo en la esfera sexual. La sexualidad debe mantenerse libre de toda injerencia del derecho penal. Su intervencin solo se justifica frente al disenso de entablar relaciones sexuales o frente a situaciones especiales del sujeto pasivo 2) ELEMENTOS DEL DELITO. 1) Abarca el acceso carnal vaginal y anal, homosexual y heterosexual quedando excluidos, la fellatio in ore, coito inter femora, cunnilingus, actos de bestialismo. Sin embargo no hay acuerdo. ACCESO CARNAL. CRITERIOS a) criterio biolgico. Apunta a dar una solucin de carcter fisiolgico al problema otorgando prevalencia a la penetracin del rgano masculino por la va natural. Solo contempla la penetracin del rgano sexual masculino por las vas naturales normales o anormales en el cuerpo de la vctima. Tradicionalmente la doctrina interpret el acceso carnal como la penetracin de un hombre a una mujer por va vaginal. b) criterio jurdico. Es un criterio ms amplio, se entiende por acceso carnal toda actividad en que existe penetracin del rgano genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada de ste. Para la ctedra ambos criterios son incorrectos, el primero es demasiado restrictivo e insuficiente y el segundo es excesivamente amplio y puede violar el principio de legalidad. La penetracin para configurar el acceso carnal requerido como conducta tpica debe realizarse en una cavidad que represente una receptividad funcional sexual en la vctima y no es en cualquier orificio natural del cuerpo humano. La cavidad es la vagina, pero como tambin el hombre puede ser vctima entonces la penetracin anal tambin configura el delito. Con respecto a la fellatio, un sector sostiene que es acceso carnal porque es una cavidad natural. La reforma de la 25087 no trajo claridad al problema. La idea del Legislador fue castigar la felacin a titulo de violacin. Pero la redaccin dice por cualquier va y no establece especficamente la penetracin bucal. La voluntad de la ley excede a la del legislador porque a pesar de la intencin del legislador, la ley dice lo que dice y no los que quiso el legislador que diga, la interpretacin terminolgica debe ser estricta para salvaguardar el principio de legalidad. Por otro lado la boca no resulta un conducto apto para provocar coito si bien puede provocar el desfogue del autor de modo que frente a la nueva regulacin constituye un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante previsto en el 119 prr. 2 cuya escala penal de 4 a 10 aos resulta a todas luces proporcionada con la gravedad del hecho. Hay acuerdo en que no hace falta para el acceso carnal, que haya eyaculacin solo se necesita penetracin. Tampoco se necesita desfloracin no goce gensico. Quedan excluidos: el coito perineal o inter femora, la fellatio in ore, el cunnilingus, y la introduccin de objetos. Estos comportamientos quedan comprendidos en el prr. 2 del 119 3) SUJETO ACTIVO. En relacin al viejo delito de violacin la doctrina mayoritaria se sostena que era un delito propia mano o sea que solo un varn poda ser autor. Qu pasa con la mujer? Con la reforma el nuevo imperativo legal permite que el sujeto activo sea tanto un hombre como una mujer. Se infiere esto de que: - La propia normativa habla de sujetos indiferenciados. - El termino acceso carnal no quiere decir solamente, penetracin llevada a cabo por el sujeto activo
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- Al haberse trazado una gradacin de los comportamientos punibles en atencin a su gravedad, sera un contrasentido hacer la diferenciacin en el prr. 1 pero no hacerlo en la figura agravada. Adems, la ratio legis de la reforma ha residido en una razonable voluntad de ampliar el crculo de posibles sujetos por lo cual pareciera ser en principio irrelevante, el sexo de cualquiera de los sujetos (activo o pasivo). - la expresin acceso carnal debe traducirse como equivalente a cpula, coito, etc., donde intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un varn. Si acceso carnal significa cpula, no puede dudarse de que el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer. Queda abarcado el coito heterosexual y homosexual masculino (porque hay un pene) pero no el homosexual femenino (falta el miembro). - El reemplazo del verbo tpico tuviere del viejo 119 por el de hubiere del texto actual deriva necesariamente en una interpretacin diferente. La vieja doctrina sostena que solo el hombre poda tener acceso carnal con la vctima. Pero la nueva modalidad exige que en el marco del contexto hubiere acceso carnal esto es penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad vaginal o anal de otra persona. DE MODO QUE SERN TIPICOS TANTO LA PENETRACION DE UN HOMBRE CONTRA UNA MUJER, U OTRO HOMBRE, COMO CUANDO EL HOMBRE O LA MUJER SE HACEN PENETRAR POR EL OTRO SUJETO. - Dado que el bien jurdico protegido en estos delitos (la libertad sexual), tanto un hombre como una mujer puede llevar a cabo la conducta tpica. De lo que se trata en definitiva es que haya una conducta abusiva. 4) SUJETO PASIVO. Puede ser cualquier persona viva sin que importe la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales como la necrofilia y los actos de bestialismo, no estn abarcados en el tipo penal. Pero hay dos problemas que preocupan de antiguo a la doctrina: a) violacin de la prostituta: lo que est en juego no es condicin moral de la vctima (honestidad en la vieja expresin de la ley) sino su libertad de practicar el acto sexual con quien le plazca y de la forma en que lo ha convenido. Este derecho lo tienen todos. Por lo tanto, la prostituta tambin puede ser vctima de violacin. La opinin de que la prostituta no es honesta, no puede sostenerse, ideas como sta, han perdido, en la actualidad, toda vigencia. La prostituta que ejerza la prostitucin en cualquier lugar, merece la proteccin penal. b) violacin entre cnyuges: los actos sexuales violentos o abusivos en el mbito del matrimonio configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal. 1) Para una postura no hay abuso por el deber de dbito conyugal que establece la ley civil. No sera para ilcito cuando se realiza por va normal, y solo sera ilegtimo por otra va contra natura porque el tipo hombre derecho al debito conyugal. Podra quedar excluido este delito sin perjuicio de la figura de lesiones o coaccin si se utilizo violencia o amenaza. 2) se da el delito, para otros cuando el rechazo de la esposa se debe a enfermedad, razones profilcticas, ebriedad del marido, cpula frente a terceros, poca de periodo menstrual, amamantamiento, etc. 3) para otros no se configura el delito por las razones anteriores, pues el acceso violento no ofende la integridad de la vctima, sino su salud o la de su prole. O sea no hay violacin pero hay coaccin. 4) otros opinan en fin, que siempre que el marido accede sexualmente a la esposa en contra de su voluntad, comete violacin. Para la ctedra, si bien el dbito conyugal tiene gran importancia en el mbito civil, no tiene injerencia en el plano penal. Una mujer casada no tiene porque soportar una relacin carnal violenta no deseada por su marido. Una opinin contraria la coloca en una situacin peor que la soltera, la que vive en concubinato o la propia prostituta. Por lo tanto la nueva ley 25.087 recepta la tesis amplia. 5) CIRCUNSTANCIAS DE CRIMINALIDAD El abuso sexual por acceso carnal solo es punible cuando se dan las circunstancias de criminalidad previstas por el art. 119 prr. 1 (abuso sexual simple) 6) CONSUMACION Y TENTATIVA CONCURSO PENAL CULPABILIDAD. LA ACCION PENAL. El delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetracin aunque no fuera perfecta o completa (haya o no eyaculacin). No es suficiente con el coito inter femora, o sea que el miembro este en contacto con los labios mayores o entre las piernas. Pero esta situacin
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puede configurar una tentativa. El desistimiento en el delito de violacin es admisible, sin perjuicio de que la accin pueda quedar encuadrado en otro tipo subsidiario. Este tipo de abuso sexual es un delito de accin que se realiza a travs de la cpula pero no por omisin. Es de pura accin porque no se requiere una modificacin en el mundo exterior, no requiere resultado . La tentativa es admisible. El delito es doloso, el dolo abarca el conocimiento de la situacin de la victima y la voluntad de tener acceso carnal con ella. Con respecto a la edad de la vctima, es suficiente con el dolo eventual. Este abuso puede ir en concurso con otros delitos tales como privacin ilegtima de la libertad, rapto, lesiones, etc. La participacin se rige por las reglas comunes. La accin penal es pblica de instancia privada; esto significa que su denuncia corresponde a la vctima o su representante legal tutor o guardador, salvo que resultase la muerte de la vctima o lesiones gravsimas, en cuyo caso puede ser ejercida por cualquier persona o por el Ministerio Fiscal. Tambin procede de oficio cuando el menor no tiene padres, tutor o guardador, o cuando el hecho fue cometido por su representante legal, tutor o guardador.

UNIDAD 7 ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL Ojo, hay que leer el viejo 120 para tener bien claro las reformas, tener siempre el cdigo viejo a mano. El art. 120 establece: ser reprimido con prisin o reclusin de de 3 a 6 aos el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prr. del art. 119 con una persona menor de 16 aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado. La pena ser de de prisin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incs. a, b, c, e o f del cuarto prr. del art. 119 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FIGURA. La ley 25087 sustituy el viejo delito de estupro que estaba previsto en el derogado art. 120, introduciendo significativas variantes en su nueva estructura tpica. Puede apreciarse la desaparicin del elemento valorativo honestidad, como cualidad esencial del sujeto pasivo y aparece en su lugar la inmadurez sexual. Tambin hay un cambio en el elemento cronolgico que antes era ms de 12 y menos de 15 y, ahora dice menor de 16 aos. En el antiguo tipo se exiga acceso carnal con la vctima, mientras que en el nuevo tipo exige que haya sometimiento sexual gravemente ultrajante (119 prr. 2) o acceso carnal por cualquier va (119 prr. 3 ) O sea: ESTUPRO Antes de la 25087 EL 120, despus de la 25087 CONDUCTA TIPICA SOLO ACCESO CARNAL CONDUCTAS DEL 119 PRR. 2Y3 ELEMENTO VALORATIVO HONESTIDAD INMADUREZ SEXUAL EDAD DE LA VICTIMA 12 15 AOS MENOR DE 16 AOS SUJETOS HOMBRE (SA) MUJER (SP) INDISTINTO ELEM. ESPECIAL DEL TIPO NO HABIA APRVECHAMIENTO DE LA OBJETIVO INMADUREZ BREVE RESEA HISTRICO LEGISLATIVA SOBRE EL DELITO DE ESTUPRO. La palabra proviene del latn stuprum, consistente en el acceso carnal del hombre con doncella de ms de 12 aos y menos de 23. Etimolgicamente deriva del verbo stuprare (corromper, viciar, contaminar). En otra acepcin se en el griego strophe que significa engao. A los largo de la historia la palabra estupro estuvo ligada a las ms diversas acepciones, se lo ha identificado con el adulterio e incluso con la libre fornicacin sexual. En roma, abarcaba casi todos los delitos sexuales. En el antiguo derecho espaol se lo vinculaba a la relacin incestuosa. En los ltimos decenios, la figura del estupro sufri sustanciales modificaciones en el derecho espaol,
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pasando a ser el acceso carnal con una menor de mayor de 12 y menor de 16, siendo el incesto una agravante del tipo. Actualmente la edad mnima del sujeto pasivo paso de 12 a 13 aos. en nuestros precedentes legislativos la figura del estupro fue considerada, en casi la generalidad de los casos, a partir de la seduccin de la vctima. En los proyectos iniciales se exiga que haya seduccin real o sea que el autor empleara medios de seduccin para lograr el acceso carnal con una mujer virgen . Desde el proyecto de 1891 se adopta la llamada seduccin presunta al exigirse solo que la mujer sea honesta, mayor de 12 y menor de 15. ELEMENTOS COMUNES DE LAS NUEVAS ESTRUCTURAS TIPICAS. La ley 25087 reemplazo el viejo delito de estupro por 2 nuevas modalidades tpicas de abusos sexuales. Exigiendo en ambos que exista un aprovechamiento de la inmadurez sexual de un menor de 16 aos. Los dos nuevos delitos tienen en comn varios elementos tpicos, que analizamos a continuacin. a) sujetos. A diferencia del texto derogado en que el sujeto activo solo poda ser un hombre y la vctima solo una mujer honesta, hoy los sujetos son indiferenciados, pueden ser tanto un hombre como una mujer. b) conductas tpicas. La accin material consista en tener acceso carnal con una mujer honesta, mayor de doce aos y menor de quince, con su consentimiento. Hoy se castiga a quien realiza cualquiera de las dos acciones previstas en los prr. 2 y 3 del 119. c) elemento cronolgico. Est configurado por la edad mxima requerida por la ley para el sujeto pasivo. Debe tratarse de una persona menor de 16 aos. En el viejo 120 se exiga que tenga ms de 12 y menos de 15. Hoy el lmite mnimo surge del prr. 1 del 119 (13 aos). En caso que la vctima tenga menos de 13 la figura se desplaza al 2 o 3 prr. del 119, pero si tiene ms y no concurren los requisitos del 120, es atpico. Recordemos que la iniciacin sexual de las personas segn el nuevo esquema es a los 13 aos de edad. La edad a que hace referencia el tipo legal es la cronolgica no la mental, aunque sta pueda tener incidencia. La edad de la vctima es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe estar sujeta a comprobacin. d) inmadurez sexual de la vctima. No es una frmula ms afortunada que la antigua honestidad del 120. Segn el diccionario, la expresin inmadurez sexual se entiende como inexperiencia, desconocimiento, falta de hbito en las relaciones sexuales. No es lo mismo que honestidad y mucho menos que virginidad. Inmadurez sexual significa inexperiencia sexual. El problema se da en que por un lado la ley califica de inmaduro sexualmente al menor de 16 aos y, por otro establece la edad mnima de 13 aos para el inicio de la sexualidad. Un menor de 16 aos ya iniciado sexualmente por carecer de inmadurez sexual, no tiene la proteccin de la ley. Al individuo sexualmente inmaduro la ley reputa insuficiente el consentimiento prestado, pero a diferencia de lo que ocurra antes de la reforma, el consentimiento solo pierde la eficacia desincriminante, cuando la conducta del sujeto activo es abusiva o violenta. Una relacin sexual normal entre un menor de 16 aos y un mayor de edad, no es tpica para nuestra ley. La inexperiencia del menor obviamente debe ser probada, la ley no la presume. La ley ha consagrado un irritante privilegio para los menores que poseen experiencia sexual frente a los que no la tienen. Los menores con experiencia sexual podrn continuar con sus relaciones sexuales sin incriminar a sus parejas, mientras que aquellos que no han tenido trato sexual, aun cuando lo deseen, debern abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo de sus compaeros. e) aprovechamiento de la condicin de la vctima. El sujeto activo, para ser punible, debe aprovecharse de la inmadurez sexual de la vctima. Se trata de una situacin de prevalencia frente a una condicin de inferioridad. Se trata de un elemento del tipo objetivo que debe ser probado en el caso concreto. Es fundamental determinar la presencia de este elemento para no penar simples relaciones sexuales entre jvenes. Cuando la ley habla de mayora de edad del autor creemos que se refiere no a mayora en relacin al menor, sino a mayora segn el cd. civil. (18 aos). Frente a la discusin acerca de si se requiere o no seduccin real por parte del autor, no es un requerimiento de la ley, que solo exige que haya aprovechamiento de la inmadurez sexual. Puede haber aprovechamiento sin seduccin. La
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nueva figura es peligrosa y puede incriminar justamente aquellas conductas que han querido ser evitadas. Debe derogarse para proteger la libertad sexual de los menores. f) consentimiento del sujeto pasivo. Su disenso o negativa desplazara el hecho a algunos del los tipos previstos en el art. 119 prr. 2 o 3. El consentimiento se encuentra viciado por la condicin de superioridad del sujeto activo. El consentimiento libremente prestado, elimina la tipicidad. Dos cosas debern probarse en el proceso: la existencia de inmadurez sexual del menor y el aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo. CULPABILIDAD. CONSUMACION. TENTATIVA. ACCION PENAL. Los delitos del 120 solo pueden imputarse a ttulo doloso. La referencia subjetiva: aprovechndose de la inmadurez sexual de la vctima presupone el dolo directo. El dolo abarca el conocimiento de la edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso sexual. El error excluye ese conocimiento. No resultan admisibles el dolo eventual y la culpa. Consumacin. La consumacin depende de si se trata del prr. 2 o 3 del 119, el primero se consuma con el contacto sexual y, el segundo con el acceso carnal. La tentativa resulta admisible. Puede haber concurso con otros delitos, para lo cual son de aplicacin las reglas comunes. La accin por el delito de estupro es pblica pero de instancia privada. Esto significa que requiere la denuncia de la persona ofendida, tutor, guardador o representantes legales. Excepcionalmente se proceder de oficio cuando el menor carezca de representante legal, tutor o guardador, o cuando el delito fuese cometido por stos. Cuando haya intereses contrapuestos entre el menor y sus representantes, el fiscal podr actuar de oficio (art. 72 CP) AGRAVANTES. Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades de ste delito, estn en el prr. 2 del 120, que conmina con pena de 10 aos de prisin o reclusin cuando resultase un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima, si el hecho fuese cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, o por el encargado de la educacin o guarda de la vctima, si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiese peligro de contagio, si el hecho fuese cometido por personal de las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones, o contra menor de 18 aos, aprovechndose de una situacin de convivencia preexistente con l. Quedan al margen las circunstancias del art. 119, prr. 4, inc. d. se agrava tambin el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual cuando del hecho resultare la muerte de la vctima (124 CP). CORRUPCION Y PROSTITUCION DE MENORES La nueva regulacin impuesta por la ley 25087 de 1999, ha tenido en miras fundamentalmente, la represin de la explotacin sexual de menores e incapaces reclamada de manera insistente en el plano internacional. Lamentablemente, la ley omite el tratamiento de la llamada criminalidad organizada dedicada a la explotacin de seres humanos. CORRUPCION DE MENORES. El art. 125 del CP establece: el que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin o prisin de 3 a 10 aos. La pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera menor de 13 aos. Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de 10 a 15 aos de reclusin o prisin, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda (un dato de la
clase: segn el profesor cuando se describe de sta forma el delito, es porque el consentimiento sin vicios excluye el tipo, en este caso excluira la agravante)

a) EL PRECEPTO LEGAL. Existe una serie de diferencias con respecto a los textos anteriores en varios aspectos. Se tratan por separado la prostitucin y corrupcin de menores, se redujo la edad mxima del sujeto pasivo en el art. 125 de 22 a 18 aos, se estableci una escala penal variable que se incrementa en razn de la edad de la vctima o de los medios empleados por el autor, se suprimieron los elementos subjetivos de la figura, y por ltimo quedo derogada la corrupcin de mayores del 126.
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1- se trata por separado la prostitucin y la corrupcin 2- la edad mxima del sujeto pasivo bajo de 22 a 18 aos 3- se incrementa la pena en razn de la edad de la vctima o los medios empleados por el autor 4- se suprimieron los elementos subjetivos (lucro, etc.) de sta figura 5- qued derogada la corrupcin de mayores. b) BIEN JURIDICO. Es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida sexual normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviacin sexual. c) TIPO OBJETIVO. CONCEPTO DE CORRUPCION. La voz corrupcin proviene del latn corruptio que significa accin y efecto de corromper o corromperse. La corrupcin consiste en alterar, trastocar, pero tambin es echar a perder. Una tercera acepcin es seducir a una mujer o pervertirla, y una cuarta es viciar o pervertir. Desde el plano de la sexualidad puede definirse a la corrupcin como el estado en que se ha deformado la sexualidad normal, sea por lo prematuro de su evolucin, sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal la depravacin de la actividad sexual. El acto corruptor siempre implica depravacin sexual de la vctima. Es necesario que el agente tenga en mente la corrupcin de la vctima, no es suficiente con el acto objetivamente corruptor. Para la doctrina, los actos corruptores son actos sexuales prematuros, perversos, y excesivos. Prematuro es un concepto relativo a cada persona, es perverso el acto que tiene una significacin depravada, es excesivo cuando se manifiesta con una lujuria desmedida o anormal. La corrupcin mas que un acto fsico es una accin psicolgica que deja una profunda huella sobre la vctima, torciendo el sentido natural de su sexualidad. Sujetos. Tanto el activo como el pasivo son indiferenciados, pueden serlo cualquier persona. No obstante en la figura bsica del prr. 1 del 125 el sujeto pasivo solo puede ser un menor de 18 aos. Conductas tpicas. Son promover o facilitar la corrupcin de un menor de 18 aos. Promover. Es incitar o llevar inicialmente a la vctima hacia la actividad sexualmente depravada. Tambin es el mantenimiento o el refuerzo de la corrupcin o sea que se puede corromper ms lo que ya est corrompido. La promocin de la corrupcin es siempre activa nunca por omisin Facilita. Es hacer fcil o posible la corrupcin del menor. Se facilita la corrupcin cuando se suministran los medios para la corrupcin o cuando no lo impida debiendo hacerlo. Puede tanto suministrarse los medios como allanarse los obstculos. La facilitacin admite la forma omisiva (omisin impropia), los que estn obligados a proteger al menor y no lo hacen pueden estar ayudando con ello a la consumacin del tipo. La facilitacin solo es posible a partir de una vctima que busca su auto corrupcin. Se puede facilitar la corrupcin de una persona que ya est corrompida. d) DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO O CONCRETO? Se trata de un delito de consumacin anticipada, de peligro concreto. Es un delito de pura actividad y no de resultado material, pues solo requiere de una accin intrnsecamente idnea para lograr la corrupcin. Pero no es suficiente que la accin sea potencialmente peligrosa para el sujeto pasivo, es necesario que la accin est dirigida a lograr la corrupcin de la vctima. Algunos sostienen que es un delito de peligro abstracto porque no es necesario que las acciones hayan puesto realmente en peligro de corromperse a la vctima, la tesis es insostenible, no se trata de un delito de peligro abstracto porque requiere algo ms que la mera realizacin de la accin tpica requiere la perturbacin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado. En los delitos de peligro abstracto no existe peligro de lesin al bien jurdico protegido, la punibilidad se fundamenta en una mera presuncin del legislador, una mera relacin de estadstica. En el delito que estamos estudiando, se requiere que el bien jurdico protegido entre en peligro efectivamente, ello surge del propio texto del 125. e) CONSUMACION Y TENTATIVA. La consumacin requiere la realizacin de todos los elementos del tipo. Se ha suprimido del nuevo texto la exigencia de los particulares elementos subjetivos del anterior. Aun as se requiere que el autor lleve a cabo el tipo orientado por un fin especfico: corromper sexualmente al menor. La tentativa, a pesar de que se ha admitido doctrinalmente, no es posible. Todo comienzo de ejecucin en este delito
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(promocin o facilitacin de la corrupcin) ya consuma el delito, fuera de ello solo hay actos preparatorios no punibles. Adems como vimos en penal 1, en los delito de simple actividad no resulta posible la tentativa porque la realizacin del acto tpico comporta ya su la consumacin. El consentimiento carece de relevancia, pero si es arrancado a la vctima por el empleo de alguno de los medios del 125 prr. 3, la figura se desplaza a sta agravante. f) TIPO SUBJETIVO. CONFLUENCIA CON OTROS TIPOS DE ATENTADOS SEXUALES. La nueva figura ha suprimido la exigencia de satisfacer deseos propios o ajenos y el nimo de lucro. Actualmente el delito pas a delimitarse en trminos objetivos. Debido a esto, hoy el delito en su faz subjetiva admite solo el dolo directo que comprende el saber que el acto es depravador y el querer la depravacin de la vctima. El tipo no exige ningn elemento subjetivo distinto del dolo. No es necesario que el autor obre guiado por impulsos sexuales. Cuando la accin sea objetivamente corruptora pero ello no estuviera en el plan del autor, la accin ser atpica en relacin al 125, pero podr quedar subsumida en los otros tipos de atentados sexuales. g) AGRAVANTES. El art. 125 prev una escala penal variable que tiene relacin, en el segundo prr. Con la edad de la vctima y, en el tercer prr., con los medios empleados por el autor o la vinculacin especial que pudiera mediar entre autor y vctima (este punto no est en el programa, para + p. 462) h) CONVENIENCIA DE MANTENER EL DELITO CORRUPCION DE MENORES EN EL CODIGO PENAL. Para responder el interrogante del epgrafe debe determinarse cul es el bien jurdico protegido. Lo que se pretende resguardar es la normalidad sexual del menor como si se trataran de personas intocables. Para ello se utilizan un cartabn de lo que la moral normal considera anormal (sexo grupal, homosexual, lsbico, sadomasoquista, etc.). Pero el estado no puede establecer pautas de conducta indicativas de cmo debe ser la vida sexual de las personas y menos an, cuando es l mismo quien ha dispuesto que tales personas son libres para consentir actos de naturaleza sexual a partir de determinada edad. Aun cuando la constitucin obligue a proteger a los menores de 18 aos porque e esa edad no tienen capacidad suficiente para decidir, ello no implica que la proteccin ha de ser represiva, hay que educarlo para la libertad responsable. Solo podramos hablar de corrupcin, frente a conductas que ocasionen un resultado nocivo o perjudicial en el desarrollo o la evolucin de la formacin sexual del menor. Pero cuando el menor no sufra dao alguno ni experimente riesgo de ser daado, la conducta debe considerarse atpica. De lo contrario se corre el riesgo de castigar todo tipo de conductas sexuales con el menor, aun las normales. El delito de corrupcin de menores es, como podemos ver, un delito residual y subsidiario, pues solo castiga conductas que no encuadran en otro atentado contra la libertad sexual. Solo sirve para poder castigar ciertos casos de relaciones sexuales consentidas con menores de entre 13 y 18 aos. Se corre el altsimo riesgo de que la aplicacin del precepto se funde en un simple pronstico formulado por el juez, ms o menos asesorado por peritos, de que determinada conducta sexual va a terminar en una afeccin al desarrollo sexual normal del menor. Adems el concepto corrupcin no es preciso y se ha utilizado histricamente para defender patrones de conducta tradicionales. En Espaa se suprimi el delito en 1995 con fundamento en sus connotaciones moralistas y en que era una figura residual expansiva en la que terminaban subsumindose conductas que no encuadraban en los dems abusos. Para la ctedra el delito de corrupcin de menores debe ser derogado. La desaparicin del delito no implicar la creacin de una zona de impunidad porque la libertad sexual de los menores se encuentra suficientemente protegida por otros preceptos del cdigo. La creacin de las figuras relativas a la pornografa infantil (L. 26388) concede mayores argumentos a sta tesis. En efecto, cuando un menor est involucrado en un contexto sexual, lo primero que cabe preguntarse no es si hubo corrupcin, sino que habr que verificar primeramente la concurrencia de las figuras relativas a la pornografa infantil, para evitar aplicar automticamente el tipo residual de la corrupcin que es ms grave. De otra manera, si sostenemos que en los delitos de pornografa infantil siempre hay corrupcin, por va del concurso aparente irn a parar a la corrupcin y las nuevas figuras sern en la prctica inaplicables. Toda esta confusin lleva a que se viole el principio de legalidad en el aspecto de lex certa. Por todo lo dicho la figura en estudio debe eliminarse del cdigo penal.
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PROSTITUCION DE MENORES Y MAYORES DE EDAD INTRODUCCION. Los nuevos delitos relacionados con la promocin y facilitacin de la prostitucin de menores y mayores de edad, estn previstos en los arts. 125 bis y 126 CP. Los nuevos tipos hacen referencia tanto a mayores como a menores mientras que la corrupcin de mayores de edad ha sido eliminada del cdigo. LOS TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO. CONCEPTO DE PROSTITUCION. Segn Nez, la prostitucin es la depravacin de los motivos generadores del trato sexual. Se diferencia de la corrupcin, por la entrega habitual, indeterminada y venal ($). Estos tres elementos, nos permiten definir a la prostitucin como el trato sexual, promiscuo y por precio. El simple ejercicio de la prostitucin no es un delito en nuestro ordenamiento jurdico (art. 19 CN). El tratamiento es de competencia municipal en el marco del poder de polica local. Los elementos que componen los tipos objetivos y subjetivos de estos delitos, son los mismos que analizamos en la corrupcin de menores. PROSTITUCION DE MENORES El art. 125 bis establece: el que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de 18 aos, aunque mediare consentimiento de la vctima, ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos. La pena ser de 6 a 15 aos cuando la vctima fuera menor de 13 aos. Cualquiera fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin de 10 a 15 aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin, o coercin, como tambin, si el autor fuera ascendiente , cnyuge, hermano, tutor, o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda. La norma tipifica la promocin facilitacin de la prostitucin de menores de 18 aos, en trminos muy similares a la corrupcin de menores, de modo que todo lo explicado all sobre los tipos objetivos y subjetivos se aplica ac. Los prr. 2 y 3 contemplan agravantes que tienen relacin con la edad del menor, los medios empleados, y los vnculos entre autor y vctima. PROSTITUCION DE MAYORES El art. 126 establece: ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos, el que con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la prostitucin de mayores de 18 aos mediando engao, abuso de una relacin de dependencia o de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidacin o coercin La figura solo castiga la modalidad de lenocinio o proxenetismo, por cuanto exige que el autor acte con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. Los sujetos activos y pasivos son indiferenciados, solo que la vctima debe tener 18 cumplidos. Las conductas tpicas son las mismas que las del 125, all me remito. Elementos subjetivos del tipo. Es tipo exige que el autor acte con un propsito especial: con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. La ausencia de estos elementos, elimina la tipicidad. nimo de lucro. Significa que el que persigue la prostitucin ajena lo hace con el propsito de obtener de ello un beneficio econmico para s mismo. Satisfacer deseos ajenos. Ocurre cuando el autor es un intermediario en el deseo sexual ajeno con o sin nimo de lucro. Es el alcahuete (esta palabra se usa predominantemente para referirse al sopln o chismoso no s porqu no busc otro sinnimo) , o proxeneta. SISTEMAS LEGALES SOBRE LA PROSTITUCION a) SISTEMA REGLAMENTARISTA. Es el ms antiguo que se conoce. Su origen se remonta a babilonia y Atenas. Se basa en que la prostitucin es un mal necesario y por ello debe ser tolerada y reglamentada en la faz higinica. As se consigue una eficaz tutela de la salud colectiva. Nuestro pas fue reglamentarista hasta la sancin de la L 12331 b) SISTEMA ABOLICIONISTA. Se lo conoce como sistema anglosajn o germnico, es lo opuesto al reglamentarista. No castiga el ejercicio de la prostitucin, sino aquellos hechos que se dan alrededor (proxenetismo, trata de personas, etc.). La prostituta solo debe respetar el decoro pblico y someterse a revisin mdica peridica. ste sistema predomina en el mundo occidental y, es el adoptado en Argentina a partir de la ley de profilaxis 12331
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c) SISTEMA PROHIBICIONISTA. Persigue y castiga la prostitucin como delito. No tuvo xito en el mundo (cuc!). En nuestro pas fue la ley 12331 la que definitivamente instaur el criterio abolicionista. la ley denominada, de profilaxis antivenrea fue sancionada en 1936. En los arts. 15 a 17 regula todo lo atinente a las casas de tolerancia y a su control por proxenetas. La ley tiene disposiciones, civiles, administrativas y penales (represin del contagio venreo prohibicin de instalacin de prostbulos clandestinos). La ley significo un duro golpe a las actividades proxenetas y en gran medida a la trata de mujeres. El art. 15 dice: queda prohibido en toda la repblica el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitucin o se incite a ella. RUFIANERIA. El art. 127 establece: ser reprimido con prisin de 3 aos, el que explotare econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin (recuerden que por la redaccin que tiene
el art., el consentimiento excluye el delito)

L a rufianera aparece nuevamente en nuestro derecho positivo, pero con modificaciones importantes. Una primera innovacin puede apreciarse en el hecho de que la modalidad tpica introducida se caracteriza por la explotacin econmica de la prostitucin ajena, mientras que antes consista bsicamente en hacerse mantener por una prostituta. Por otra parte, el texto actual exige la concurrencia de ciertos medios violentos, coactivos, intimidatorios que no se requeran antes. a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. La doctrina est dividida, para algunos es la moralidad pblica, para otros, el patrimonio de la vctima. En realidad lo que se pune es la actividad del rufin que explota a la vctima pero mediante el empleo de violencia u otro tipo de coercin para que la vctima contine ejercindola. De otro modo estara obrando con el consentimiento de la vctima y sera absurdo que empleara violencia para una actividad consentida por la vctima. La rufianera configura una infraccin paradigmtica en orden a la tutela de la libertad sexual. El delito es un ejemplo justamente de violacin de la libertad sexual. Tanto es as, que si no mediara violencia, intimidacin o fraude, la conducta sera atpica. b) TIPO OBJETIVO. Los sujetos son indiferenciados. El sujeto pasivo debe ser una persona que ejerza la prostitucin. La accin tpica consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona ya sea, obteniendo dinero o bienes. Puede comprender la totalidad de las ganancias o solo una parte. La prostitucin es como dijimos, la entrega del propio cuerpo en forma promiscua, habitual y por precio. Recordemos que la promiscuidad (que tenga sexo con cualquiera en trminos caseros y con sujetos indeterminados en el lenguaje apropiado) es un requisito necesario. se requiere que el sujeto emplee engao, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como medios dirigidos a explotar econmicamente la prostitucin de otra persona. Si el sujeto adems es quien inicia a la vctima en la prostitucin, habra un concurso real de rufianera con promocin de la prostitucin. Si bien no es necesaria siempre la entrega reiterada de dinero puede ocurrir que en un solo pago reciba toda la recaudacin si lo es la habitualidad de la explotacin, que significa una orientacin a fines concretos: continuar explotando a la persona prostituida. El delito se consuma con el primer acto de explotacin econmica. Es un delito de resultado material pluriofensivo puesto que tambin se lesiona el patrimonio de la vctima pero prevalece la ofensa a la libertad sexual. La tentativa parece admisible. c) TIPO SUBJETIVO. La rufianera es un delito doloso compatible con el dolo directo, requiere el conocimiento de que la otra persona es prostituta y que las ganancias provienen de la prostitucin.

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Unidad 8
Delitos contra el estado civil - Ttulo IV del cdigo penal: dos captulos: 1) referido a los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137): delitos relacionados con: - art 134: matrimonio bilateral. - art 135: inc 1) matrimonio unilateral; inc 2) simulacin de matrimonio. -art 136: responsabilidad del oficial publico en la celebracin de los matrimonios. -art 137: responsabilidad del representante de un menor impber. 2) supresin y suposicin del estado civil y la identidad (arts. 138 a 139bis) -art 138: delitos de supresin del estado civil en sus variadas formas. -art 139: inc 1) delito de suposicin de preez o parto; inc 2) supresin de la identidad de un menor de 10 aos, su retencin y ocultacin. -art 139bis: reprime al intermediario, al funcionario pblico y al profesional de la salud que hubiese cometido los delitos de los arts. 138 y 139. Antecedentes legislativos. Reforma penal de la ley 24.410 El sistema actual de la ley proviene de: el captulo 1 del proyecto de 1891 y el capitulo 2 de la ley 24.410. Precedentes: el proyecto de Tejedor y el cdigo de 1886 contemplaron a estos delitos en dos ttulos distintos. El proyecto de 1941 los agrupo en un titulo propio delitos contra la familia (seguido por los proyectos de 1951, 1960 y 1979). La ley 24410 de reforma parcial al cdigo penal en vigor desde el 02 de enero de 1995 ha modificado sustancialmente el captulo 2 del ttulo IV denominndolo supresin y suposicin del estado civil y de la identidad (modificaciones significativas a los delitos en sus estructuras tpicas y en el rgimen de penalidad e incorporacin de nuevas figuras delictivas). El bien jurdico protegido Es el estado civil de las personas. En cuanto a que se debe entender por estado civil: - Criterio restringido de interpretacin: estos autores entienden que el estado civil est constituido por el hecho de la pertenencia de una persona o una familia determinada, clasificndose en absoluto o relativo segn sea o no susceptible de ser modificado. - Criterio amplio: estos autores dicen que el estado civil es la cualidad o condicin del hombre dentro de la familia y de la sociedad con sus derechos y obligaciones. El cdigo penal tutela el estado civil en un sentido amplio, es decir, posicin jurdica que la persona ocupa en la sociedad y que se determina sobre la base de una serie de condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del Estado. Algunas de estas cualidades son inalterables (se adquieren desde el nacimiento mismo de la persona y continan con ella durante toda su vida); otras cualidades pueden ser modificadas por actos posteriores (ej: matrimonio, adopcin, etc.). Segn Bustos Ramrez: el estado civil es un bien jurdico que pone de relieve la posicin E.C. participativa de los sujetos en la sociedad y que permite el libre desarrollo de la persona y su dignidad. Es la persona en una sociedad organizada jurdicamente la que tiene derecho a que se le reconozca una posicin jurdica de participacin. La reforma parcial efectuada al captulo 2 del ttulo IV del cdigo penal, al agregar el derecho a la identidad como bien jurdico junto al estado civil, ha reconocido que la identidad personal no constituye un aspecto del bien jurdico genrico estado civil. La identidad personal ha dejado de ser un simple dato del estado civil para convertirse en un derecho autnomo con categora penal. Matrimonios ilegales Art 34 del CP: sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que causen su nulidad absoluta. El art 135 puntualiza: sern reprimidos con prisin de dos a s seis aos: 1) el que contrajere matrimonio cuando sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta ocultare 68

esta circunstancia al otro contrayente; 2) el que engaando a una persona, simulare matrimonio con ella Bien jurdico protegido: la ley protege la legalidad del matrimonio civil. Los aspectos que hacen a esta legalidad estn determinados por la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular, modificatoria del cdigo civil; ellos son: inexistencia de impedimentos que causen la nulidad absoluta o relativa del matrimonio, el acto real de su celebracin y la observancia de sus formalidades. Elementos comunes: los delitos de matrimonios ilegales, bilateral (art 134 CP.) o unilateral (art 135 CP) o unilateral (art 135), tienen en comn los siguientes elementos: a) CELEBRACION DE UN MATRIMONIO FORMALMENTE VALIDO: la accin tpica en las dos modalidades previstas en los artculos 134 y 135 inc 1 del CP consiste en contraer un matrimonio existiendo un impedimento que cause su nulidad absoluta, con la particularidad de que en este segundo supuesto un contrayente le debe ocultar a otro la existencia del impedimento. Debe tratarse de un matrimonio celebrado de acuerdo con las previsiones de la ley 23.515 (unin formalmente valida) b) EXISTENCIA DE UN IMPEDIMENTO QUE CAUSA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO: la accin tpica de estos delitos exige la existencia por parte de uno o ambos contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio. Estos impedimentos denominados dirimentes no dispensables son los que estn enumerados en el art 166 CC.: 1) consanguineidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin; 2) la consanguineidad entre hermanos o medio hermanos; 3) vinculo derivado de la adopcin plena y simple; 4) afinidad en lnea recta en todos los grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista; y 6) haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyugues. BIGAMIA: el matrimonio preexistente supone la existencia de un matrimonio anterior valido que produzca la nulidad del segundo. Es un delito ligada a la concepcin monogmica del matrimonio. Goldschmidt: de acuerdo con la legislacin argentina pueden distinguirse dos clases de bigamia: 1) interna: si los dos matrimonios se celebran en el pas; 2) internacional: si un matrimonio se realiza en la argentina y el otro en el extranjero; esta a su vez se distingue de la bigamia internacional doble que ocurre cuando el matrimonio es reputado bgamo en ambos pases. Para que la bigamia se cometa es menester que el matrimonio anterior sea vlido. No estaramos frente al delito si el matrimonio anterior fuese nulo de nulidad absoluta o nulidad relativa declarada judicialmente. La separacin personal al no disolver el vinculo matrimonial no excluye al delito (art 201 CC texto segn ley 23.515). La sentencia que declara la nulidad o validez del matrimonio anterior constituye una cuestin prejudicial del art 1104 del CC. Las cuestiones prejudiciales son siempre de lo civil a lo penal y de competencia exclusiva de los jueces civiles, no pudiendo dictarse sentencia en cede penal antes de que haya habido sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada en el juicio civil. En el Juicio civil: se discute la nulidad o validez del matrimonio anterior en cambio en el Juicio penal: se discute la existencia o no del delito de bigamia. La cuestin prejudicial puede plantearse ante la justicia civil en cualquier momento, ya sea con anterioridad a la causa penal o durante el transcurso de ella. El planteamiento ante el juez civil produce dos grandes consecuencias: 1) paralizacin del proceso penal (no puede recaer pronunciamiento definitivo alguno hasta tanto no concluya la causa civil), y 2) la prescripcin de la accin penal por el delito de bigamia se suspende hasta la resolucin de la cuestin prejudicial (art 67 CP) El nuevo matrimonio es ilegal si se celebra en el pas estando subsistente uno anterior. Sobre esto no hay discusin. El problema se ha suscitado en los casos de los matrimonios celebrados en el extranjero. A partir de 1959 la doctrina entiende que el matrimonio celebrado en el extranjero, entre personas domiciliadas en el pas, estando subsistente uno anterior no disuelto, no produce efectos jurdicos penales ni tampoco ejerce influencia en el orden publico nacional, porque carece de significacin para la ley Argentina. En otro fallo se puede leer que no incurre en el delito de matrimonio ilegal el cnyuge casado en Buenos Aires y divorciado en Montevideo, por el acto de contraer nuevo vnculo matrimonial en esta ultima ciudad. En la actualidad, la ley 23.515 no ha modificado la cuestin, por lo cual el anterior criterio sigue teniendo validez. 69

IMPEDIMENTO DE CRIMEN: art 166 CC. Dice: son impedimentos para contraer matrimonio7) haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyugues. La redaccin actual de la ley remarca el carcter doloso del homicidio por lo que quedan excluidos los casos de culpa, de preterintencin y de muertes justificadas o inculpables. Puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en ria, lo que importa es que se haya consumado. La tentativa no es suficiente para configurar el impedimento. El impedimento abarca al autor, al cmplice (en cualquiera de sus grados) y al instigador, no estn comprendidos los encubridores. La muerte tiene que ser del conyugue del otro no del propio conyugue. Tipos delictivos 1) MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL: tipificado en el art 134 CP. Es un crimen de accin bilateral o pluripersonal que exige la codelincuencia de sus protagonistas (dos contrayentes y un oficial pub lico como sujetos necesarios del delito; las dems personas que asisten al acto en ciertas circunstancias pueden actuar como verdaderos participes). Es un delito de mera accin o pura actividad y de carcter instantneo. Se consuma en el momento en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el oficial pblico y suscriben el acta matrimonial. No es necesaria la consumacin del matrimonio. La tentativa es discutida en este delito; algunos autores la rechazan y otros la admiten (opinin compartida por el Dr Boumpadre). La figura es dolosa, y admite solo el dolo directo, requiriendo la concurrencia de su elemento subjetivo del tipo (conocimiento asertivo del impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio). La duda, el error y la coaccin excluyen el saber consciente que exige el tipo penal. 2) MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL: figura calificada de matrimonio ilegal bilateral, en razn de la mayor pena con que se amenaza al nico autor que reprime la ley. Se diferencia de la figura bsica por el tipo subjetivo. En este sujeto solo uno de los contrayentes conoce la existencia del impedimento y se lo oculta al otro. El ocultamiento del impedimento debe ser al otro contrayente. El delito es de accin y se consuma con la celebracin del matrimonio (= que en el art 134). El ocultamiento del impedimento desde el punto de vista civil implica tambin la violacin al art 186 inc. 6 del CC, que obliga a los futuros esposos a denunciar el casamiento anterior. 3) SIMULACION DE MATRIMONIO: este delito no es propiamente un matrimonio ilegal, proviene del proyecto de 1881. Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, dado a que no existe matrimonio legal ni ilegal. La accin tpica consiste en simular un matrimonio mediando engao de la otra persona (hacindole creer como verdadero un acto matrimonial que es falso). La victima debe padecer el error determinante causado por la maniobra desplegada por el autor y creer que en realidad esta contrayendo un matrimonio legitimo. Si el error no versa sobre esa circunstancia sino sobre otra distinta, no se dar el tipo. Sujetos del delito pueden ser tanto el hombre como la mujer, la infraccin es dolosa de dolo directo. La tentativa y la participacin, al ser admisibles, se rigen por las normas generales. RESPONSABILIDAD DEL OFICIAL PUBLICO (art 136 CP.): en general, el oficial publico del Registro Civil de las Personas, habr de conformar su conducta a las formalidades exigidas por la ley para la celebracin de los matrimonios. Pero puede cometer delito participando de distinta manera en la celebracin de un matrimonio ilegal. El art 136 prev diversas modalidades de responsabilidad criminal por parte del oficial pblico: a) autorizacin dolosa de un matrimonio ilegal: es una autorizacin a sabiendas, de un matrimonio ilegal. El oficial pblico debe conocer en forma asertiva la existencia de un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que celebra y que los contrayentes, o solo uno de ellos, tienen noticias de l. El delito exige un elemento subjetivo tpico (conocimiento cierto del impedimento y voluntad de autorizar un matrimonio ilegal de los comprendidos en los art 134 y 135 del CP). Delito solo de dolo directo. b) autorizacin culposa: (parr 2do art 136) supuesto de responsabilidad culposa del funcionario pblico que proviene de su propia negligencia, al no haber llenado los requisitos que la ley exige para la celebracin de los matrimonios. c) celebracin dolosa: el delito consiste en celebrar dolosamente un matrimonio al margen de las formalidades exigidas por la ley. Debe tratarse de un matrimonio legal pero que ha sido celebrado sin las formalidades prescriptas por la ley, establecidas en el art 188 y ss. del CC. Lo que la ley pune 70

es el incumplimiento de los deberes formales que la ley pone a cargo del oficial pblico competente para celebrar el matrimonio. Delito doloso que debe fundamentarse en la aceptacin por parte del autor, de incurrir en la violacin (dolo eventual) funcional. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE DE UN MENOR (art 137 CP): responsabilidad penal del representante legtimo de un menor, por haber dado el consentimiento para la celebracin de un matrimonio anulable por la existencia de un impedimento impediente (nulidad relativa). El delito consiste en autorizar el casamiento de un menor impber. Se discute el tema de la edad porque la ley habla de menor impber y no de menor que no tiene la edad mnima para casarse. Esta discordancia de edades llevo a las leyes 17.567 y 21.338 a modificar y adaptar el texto penal a las prescripciones de la ley de matrimonio, reprimiendo al representante legitimo de un menor que diese su consentimiento para que contraiga un matrimonio anulable por razn de su edad. Sujetos activos son los representantes legtimos del menor (padres matrimoniales o extramatrimoniales, padres adoptivos y tutor). El delito es doloso, siendo admisible el dolo eventual. Se consuma cuando el representante legitimo del menor da el consentimiento para el matrimonio de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley (arts. 187 inc. 2 y 189 CC). La tentativa es posible. SUPRESION Y SUPOSICION DEL ESTADO CIVIL Art. 138 CP: se aplicar prisin de 1 a 4 aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. (Delito de supresin del estado civil) Art. 139 CP: se impondr prisin de 2 a 6 aos: 1) a la mujer que fingiere preez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan. 2) al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare. (inc 1: suposicin fingiendo preez o parto; inc 2: supresin de la identidad de un menor de 10 aos, su retencin u ocultacin) Contenido. Breve referencia sobre el derecho a la identidad: el captulo II del Ttulo IV del CP prev otras figuras atentatorias del estado civil de las personas distintas de los matrimonios ilegales. Art. 138 y 139 tipifican los delitos mencionados anteriormente. En el art 139 bis castiga la conducta del intermediario en estos delitos (1er parr) y prev una agravante en el rgimen de penalidad cuando los delitos contemplados en el captulo fuesen cometidos por un funcionario pco o un profesional de la salud (2do parr). La reforma parcial por la ley 24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Captulo II, ha elevado este derecho de la persona a la categora de bien jurdico, ya que se lo entiende como valor fundante, personalsimo, original del ser humano. Toda persona tiene dcho a que se le respete su primaria identidad, a que se le mantenga inalterable durante su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulacin. La identidad de la persona forma parte de su propia integridad como ser humano. La identidad de la persona adquiere plena autonoma conceptual y jurdica. La identidad es un dcho y este dcho a la identidad tiene jerarqua constitucional. Es un dcho fundamental que abarca el dcho del nio a conocer su propio origen. Antecedentes en el derecho comparado: el dcho a la identidad es fruto de la elaboracin doctrinal de la jurisprudencia italiana de los aos 70. Las investigaciones tericas de DE CUPIS en el campo de los dchos de la personalidad permitieron fijar los lmites y las caractersticas de este nuevo dcho. Deca que la identidad personal es el ser s mismo en las propias acciones y en el conocimiento y opinin de los dems (ser socialmente). Es propio de esta proyeccin social de la identidad que siendo susceptible de ofensa externa, est comprendida en la tutela jurdica y puede considerarse un bien jurdico. En el campo de la jurisprudencia se cita como antecedente de este dcho un fallo dictado como consecuencia de un hecho sucedido en Roma, en el que se estableci la doctrina segn la cual el ordenamiento jurdico tutela el dcho de cada uno a que no se le desconozca la paternidad de las propias acciones y a que no se le atribuya la paternidad de acciones no propias; es decir, a no ver alterada la propia personalidad individual. Se trat de un caso de desfiguracin de la identidad 71

ideolgica y social de un hombre y de una mujer que fueron presentados en un afiche publicitario como apoyando la abrogacin de la ley de divorcio (en realidad eran partidarios de ella). En el cartel se daba a entender que esas personas eran cnyuges y agricultores, sin que revistieran tales condiciones. El juez encontr que a travs del cartel publicitario se haban lesionado los dchos subjetivos (dcho a la imagen y dcho a la identidad personal) de las personas involucradas en la propaganda electoral. A partir de este precedente y otros ms, el dcho a la identidad pas a tener plena autonoma frente a otros dchos de la personalidad. Por ltimo un fallo de la Corte de Casacin de 1985 dijo: c/ sujeto tiene un inters, gral// considerado como merecedor de tutela jdca, de ser representado en la vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta es conocida o podra ser conocida en la realidad social, gral o particular, con la aplicacin de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva. Antecedentes de la reforma en el derecho argentino: la incorporacin de este bien jurdico en el Cdigo Penal tiene sus precedentes en los hechos acaecidos durante el llamado Proceso (nios desaparecidos y otros manipulados en sus datos biogrficos, luego de ser arrancados de sus padres mientras permanecan en cautiverio). Los antecedentes jurdicos que dieron basamento a la reforma son: - Constitucin Nacional art 15: prohbe la compraventa de personas. -Convencin sobre los Dchos del Nio arts 7 y 8: se establece que el nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr dcho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Y se dispone que los Estados parte se comprometan a respetar el dcho del nio a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley. - Convencin Americana sobre Dchos Humanos y Declaracin Universal de los Dchos Humanos. El dcho a la identidad personal tiene actualmente en nuestro pas categora constitucional. Definicin y caractersticas del derecho a la identidad: el art 139 inc 2 CP hace referencia a una situacin que se puede describir como la alteracin del ser mismo de la persona, de lo que ella es en s misma, independientemente de otros aspectos de su personalidad (ej: imagen, nombre, etc). El dcho a la identidad se manifiesta como el inters que cada sujeto tiene de ser representado en la vida en relacin con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo que realmente es, como uno mismo. La identidad personal se constituye por el conjunto de creencias, opiniones y acciones del sujeto en su proyeccin social. El dcho a la identidad surge como un valor distinto del estado civil, el cual se identifica con factores fsicos o biolgicos de la persona, datos que sirven para identificarla en el plano social, son rasgos de identificacin esttica. El dcho a la identidad en cambio se nutre de aspectos culturales y hasta ideolgicos del sujeto. La identidad trasunta al hombre fsico para mostrar al hombre espiritual. La identidad es dinmica, proyectada hacia lo social; se mueve en un plano fenomnico e intersubjetivo y es mudable con el tiempo. La identidad personal se enriquece, progresa, se degrada, cambia. El dcho a la identidad se refiere al modo de ser cultural de cada uno. Depende del dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. La identidad personal se identifica y se nutre de la libertad como valor esencial del ser humano. sta le permite realizarse como una cierta y determinada persona. Pero la libertad del libre querer y el libre actuar slo es posible sobre la base del conocimiento intelectual; proceso que requiere la libertad radical a travs del conocimiento espiritual como condicin indispensable. Fernndez Sessarego define a la identidad personal como: conjunto de atributos y caractersticas psicosomticas (tambin espirituales y sociales) que permiten individualizar a la persona en la sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Tipos delictivos. Elementos conducta tpica: A) SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL: - Delito: hacer incierto, alterar o suprimir, por un acto cualquiera, el estado civil de otra persona. - Sujeto activo: cualquier persona. - Sujeto pasivo: una persona con 10 aos cumplidos, por lo menos. Si fuera menor de esa edad el hecho podra desplazarse a la figura del art 139 inc 2 CP. Pero en ciertos casos un menor de aos 72

puede ser sujeto pasivo de este delito (art 138); cuando se altera, hace incierto o suprime el estado civil del menor que sin que se ponga en crisis su identidad (ej: cambio de nombre y apellido). Una interpretacin sistemtica de las normas analizadas permite inferir que el lmite de edad est dado por el tipo del art 139 inc 2, si, en cambio, lo que se altera o deforma es la identidad del menor de 10 aos, la figura aplicable es la prevista en esta ltima disposicin. El sujeto pasivo debe ser una persona viva. La supresin debe ser del estado civil de otro, no del propio. - Acciones materiales reprimidas son: hacer incierto (crear inseguridad, duda, incertidumbre o zozobra respecto del estado civil de otra persona, de forma que se torne difcil o dudosa su determinacin, o se lo vuelva de difcil comprobacin), alterar (modificar el estado civil, total o parcialmente, cambindolo por otro) o suprimir el estado civil (hacerlo desaparecer, sin atribuir otro. Se quita o despoja a la persona su verdadero estado sin asignarle otro). - Modo de comisin del delito: por un acto cualquiera, de modo que cualquier medio es admisible. Diversas opiniones doctrinales: a) doctrina predominante: se ha pronunciado por el concurso ideal con el delito del art 293 CP; b) Nez y Soler: por el concurso real; c) otros: han dado prevalencia a la tesis del concurso aparente de tipos penales, que debe resolverse por el principio de especialidad, dando prioridad como figura especial al delito contra el estado civil; d) opinin de Buompadre: la concurrencia entre el delito contra la fe pblica y el estado civil es material (art 55 CP). Se trata de hechos independientes que por s solos no bastan para afectar el estado civil. Subjetivamente puede decirse que en la actualidad es suficiente con el dolo comn (conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo). Antes de la reforma la figura exiga el propsito de causar perjuicio para la vctima o para un tercero. No importaba el logro del perjuicio, era suficiente con la intencionalidad. Se trataba de un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia exclua el delito. Segn el texto vigente, cualquiera sea la finalidad que persiga el sujeto, el tipo resulta igualmente aplicable. El fin o motivo que tuvo el autor slo habr de tener relevancia con respecto a la graduacin de la pena. La doctrina es uniforme en sealar que se trata de una infraccin material, de carcter instantneo, que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas tpicas. La tentativa es admisible y no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado civil; basta con el propsito de lograrlo. El delito es de peligro concreto y el consentimiento de la vctima funciona como excluyente del tipo. B) SUPOSICIN DE ESTADO CIVIL FINGIENDO PREEZ O PARTO: - Conducta Material: a) Nez: conducta material consiste en que la mujer le atribuye a un nio recin nacido el estado civil de hijo suyo, dentro o fuera del matrimonio. La simulacin de la preez o parto son medios para simular el hecho real de la paricin por la autora del nio cuyo estado civil se altera; b) Laje Anaya: la conducta material se traduce en fingir, simular preez o parto como medio para hacer aparecer como hecho real el nacimiento de un nio cuyo estado civil se altera. El delito se consuma con la presentacin del presunto fruto de ello; c) interpretacin ajustada del texto: la accin material del delito presenta una estructuracin compleja que se integra con un aspecto objetivo (accin consiste en fingir preez o parto) y otro subjetivo (la simulacin de estos estados debe estar dirigida a otorgar al supuesto hijo derechos que no le corresponden). Fingir preez o parto significa simular todo el proceso biolgico del embarazo o del alumbramiento. La preez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes. No es suficiente con la simulacin del embarazo o del parto. Debe existir un nio cuyo estado civil se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro. Debe tratarse de un nio vivo, que es el otro cuyo estado civil se altera. El propsito del autor de otorgar dchos al falso hijo configura un elemento subjetivo del tipo que excluye el dolo eventual. El delito es doloso de dolo directo (no es preciso q el fin se logre, basta con la intencionalidad). Los dchos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inherentes al estado civil supuesto. - Sujeto Activo: slo puede ser una mujer; supuesta madre que se asigna el falso hijo para otorgarle dchos que corresponden a otro. Mujer que simula su preez o parto. - Sujeto Pasivo: nio a quien se hace pasar por hijo de la autora, pues es a l a quien se le altera el estado civil.

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Ley 24410 derog el parr que castigaba al mdico o partera que hubieran cooperado en la ejecucin del hecho. La participacin de estas personas se rige por las reglas comunes. C) SUPRESIN DE LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE 10 AOS: las conductas punibles en este delito son las mismas que en el art 138, con la diferencia de que aqu el objeto de la accin es la modificacin de la identidad del menor. La vctima aqu es un menor de 10 aos. El texto anterior haca referencia a la exposicin, ocultamiento, etc, del estado civil del menor, circunstancia que converta a la figura en agravante del delito del art 138. Actualmente se trata de un tipo penal autnomo. La figura contempla nuevas conductas tpicas (retener u ocultar a un menor de 10 aos). - Sujeto Activo: puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autora exigidas por el art 139 bis, parr. 2do. - Sujeto Pasivo: slo puede ser un menor de 10 aos. - Medios de Comisin: la nueva redaccin de la ley no hace referencia a medios especficos de comisin (exposicin y ocultacin), la expresin por un acto cualquiera permite inferir que tambin estos comportamientos estn abarcados por la norma. Cualquier medio de comisin es posible. Exposicin: colocar a la vctima fuera de su medio familiar, de su mbito natural, de manera que no pueda determinarse con certeza su filiacin. Siempre conduce a la incertidumbre o confusin del estado civil del menor. No implica abandono. Ocultacin: impedir que se conozca el verdadero estado civil del menor. Puede llevarse a cabo creando incertidumbre, alterando o suprimiendo el estado civil del menor, de forma tal que no se pueda saber la condicin o filiacin del nio, o cualquier otra circunstancia relacionada con su nacimiento. Otros autores piensan que es suficiente con ocultar el estado de familia. Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir es la identidad del menor de 10 aos. Lo que la nueva normativa prev no es la alteracin del estado civil del menor figura ya contemplada en el art 138 sino la alteracin de su identidad personal como tipo penal autnomo. La figura analizada puede ser de mayor aplicacin en el marco de la vida intersubjetiva de un hombre adulto que en la de un menor. Lamentablemente la alteracin de la identidad de un mayor de 10 aos carece de tutela penal. La reforma debera haberse realizado a partir de las siguientes premisas: Reemplazar la denominacin del Ttulo IV por la de Delitos contra el estado civil y la identidad Modificar el art 139 inc 2, con la sig redaccin: al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de otro. Si la vctima fuera un menor de 10 aos, la pena ser de Tipificar la compraventa de personas (art 15 CN) Establecer la agravante genrica para todo tipo de profesional, no slo para los de la salud. As, los atentados contra el estado civil estaran incriminados en el art 138 y en el art 139 inc 2, los delitos relativos a la identidad personal. - subjetivamente el delito se satisface con el dolo comn. El dolo abarca el conocimiento del tipo objetivo. Ya no es necesario el propsito de causar perjuicio. El elemento subjetivo consistente en el propsito de causar perjuicio era exigencia de todas las figuras contenidas en el Captulo II del Ttulo de los delitos contra el estado civil. Las razones dogmticas e histricas del precepto derogado demostraban claramente que el propsito de causar perjuicio, requerido expresamente en el tipo del art 138, era un elemento implcito del delito en el tipo del art 139 inc 2, de forma tal que su inexistencia conduca necesariamente a la inexistencia del hecho tpico. (VER REPERTORIOS DE JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEXTO ANTERIOR. PAG 550 Y 551). D) RETENCIN Y OCULTACIN DE UN MENOR DE 10 AOS: - accin material: consiste en retener; mantener al menor dentro de un espacio fsico determinado. Se trata de un supuesto de retencin fsica del menor, no de una alteracin de su identidad llevada a cabo a travs de una retencin. Ocultar quiere decir esconder al menor, conducta que puede en ciertos casos, superponerse con la retencin. Se trata de comportamientos que ya estn tipificados en el CP. El dcho a la identidad del menor nada tiene que ver con su retencin u ocultacin. La retencin u ocultacin de una persona mayor de 10 aos no encuadra en el tipo examinado sino en el de privacin ilegal de la libertad personal del art 141 CP. Si se trata de un menor de 10 aos podra plantearse un supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del art 141, en 74

cuyo caso sera de aplicacin la figura especfica del art 139 inc 2 (principio de especialidad). Si el autor hubiera actuado con un propsito especial, la infraccin quedara desplazada hacia el rapto o la extorsin. En sntesis, esta figura resulta innecesaria en el CP. E) INTERMEDIACIN ILCITA (art 139 bis CP): la figura abarca uno de los tramos del trfico de personas. En el rgimen anterior, la intermediacin ilcita deba ser resuelta de acuerdo con los principios generales de la participacin criminal, si es que se entenda que tal conducta era delictiva, por cuanto el intermediador no participa, generalmente, en los actos de alteracin del estado civil o de la identidad. Actualmente, se trata de una figura autnoma que reprime, como autor material, a uno de los eslabones ms importantes del trfico de nios. La norma dice que la intermediacin debe ser ilcita. - accin material: consiste en intermediar, intervenir entre quien entrega, vende o cede al menor para que la operacin se realice y el autor de la alteracin del estado civil o la identidad o el profesional de la salud que extiende el certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia quien pone en contacto a los sujetos activos de estos delitos. La ley hace referencia a sendas modalidades de la intermediacin: la facilitacin y la promocin, que en realidad son dos de las tantas formas en que la conducta puede manifestarse. La mencin es solo ejemplificativa, lo cual se confirma con la expresin o de cualquier modo. en realidad, es en esta etapa del trafico en que se percibe la intervencin del intermediador (cuando se capta o descubre a la criatura y se procede, sea a conectar a sus padres con el futuro comprador o bien a adquirir el nio y exponerlo a la venta). Tambin, la intermediacin puede llegar hasta la etapa en que se consigue al profesional de la salud (ej: medico, partera) para que certifique el nacimiento de la criatura. La tarea del intermediador puede manifestarse de las ms variadas formas. No parece probable que el intermediario actu en la consumacin de los actos tpicos del art 139 inc. 1, pues no se ve cmo puede intermediar en actos de simulacin de la preez o el parto de la mujer que pretende beneficiar a un supuesto nio en perjuicio de otro. La figura alcanza a la intermediacin gratuita; la que se practica sin el reconocimiento de ningn beneficio al dador de la criatura, ni al propio intermediario. Para la ley resulta indiferente que haya mediado o no precio o promesa remuneratoria a favor del donante o que el intermediario haya hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del nio. En la hiptesis de que se hubiese empleado violencia de otro genero ej fsica, el hecho da lugar a un concurso material entre el delito analizado y el de lesiones. Agravante: la figura se agrava cuando, en la comisin de alguno de los delitos previstos en el capitulo segundo, el autor es funcionario pblico o profesional de la salud. El agravante no se limita a la intermediacin ilcita sino que es comn para todas las figuras del captulo. La regla es taxativa; solo rige para el funcionario pblico (todo empleado o funcionario que, con autoridad o sin ella, participa de modo accidental o permanente en el ejercicio de funciones pblicas, haya sido elegido por voluntad popular o designado por autoridad competente art 77 c.p.-) y el profesional de la salud (todo profesional que ejerza el arte de curar; que posea ttulo habilitante rena o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo de la profesin). Se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad particular e implica un apartamiento de las reglas generales de la participacin criminal (identifica al simple participe con el autor principal). Esto no quiere decir, que no intervengan otras personas a quienes no alcanza el agravante. En estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las conductas previstas como delictivas en el capitulo, sino que participan en la comisin de estas, de manera que en estos supuestos son de aplicacin las reglas comunes de la participacin criminal. El delito es doloso y la pena aplicable es la que corresponde a la pena bsica con mas la de inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena.

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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Delitos contra la libertad. Bien jurdico protegido: el titulo 5 delitos contra la libertad del c.p se compone de 6 captulos: 1) Delitos contra la libertad individual 2) Violacin del domicilio 3) Violacin de secretos 4) Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin 5) Delitos contra la libertad de reunin 6) Delitos contra la libertad de prensa La distribucin actual de la materia y la denominacin del ttulo provienen del proyecto de 1891, que sigui la lnea legislativa del condigo italiano de 1889. La diferencia entren aquel proyecto y el cdigo actual dice Soler, reside en que aquel previo los delitos contra la libertad de cultos y contra la libertad poltica pero omiti referirse a los delitos contra la libertad de prensa, previstos en el vigente. Se debe al proyecto de 1906 el captulo de los delitos contra la libertad del trabajo. Por el proyecto de 1917 desaparecen los delitos contra la libertad poltica y de cultos, al igual que las coacciones y amenazas. - bien jurdico protegido: la libertad es un fenmeno que puede ser abordado desde mltiples perspectivas. libertad es un trmino que posee una fuerte carga emotiva. La libertad es un bien personal e intransferible del individuo. Libertad y persona presuponen una conexin inseparable; no puede existir la una sin la otra. El ser humano no es libre porque as lo reconozca el ordenamiento jurdico, sino porque nace libre. La ley solo ratifica su condicin y provee a su tutela a travs del precepto normativo. No se trata de un bien creado y atribuido normativamente. Sin libertad personal es inconcebible una vida en sociedad. Al hablar de libertad hay que situarse en un contexto social y poltico determinado. Si bien la libertad es un bien inmaterial, de carcter complejo y con mltiples dimensiones, cuyo concepto admite una pluralidad de sentidos desde el punto de vista de la teora del derecho, como bien jurdico penal debe ser entendida en un sentido amplio y a partir del imperativo constitucional que remarca el art 19 de la CN, que abarca no solo aquello que est regulado como licito sino tambin lo no regulado, estableciendo un espacio de libertad tanto con respecto a lo que la ley no prohbe cuanto con respecto a lo que ella no manda. Las acciones no reguladas o no prohibidas son libres. A proteccin penal de la libertad abarca tanto el libre despliegue (capacidad de accin) de la conducta humana como las zonas ms intimas y espirituales del hombre, en cuyo mbito la injerencia del estado seria arbitraria e ilegitima. La libertad protegida por el ordenamiento penal es la liberad civil, no la poltica ni la religiosa. La esencia de la libertad est reconocida como tal por la constitucin nacional, incluso desde el propio prembulo al asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo jurdico. Su reconocimiento como derecho fundamental proviene del art. 19 de la CN, de los propios tratados internacionales que han sido incorporados a su plexo normativo (art. 75 inc 22 CN), uno de los cuales es la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 3 prescribe: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. La libertad, junto a la vida, el honor y otros derechos de igual rango constitucional, se encuentra en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico. Jurisprudencia: los 6 captulos que conforman el Ttulo V del Libro Segundo CP guardan directa relacin con los derechos y garantas que la CN asegura en el art 14 y concordantes. Por ello el concepto penal de la libertad personal encuentra su sentido exacto en el valor que ella tiene en la carta magna. Idntico reconocimiento como derecho humano fundamental recibe en el marco del derecho constitucional comparado. En sntesis, podemos concebir a la libertad personal como la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo conforme con sus propias determinaciones, as como el derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o

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ilegtimamente en la esfera de reserva o de intimidad personal, con la sola limitacin que imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley. Reduccin a servidumbre o condicin anloga. Elementos objetivo y subjetivo. Conductas tpicas: Art. 140: Sern reprimidos con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella. Histricamente este delito fue conocido como plagio que deriva del griego plagios, que significa oblicuo, retrgrado, y de plagin, cosa fraudulenta. La figura tiene su origen remoto en la institucin jurdica de la esclavitud del antiguo derecho. En el derecho comparado, el CP italiano haba previsto el delito de plagio en el art 603, pero fue declarado inconstitucional por la Corte constitucional el 9 de abril de 1981 por contradecir el art 25 prr 2 de la ley fundamental, que establece que nadie puede ser penado si no es por una ley que haya entrado en vigor antes de la comisin del hecho. Nuestro precepto del art 140 CP, proviene del Proyecto de 1891, con el que se crey castigar la compraventa de personas prevista como crimen en el art 15 de la CN. Actualmente, luego de la reforma de la CN de 1994, la reduccin a esclavitud o servidumbre, en todas sus formas, est expresamente prohibida en varios de los documentos internacionales introducidos por el art 75 inc. 22 de la CN. Para la Convencin de Ginebra de 1926, la trata comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para reducirlo a esclavitud; todo acto de adquisicin de un esclavo para venderlo o cambiarlo; todo acto de cesin para venta o cambio de un esclavo adquirido; y en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos. En nuestro CP, el delito previsto en el art 140, no consiste en reducir a una persona a esclavitud; ya que en Argentina no hay esclavos, dice el art 15 de la CN. Entre nuestros precedentes el Proyecto de 1960 castig como delito tanto la reduccin a esclavitud como la realizacin de cualquier contrato de compraventa de personas. Esta era la situacin con anterioridad a la sancin de la ley 26.364, que introdujo los delitos de trata de personas mayores y menores de 18 aos en los arts. 145 bis y 145 ter, caracterizndolos como tipos subjetivamente configurados; en ambos supuestos, el autor debe actuar con fines de explotacin. La citada normativa dice que, a los fines legales, existir explotacin cuando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas, y cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados. El ncleo de la conducta punible del art 140 CP consiste en reducir a una persona a servidumbre o a una condicin anloga, o en recibirla para mantenerla en tal condicin. Discusin de SOLER y NUEZ sobre si la servidumbre importa un verdadero dominio psquico de la vctima: - SOLER: se trata de un estado de sometimiento y enajenacin de la voluntad de la persona, algo ms que un dominio fsico; la servidumbre implica apoderamiento de la persona para reducirla a la condicin de cosa. (Con el trmino servidumbre se ha sustituido la palabra esclavitud, pero no se ha corregido fundamentalmente el concepto). - NUEZ: esa relacin de dominio psquico no es indefectible, sino que se trata de una modalidad viciosa y abusiva de una relacin de servicios. En su concepto actual puede haber formas de servidumbre que no impliquen la prestacin de servicios personales en sentido tradicional, pero tiene que reconocerse que su concepto est formado por la nocin de servicio, aunque se trate de uno de carcter pasivo. La servidumbre es una situacin de hecho que implica un estado de sometimiento o sujecin de una persona al poder, dominio o voluntad de otra. La esclavitud en cambio, es una situacin de derecho, un verdadero y propio estatus jurdico que consiste (Convencin de Ginebra) en un estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercen las atribuciones del derecho de propiedad o algunas de ellas. Por condicin anloga (expresin tomada del cdigo italiano de 1889) debe entenderse toda situacin parecida o semejante a la servidumbre, que rena en s misma sus caractersticas esenciales. 77

La conducta punible del primer tipo penal consiste en reducir a un individuo a servidumbre o a otra condicin anloga. A esta situacin el autor puede llegar por cualquier medio, siendo indiferente el propsito perseguido. Lo que importa es que, valindose de cualquier medio, el autor logre un estado de subordinacin o sometimiento de la vctima. El consentimiento libremente prestado excluye el delito. En esta modalidad, el delito es material y de carcter permanente. Se consuma cuando se logra la situacin de servidumbre, mantenindose la consumacin mientras dicho estado contina. La infraccin es dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las formas imperfectas de comisin. La segunda modalidad delictiva consiste en recibir a una persona que ya se encuentra en una situacin de servidumbre, para mantenerla en tal condicin. La figura requiere la concurrencia de un particular elemento subjetivo que especializa el tipo: la intencin del autor de mantener al siervo en la misma condicin de servidumbre en que lo recibi . Cualquier otra finalidad torna atpica la conducta por ausencia del elemento subjetivo. El delito es de carcter instantneo y se consuma en el momento en que el agente recepta a la vctima. La tentativa es admisible. La infraccin es dolosa, compatible nicamente con el dolo directo.

Privacin ilegal de la libertad personal. Tipo objetivo y subjetivo. Consentimiento de la vctima: los delitos que tienen su objetividad jurdica en una privacin de la libertad personal generalmente hacen referencia a un ataque a la libertad entendida como la facultad de obrar fsicamente, entendida en su doble manifestacin: libertad de movimiento corporal y como libertad de locomocin. Lo que caracteriza a este grupo de infracciones es que la libertad es el objeto directo e inmediato de ataque. El CP contempla estos delitos distinguiendo, segn los casos, entre aquellos cometidos por particulares y los cometidos por funcionarios pblicos. El Captulo tiene previsto el tipo bsico de la privacin ilegal de la libertad personal en el art 141, mientras que en el art 142 se encuentran tipificadas las figuras agravadas. El art 142 bis contempla en el prr. 1 el delito de secuestro y en el prr. 2, los tipos agravados. Todas las disposiciones del Captulo fueron incorporadas por la ley 20.642. a) TIPO OBJETIVO: el art 141 establece: Ser reprimido con prisin o reclusin de 6 meses a 3 aos, el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. Se tiene en cuenta la libertad en un sentido fsico o corporal, como libertad de movimientos, que abarca no solo la facultad de moverse o disponer del propio cuerpo segn la propia voluntad, sino tambin el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningn tipo de interferencias o impedimentos. El objeto de ataque de esta infraccin abarca la facultad de la persona de fijar libremente su situacin en el espacio como la de efectuar movimientos dentro del radio de accin deseado y derivados de su propia decisin. En nuestro ordenamiento tienen cabida distintos comportamientos que se inscriben en la sola descripcin del resultado, de manera que se admite cualquier forma de ejecucin. 1- la accin tpica: consiste en privar ilegtimamente a otro de su libertad personal. Esto puede llevarse a cabo con o sin traslado de la vctima de un sitio a otro (abduccin), encerrndola en un lugar, constriendo su facultad de locomocin o impidindole un determinado comportamiento. Es suficiente que se restrinja cualquier libertad de movimiento, aunque quede a disposicin de la victima cierto grado de libertad ambulatoria. La anulacin de cualquier manifestacin de la libertad corporal queda comprendida en el tipo. El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por comisin (impropia), cuando el agente est obligado a hacer cesar una situacin de privacin de libertad pre existente y no lo hace. 2- Los medios: El consentimiento de la vctima: la ley no limita los medios de comisin, de manera que, salvo aquellos que impliquen un agravamiento, cualquiera es admisible. La doctrina es uniforme en que el consentimiento libremente prestado excluye el delito. 78

El consentimiento de la victima que sea una respuesta de su libre determinacin, prestada sin coaccin ni error, elimina el tipo. 3- Sujetos del delito: - Sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pblico siempre que no actu en el mbito propio de su actividad funcional, pues siendo as, la conducta se desplazara hacia el art. 144 bis inc. 1 del CP. Con respecto a la persona que realiza actos de custodia o vigilancia de la victima privada de su libertad, se entiende que est realizando una conducta de autora y no de participacin en el delito. Estn exentos del reproche penal los particulares que practiquen la detencin de una persona en los trminos autorizados por la ley. Jurisprudencia: los atentados contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, en su exclusivo y particular inters, constituyen el delito de privacin de la libertad agravada por amenazas en los trminos del art. 142 inc. 1 CP. - Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, siempre que en el momento del hecho pueda expresar su voluntad. Debe tratarse de una persona con capacidad para determinarse con libertad, es decir, con posibilidad de formar y expresar su voluntad. Algunos autores entienden que no es preciso que el sujeto pasivo tenga posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad, o en su caso la de sus representantes como ocurre con personas inconscientes, paralticas, etc. Tambin pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a las que estando ya privadas de su libertad legtimamente, se les incrementa el estado de su detencin, al margen de las normas establecidas en el rgimen penitenciario, producindose as una nueva afeccin del bien jurdico, que convierte la conducta en delictiva. 4- elemento normativo: la privacin de la libertad debe ser ilegitima esto supone, objetivamente que la conducta sea contraria a la ley (antijurdica) y, subjetivamente, que el autor obre con la conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario. Algunas situaciones pueden quedar justificadas por el ejercicio legtimo de un derecho, deber, profesin, oficio o cargo (ej: la internacin de enfermos mentales peligrosos en centros de salud). El ejercicio de estas facultades que derivan de los derechos-deberes de orden familiar deja de ser legtimo y de bien antijurdico en los supuestos de atribuciones subjetivas unilaterales y sus prcticas abusivas. b) TIPO SUBJETIVO: subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo comn. El autor debe actuar con la conciencia de la ilegalidad del acto que realiza y la voluntad de llevar adelante la privacin de libertad de la vctima. El tipo no requiere ningn elemento subjetivo distinto del dolo, como parece exigirlo Nez, al afirmar que el autor debe proceder a sabiendas de no estar autorizado para realizar el hecho o para realizarlo del modo en que lo hace. La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad del dolo indirecto y la del eventual. No est prevista la modalidad culposa. El error, aun culpable, excluye la culpabilidad c) CONSUMACION Y TENTATIVA: el delito es material y se consuma en el momento mismo en que se produce la privacin de la libertad de la victima por muy breve que esta haya sido. Ninguna razn cabe para exigir como lo hace Nez que la privacin de la libertad sea significativa. Es suficiente con que se produzca el resultado de la privacin de la libertad. Como esta situacin puede prolongarse en el tiempo, el delito adquiere la particularidad de ser, en ciertos momentos, un delito de carcter permanente. Son admisibles las formas imperfectas de ejecucin. d) AGRAVANTES: estos delitos no son ms que privaciones de la libertad personal agravadas por la concurrencia de especficas circunstancias de calificacin que estn expresamente sealadas en la ley. La omisin acerca de la ilegalidad de la privacin de la libertad a que hace referencia el art. 141 carece de relevancia. Por tratarse de tipos agravados, la probacin de la libertar debe ser ilegal para que pueda ser de aplicacin la disposicin del art. 142. El art. 142: se aplicara prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: -1 si el hecho se cometiere con violencias u amenazas o con fines religiosos o de venganza. La violencia es la fuerza fsica (vis absoluta). Consiste en el ejercicio de una energa fsica aplicada sobre el cuerpo de la victima, o de un tercero que interviene para impedir u obstaculizar la realizacin del hecho. No esta comprendida la energa fsica indirecta, ejercida sin contacto fsico 79

(ej: encerrando a la victima). El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnticos y narcticos (art. 78 CP) La amenaza es la intimidacin o violencia moral (vis compulsiva), consistente en el anuncio de un mal grave para la vctima, o un tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de privacin de libertad o de someterse al dao anunciado. El fin religioso debe ser entendido en un sentido amplio, comprensivo de cualquier privacin de libertad inspirada en un mvil religioso. La agravante se caracteriza subjetivamente: el mvil del autor debe ser religioso, ms all de que logre o no con su conducta el fin propuesto. La figura abarca religiones de cualquier clase. El fin de venganza implica una reaccin o represalia del autor con respecto a una conducta anterior de la vctima o de un tercero. El delito obedece a una finalidad de etas caractersticas cuando, para retribuir un agravio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza directa) o a un tercero unido a aquel por algn afecto o vinculo (venganza transversal) -2 si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular. La doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vnculo de sangre entre el autor y la vctima, ya que de ser as (Soler) debera estar comprendido el hijo. La razn de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la persona privada de su libertad. La agravante est limitada solo para el ascendiente, hermano y cnyuge. Cabe aclarar que la mayor penalidad no alcanza al parentesco por afinidad (art. 363 y ss. CC) ni al vinculo derivado de la adopcin; pero los hermanos, unilaterales o bilaterales (art 360 CC) quedan comprendidos. Con respecto al cnyuge, la agravante no alcanza a las uniones extramatrimoniales (concubinos), ni a aquellas que impliquen amancebamiento, a los matrimonios simulados o aparentes (aquellos celebrados sin la presencia del oficial pblico autorizado), ni a los matrimonios inexistentes (los que se celebran sin la concurrencia de los requisitos del art 172 CC). Respecto de la culpabilidad para un sector de la doctrina para que se d la agravante en esta hiptesis es necesario el conocimiento del vinculo por parte del autor, y para otros no es necesario. Si bien la disposicin no dice expresamente, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del vnculo que lo une a la vctima, de manera que la duda, la ignorancia o el error obraran como circunstancias beneficiadoras. Con respecto al individuo a quien se deba respeto particular, la doctrina menciona a los tutores y maestros. Comprende aquella situacin que haga presuponer que el autor le debe a la victima un acatamiento personal (Nez). La decisin sobre la existencia de esta circunstancia de calificacin es una cuestin que debe quedar librada a la decisin judicial en cada caso en particular. -3 si resultare grave dao a la persona, a la salud u a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional no abarcado por el dolo del autor. Las consecuencias sealadas por la ley deben ser el resultado de la privacin de la libertad personal.los daos causados a la vctima durante el encierro, sean dolosos o culposos, pero que no derivan causalmente en forma directa de la detencin ilegal, concurren materialmente con ella. La agravante es subsidiaria. Solo resulta aplicable en la medida en que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. La expresin solo comprende las lesiones graves del art. 90. -4 si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica. No se trata de un caso de privacin de libertad cometido por un funcionario o autoridad pblica, sino de quien comete el hecho fingiendo poseer tal condicin o contar con una orden que proviene de una autoridad pblica para privar de la libertad a un individuo. La simulacin es el ardid que el autor emplea para crear o inducir en error a la vctima y como consecuencia de ese error privarla de su libertad. La autoridad pblica a que hace referencia la norma debe tratarse de una autoridad con competencia para privar legtimamente de la libertad a una persona en un caso concreto. De no concurrir esta facultad, la agravante no resulta aplicable. El medio utilizado por el autor para privar a la victima de su libertad personal debe estar fundado en un supuesto acto de autoridad a quien la ley le confiere la facultad para proceder a la privacin de la libertad de un individuo. -5 si la privacin de la libertad durare ms de un mes.

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Esta agravante (tiene en cuenta exclusivamente un criterio cronolgico de duracin de la privacin de la libertad) marca la referencia temporal que divide a la figura bsica del tipo calificado. Si la privacin ilegal se prolongo por un tiempo que no alcanzo el mes o duro un mes exacto, el hecho no sale de los lmites de la figura bsica. La agravante solo puede concurrir en la medida en que la detencin haya durado ms de un mes. El trmino mes no equivale a 30 das. Pueden ser ms o menos, segn el mes calendario en que se haya consumado la detencin. El plazo debe contarse con arreglo al cdigo civil art. 24 y 25. El mes es el tiempo que transcurre entre un da de determinado mes y el mismo da del mes siguiente. e) SECUESTRO: art 142 bis. La figura del secuestro fue introducida por la ley 20.642 luego de varias modificaciones incorporadas al captulo por las llamadas leyes defacto 18.953 y 20.043. El texto actual es mayormente producto de las reformas introducidas por la ley 25.742 de 2003 cuyo origen se basa en el incremento en los ltimos aos del delito del secuestro extorsivo. La aparicin de este fenmeno delictivo hizo que el poder ejecutivo creara la Comisin Asesora para la Prevencin del Secuestro de Personas, cuyo trabajo se limito a la reforma de los arts. 23, 41 ter, 142 bis y 170 del CP. La nueva formulacin no contiene figuras agravadas del art 141, sino delitos distintos y autnomos. Se trata de una modalidad especial de privacin de libertad que se caracteriza, desde un plano objetivo, por las formas tradicionales del secuestro, como son la sustraccin, la retencin y la ocultacin, y desde un plano subjetivo por la finalidad del autor, esto es, obligar a la vctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La reforma de la ley 25.742 introdujo una agravante basada en el logro de las finalidades perseguidas por el autor, elevando el mnimo de la pena a 8 aos. -Tipo objetivo: se realiza a travs de las acciones de sustraer (tomar a la persona, apoderarse de ella, quitndola de una determinada esfera de poder), retener (tener, mantener, guardar, conservar a la persona en un sitio determinado y por un lapso ms o menos prolongado) u ocultar (esconder al retenido de la vista o vigilancia de los dems de manera que se impida o dificulte su reintegro al mbito del que ha sido sustrado). Las dos ltimas conductas tpicas carecen de autonoma propia, pues requieren como presupuesto la existencia de una persona sustrada. -Tipo subjetivo: exige un propsito definido: obligar a la victima a una determinada accin u omisin y se configura aun cuando el autor no logre el fin propuesto. El tipo subjetivo se concreta cuando el autor a travs de las acciones tpicas persigue de la vctima o de un tercero que estos hagan, no hagan o toleren algo en contra de su voluntad. Esta exigencia implica un elemento subjetivo del tipo que se aade al dolo. Solo es compatible con el dolo directo, resultando inadmisible el dolo eventual. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tanto acciones u omisiones que el sujeto pasivo no est obligado a realizar o soportar, y tambin algo que est obligado a hacer, no hacer o tolerar, pues la punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la injusticia de lo reclamado. -Sujetos: a) sujeto activo: puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pblico, en cuyo caso el hecho se desplaza al tipo agravado del inc. 5 de la misma disposicin; b) sujeto pasivo: tambin puede ser cualquiera. En este caso la victima de la privacin de la libertad puede ser la propia persona coaccionada o un tercero. 1- agravantes: las circunstancias que califican al secuestro estn previstas en los prrafos: -1: el secuestro se agrava en el supuesto en que el autor lograra su propsito, cuando consigue el resultado buscando, en cuyo caso el mnimo de la pena se eleva a 8 aos. -2: las agravantes previstas en este prrafo concurren en los siguientes casos: a) cuando la vctima fuera una mujer embarazada, cualquiera fuese su edad, condicin o estado civil (salvo que este casada con el autor, en cuyo caso el hecho se desplaza a la figura agravada del inc 2 de la misma disposicin, sin que ello signifique multiplicacin delictiva). La nueva formulacin reemplazo la expresin mujer, por la de mujer embarazada. La referencia solo a la mujer como sujeto pasivo en el texto anterior produjo criticas en la doctrina por cuanto encubra una idea estereotipada del ser humano. Tambin se agrava el hecho si la vctima es un menor de 18 aos de edad, sin que importe su sexo u otras condiciones, con excepcin de las situaciones que estn previstas en el art. 142 bis inc. 2

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(hermano, cnyuge), en cuyo caso se producira una concurrencia de agravantes sin implicancias multiplicadoras. Tambin concurre la agravante si la victima tiene ms de 70 aos de edad. Los lmites de edad han sido tomados de la Convencin de los Derechos Del Nio, que considera nio a la persona menor de 18 aos, y de la ley de ejecucin de pena que admite la prisin domiciliaria para las personas mayores de 70 aos. Las agravantes tienen su fundamento en la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentran las personas que atraviesan situaciones particulares, que colocan a las victimas en estado de indefensin fcilmente vulnerable por el accionar del autor. b) casos previstos en el inc. 2, cuando la victima fuera un ascendente, hermano, cnyuge, conviviente o una persona a quien se deba respeto particular. La diferencia con el art. 142 radica en que la nueva formulacin incluye la figura de conviviente, con lo que queda en el marco de la mayor proteccin la situacin del concubino con uniones de hecho equiparables al matrimonio. Se mantiene la figura individuo a quien o quienes se debe un respeto en particular; se trata de personas con quienes el sujeto pasivo mantiene una especial relacin, como serian los casos del tutor o del maestro. El deber de respeto se funda en dicha vinculacin entre el agente y la victima, no en la calidad que pueda ostentar el sujeto activo (ej: funcionario publico, religioso), o que puede imponer un respeto general en razn de su estado o calidad. c) el inc. 3 fundamenta la mayor penalidad, en el resultado lesivo, pero se diferencia del texto derogado en que la agravante hace referencia ahora a las lesiones graves o gravsimas, lesiones previstas en el art. 90 y 91 CP. Se trata de resultados que deben haber sido causados por el autor a la victimas privada de su libertad personal ya sea por el hecho del encierro mismo (como derivacin de el ej: en el estado de salud fsica por falta de alimentacin) o por haberlas causado el autor intencionalmente sobre el cuerpo de la victima (golpes, torturas) con motivos del secuestro o durante el tiempo de duracin de la privacin de libertad. No estn abarcadas por la disposicin las lesiones leves ni las lesiones culposas. d) En el inc. 4 se describe una agravante que tiene en cuenta la condicin o estado en que se encuentra la victima privada de su libertad personal: debe tratarse de una persona enferma, discapacitada o valetudinaria esto es que no pueda valerse por si misma. Al no hacer la ley ninguna distincin, pareciera ser que cualquier enfermedad est comprendida. No creemos que deba ser interpretada con tal aptitud la disposicin pues, cualquier estado anormal de la salud de la victima (ej: un fuerte dolor de cabeza, un resfri, etc.) Podra dar lugar a la aplicacin de la agravante. Debe tratarse de una situacin o estado que le otorgue al autor de mayores facilidades para la comisin del delito, precisamente por la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra la victima. e) con arreglo al inc. 5 reformulado por la ley 26.394, la privacin de la libertad se agrava cuando el agente sea un funcionario o empleado publico o pertenezca o haya pertenecido al momento de la comisin del hecho a una fuerza armada de seguridad u organismo de inteligencia del estado. Se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del secuestro debe revestir, al momento del hecho la calidad de funcionario o empleado publico en los trminos del art 77 del CP, debe pertenecer o haber pertenecido a una fuerza armada, a una fuerza de seguridad o a organismos de inteligencia del estado. f) cuando en su comisin participaren tres o ms personas. La agravante se funda en la pluralidad de personas que intervienen o participan en el hecho, que segn la ley deben ser tres como mnimo, sin lmites en su mximo. La mayor penalidad se justifica por la mayor indefensin que sufre la victima frente a manifestaciones de criminalidad plural. Para la concurrencia de la agravante es suficiente con la participacin, sea como autor o participes de tres o ms personas en el hecho, sin que deban concurrir las condiciones de la asociacin ilcita de art. 210 CP, en cuyo caso se dara la presencia de un concurso de delitos. El delito tiene prevista una agravante para cuando se produjere la muerte de la victima, funciona subjetivamente: si la muerte de la persona fuere un resultado no querido por el autor, la pena es de 15 a 25 aos de prisin o reclusin, mientras que si tal resultado es causado intencionalmente, la pena es de prisin o reclusin perpetua. Durante la vigencia del texto anterior, la muerte de la persona ofendida deba ser una consecuencia directa de la privacin de la libertad. Se trataba de un resultado preterintencional que no quedaba 82

abarcado por el dolo del autor. Aun cuando la reforma haya puesto fin a la discusin relativa a la naturaleza del resultado muerte no ha resuelto el problema referido a si la agravante comprende solo a la muerte culposa o tambin la que se produce de un modo accidental o causal. Para algunos autores, la norma solo hace referencia a los tipos de muerte no intencional (culposas), mientras que otro sector doctrinal defiende la idea de que la agravante abarca no solo la muerte preterintencional sino tambin la muerte culposa y la producida casualmente. Creemos que lleva razn la tesis restrictiva, en el sentido de que queda fuera de la agravante la muerte producida en forma accidental. Si la muerte de la persona en cautiverio se produce como consecuencia de un caso fortuito el hecho queda en los lmites de la figura bsica. Con arreglo a las modificaciones operadas por la reforma, creemos que la escala penal aplicable a los supuestos de muerte de la victima como derivacin culposa (resultado muerte) de un comportamiento original doloso (secuestro) aparece como irrazonable y lesiva del principio de proporcionalidad. 2- atenuantes: el art. 142 establece en el prr. Ultimo que la pena del participe que, desvinculndose de los otros, es esforzare de modo que la victima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propsito del autor, se producir de un tercio a la mitad Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de sujetos que integran un grupo de delincuentes que han intervenido en el secuestro para que realicen el mayor esfuerzo tendiente a recuperar la libertad de la victima en cautiverio y obtener un beneficio que se traduce en la disminucin considerable de una pena en relacin a la que les hubiera correspondido de haber obrado de manera distinta. Se trata de un premio al arrepentimiento de uno de los participes en el secuestro. La ley condiciona la imposicin de atenuantes solo para aquellos casos en que la libertad de la victima no fuere obra de algn autor, que el beneficio solo ser aplicable cuando la libertad de la victima es la consecuencia directa de la intervencin del participe del secuestro. Esta figura tiene una estrecha relacin con aquella otra introducida por la ley 25.742, que incorporo el art. 41 CP. El beneficio de reduccin de la pena para los participes o encubridores esta sujeta a la condicin de que suministren informacin til que permita conocer a) el lugar en donde se encuentra la victima secuestrada; b) la identidad de otros miembros de la banda; y c) cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho, y a la de que el cooperador tenga una responsabilidad menor con respecto a las personas que identifica. De manera que, con arreglo a tal disposicin, solo podrn acceder al beneficio reductor de penal los cmplices secundarios y encubridores en su forma simple, no as los autores, coautores y participes primarios. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PCOS. (ley 14.616) Como no esta en el programa no lo desarrollamos pero vamos a consultarlo al profesor

UNIDAD 9 LA TORTURA SISTEMATICA DE LA LEY 23097. En vigencia desde 1984 esta ley es hija de la democracia y sali despus de atravesar la argentina por uno de los periodos mas oscuros de su historia, una poca teida de violencia y terror que arras con la dignidad de la persona humana. All, la tortura encontr su sitio ms propicio. Fundamentos de la reforma. Se buscaba instaurar un rgimen de mximo respeto por la dignidad de las personas. Se modifica el captulo I ttulo V libro II de cdigo penal. Estas modificaciones se refieren tanto a las torturas fsicas como psicolgicas excluyendo, en cambio los simples malos tratos, las vejaciones y las simples amenazas, ya incriminadas. sta ley, introdujo nuevos delitos relacionados con el empleo de la tortura a personas. El art. 144 tercero, en su inc. 1, tipifica el delito de imposicin de tortura, el inc. 2 contempla diversas circunstancias agravantes y el tercero la define. El cuarto contempla diversas figuras relacionadas con omisiones funcionales dolosas y el 144 quinto prev un tipo funcional culposo.
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2. CONCEPTO DE TORTURA. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La problemtica se plantea por el contenido y alcance del concepto y sobre todo en procurar una correcta distincin entre la figura en cuestin y los apremios ilegales. Histricamente la cuestin ha atravesado por 3 etapas. 1) primera etapa. Es la de la ley 14616. La ley no defini la tortura, solo hizo referencia a ella en el art. 144 tercero, al castigar al funcionario pblico que impusiera a los presos bajo guarda, tormentos. Lo relevante era la introduccin del concepto tormento. La opinin ms extendida consider que la diferencia entre la tortura, el apremio ilegal y la vejacin, resida en la intensidad del dolor sufrido por la vctima. Para Ure consistira en un dolor de mayor intensidad que la simple vejacin. No sera importante la finalidad que se propuso el autor ya que la ley no reclama un especial elemento subjetivo. Aunque de ordinario la tortura se aplicara para arrancar una confesin, no estn excluidos el odio, la venganza o el placer. Para nuez, la diferencia entre estos procedimientos estaba dada por el elemento intencional: los apremios ilegales eran los rigores usados para forzar al preso a confesar o declarar algo. El tormento, en cambio era el maltrato material, o moral infligido intencionalmente para torturar a la vctima, aunque sea para ejercer venganza, represalias u otra finalidad malvada. Entonces si el procedimiento era para obtener la confesin seran apremios ilegales y toda otra finalidad llevara a la tortura. Para Creus el art. 144 tercero solo poda referirse a una figura agravada de apremios ilegales. Con posterioridad opin que la diferencia entre las dos figuras estaba dada por la intensidad del sufrimiento de la vctima. As la tortura se caracteriza por la aplicacin de procedimientos que causen un intenso dolor fsico o moral en la vctima sin importar la finalidad. El apremio tiene la finalidad de lograr en la vctima una determinada conducta. Para Laje Anaya, la tortura representa la ltima escala en la intensidad del dolor, porque del procedimiento torturador o a causa de l, pueden resultar la muerte de la vctima o lesiones gravsimas. Pero segn el ltimo inciso del art. 144 (antes de la reforma de la 23.097), la tortura queda ceida a lo que la ley dice que se entender por aquella. Por lo tanto no parece correcto transformar la infraccin en una especie de apremio en el sentido de que sea un medio para lograr una conducta en la vctima. En otras palabras, la tortura puede ser tanto un medio como un fin que no persiga una conducta determinada en la vctima. Para otros autores, en contraposicin a la mayora de la doctrina, la cuestin mereca otros parmetros. Para algunos, la diferencia entre los apremios y la tortura reside en que en aquellos son medios para un fin y ese fin no es una obtener una declaracin. La tortura, en cambio debe entenderse como histricamente lo ha sido, o sea como una serie de padecimientos infligidos a una persona para obtener una declaracin determinada o incluso una autoincriminacin. Sealan que el criterio que distingue a partir de la intensidad del padecimiento de la vctima conduce a la inseguridad jurdica. 2) SEGUNDA ETAPA. ste era el estado de la cuestin durante la vigencia de la ley 14616. Con la sancin de la 23.097 que introdujo el concepto de tortura al cdigo penal, la situacin tuvo que cambiar. La nueva legislacin la defini en el inc. 3 del 144 tercero con el siguiente texto: por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. Al caracterizar la tortura a partir de la gravedad de los sufrimientos padecidos y no por los fines del torturador. Entonces el significado de los procedimientos dirigidos a obtener una declaracin por parte de la vctima, qued reservada para la figura de apremios ilegales.

3) TERCERA ETAPA. La reforma del 94 signific un nuevo cambio en la interpretacin de la figura. Debido a la constitucionalizacin de los tratados sobre derechos humanos en virtud del
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75 inc. 22, y entre ellos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes que en su art. 1 define a la tortura como: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, o instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de las sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. En la actualidad, este concepto debe prevalecer sobre cualquier otro, no obstante las disposiciones nacionales en contrario. La tortura tiene los siguientes rasgos. a. se trata de un acto intencional (doloso) b. la vctima puede ser cualquier persona, est o no privada de su libertad personal pero una persona a la que se apliquen torturas deber estar necesariamente privada de su libertad. c. Debe consistir en la causacin de dolores o sufrimientos graves, fsicos o psquicos, de grandes padecimientos para la vctima. d. La finalidad de su aplicacin debe ser la de obtener una confesin o una informacin, castigar a la persona por actos realizados o que se sospeche que realiz, intimidarla o coaccionarla para que haga o deje de hacer alguna cosa, o por cualquier otra razn, basada en algn tipo de discriminacin. La exigencia de estos objetivos convierten a la tortura en un delito que exige la concurrencia de un elemento especial del tipo cuya ausencia hace desaparecer el delito, pudindose aplicar residualmente la figura de apremios ilegales. e. el autor de la tortura puede ser un funcionario pblico o un particular. La convencin hace referencia incluso a la instigacin del funcionario o a la aquiescencia suya para que se cometa el delito. El concepto de funcionario pblico surge del art. 77 del cdigo penal, al declarar que es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas. En lo que respecta al mbito de la autora, no tenemos diferencias con respecto al art. 144 prr. tercero inc. 1 del cdigo. Los particulares, por tanto estn comprendidos tanto en el texto del cdigo como en el de la convencin. No es esta la opinin de la doctrina comparada. Para unos, la convencin formula un concepto mnimo internacional que le permite a las legislaciones internas calificar de tortura a los actos similares no incluidos en la definicin aprobada por la Convencin. Esta postura sostiene que la tortura tiene los siguientes rasgos caractersticos: delito pluriofensivo, especial, de resultado, doloso. Seria especial por la reduccin del crculo de autores nicamente a los funcionarios pblicos. Para la ctedra, sin embargo, el concepto internacional de tortura admite la posibilidad de que particulares puedan resultar autores del delito previsto en el 144 tercero, cuando su actividad haya sido realizada con el consentimiento o aquiescencia de un funcionario pblico. Teniendo en cuenta la pluralidad de bienes jurdicos afectados Arzamendi piensa que la reduccin del crculo de autores a los funcionarios pblicos solamente es muy discutido, pues los particulares pueden cometer actos idnticos a los de tortura atacando la integridad fsica y moral de sus vctimas. Aun as le parece razonable que un concepto internacional de tortura mnimo restricto al abuso de poder de un funcionario. Y que los ordenamientos locales establezcan sanciones para los particulares que cometan conductas similares. Pero la ctedra entiende que para la convencin, tambin son considerados actos de tortura, los comportamientos desplegados por los particulares. Y si estos comportamientos son llevados a cabo por particulares, creemos que la convencin en su definicin de tortura admite la autora de particulares. Pero no en forma autnoma siempre que su conducta presuponga la intervencin de un funcionario pblica sea instigndolo o consintiendo en su comisin. Con arreglo a lo expuesto y estando actualmente entre nosotros la tortura definida constitucionalmente, el concepto introducido por la ley 23097 en el art. 144 tercero, inc. 3 del CP, ha quedado
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implcitamente derogado por doble va: por ser la convencin contra la tortura una ley posterior y por tener la constitucin una jerarqua normativa superior al cdigo penal. El apremio ilegal ha pasado a configurar un concepto residual que es al que se hace referencia en el art. 16 inc 1 de la Convencin cuando se refiere a todo acto cruel, inhumano, o degradante, que no llegue a ser la tortura definida en el art. 1. Entonces, las notas caractersticas del apremio son las siguientes: a) se trata de un acto intencional (doloso) b) es un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que la tortura, revelador de un cuadro de menor dolor o sufrimiento para la vctima. c) la finalidad de su aplicacin puede ser cualquiera, con excepcin de aquella que ha quedado expresamente reservada a la tortura. Es pues un tipo especial subjetivo d) autor, al igual que en el supuesto de torturas, puede ser tanto un particular como un funcionario pblico. Con el texto del 16 inc. 1 de la convencin, la autora se extiende tanto al funcionario como a otra persona que est ejerciendo funciones oficiales. e) la victima puede ser cualquier persona, est o no privada de su libertad personal.

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La caracterstica comn de la tortura y el apremio ilegal es la existencia de un grave sufrimiento en la vctima. Su diferencia reside: 1) en la intensidad de los padecimientos sufridos por la vctima 2) en los objetivos perseguidos por el autor. Debe tenerse en cuenta que adems de la tortura y los apremios ilegales, nuestra legislacin tambin contempla autnomamente otras modalidades menores, como son las severidades y vejaciones. Es por lo tanto preciso delimitar qu debe entenderse por tratos crueles inhumanos o degradantes (apremios ilegales). Para la jurisprudencia europea, los tratamientos degradantes son aquellos que humillan a la vctima gravemente ante s o los dems o le obligan a actuar contra su voluntad, mientras que los tratamientos inhumanos son aquellos que provocan grandes sufrimientos mentales o fsicos injustificables, que alcanzan cierta intensidad, finalmente la tortura es una forma particularmente aborrecible de tratamiento inhumano dirigido a la obtencin de informacin, confesin o, infligir un castigo. Acerca de los criterios para evaluar la gravedad del sufrimiento de la vctima, depender del conjunto de circunstancias: duracin, efectos fsicos y mentales, edad y sexo de la vctima, estado de salud, etc. As, se valora la repercusin sobre la vctima y no el mtodo en abstracto. CUADRO COMPARATIVO DE LA TORTURA Y EL APREMIO ILEGAL
TORTURA No estaba definida en la ley Para la doctrina, la diferencia con el apremio ilegal estaba dada por la intensidad de los padecimientos LEY 23097 Fue definida en el art. 144 tercero inc. 3 del CP Se caracteriza por la gravedad del sufrimiento de la vctima APREMIO ILEGAL No tena definicin legal Doctrinalmente era entendido como un procedimiento dirigido a obtener determinada conducta del apremiado No tena definicin legal Su nota caracterstica es la finalidad perseguida por el autor: obtener la confesin de un ilcito o una declaracin relacionada con l. Es un concepto residual que surge del art. 16 de la convencin contra la tortura. Sus notas caractersticas son la menor intensidad del sufrimiento y la finalidad perseguida por el autor, que puede ser cualquiera con excepcin de las que la constitucin ha reservado para la tortura.

LEY 14616

CONSTITUCION DEL 94

Est definida en el art. 1 de la Convencin contra la Tortura, con jerarqua constitucional por el art. 75 inc 22 CN Se caracteriza por la intensidad de los padecimientos sufridos por la vctima y por la finalidad perseguida por el autor: obtener la confesin, informacin, castigos, intimidaciones, coacciones o por motivos de discriminacin

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LA TORTURA EN EL DERECHO SUPRANACIONAL En el plano internacional numerosas constituciones han consagrado la proscripcin de stas prcticas. Uno de los pronunciamientos ms importantes contra la tortura est en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 que declara: Nadie ser sometido a torturas ni a penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta frmula prohibitiva ha sido consagrada por numerosas declaraciones internacionales como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1960, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 o el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. La declaracin sobre la Proteccin de las Personas contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la Asamblea General de la ONU de 1975 la define como todo acto de dolor o sufrimiento severo fsico o mental, infligido a alguien intencionalmente por un oficial pblico o por su instigacin dirigido a obtener informacin o confesin de aqul o de un tercero, a castigarle por algo que ha hecho o que se sospeche que ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a un tercero. Las constituciones de los distintos Estados pueden clasificarse en: 1) las que condenan explcitamente la prctica de la tortura. 2) Otros modelos, sin hacer mencin expresa de la tortura, consagran directamente la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. 3) Otro grupo de naciones prefiere el sistema de repetir en sus constituciones, el art. 5 de la declaracin de la ONU de 1948. En Amrica Latina hacen referencia expresa a la tortura, ya sea a travs del modelo expreso de condena o de prohibicin. Son de destacarse, la constitucin de Paraguay y la de Brasil. En Argentina la condena y proscripcin de la tortura proviene de una doble va constitucional: por un lado, a travs de la abolicin definitiva del tormento y los azotes del art. 18 CN y, por otro lado el art. 75, inc. 22 que incorpora los instrumentos tratados sobre derechos humanos. LOS TIPOS DELICTIVOS DE LA LEY 23097 El art. 144 tercero establece: 1) ser reprimido con reclusin o prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiese a personas legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos. 2) si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el art. 91, la pena privativa de la libertad ser de prisin de 10 a 25 aos. El delito consiste en aplicar a una persona privada de la libertad cualquier clase de tortura. Por tortura debe entenderse la definicin del art. 1 de la Convencin contra la tortura (ver) Sujeto activo del delito puede ser un funcionario pblico, o una persona en ejercicio de funciones pblicas. Pero tambin los particulares estn comprendidos, con arreglo al propio 144 y a la Convencin, en consecuencia es un delito comn (no especial). No es necesario que el funcionario pblico tenga en el momento del hecho, competencia para privar de la libertad, es suficiente con que acte como tal. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre legtima o ilegtimamente privada de su libertad. El delito es doloso compatible solo con el dolo directo (infligir intencionalmente dice el art. 1 de la convencin) y de resultado, debido precisamente a la exigencia de la causacin de dolores o sufrimientos graves. Para muoz conde, el delito exige un especial elemento subjetivo del tipo objetivo (finalidad que persigue el autor). Puede cometerse por accin u omisin impropia y se consuma con la produccin de graves padecimientos a la vctima sin importar que se haya obtenido o no el fin propuesto con la tortura. La tentativa resulta admisible. Se analiz el tipo subjetivo con el concepto de tortura de la Convencin.
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AGRAVANTE. La figura se agrava si como consecuencia de la tortura se produce la muerte de la vctima o se le causan lesiones gravsimas. Se trata de un resultado preterintencional que no est abarcado por el dolo del autor. Si existiera dolo de homicidio quedara comprendido en el art. 80 inc 2 OMISIONES FUNCIONALES RELACIONADAS CON LA TORTURA. La ley agrupa en los arts. 144 cuarto y 144 quinto, un conjunto de omisiones en las que puede incurrir un funcionario pblico cuando de algn modo toma conocimiento de la prctica de torturas. El art. 144 cuarto dice: 1) se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del art. anterior, cuando tuviese competencia para ello. 2) la pena ser de 1 a 5 aos de prisin para el funcionario que en razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del art. anterior y careciendo de la competencia a que alude el inc precedente, omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario, Ministerio Pblico o juez competente. Si el funcionario fuera mdico se le impondr adems, inhabilitacin especial por el doble de tiempo de la pena. 3) sufrir la pena prevista en el inc. 1 el juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin, de alguno de los hechos a que se refiere el art. anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 horas. 4) en los casos previstos en ste art., se impondr adems, inhabilitacin especial para desempear cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo. 1) DE EVITAR EL DELITO. El inc. 1 se refiere al funcionario que teniendo competencia para evitar el delito, no lo hace. O sea se refiere al que tiene jerarqua funcional sobre los autores, que le permite ordenar el cese. Pero la omisin comprende tanto a la tentativa como a la consumacin. Es un delito especial propio en razn de la calidad exigida al autor. Es un delito de omisin impropia (se viola un deber de actuar conforme a la norma), doloso y de peligro concreto. No parece admisible la tentativa. 2) DE DENUNCIARLO. Est previsto en el segundo inc y, consiste en no denunciar la comisin de una tortura dentro de las 24 horas de que se tuvo conocimiento del hecho, a algn funcionario competente, el Ministerio pblico o un juez competente. El autor tambin es un funcionario pblico pero no tiene competencia para evitar la aplicacin del tormento. Solo queda comprendido aquel funcionario que toma conocimiento del hecho en razn de sus funciones o sea, en el marco de su actividad funcional. Las hiptesis que pueden presentarse son numerosas. Autoridad competente es el funcionario pblico que est facultado por la ley para recibir las denuncias y no exime por lo tanto denunciar el hecho ante funcionario no competente. Pero el error sobre la competencia de la autoridad conducira a la atipicidad. Es un delito especial propio, de pura omisin, de peligro, se consuma al vencerse el plazo de 24 horas para denunciar. El delito se agrava cuando el autor de la omisin fuera un mdico a quien se le aplica adems una inhabilitacin especial por el duplo de la pena. 3) DENUNCIA POR AUTOR CALIFICADO. Se parece al supuesto anterior, consiste en no instruir sumario o no denunciar el hecho en el trmino de 24 horas. El tipo comprende dos hiptesis bien diferenciadas: el juez que, teniendo competencia para instruir el sumario criminal, no lo hace, y el juez que careciendo de dicha competencia, no denuncia el hecho al juez competente para que ste instruya el sumario respectivo. Con respecto a la autora, en la primera modalidad solo puede ser autor el juez de instruccin. En la segunda modalidad, sujeto activo puede ser cualquier juez de la nacin o de las provincias, de cualquier fuero o jurisdiccin. El precepto exige como requisito tpico que el juez haya tomado conocimiento de alguno de los hechos previstos en al art. 144 tercero, en razn de sus funciones. En muchas provincias, donde el juez carece de la facultad de promocin autnoma, la disposicin resultar inocua. Se trata de un delito especial, de omisin impropia, doloso, de peligro, se consuma con el vencimiento del trmino legal de 24 horas de haber tomado conocimiento de la aplicacin de torturas. Con respecto a la agravante, el inc. 4 del art. 144 cuarto prev una
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agravante comn para todos los supuestos contemplados en el art., consistente en una pena accesoria de inhabilitacin especial perpetua para desempear cargos pblicos y para tener o portar armas de todo tipo. 4) OMISION FUNCIONAL CULPOSA. El art. 144 quinto dice: si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero se impondr prisin de 6 meses a 2 aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los recaudos necesarios para evitar un hecho de tortura. Se pune la omisin de la debida vigilancia o de la adopcin de recaudos que, de haberse observado, hubiesen impedido la perpetracin del ilcito. Se trata de una omisin culposa (negligencia). El tipo exige una relacin causal entre la omisin culposa y la accin del torturador. Sujeto activo es el funcionario encargado de la reparticin en cuyo mbito se ha cometido el delito (v. gr: jefe de la comisara). Aunque el art. resulta aparentemente un caso de responsabilidad objetiva, a poco de ver se puede apreciar que en realidad la norma tipifica una hiptesis de responsabilidad culposa por omisin (responsabilidad subjetiva fundada en la culpa). Es un tipo culposo de omisin impropia que se funda en la posicin de garante del funcionario frente a sus subordinados, a los cuales debe controlar par que no hagan cagadas. Consuma con la ejecucin de la tortura por parte de otro funcionario.

TRATA DE PERSONAS La explotacin de personas en el mundo de la prostitucin masculina y femenina ha sido siempre, en todas las pocas, un lucrativo negocio. En la Argentina, esta situacin se vio favorecida a principios del siglo pasado por la legislacin de tipo reglamentarista que imper en todo el pas, la cual permiti la instalacin de prostbulos uni o pluripersonales. La ley 12331 de 1936, suprimi el reglamentarismo e impuso en todo el pas el sistema abolicionista, lo que import un significativo avance en la lucha contra la prostitucin organizada en el pas. Este tipo de delincuencia est considerado, un crimen de carcter internacional cuya represin debe interesar a todos los Estados . El delito fue introducido en la Argentina por la ley 17567. Las leyes 21338 y 23077 han mantenido el texto de la 17567. Durante este periodo los tipos legales hacan referencia a la entrada o salida del pas de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitucin. En 1999 la ley 25087 introdujo una serie de modificaciones, particularmente en el mbito de los sujetos pasivos. La ley 26364, llamada de prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas, derog aquellas disposiciones e introdujo importantes modificaciones en el mbito penal y procesal, destinadas a regular la problemtica de la denominada trata de personas en el pas. sta norma incorpor al cdigo penal, los arts. 145 bis y 145 ter, mediante los cuales tipific los delitos de trata de mayores de 18 aos y trata de menores de 18 aos. Adems estableci lo que debe entenderse por trata de personas, as como los supuestos de explotacin. Derog tambin los arts. 127 bis y 127 del CP. Segn diversos organismos internacionales (UNICEF, Cruz Roja, etc.) la trata de personas ocupa el tercer lugar como actividad ilegal lucrativa en el mundo, despus del narcotrfico y el trfico de armas. Se la considera la nueva forma de esclavitud del siglo XXI. LEY 26.364 DE PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS. Argentina suscribi numerosos instrumentos internacionales destinados a combatir la trata de personas (ver p. 641). Fundamentalmente, la Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos: contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios (Palermo 2000). Este ltimo protocolo es la fuente inmediata de la ley 26.364 y fue ratificado por nuestro pas en 2002 El protocolo de Palermo es un acuerdo internacional de gran alcance que pretende establecer prioridades y medidas para luchar contra la trata de personas. El protocolo contiene la
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primera definicin internacional de trata de personas diferente a la de la Convencin de 1949, la cual estaba centrada en la prostitucin cualquiera sea su tipo. Este ltimo instrumento reconoce la existencia de una prostitucin forzada y otra voluntaria concentrndose en la primera. La palabra trata hace referencia al comercio de seres humanos con fines de explotacin (ONU). El art. 3 del protocolo, en cambio, establece un concepto ampliado de trata de personas: Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida, o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza, o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo la explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos. Este concepto no se limita a la explotacin de la prostitucin. La ley 26.364 ha seguido estos lineamientos acogiendo la definicin. Nuestra ley dispone que habr explotacin cuando 1) se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o servidumbre o se la sometiera a prcticas anlogas; 2) se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; 3) cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual, y 4) se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos. La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de personas. Puede realizarse mediante el empleo de multitud de situaciones de explotacin o abuso en actividades tales como la confeccin de ropa, la agricultura, la mendicidad, el sexo, trabajos domsticos, etc. No tiene como condicin previa, el cruce de las fronteras, gran parte de ella se produce por el desplazamiento dentro del mismo pas. La trata de personas se caracteriza por la concurrencia de tres componentes: 1) una actividad (transporte, etc.), 2) el empleo de ciertos medios (engao, etc.) y 3) una finalidad (explotacin de la persona). TRATA DE MAYORES DE 18 AOS El art. 145 bis establece: el que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere, recibiere personas mayores de 18 aos de edad, cuando mediare, engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de 3 a 6 aos (L. 26364) 1) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Ya no es la libertad sexual, sino, la libertad de decidir sobre las propias preferencias personales. La libertad individual est comprometida en todas sus manifestaciones. La trata de personas anula la libre determinacin del individuo y lo cosifica, aniquilando su personalidad y la capacidad de autodeterminarse. 2) ACCIONES TIPICAS. Captar, transportar, trasladar, acoger, o recibir personas mayores de 18 aos, con fines de explotacin (cuando hay? ver arriba). Se trata de un tipo complejo de acciones alternativas que en cierta medida se superponen (p. ej. , transportar y trasladar quieren decir lo mismo). Con el afn de cubrir todas las formas posibles de comisin, el legislador pretendi agotar las posibilidades. El precepto comprende tanto la trata interna como la internacional. Los delitos relativos al trfico de personas creados por la ley 26.364 son tipos penales bsicos y autnomos que no derivan de las figuras de los arts. 140 y 141 del CP, tienen su propio marco jurdico y sus propias agravantes. 3) INFLUENCIA DEL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA EN EL TIPO PENAL. El delito exige la concurrencia de medios fraudulentos, violentos o intimidatorios. Como principio general debemos admitir que el consentimiento prestado libremente y sin vicios tiene eficacia
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desincriminatoria y torna la conducta atpica. La doctrina, sin embargo, considera que en stos tipos penales se prescinde de la voluntad del sujeto pasivo pero es inexacto. No es lo mismo que ocurre por ejemplo con la reduccin a la esclavitud donde la manda constitucional (art. 15) justamente deja sin efecto el consentimiento. La exigencia de determinados medios (p. ej. Fraude) revela que el consentimiento tiene plena eficacia desincriminatoria. La libertad es un bien jurdico individual y disponible por su titular y, precisamente porque el hombre es libre, es que puede disponer de su libertad, salvo como decamos, en el caso de la reduccin a la esclavitud que por imperio de la propia constitucin es un crimen. La esclavitud en tanto aniquilacin de la persona como categora jurdica, es un estado jurdico que no puede tener vigencia en nuestro pas. 4) SUJETOS. Es un delito de titularidad indiferenciada, cualquiera puede ser sujeto activo del delito sin distincin de sexo ni edad. Sujeto pasivo, solo puede ser una persona mayor de 18 aos de edad. 5) MEDIOS TIPICOS. Los medios tpicos (violencia, amenaza, abuso de autoridad, etc.) fueron analizados al ver los abusos as que eyecten para all si quieren recordar. La nica forma de comisin en la que debemos detenernos es la concesin o recepcin de pagos o beneficios, a terceros, esta modalidad se concreta con dar dinero o beneficios a un tercero para que haga valer su autoridad sobre la vctima que el tratante quiere explotar. Ya sea que el autor conceda pagos a un tercero como cuando un tercero solicita al autor pagos para hacer valer su autoridad sobre la vctima, la intervencin del tercero intermediario es necesaria para que se configure el tipo penal. 6)TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo. El delito requiere la confluencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, esto es, que el sujeto activo acte con fines de explotacin. O sea con fines de reducir o mantener a una persona en condiciones de esclavitud o servidumbre o de someterla a prcticas anlogas, de obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, de promover, facilitar, desarrollar, u obtener algn provecho de cualquier forma de comercio sexual o de practicar la extraccin ilcita de tejidos u rganos. 7) CONSUMACION Y TENTATIVA. El delito se consuma con la realizacin de las conductas tpicas, no requiere resultado material alguno. La tentativa aparece como de difcil realizacin en la prctica. FIGURAS AGRAVADAS (no aparece en el programa por eso hago solo este cuadro) El 145 bis establece: la pena ser de 4 a 10 aos de prisin cuando: Cuando el autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, a)
tutor, Persona conviviente, curador, encargado de la guarda o educacin, ministro de algn culto reconocido o no, funcionario pblico.

b) c)

El hecho fuere cometido por tres o ms personas en forma organizada Las vctimas fueren tres o ms.

TRATA DE MENORES DE 18 AOS El art. 145 ter expresa: el que ofreciere, captare, transportare o trasladare dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de 18 aos de edad, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de 4 a 10 aos La pena ser de 6 a 15 aos de prisin cuando la vctima fuere menor de 13 aos. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de 10 a 15 aos de prisin cuando: 1) Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.

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2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona encargada de la educacin o la guarda, ministro de algn culto religioso reconocido o no, o funcionario pblico. 3) El hecho fuere cometido por tres o ms personas en forma organizada 4) Las vctimas fueren tres o ms (L 26364) 1) FIGURA BSICA. La norma castiga la trata de menores de 18 aos y el tipo rene las mismas caractersticas objetivas y subjetivas que el delito de trata de mayores de 18 aos (ver). La nica diferencia que se advierte es la de incluir en el tipo la accin de ofrecer al nio con fines de explotacin con lo cual quedan incriminados los intermediarios. 2) FIGURAS AGRAVADAS. Son las mismas que se estn en el cuadro de arriba (para + ver p. 653). Pero el prr. 2 del art. establece una agravante que eleva la pena ( 6 a 15 aos) cuando la vctima fuere un menor de 13 aos 3) CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA LIBREMENTE PRESTADO. No tiene eficacia desincriminante

VIOLACION DE DOMICILIO GENERALIDADES. La figura descripta en el art. 150 CP tiene su fundamento en el art. 18 de la CN, el cual establece expresamente que: el domicilio es inviolable, como tambin lo son la correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. En la actualidad la proteccin est ampliada por la incorporacin de los tratados internacionales de derechos humanos. A modo de ejemplo citamos el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica que reza: nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o su correspondencia BIEN JURIDICO. La opinin doctrinal es uniforme en sealar que bien jurdico protegido en el delito en cuestin es el mbito material de intimidad personal, que se proyecta como una manifestacin fundamental de la libertad del hombre y se preserva de la intromisin de terceros sin consentimiento de su titular. La idea tambin fue reconocida en el derecho comparado. CONCEPTO PENAL DE DOMICILIO. Sobre ste concepto, la doctrina a esbozado ideas dispares. Se lo ha identificado con los vocablos, casa de negocios, morada, dependencias y recinto habitado, etc. Pero en lo que s hay coincidencia es que el concepto penal de domicilio es ms amplio que el procesal, civil, etc., y por otro lado resulta ms restringido por cuanto exige la ocupacin real y actual del lugar. Aunque el cdigo penal no define al domicilio, importa recordar que, segn Carrara, la palabra domicilio no debe ser entendida con sentido estricto del derecho civil, sino con un sentido amplsimo mediante el cual se designa a cualquier lugar que la persona haya escogido lcitamente para su morada, aunque sea precaria o transitoria sin importar el lugar. Lo nico que se exige es la ocupacin real y efectiva del titular aunque, no se encuentre presente en el momento del hecho. Entonces para el derecho penal domicilio puede ser tanto la habitacin de tu casa como el cuarto de telo que alquilaste por una hora. El art. 150 menciona como objetos de proteccin la morada, la casa de negocio ajena, sus dependencias y el recinto habitado por otro. a) LA MORADA. Es el hogar o residencia, donde el hombre desarrolla su vida privada o familiar. Morada remite al espacio propio ocupado como asentamiento existencial, donde la persona se mantiene en reserva apartada del mundo circundante. Su caracterstica principal es la efectiva ocupacin, aunque la persona no est en el momento del delito. Es tambin importante que el lugar est afectado a utilidad de uso o sea que no est abandonado salvo, por supuesto la desocupacin temporaria (p. ej. Por vacaciones) b) CASA DE NEGOCIO. Es el lugar en que la persona realiza una actividad comercial, cientfica, artstica, profesional, etc., lucrativa o no, al que tiene acceso el pblico en forma
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indeterminada. Existe uniformidad en la doctrina en que las oficinas pblicas, los automviles y los templos religiosos no constituyen domicilio. c) DEPENDENCIAS. Son aquellos espacios o mbitos que, sin constituir morada o casa de negocio se encuentran materialmente unidos y son complementarios de aquellos. Son dependencias por ejemplo, los establos, corrales, cocheras, patios, terrazas, balcn, etc. d) RECINTO HABITADO. Hace referencia a todo espacio o lugar habitado u ocupado que no puede ser considerado casa o negocio. La diferencia est en la accidentalidad del recinto habitado (p. ej., el cuarto de un hotel, carpa, etc.) FIGURA BASICA El art. 150 del cdigo establece: ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, si no resultare otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contar la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo. a) ACCION TPICA. Consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del morador, en algunos de los sitios previstos por el legislador. No es suficiente la penetracin parcial, espiar, arrojar objetos, etc., tampoco configura el delito, la denominada violacin del interior a interior. La permanencia en el domicilio contra la voluntad del que tiene derecho a la exclusin habiendo ingresado con autorizacin, no est abarcada por el tipo. El ingreso a la morada propia no est penado salvo en el caso de divorcio vincular en que por prohibicin judicial se le priva del derecho a uno de los cnyuges de ingresar al domicilio del otro. b) SUJETOS DEL DELITO. El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo no exige cualidades o condiciones especiales, con excepcin de los funcionarios pblicos o agentes de la autoridad, en cuyo caso si actuaran en el mbito de sus competencias y funciones, podran incurrir en el delito de allanamiento ilegal (art. 151) c) LA VOLUNTAD DE EXCLUSION. La titularidad de excluir puede recaer en quien mora en la casa en el momento en que se produce el hecho, no solo por quien tiene la titularidad del domicilio. Pero atentos: comete delito de violacin de domicilio quien entra al domicilio contra la voluntad del que tiene el derecho principal de excluirlo no obstante contar con el permiso de quien ejerce el derecho subordinado o accesorio (p. ej., el padre no autoriza la entrada del tipo que viene a ver a la hija, no obstante contar con el permiso de sta). Para el caso de personas que conviven bajo un sistema de relaciones igualitarias, esto es, sin que exista razn alguna para que la voluntad de alguno prevalezca sobre la de los dems, el derecho de admisin y de exclusin, lo tiene en forma indistinta, cada uno de ellos. Ahora bien, se plantean problemas a la hora de resolver las discrepancias entre el que admite y el que prohbe. Para la doctrina espaola, el que prohbe prevalece sobre el que admite. En el caso de la morada la voluntad de exclusin se presume y solo habr admisin cuando el titular del derecho otorga expresa o tcitamente el permiso de ingreso. Para el caso del negocio depender del horario de atencin al pblico en donde se presume la admisin pero siempre se mantiene la presuncin de exclusin a la zona que nos est abierta al pblico (detrs del mostrador). d) SUBSIDIARIEDAD. El delito en cuestin es un delito subsidiario que solo se aplica cuando no corresponda la aplicacin de una figura ms grave. Ello surge del propio art. 150 (ver). La regla de la subsidiariedad quiere significar que cuando la violacin de domicilio ha integrado un tipo ms severamente penado se produce un desplazamiento siendo de aplicacin la figura ms grave. Pero es necesario que el delito menor quede abarcado por el mayor (p. ej. La violacin de domicilio es parte del hurto con escalamiento). Pero cuando la infracciones mas graves no son hechos independientes de la violacin de domicilio se aplican las reglas del concurso material de delitos. e) TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso compatible solo con el dolo directo, el dolo abarca el conocimiento de que el domicilio es ajeno y la voluntad de ingresar sin autorizacin. El error sobre la voluntad de admisin, elimina la culpabilidad. f) CONSUMACION Y TENTATIVA. Se consuma con la entrada, resultando admisible la tentativa. La accin es de instancia pblica.
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VIOLACION DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD Bajo la denominacin genrica de violacin de secretos, el cdigo castigaba una serie de conductas atentatorias contra la libertad, en el mbito de su intimidad personal, es decir de ese mbito reservado de la curiosidad pblica necesario para el desarrollo humano. Entre nosotros el derecho a la intimidad personal tiene reconocimiento constitucional como derecho fundamental de la persona (art 18 CN, art. 11 CADH, etc.). El cdigo penal no se limita a castigar solamente la violacin de secretos, sino tambin los atentados contra la correspondencia y los papeles privados aunque no contengan secretos. La ley 26.388 introdujo importantes reformas al captulo, empezando por llamarlo violacin de secretos y de la privacidad. La denominacin es incorrecta puesto que el secreto no es un bien jurdico protegido sino que lo es, el conocimiento exclusivo y reservado sobre algo; mientras que la privacidad si es un bien jurdico protegido. VIOLACION DEL SECRETO PARTICULAR El art. 156 establece: ser reprimido con multa de 1500 a 90000 pesos, e inhabilitacin especial en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa. a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Es la libertad del individuo en su esfera de reserva o intimidad b) ACCION TIPICA. Consiste en revelar un secreto o sea descubrirlo, ponerlo de manifiesto, darlo a conocer. Es suficiente con que la divulgacin se haga a una sola persona que no se encuentre dentro del crculo de personas obligadas a mantener su reserva. c) MEDIOS DE COMISION. El medio empleado es indiferente. Puede hacerlo por escritos, verbalmente, en forma pblica, etc. Tampoco es relevante la manera en que el sujeto activo ha tomado conocimiento del secreto. d) LO SECRETO. Secreto es lo que est oculto y reservado a un nmero limitado de personas. No es secreto el hecho notorio o manifiesto y el que ha sido divulgado. e) POSIBILIDAD DE DAO. La revelacin de secreto solo es punible si la divulgacin puede causar dao. f) AUSENCIA DE JUSTA CAUSA. El tipo se completa cuando la revelacin ha sido hecha sin justa causa, o sea de forma ilegtima. La ausencia de justa causa al tener incidencia en la culpabilidad debe quedar abarcado por el dolo. Son ejemplos de justa causa los siguientes: permiso del interesado para revelar el secreto, defensa del inters propio, ejercicio de un derecho, la obligacin de los mdicos o funcionarios pblicos de denunciar delitos perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones. Un problema se plantea con el caso del mdico que debe prestar auxilio a una mujer que padece un cuadro de aborto. Mientras que por un lado la ley le ordena abstenerse de revelar todo aquello que por su naturaleza debe quedar en reserva, por otro lado le impone la obligacin de denunciar todos aquellos hechos delictivos perseguibles de oficio que conocieses con motivo del ejercicio de su profesin. Para la ctedra el mdico debe guardar el secreto y si no lo hace comete el delito previsto en el art 156 (o sea el q estamos analizando). El conflicto de bienes jurdicos que se presenta entre la libertad individual del enfermo y la administracin de justicia debe resolverse por el sacrificio del segundo. La observancia del secreto profesional siempre es la regla mientras que la denuncia es la excepcin. g) SUJETOS. El sujeto activo solo puede ser quien rene una determinada condicin. Es por tanto un delito especial propio. El acceso debe realizarse en razn del estado, oficio, empleo, profesin o arte. Estado es la especial condicin social de hecho o de derecho de una persona para que sea elegido como depositario del secreto. Por ejemplo: sacerdote, esposa de un abogado, practicantes de medicina.
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Oficio es la ocupacin habitual de una persona que no es empleado no profesional ni artista. Empleo es la actividad remunerada o no que se ejerce en relacin de dependencia Profesin es la actividad para cuyo ejercicio se requiere ttulo habilitante a autorizacin del Estado y matrcula. Arte es la actividad que supone la posesin de conocimientos y tcnicas superiores que permiten crear obras de arte. h) TIPO SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de que se est revelando un secreto sin que exista justa causa para ello. Es suficiente con el dolo eventual. La accin penal es de naturaleza privada (73 inc 2 CP) i) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad y de peligro concreto, la consumacin coincide con el momento en que se revela el secreto a un tercero sin que sea necesario. No requiere que haya un dao. La tentativa resulta admisible.

REVELACION DE HECHOS, ACTUACIONES O DOCUMENTOS SECRETOS El art. 157 dispone: Ser reprimido con prisin de 1 mes a 2 aos e inhabilitacin especial de 1 a 4 aos, el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos. (L 26.388) ACCION. El delito consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto) hechos (acontecimientos de cualquier naturaleza humanos o naturales), actuaciones (trmites, expedientes, etc., emitidos por una autoridad pblica), documentos (escritos, despachos, comunicaciones) o datos (informacin contenida en un sistema informtico). La accin se satisface con la revelacin a personas que no sean las encargadas de guardar el secreto. Por tratarse de secretos que no deben revelarse por ley, porque ataen a la Administracin pblica no se entiende por qu se los ubic en el ttulo de los delitos contra la libertad. SUJETOS. El sujetos activo solo puede ser un funcionario pblico (delito especial propio) la norma no exige que se concrete en ocasin de sus funciones. TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de pura actividad, y se consuma con la sola revelacin del secreto sin que se necesite la produccin de dao alguno. La accin es pblica. ACCESO ILEGITIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES. REVELACION DE DATOS PERSONALES. El art. 157 bis establece: Ser reprimido con la pena de prisin de 1 mes a 2 aos el que: 1) a sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma a un banco de datos personales. 2) ilegtimamente proporcionare o revelare a otro informacin registrada en un archivo o en un banco de datos personales, cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin de una ley. 3) ilegtimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems pena de inhabilitacin especial de 1 a 4 aos. En su redaccin original fue incorporado por la ley de habeas data (25326). La redaccin actual corresponde a la ley 26388, la cual como (p. 69 de este apunte) unifico en una misma disposicin las figuras de los arts. 117 bis y 157bis derogando el inc. 1 del art. 117 BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Es la intimidad de las personas como un segmento de la libertad individual, bien jurdico genrico que protege el ttulo V (o sea el que estamos viendo) Intimidad. Es el mbito de la libertad necesario para el pleno desarrollo de la personalidad que debe quedar preservado de injerencias ilegtimas

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INC. 1: ACCESO ILEGITIMO A UN BANCO DE DATOS PERSONALES. Acceder de forma ilegtima es introducirse violando el sistema de confidencialidad y seguridad de un banco de datos personales almacenados en un soporte informtico. Se requiere la toma de conocimiento de esos datos y no el simple acceso. Sujeto activo. Puede ser cualquier persona Sujeto pasivo. Es la persona fsica o jurdica titular de los datos. Elementos. Los elementos datos personales, archivos, registros, banco de datos, son elementos normativos del tipo que estn definidos en la ley 25. 326. Datos personales es toda informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o jurdicas, incluidos los llamados datos sensibles. El archivo, registro o base de datos es el conjunto organizado de datos que sean objeto de tratamiento procesamiento electrnico o no. Estos conforman un sistema de informacin cuando estn organizados sistemticamente para su anlisis por un ordenador informtico. TIPO SUBJETIVO. El delito exige dolo directo la expresin: a sabiendas no da lugar a dudas. Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumacin requiere la puesta en peligro del bien jurdico pero no hace falta que haya un dao INC. 2: REVELACION DE INFORMACION REGISTRADA EN UN ARCHIVO O EN UN BANCO DE DATOS PERSONALES. ACCION. Consiste en proporcionar o revelar o poner en conocimiento de un tercero, informar, etc., por cualquier medio, una informacin referente a una persona que se halla almacenada en un archivo o en una base de datos personales. Pero solo es punible en la medida que la persona que revela la informacin, est obligada a mantener la confidencialidad de esa informacin por una ley. SUJETOS. Sujeto activo solo puede ser quien tiene la obligacin de guardar el secreto profesional de los datos personales. O sea que es un delito especial propio. Sujeto pasivo es la persona titular de la informacin revelada. TIPO SUBJETIVO. Requiere dolo directo que comprende el conocimiento de la informacin y la voluntad de revelarla Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumacin tpica coincide con la revelacin del dato personal a un tercero. La tentativa puede ser admisible. INC. 3 INTRODUCCION ILEGITIMA DE DATOS EN UN ARCHIVO DE DATOS. El inc. 3 del 157 bis , reprime a quien ilegtimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Anteriormente estaba previsto en el 117bis inc. 1. La diferencia con el texto derogado estriba en que hoy resulta indistinto que el dato introducido sea o no falso. ACCION. Inserta quien incluye los datos en el archivo de datos personales. Hace insertar aquel que logra que otra persona introduzca datos en un archivo de datos personales. Debido a que la ley no establece otros soportes informticos solo queda abarcada la insercin de datos en el disco duro de la computadora. Carece de importancia que el dato sea verdadero o falso. Hubiera sido preferible que al tratarse de datos sensibles (religiosos, sexuales, etc.) la ley establezca una agravante. El consentimiento obviamente elimina la tipicidad. No quedan comprendidas las conductas imprudentes o negligentes. SUJETOS. Sujeto activo es quien inserta o hace insertar el dato. Sujeto pasivo es la persona fsica o jurdica titular del dato. TIPO SUBJETIVO. Subjetivamente la figura solo es compatible con el dolo directo CONSUMACION TENTATIVA. Por tratarse de un delito de pura actividad de peligro concreto, se consuma con la introduccin de datos en el archivo de datos personales pues en ese momento se pone en peligro al bien jurdico tutelado. La tentativa no parece admisible. AGRAVANTE. El ultimo prr. de este extenso art. que estamos analizando establece una pena accesoria de inhabilitacin especial de 1 a 4 aos para el caso que el autor revista la calidad de funcionario pblico. NATURALEZA DE LA ACCION PENAL. PERSEGUIBILIDAD. En principio estara entre los delitos cuya accin penal es privada y se ejerce a instancia de parte (art. 73 inc. 2 CP). Pero para la
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ctedra las conductas previstas en el 157 bis, cuando tengan relacin a datos de carcter privado sern de accin penal privada e instancia de parte. Si en cambio se trata de datos almacenados en archivos pblicos, la accin ser pblica y promovible de oficio

THE END PERO OJO: LA 1 HAY QUE COMPLETAR

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