A IDEOLOGIA DA PROPRIEDADE INTELECTUAL : a inconstitucionalidade da tutela penal dos direitos patrimoniais de autor

TLIO LIMA VIANNA* Professor de Direito Penal da PUC-MG, Doutor (UFPR) e Mestre (UFMG) em Direito

SUMRIO: 1. A inveno da propriedade intelectual. 2. A questo da escassez. 3. O novo paradigma da tutela jurdica do trabalho intelectual. 4. O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual. 5. guisa de concluso. 6. Bibliografia.

Palavras-chaves: Propriedade intelectual. Direitos autorais. Violao de direito de autor. Inconstitucionalidade. Copyleft. Software livre. Bem jurdico penal. Criminalizao de ilcito civil.
If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself ; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine ; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. Thomas Jefferson1

Editor da pgina www.tuliovianna.org. JEFFERSON, Thomas. The Writings of Thomas Jefferson. Disponvel em: http://www.constitution.org/tj/jeff13.txt. Se a natureza produziu uma coisa menos suscetvel de propriedade exclusiva que todas as outras, essa coisa ao do poder de pensar que chamamos de idia, que um indivduo pode possuir com exclusividade apenas se mantm para si mesmo. Mas, no momento em que divulga, ela forosamente
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1. A inveno da propriedade intelectual Historicamente, a preocupao com a tutela dos direitos de autores de obras intelectuais bastante recente. Na Antiguidade e na maior parte da Idade Mdia as dificuldades inerentes ao processo de reproduo dos originais, por si s, j exerciam um poderoso controle da divulgao de idias, pois o nmero de cpias de cada obra era naturalmente limitado pelo trabalho manual dos copistas. Com a inveno da imprensa, os soberanos sentiam-se ameaados com a iminente democratizao da informao e criaram um ardiloso instrumento de censura, consistente em conceder aos donos dos meios de produo dos livros o monoplio da comercializao dos ttulos que editassem, a fim de que estes, em contrapartida, velassem para que o contedo no fosse desfavorvel ordem vigente.
Em 1557, dezoito anos depois que Wiliam Caxton l [na Inglaterra] introduziu a mquina de escrever (pritting press), Felipe e Maria Tudor concederam associao de donos de papelaria e livreiros o monoplio real para garantir-lhes a comercializao de escritos. A corporao, ento, tornou-se uma valiosa aliada do governo em sua campanha para controlar a produo impressa. Eram comerciantes que, em troca da proteo governamental ao seu domnio de mercado, manipulavam os escritos do indivduo ao contedo, exercendo a censura sobre aqueles que lhe fossem desfavorveis na oposio realeza. A esse privilgio no controle dos escritos chamou-se copyright, que nasceu, pois, de um direito assegurado aos livreiros, e no como um direito do autor dos escritos. Durou mais ou menos duzentos anos, e a semente das leis (Statutes) relativas a esse direito herdadas pela Inglaterra, e, mais tarde, pelos Estados Unidos da Amrica do Norte. 2

possuda por todo mundo e aquele que a recebe no consegue se desembaraar dela. Seu carter peculiar tambm que ningum a possui de menos, porque todos os outros a possuem integralmente. Aquele que recebe uma idia de mim, recebe instruo para si sem que haja diminuio da minha, da mesma forma que quem acende um lampio no meu, recebe luz sem que a minha seja apagada. Traduo: ORTELLADO, Pablo. Por que somos contra a propriedade intelectual. Disponvel em: http://riseup.net/anarquista/porque_somos_contra.htm 2 ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.28. 2

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Esta perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de meios de produo de livros no visava tutelar qualquer direito de autor, mas to-somente garantir o monoplio de reproduo das obras, da porque foram chamados de copyright (direito de cpia).
Foi a Revoluo Francesa, paralelamente Revoluo Industrial, com seu iderio de igualdade, liberdade e fraternidade, que fez a histria do outro direito, da outra faceta do direito autoral, o seu contedo moral, de respeito s idias de cada um na sua integridade e significado poltico, ideolgico ou meramente ficcional. Pierre Recht noticia que na Frana, desde o sculo XVI, os autores iniciavam a conscincia de que teriam um direito sobe as suas criaes. Mas, do mesmo modo que na Inglaterra, a edio de livros era tambm uma concesso real. A primeira obra editada foi de 1686, e os escritores comearam a reivindicar seus direitos na venda, na reproduo da obra, como um corolrio de seu direito autoral de propriedade. Foi a jurisprudncia francesa, ento, que comeou a disciplinar as relaes entre escritores e editores, e os laos perptuos que os uniam, obrigando, em histrica deciso que das futuras transaes desses direitos participassem os herdeiros de grandes escritores como La Fontaine e Fnelon. Em 30/8/1777 novas regras foram estabelecidas na Frana entre autores, editores e livreiros. Embora mantidos os privilgios na comercializao, reconheceram ao autor o direito de editar e vender as suas obras. Ainda segundo Recht, obra citada, p. 32, as normas produziram uma diferena capital na natureza jurdica das duas categorias de privilgios: a dos autores, uma propriedade de direito, e a do editor, uma liberalidade 3

A inveno da propriedade intelectual remonta, pois, s origens do sistema capitalista, quando por presso dos autores de obras intelectuais, toma-se por propriedade um ente incorpreo que em rigor trabalho intelectual.

ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.30. 3

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propriedade

sempre

foi,

um

instituto

jurdico

caracterizado fundamentalmente pelo direito de usar, gozar e dispor com exclusividade da coisa.4
No direito de propriedade, encontram-se integrados os direitos de ser usada a coisa, conforme os desejos da pessoa a quem pertence (jus utendi ou direito de uso); o de fruir e gozar a coisa (jus fruendi), tirando dela todas as utilidades (proveitos, benefcios e frutos), que dela possam ser produzidas, e o de dispor dela, transformando-a, consumindo-a, alienando-a (jus abutendi), segundo as necessidades ou a vontade demonstrada. 5

Um proprietrio de um apartamento, por exemplo, tem interesse no uso exclusivo do imvel, pois evidente que no se sentiria confortvel com a presena de pessoas estranhas em sua sala, cozinha ou banheiro. J o autor de um livro ou o compositor de uma msica tem justamente o interesse oposto, pois ningum produz uma obra artstica para o seu deleite egostico. Quanto mais pessoas lerem e ouvirem uma criao, tanto maior prazer trar a seu autor que ter seu talento reconhecido. Um proprietrio de uma fazenda tem interesse em fruir com exclusividade dos frutos de sua terra e natural que no deseje dividir sua colheita com ningum. O escritor de uma obra de carter tcnicocientfico, por outro lado, tem interesse em ser citado em obras de outros autores e longe de desejar impedir que outros fruam de suas idias, sente-se honrado com a meno que fazem a seu trabalho. Por fim, somente ao proprietrio cabe o direito de alienar (doar, permutar ou vender) a coisa, pelo bvio motivo de que ao faz-lo perder os direitos de dela usar e fruir. O autor, porm, nada perde com a cpia da sua obra. Pelo contrrio, quanto mais pessoas lerem seus textos,

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Cf. art.1.228 do Cdigo Civil SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. p.477. 4

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ouvirem sua msica e apreciarem a sua arte, tanto mais reputao ganhar na sociedade. A obra intelectual, como seu prprio nome indica (lat. opra,ae 'trabalho manual'), no , pois, uma espcie de propriedade, mas simplesmente trabalho intelectual. A inveno da propriedade intelectual nas origens do sistema capitalista teve a funo ideolgica de encobrir esta sua natureza de trabalho. Enquanto o trabalho manual modifica a matria prima, produzindo perceptveis variaes nos objetos trabalhados e, com isso, aumenta seu valor de uso naturalmente vinculado ao objeto corpreo, o trabalho intelectual no tem necessariamente seu valor de uso vinculado a qualquer objeto, pois as idias so, por natureza, entes incorpreos. Assim, ainda que o trabalho intelectual tenha um imenso valor de uso em qualquer sociedade, seu valor de troca estar sempre condicionado a uma venda casada de produtos (o pergaminho, o papel) e servios (a cpia manual, a cpia impressa). Uma idia, quando reproduzida oralmente, por maior valor de uso que tenha, no possui qualquer valor de troca pelo simples fato de poder ser reproduzida infinitamente sem estar limitada pelo problema fundamental da economia: a escassez. 2. A questo da escassez No h bem mais precioso para os seres humanos do que o ar que respiramos. No obstante seu imenso valor de uso, o ar no tem hoje qualquer valor de troca, pelo fato de existir na natureza em abundncia. H sculos a gua potvel tambm no possua valor de troca na maioria das sociedades, mas ao tornar-se escassa na sociedade atual, adquiriu valor de troca e passou a ser vendida.

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V-se, pois, que o valor de troca de determinado bem est diretamente relacionado sua disponibilidade na sociedade. Some-se a esta constatao o fato de que a maioria absoluta dos bens e servios que consumimos so socialmente escassos:
Nossos desejos materiais so virtualmente insaciveis e ilimitados. Os recursos econmicos so limitados ou escassos. Devido a estes dois fatos da vida, no podemos ter tudo que desejamos. Portanto, enfrentamos a necessidade de fazer escolhas. 6

Assim, natural que se opte por comprar um apartamento ou uma casa; por um carro ou uma motocicleta; por uma viagem nas frias de janeiro ou de julho. Tais escolhas so necessrias em virtude de nossos limites produtivos. Por muito tempo, o problema da escassez limitou a quantidade de cpias e definiu o valor de troca de obras intelectuais. No perodo anterior inveno da imprensa, a aquisio de uma obra intelectual implicava em uma necessria aquisio conjunta de bens e servios, consistente em um meio material (um pergaminho, por exemplo) sob o qual realizou-se um servio (a cpia manual da obra intelectual). Com a inveno da imprensa, manteve-se a necessria aquisio conjunta de bens e servios, pois o valor de troca da obra continuava vinculado sua consubstanciao em meio fsico. A drstica reduo dos custos do servio de cpia, possibilitada pela reproduo em srie, obrigou os autores a alienarem seu trabalho intelectual aos detentores dos meios de produo que, em contrapartida, exigiram-lhes a concesso do monoplio da distribuio das obras. A natureza do trabalho intelectual, que poderia ser replicado ad infinitum, acabou por ser tomada como propriedade intelectual,
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WONNACOTT, Paul. WONNACOTT, Ronald. Economia. p.23 6

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mesmo contra toda as evidncias de que, uma vez alienada, a propriedade no pode mais ser utilizada por quem um dia a possuiu. Firmou-se ento a ideologia da propriedade intelectual, ocultando a venda do trabalho intelectual dos autores aos detentores dos meios de produo. No sculo XX, com a inveno dos sistemas informticos e o advento da Internet, as funes de divulgao e distribuio das obras intelectuais, que tradicionalmente eram realizadas pelas editoras, gravadoras e produtoras, puderam ser realizadas diretamente pelo prprio autor atravs de pginas pessoais. Assim, qualquer pessoa conectada Internet pode ter acesso a livros, msicas, filmes e programas de computador produzidos em qualquer lugar do mundo e, em questo de horas, ou mesmo minutos, pode copi-los a um custo nfimo para seu computador. O suporte o material papel, foi da obra, que por at ento era de

predominantemente

substitudo

dispositivos

armazenamento magnticos (disquetes, discos rgidos, etc) e pticos (CDs, DVDs, etc) de baixssimo custo e com grande capacidade, possibilitando a qualquer pessoa ter gigantescas bibliotecas pessoais em formato digital. O servio necessrio reproduo da obra foi minimizado a ponto de ser realizado pessoalmente pelo prprio interessado em questo de minutos. O custo de reproduo de volumosas colees de livros tornou-se praticamente insignificante. Este novo sistema de distribuio do trabalho intelectual reduziu o custo dos bens e servios necessrios aquisio de uma obra a praticamente zero e suprimiu o problema da escassez. Como conseqncia direta disso, o valor de troca do trabalho intelectual, que sempre esteve vinculado escassez inerente venda conjunta de bens e servios, no pde mais ser mantido. O sistema capitalista se deparou com uma realidade que a ideologia da propriedade intelectual at ento
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muito bem ocultara: no livre mercado o valor de troca do trabalho intelectual zero, pois pode ser reproduzido ad infinitum e no est limitado pela escassez. Esta constatao, longe de colocar em risco a remunerao do trabalho intelectual dos autores, demonstra to-somente que, no sistema capitalista, imprescindvel a consubstanciao da obra intelectual em meio fsico para que esta adquira valor de troca. No obstante a ausncia de escassez em meio digital, a venda casada da obra intelectual ocorrendo. A digitalizao das obras intelectuais no aboliu a impresso de livros. As leis, que sempre foram de domnio pblico, esto fartamente disponveis na ntegra na Internet, mas as editoras jurdicas continuam produzindo e vendendo cdigos impressos. Inmeras tradues da Bblia podem ser encontradas na Internet com facilidade, mas a obra sagrada continua sendo o livro mais vendido no mundo. A genial literatura de Machado de Assis, em domnio pblico pelo passar do tempo, tambm pode ser encontrada na Internet, mas vrias editoras continuam imprimindo seus trabalhos, inclusive em edies luxuosas. Se assim com as obras de domnio pblico, do mesmo modo ser com as obras tuteladas pelo direito autoral. Apesar da divulgao destes trabalhos em meio digital e da sua conseqente ausncia de escassez, ainda assim haver interessados em adquiri-las em edies palpveis. Desse modo, manter-se- o velho esquema de alienao pelos autores do trabalho intelectual aos proprietrios dos meios de produo, garantindo queles a remunerao por seu trabalho e a estes o lucro por seu investimento. Lado outro, na sociedade capitalista digital, o trabalho com produtos (papel) e servio (impresso) continua

intelectual mesmo in natura possui considervel valor de troca enquanto

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permanecer indito. O pioneirismo na explorao de uma idia garante ao capitalista um perodo de vantagem em relao sua concorrncia. Assim, a compra do trabalho intelectual indito pelos detentores do meio de produo garante os lucros derivados do pioneirismo de sua explorao. Este fenmeno particularmente visvel em toda sorte de invenes da indstria tecnolgica que, aps serem comercializadas, so logo copiadas pela concorrncia. No so as patentes que garantem os lucros das empresas, mas principalmente o segredo industrial e o pioneirismo. 3. O novo paradigma da tutela jurdica do trabalho intelectual O novo paradigma de remunerao do trabalho intelectual comeou a ser disciplinado em 1984, quando surgiu nos Estados Unidos da Amrica um movimento liderado pelo programador Richard Stallman, com o objetivo Esta de desenvolver um sistema na operacional da Free de livre distribuio. iniciativa resultou criao Software

Foundation FSF (Fundao para o Software Livre) e, para fundamentar juridicamente o projeto, foi redigida a GNU General Public License - GPL (Licena Pblica Geral do GNU) que rompia com a antiga tutela do direito de cpia (copyright):
"Software livre" se refere liberdade dos usurios executarem, copiarem, distriburem, estudarem, modificarem e aperfeioarem o software. Mais precisamente, ele se refere a quatro tipos de liberdade, para os usurios do software: A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito (liberdade n. 0) A liberdade de estudar como o programa funciona, e adaptlo para as suas necessidades (liberdade n. 1). Acesso ao cdigo-fonte um pr-requisito para esta liberdade.

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A liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar ao seu prximo (liberdade n. 2). A liberdade de aperfeioar o programa, e liberar os seus aperfeioamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade n. 3). Acesso ao cdigo-fonte um pr-requisito para esta liberdade. 7

Garantia-se a livre distribuio e modificao das obras e, em contrapartida, as novas distribuies ficavam vinculadas mesma licena. Assim, um programador poderia at modificar um software livre, mas necessariamente o novo programa resultante destas modificaes deveria ser distribudo nos termos da GPL. Pela primeira vez, consagrava-se juridicamente a realidade econmica de que, no sistema capitalista, o trabalho intelectual in natura no possui valor de troca em virtude da ausncia de escassez. A estas licenas que garantiam o direito de distribuir e modificar livremente as obras intelectuais convencionou-se chamar de Copyleft, em uma ntida aluso de repdio s licenas tradicionais de Copyright que garantiam o monoplio do direito de reproduo das obras intelectuais. No tardou para que o novo conceito de livre distribuio e alterao do software passasse a ser aplicado a outras formas de criao intelectual e foi criada a GNU Free Documentation License (GFDL Licena de Documentao Livre do GNU), aplicvel a textos, imagens, msicas, filmes e outros documentos. Paradoxalmente, o Copyleft no veda a comercializao da obra. Desde que permitam a livre distribuio e modificao da obra produzida, as empresas podem explor-la comercialmente. Assim, uma editora pode editar e vender livremente uma obra distribuda na Internet sob Copyleft, de modo semelhante s obras em domnio pblico, mas jamais poder impedir que algum copie o livro impresso, por qualquer
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GNU. O que software livre? Disponvel em: http://www.gnu.org/philosophy/freesw.pt.html . 10

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meio, ou que outra editora o publique, pois a licena original no permite aes monopolistas. A partir do Copyleft, surgiram outras licenas com tratamentos diversos dos direitos morais do autor, em especial no que diz respeito atribuio obrigatria do nome do autor, vedao a alteraes da obra e vedao de distribuio com fins comerciais. Estas novas licenas consagram um modelo de distribuio do trabalho intelectual que permite a livre cpia da obra em formato digital (onde no h escassez) e ao mesmo tempo garante ao autor o direito de ser remunerado quando seu trabalho intelectual for consubstanciado em meio fsico para fins de comrcio. Trata-se da superao da velha ideologia da propriedade intelectual em prol de um novo paradigma de tutela do trabalho intelectual. O novo paradigma, porm, no agradou aos detentores dos direitos de produo, que mantiveram a defesa inarredvel da ideologia da propriedade intelectual, capaz de sustentar o monoplio de distribuio das obras. Este monoplio o instrumento que garante a

escassez da obra intelectual e, conseqentemente, cria artificialmente um valor de troca, pois um trabalho que poderia ser reproduzido ad infinitum em um livre mercado comandado pela escassez, in natura teria valor de troca zero.
Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova Era ser a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso, e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o contedo dessa produo cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um perodo de transio, de longo prazo, de um sistema baseado na produo industrial para uma produo cultural, em que o importante no a propriedade do bem, mas o acesso a ele. A realizao da utopia marxiana? Neste contexto h abundncia de bens culturais e intelectuais e diante disto a velha economia agoniza, baseada que na defesa irracional da indstria cultural, em
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detrimento da cultura e dos verdadeiros produtores da cultura, os autores intelectuais. 8

Na

tentativa

de

sustentar

ideologia

da

propriedade

intelectual a indstria cultural cria estatsticas mirabolantes para afirmar a tese de que a pirataria acarreta prejuzo de bilhes de reais por ano. O sofisma funda-se no argumento cretino de que todo aquele que pirateia uma obra intelectual, caso fosse impedido de faz-lo, necessariamente compraria o produto.
De acordo com a ABES [Associao Brasileira de Empresas de Software], uma pesquisa da Price Water Coopers revela que, se o ndice de pirataria de software brasileiro, atualmente em 56% , fosse reduzido para o equivalente dos pases desenvolvidos, em torno de 25%, o setor deixaria de perder R$ 1,7 bilho em faturamento e quase 25 mil novos empregos seriam gerados, com aproximadamente R$1,2 bilho arrecadados em impostos diretos e indiretos. Mas alto l. A indstria no perde 1,7 bilho por ano. Este valor corresponde sua expectativa de lucro caso quem pirateia acima da mdia no tivesse alternativa, nem para escolher software livre nem para instalar software pirata. A conta honesta seria outra. Desses 56% , quantos instalariam software livre ou deixariam de comprar o computador se no pudessem piratear? Descontados estes, o que a indstria perde apenas o valor das licenas restantes. Valor que no obriga a corresponder s expectativas de lucro das empresas, mas ao que o poder aquisitivo dos agentes econmicos consegue absorver, como bem mostra a atual crise da telefonia privatizada. 9

Sob o pretexto de se tutelar os direitos de autor, o combate pirataria to-somente um instrumento de reafirmao da velha ideologia da propriedade intelectual, nica capaz de legitimar o monoplio do direito de cpia dos detentores dos meios de produo.
ROVER, Aires Jos. Os paradoxos da proteo propriedade intelectual. In: Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informao. p. 177. 9 RESENDE, Pedro Antnio Dourado de. Programas de Computador: a outra face da pirataria. In: Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informao. p. 227. Para dados atualizados da ABES, cf: http://www.abes.org.br/polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%20de%20Piratari a%20no%20Software 12
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O monoplio do direito de cpia (copyright), longe de tutelar os direitos do autor, contrrio a seu interesse de maior divulgao possvel da obra. O que garante aos autores a remunerao por seu trabalho no o monoplio do direito de cpia, mas a alienao deste trabalho aos detentores dos meios de produo que iro consubstanci-lo em meio fsico e vend-lo no livre mercado. Pouco importa ao autor a ausncia de escassez da obra em meio digital, ou mesmo se uma nica ou uma dezena de empresas ir produzir seu trabalho em meio tangvel, pois sua remunerao depende to-somente da venda da obra materializada. A livre divulgao da obra em meio digital extremamente interessante ao autor, pois lhe permite uma visibilidade muito maior, dando-lhe prestgio e valorizando-o como profissional no mercado. este prestgio social que lhe garantir a oferta de novos trabalhos na forma de palestras, shows, trabalhos por encomenda e outras atividades que indiretamente tambm remuneraro seu trabalho intelectual. O Copyleft a superao jurdica da velha ideologia da propriedade intelectual e a consagrao de um novo paradigma de tutela do trabalho intelectual que privilegia o autor em detrimento do interesse das empresas no monoplio do direito de cpia (copyright). 4. O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual A superao da ideologia da propriedade intelectual e o surgimento, na esfera cvel, do Copyleft como novo paradigma de tutela dos direitos do autor no foram, at o momento, acompanhados pelo Direito Penal. Os art.184, caput, do Cdigo Penal e art.12 da Lei n 9.609/98 mantm-se fiis ideologia da propriedade intelectual, tipificando a vaga conduta de violar direito de autor.

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A opo do legislador pela norma penal em branco problemtica, pois o tipo penal no pode fundar-se no mero descumprimento de uma norma civil.
O conceito de tipo, introduzido por Beling na dogmtica penal, pode ser definido de trs diferentes pontos de vista: a) como tipo legal constitui a descrio do comportamento proibido, com todas suas caractersticas subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizadas na parte especial do CP (e leis complementares); b) como tipo de injusto representa a descrio da leso do bem jurdico, compreendendo os fundamentos positivos da tipicidade (descrio do comportamento proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausncia de causas de justificao); c) como tipo de garantia (tipo em sentido amplo) realiza a funo poltico-criminal atribuda ao princpio da legalidade (art.5, XXXIX, CF), expressa na frmula nullum crimen, nulla poena, sine lege, e compreende todos os pressupostos da punibilidade: alm dos caracteres do tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), tambm os fundamentos de reprovao do autor pela realizao do tipo de injusto (culpabilidade), assim como as condies objetivas de punibilidade e os pressupostos processuais. 10

Sob o aspecto de tipo legal, a expresso violar direito de autor no descreve o comportamento proibido de forma minimamente precisa. Ao remeter a um conceito da lei civil n 9.610/98, esvanesce totalmente sua funo de garantia, contrariando o princpio constitucional da taxatividade.
Apesar de expressar-se a lei penal em palavras e estas no serem nunca totalmente precisas, nem por isso o princpio da legalidade deve ser desprezado, mas sim cabe exigir do legislador que ele esgote os recursos tcnicos para dar a maior exatido possvel sua obra. Da, no basta que a criminalizao primria se formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior preciso tcnica possvel, conforme ao princpio da mxima taxatividade legal. 11

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SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. p.29. ZAFFARONI, Eugenio Ral. BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume teoria geral do direito penal. p.206-207. 14

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Lado outro, a lei civil no supre a funo de garantia a ela delegada pela norma penal, pois na atual sistemtica imposta pelo Copyleft, a tutela patrimonial dos direitos autorais regra que admite inmeras excees de ordem meramente contratual. Assim, a intricada leitura dos referidos tipos penais implicaria em uma jornada da norma penal em branco lei civil que a complementa, mas que, muita vez, remeteria o intrprete a uma licena com caractersticas contratuais, na qual o autor dispensaria a tutela legal dos seus direitos patrimoniais. Uma interpretao extremamente complexa at mesmo para profissionais do Direito, e praticamente impossvel para o cidado leigo, a quem a funo de garantia dos tipos penais deveria contemplar.12 4.1. Em busca do bem jurdico sob o aspecto de tipo de injusto, porm, que se encontra a mais grave ofensa ao princpio da taxatividade. Isto porque a vaga descrio da conduta tpica fundamenta-se na tutela penal de um bem jurdico to impreciso, que contradiz a objetividade inerente natureza do bem jurdico.
Quando o legislador encontra-se diante de um ente e tem interesse em tutel-lo, porque o valora. Sua valorao do ente traduz-se em uma norma, que eleva o ente categoria de bem jurdico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurdico, com base na norma elabora um tipo penal e o bem jurdico passa a ser penalmente tutelado.

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Neste sentido decidiu o TJMG: Violao de direitos autorais. CD pirata - O princpio constitucional da legalidade a garantia de que todo cidado s poder ser condenado criminalmente se houver lei prvia que permita a ele saber - ainda que potencialmente que a conduta crime no ordenamento jurdico. A expresso "violar direitos autorais" demasiadamente vaga e at mesmo especialistas em Direito Penal no poderiam precisar o seu mbito de significao, quanto mais um vendedor ambulante sem educao jurdica. O desconhecimento da lei escusvel se esta no for suficientemente clara para permitir que qualquer um do povo possa compreender - ainda que potencialmente - o seu significado. Apelao Criminal n 1.0172.04.910501-5/001, Relator: Erony da Silva. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=172&an o=4&numeroProcesso=9105015&complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10 &palavrasConsulta 15

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Vejamos o que se passa com um pouco mais de clareza: o legislador encontra-se diante do ente vida humana e tem interesse em tutel-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessria, digna de respeito etc). Este interesse jurdico em tutelar o ente vida humana deve ser traduzido em norma; quando se pergunta como tutel-lo?, a nica resposta : proibindo matar. Esta a norma proibitiva no matars. 13

Ainda que se conceba tipos penais complexos, como o roubo (em que se tutela a liberdade e o patrimnio), em todos eles a individualidade de cada um dos bens jurdicos tutelados deve estar perfeitamente demarcada. Desta forma, o bem jurdico deve ser caracterizado por um nico e indivisvel interesse jurdico a ser tutelado pela norma penal e no por um conjunto de interesses difusos reunidos arbitrariamente sob uma abstrata ideologia de propriedade intelectual.
A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligveis por todos os cidados. Formular tipos penais "genricos ou vazios", valendo-se de "clusulas gerais" ou "conceitos indeterminados" ou "ambguos" equivale teoricamente a nada formular, mas prtica e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso. 14

A doutrina nacional15 indica os direitos autorais como bem jurdico penalmente tutelado pelo delito de violao de direitos de autor. Estes, por sua vez, so considerados to-somente uma espcie do gnero propriedade intelectual.16

ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. p.455. 14 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. p. 78. 15 Neste sentido: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte especial parte especial: arts. 121 a 212 do CP. p.504; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts.184 a 288. p.53; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial: arts.121 a 234 do CP. p.374. DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. p.437. Em sentido semelhante, afirmando ser a propriedade intelectual o bem jurdico tutelado: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. p. 609. 16 Em relao s obras literrias, cientficas ou filosficas, denominadas de obras ou produes do pensamento, e s obras artsticas (escultura, pintura), a propriedade 16

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O delito de violao de direitos de autor um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurdico indeterminado. uma verdadeira afronta ao princpio constitucional da taxatividade, pois rene sob o rtulo de propriedade intelectual uma gama de interesses to diversos quanto: o direito de atribuio de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modific-la), o direito de conservar a obra indita, entre outros direitos morais, e os direitos de edio, reproduo (copyright) e outros patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal complexo que tutela no um, mas inmeros bens jurdicos de natureza moral e patrimonial, agrupados sob a ideologia da propriedade intelectual. 17 Pela prpria funo de garantia do tipo penal, a decomposio do hipottico em bem jurdico propriedade intelectual tem (ou direitos autorais) suas unidades mnimas conseqncias

importantssimas. Se certo o interesse jurdico na tutela penal dos direitos morais do autor, a tutela penal dos direitos patrimoniais bastante controversa. H um interesse individual e social em se tutelar a

autenticidade de uma obra, bem como sua integridade. No s de interesse de Picasso que o pblico saiba que Guernica foi pintado por ele, mas tambm de interesse do pblico e de historiadores da arte ter conhecimento de que aquela obra provm das mos deste artista. Da
intelectual geralmente conhecida pela denominao direitos autorais. E quanto s invenes, na terminologia do Direito Comercial, designam-se, especialmente, propriedades industriais, que se concretizam pelas patentes de invenes, expedidas pelo poder pblico em favor dos inventores. (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. p.479-480). 17 Acerca da natureza jurdica da matria, a melhor doutrina ptria (Antonio Chaves, Walter Moraes, Carlos Alberto Bittar, Jos de Oliveira Asceno, Fabio Maria de Mattia) unanimente dualista: direitos de autor so um conjunto de prerrogativas de ordem moral e de ordem patrimonial, que se interpenetram quando da disponibilizao pblica de uma obra literria, artstica e/ou cientfica. Os direitos morais pertencem exclusivamente pessoa fsica do criador, e, no caso da obra audivisual, so exercidos pelo diretor. Os patrimoniais, ao criador originrio, se no os transferiu, ou ao terceiro, pesoa fsica ou jurdica, a quem os tenha cedido ou licenciado. (ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. p.16) 17

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mesma forma, do interesse no s do autor, mas do pblico, que a pintura permanea no tom monocromtico, adequado ao tema, e que ningum a modifique com detalhes em dourado. A reproduo desta obra em livros de arte, porm, longe de lesar um interesse do artista ou do pblico, beneficiar a todos. Assim como interessante para o artista ter seu trabalho apreciado por um pblico maior, de interesse do pblico ter acesso maior variedade de obras possvel. No h qualquer interesse jurdico do autor em evitar a reproduo de sua obra, muito pelo contrrio, quanto mais seu trabalho intelectual for divulgado, maior prestgio social ele ganhar. O interesse em limitar a reproduo da obra to-somente dos detentores dos meios de produo, que procuram manter um monoplio na distribuio da obra para, com isso, produzirem artificialmente uma escassez inexistente na era digital. A decomposio do bem jurdico propriedade intelectual ou direitos autorais demonstra que h no s uma tutela de interesses diversos (morais e patrimoniais), mas de interesses de pessoas diversas: autor e indstria cultural. Se o interesse patrimonial do autor vender seu trabalho intelectual ao proprietrio dos meios de produo, que ir consubstanci-lo em meio fsico e comercializ-lo, o interesse da indstria cultural manter um monoplio do mercado que lhe garantir a maximizao dos lucros. A tutela penal da violao de direitos de autor tal como concebida hoje um disparate jurdico que s se justifica quando encoberto pela ideologia da propriedade intelectual. Tal delito tutela ao menos trs bens jurdicos absolutamente diversos: a) os direitos morais do autor; b) o direito do autor remunerao pelo trabalho intelectual explorado pelos detentores dos meios de produo e c) mirabile dictu, o
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direito de monoplio de mercado dos proprietrios dos meios de produo. 4.2. A tutela penal de uma obrigao civil Quanto aos direitos morais do autor, por se tratarem de direitos personalssimos, que abarcam interesses pblicos e privados, bastante justificvel a tutela penal. Em relao aos direitos patrimoniais, porm, sua natureza eminentemente civil afasta qualquer interesse pblico na tutela penal, seja dos interesses dos autores em receberem uma remunerao por seu trabalho, seja dos interesses das empresas de manterem seu monoplio comercial. A pirataria em meio fsico atinge os interesses do autor, que tem seu trabalho intelectual comercialmente explorado sem a correspondente remunerao pelo proprietrio dos meios de produo. Trata-se, no entanto, de uma dvida civil, jamais de ilcito penal. Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando a conduta: violar direito de locador, ningum teria dvidas em afirmar a absoluta inconstitucionalidade da norma. Argumentar-se-ia, por certo, que os direitos do locador so vrios e esta norma lesaria o princpio constitucional da taxatividade. Ainda que os diversos bens jurdicos tutelados por este delirante tipo penal complexo fossem decompostos, em determinado aspecto ele seria visivelmente inconstitucional: tratar-se-ia de uma criminalizao do descumprimento de uma obrigao civil, vedada expressamente pela Constituio Federal:
Art.5, LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

E pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica:
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Artigo 7 Direito liberdade pessoal (...) 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.

Se assim em relao tutela da propriedade material, razo alguma haveria para se proteger com maior nfase uma abstrata propriedade intelectual que, neste aspecto, tutela o direito do autor a receber a remunerao por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um proprietrio dos meios de produo. Deixar de receber uma renda ou salrio, ainda que se trate de descumprimento de obrigao civil, jamais pode ser equiparado a uma leso patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto h um decrscimo patrimonial, na violao de direitos autorais, o autor deixa de ter um acrscimo em seu patrimnio. No furto, h ofensa a um direito real; na violao de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vtima; neste, um credor. A produo de obras intelectuais em meio fsico que no foi autorizada pelo autor , portanto, to-somente um descumprimento de obrigao civil. Dada a sua natureza eminentemente privada e seu carter exclusivamente pecunirio, sua criminalizao afronta no s o princpio da interveno penal mnima, mas tambm a vedao constitucional s prises por dvidas. A pirataria digital, por outro lado, lesa principalmente os interesses da empresa, pois no sistema capitalista o trabalho intelectual in natura no possui qualquer valor de troca e o autor s remunerado diretamente com a venda da obra em meio fsico. A fonte primordial de sua remunerao o salrio indireto, decorrente do prestgio adquirido com a repercusso de sua obra. Assim, a criminalizao da pirataria digital tem como nica funo garantir indstria cultural o monoplio do direito de reproduo
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da obra (copyright), mesmo contrariando os interesses do autor na maior divulgao possvel de seu trabalho intelectual. O Direito Penal travestido, pois, em instrumento de regulao do mercado econmico, garantindo um monoplio de direito de cpia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produo. Se o Estado brasileiro mantm seu contestvel interesse na concesso deste monoplio do direito de reproduo aos proprietrios dos meios de produo, deve limitar-se a garanti-lo por meio de sanes cveis, tais como aquelas previstas no Ttulo VII da Lei n 9.610/98. A tutela penal deste monoplio viola no s o princpio da interveno mnima, mas tambm e, principalmente, a vedao constitucional priso por dvidas. 5. A guisa de concluso O monoplio do direito de reproduo das obras intelectuais (copyright) surgiu h sculos como instrumento de censura poltica em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produo. Com o advento do sistema capitalista, este monoplio passou a ser sustentado at os dias de hoje, sob a ideologia da propriedade intelectual, em benefcio dos detentores dos meios de produo, e acabou por constituir verdadeira censura econmica. O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de computador sustentado por uma escassez de obras intelectuais criada artificialmente por um monoplio do direito de cpia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produo. Esta escassez artificial, longe de tutelar os direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente de bens de a indstria e cultural, de bens em detrimento e da classe optando hipossuficiente da populao, que obrigada a escolher entre o consumo subsistncia culturais acaba impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural existente entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente,
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entre os membros de uma elite econmica e cultural e a massa da populao fadada ao trabalho braal, misria e ignorncia. Sob a secular ideologia da propriedade intelectual, a

indstria cultural procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de violar direitos de autor. Uma detida anlise do bem jurdico tutelado demonstra, no entanto, a ntida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalssimos do autor e a inconstitucional criminalizao do descumprimento de obrigaes civis originadas dos direitos patrimoniais de autor. Necessrio se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9.608/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservncia do princpio constitucional da taxatividade, seja pela inobservncia da vedao constitucional priso por dvidas. Entender de forma diversa consagrar a instrumentalizao do Direito Penal como meio de coero ao pagamento de dvidas civis e de interveno econmica para a garantia de monoplios privados. 6. Bibliografia ABES Associao Brasileira de Empresas de Software. Plo de NegciosDados do Setor. Disponvel em: http://www.abes.org.br/polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%2 0de%20Pirataria%20no%20Software . Acesso em: 18 de fevereiro de 2005. ABRO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. So Paulo: Editora do Brasil, 2002. 229p. ISBN: 851003141X. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da sociedade da informao: estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 329p. ISBN: 8530915259.

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