Resolución Caso 1160

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION N 0259-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N 111-2000/CRP-ODI-CCPL
PROCEDENCIA :
ACREEDOR DEUDOR
: :
IMPUGNANTES : MATERIA :
ACTIVIDAD
COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL COMISION DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL EN LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN EL COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISION DELEGADA) BELLEVILLE INVESTMENTS, LIMITED (BELLEVILLE) EMPRESA RADIODIFUSORA 1160 S.A. (RADIODIFUSORA 1160) REPRESENTANTE DE LOS CREDITOS LABORALES WILSON ARIEL ALTESOR AGUIRRE DERECHO CONCURSAL PROCESAL NULIDAD CONCLUSION DEL PROCESO DE REESTRUCTURACION ACTIVIDADES DE RADIO Y TELEVISION
SUMILLA: en el procedimiento concursal de Empresa Radiodifusora 1160 S.A. la Sala ha resuelto confirmar la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODICCPL emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima el 20 de diciembre de 2000 mediante la cual declar la conclusin del procedimiento de dicha empresa, levant el estado de insolvencia, dispuso la disolucin de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaracin de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de crditos, considerando que se presentaron los supuestos previstos en el Decreto de Urgencia N 110-2000. Lima, 16 de abril de 2001
ANTECEDENTES
El 23 de agosto de 1999, Belleville Investments Limited en lo sucesivo Belleville - solicit la declaracin de insolvencia de Radiodifusora 1160. Tramitado el procedimiento, mediante Resolucin N 3298-1999/CRP-INDECOPI del 9 de noviembre de 1999, la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Indecopi declar la insolvencia de Radiodifusora 1160, situacin que fue publicada el 6 de diciembre de 1999 en el diario oficial El Peruano. El 14 de diciembre de 1999, Astros S.A. - en adelante, Astros - interpuso recurso de apelacin contra la mencionada Resolucin y solicit la suspensin del procedimiento. En la misma fecha, Racier S.A. - en adelante Racier - tambin interpuso recurso de apelacin contra la misma Resolucin alegando su nulidad y solicitando la adopcin de medidas cautelares destinadas a suspender los efectos de la declaracin de
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insolvencia de Radiodifusora 1160 y evitar la convocatoria a su junta de acreedores. Mediante Resolucin N 0127-2000/TDC-INDECOPI del 24 de marzo de 2000, la Sala declar de oficio la nulidad de la Resolucin N 3298-1999/CRP-INDECOPI mediante la cual se declar la insolvencia de Radiodifusora 1160, en tanto que la referida Comisin no cumpli con investigar la existencia, origen, legitimidad y cuanta del crdito invocado por Belleville. En consecuencia, se orden que el expediente fuese remitido a la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Indecopi a fin de que cumpliera con realizar la referida investigacin. No obstante, por Resolucin N 16 del 31 de julio de 20001, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima declar fundada la demanda de amparo presentada por Radiodifusora 1160, dejando sin efectos la Resolucin N 0127-2000/TDC-INDECOPI en los referidos extremos. El 22 de junio de 2000, la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Indecopi remiti el expediente de insolvencia de Radiodifusora 1160 a la Comisin delegada. EL 25 de setiembre de 2000, se instal la junta de acreedores de Radiodifusora 1160, eligindose a las autoridades de la misma, as como un comit de acreedores, decidindose someter a la insolvente a un proceso de reestructuracin patrimonial por el plazo de un ao, y designndose a Corporacin Peruana de Consultora S.A. como entidad administradora. En sesin del 24 de noviembre de 2000, la junta acord otorgar a la administradora un plazo de 60 das para que adaptara el plan de reestructuracin a las observaciones realizadas. El 4 de diciembre de 2000, se public en el diario oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia N 110-2000, emitido el 1 de diciembre de 2000, por medio del cual se dictaron medidas referidas a los procedimientos de insolvencia de empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones en los que exista vinculacin entre deudor y acreedor, seguidos sin la participacin del directorio ni de la junta de accionistas de la empresa. El 4 de diciembre de 2000, Racier solicit ante la Comisin delegada, que en aplicacin de lo previsto en el Decreto de Urgencia N 110-2000, dispusiera de oficio la conclusin del proceso concursal de Radiodifusora 1160 y que ordenara
La Resolucin N 16 fue confirmada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante Resolucin del 18 de octubre de 2000, cuya copia obra a fojas 3026 del expediente. Asimismo, mediante la Resolucin del 18 de octubre de 2000 se integr el pronunciamiento de primera instancia en cuanto al extremo de la demanda referido al pedido para que se disponga la continuacin del procedimiento, ordenando que la Comisin contine con la tramitacin del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 1160.
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el levantamiento del estado de insolvencia y la disolucin de la junta de acreedores. Mediante Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL del 20 de diciembre de 2000, la Comisin delegada, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N 110-2000, declar la conclusin del procedimiento de declaracin de insolvencia de Radiodifusora 1160, levant el estado de insolvencia de dicha empresa, dispuso la disolucin de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaracin de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de crditos. La Comisin delegada sustent su pronunciamiento en las siguientes consideraciones: (i) en el presente caso se cumplieron los supuestos de hecho del Decreto de Urgencia N 110-2000; de la documentacin que obraba en el expediente se desprenda que Radiodifusora 1160 realizaba actividades de telecomunicaciones, reguladas por la Ley de Telecomunicaciones y que estaban comprendidas en la categora 9213 de la Clasificacin Industrial Uniforme de todas las Actividades Econmicas, publicada por la Organizacin de las Naciones Unidas; en la Resolucin N 1997-2000/CRP-ODI-CCPL, por medio de la cual se reconocieron los crditos que Belleville mantena frente a Radiodifusora 1160, se determin que ambas empresas mantenan vinculacin; Casport S.A.C. actu como administrador judicial de Radiodifusora 1160 a lo largo del procedimiento, en virtud a que fue nombrada como tal por el Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima mediante Resolucin N 1 del 23 de junio de 1999 (ello hasta antes del 25 de setiembre de 2000, fecha en que la junta de acreedores design a Corporacin Peruana de Consultora S.A. como entidad administradora); qued acreditado en el procedimiento que el directorio y la junta general de accionistas de Radiodifusora 1160 no participaron en los actos realizados por dicha empresa durante el procedimiento de declaracin de insolvencia; en consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, las normas de derecho pblico eran de aplicacin inmediata, por lo que corresponda aplicar en el presente procedimiento, las consecuencias jurdicas del Decreto de Urgencia N 110-2000.
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El 9 y 23 de enero de 2001, el Representante de los Crditos Laborales y el seor Wilson Ariel Altesor Aguirre, acreedor de Radiodifusora 1160, apelaron de la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, solicitando que fuese declarada nula o revocada, sobre la base de los siguientes argumentos2: (i) al emitir la Resolucin apelada sin haber citado ni odo previamente a los acreedores para que manifestaran su posicin respecto al pedido presentado por Racier para que se declarase la conclusin del procedimiento de Radiodifusora 1160, se vulner su derecho de defensa, por lo que dicho acto administrativo estaba viciado de nulidad, dado que no se habran respetado los principios fundamentales del debido proceso recogidos en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per; el Decreto de Urgencia N 110-2000 era inconstitucional, en la medida que no cumpla con los requisitos previstos en el numeral 19 del artculo 118 de la Constitucin3: no responda a una situacin extraordinaria, puesto que la instalacin de una junta de acreedores en el marco de un procedimiento concursal era un hecho cotidiano; una controversia entre accionistas y entre acreedor y deudor no constitua una causal econmico financiera que ameritara la expedicin de un decreto de urgencia; y no exista inters nacional en la situacin de insolvencia de una empresa; el referido Decreto de Urgencia tambin contravena lo dispuesto en el artculo 103 de la Constitucin, dado que era una norma legal aplicable nicamente al proceso de reestructuracin de Radiodifusora 1160; en cuanto a los supuestos bajo los cuales se poda aplicar dicho Decreto de Urgencia, Casport S.A.C., no era un administrador ajeno a Radiodifusora 1160, sino que en su calidad de accionista del 50% de acciones de dicha empresa hizo valer judicialmente una norma estatutaria de acuerdo a la cual le corresponda asumir la administracin; de otro lado, la existencia de vinculacin entre acreedor y deudor no desvirtuaba la validez de la junta de acreedores; y, por ltimo, la falta de participacin de los rganos societarios en el procedimiento de insolvencia era una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 46 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial.
(ii)
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Finalmente, el seor Altesor solicit que se suspendieran los efectos de la resolucin apelada. El 26 de marzo de 2001, el expediente fue elevado a la Sala.
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Cabe sealar que ambas apelaciones se encuentran sustentadas en los mismos fundamentos de hecho y de derecho. CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica: () 19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. ()
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II
CUESTIONES EN DISCUSION
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente caso, debe determinarse lo siguiente: (i) si la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, mediante la cual se declar la conclusin del proceso concursal de Radiodifusora 1160 adolece de defectos que la vicien de nulidad, considerando que fue emitida sin notificar previamente a las partes en el procedimiento; y, si, en el presente caso, corresponda aplicar lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N 110-2000. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION La nulidad alegada por los apelantes
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III III.1
Los apelantes alegan que al emitir la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL sin haber citado ni odo previamente a los acreedores para que manifiesten su posicin respecto al pedido presentado por Racier para que se declarase la conclusin del procedimiento de Radiodifusora 1160, se vulner su derecho de defensa, por lo que dicho acto administrativo estaba viciado de nulidad. Al respecto, se debe indicar que la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL constituye una actuacin realizada por la Comisin delegada, en aplicacin de lo previsto en el Decreto de Urgencia N 110-2000, en el cual no se prev ningn procedimiento a seguir para su aplicacin. Asimismo, se debe sealar que la aplicacin del Decreto de Urgencia N 110-2000 constituye una actuacin de oficio de la Comisin delegada4, lo cual queda corroborado por el hecho de que en el contenido de dicho acto administrativo no se hace referencia al escrito de Racier en el que instaba a la autoridad concursal para que aplique la norma. De tal forma, la Comisin delegada no se encontraba obligada a correr traslado de dicho pedido a las dems partes en el procedimiento. En cuanto a la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N 110-2000 planteada por los apelantes, debe tenerse en consideracin que una alegacin de dicha naturaleza excede las competencias propias de los rganos administrativos, incluso en el caso de este tribunal administrativo. El control de constitucionalidad de las leyes es una expresin propia del estado de derecho que permite vas de control poltico para garantizar el respeto y
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Cabe precisar que el ejercicio de tal facultad no est en relacin con la forma en que la autoridad administrativa tome conocimiento de los hechos, lo que indistintamente podr ocurrir por propia actuacin o por iniciativa de un particular.
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preeminencia de la norma fundamental respecto de cualquier otra que pudiera formar parte del ordenamiento jurdico. En esta labor, el fuero natural elegido por nuestra propia Constitucin Poltica del Per es el que corresponde al Tribunal Constitucional por la va del denominado control concentrado de constitucionalidad. Dicho mecanismo ordinario ha sido complementado excepcionalmente - por la facultad atribuida expresa y exclusivamente a los jueces para ejercer el denominado control difuso y preferir la Constitucin a cualquier otra norma que la vulnere. La actuacin del juez en este caso especfico se sustenta en una expresa previsin constitucional5 y debe sujetarse a una serie de rigores desarrollados en la Ley Orgnica del Poder Judicial para tal efecto y que por ejemplo, incluyen la elevacin en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la sentencia que contenga un pronunciamiento de esta naturaleza6. Pretender que un tribunal administrativo como esta Sala aplique el control de constitucionalidad expresamente atribuido por la propia Constitucin a los jueces en el acpite correspondiente al Poder Judicial importara arrogarse atribuciones, desconocer el principio de legalidad - toda vez que no existe norma de desarrollo constitucional que as lo establezca y subvertir el estado de derecho. As, sobre la base del principio de legalidad de la actividad administrativa, la administracin publica acta en ejercicio de una atribucin regulada o predeterminada por ley. En ese sentido, la administracin pblica slo podr realizar aquello para lo que est expresamente facultada. De tal forma, a diferencia de los particulares quienes slo pueden ser obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohibe, la administracin slo puede hacer lo que la ley la faculta a hacer. En este sentido, la Comisin y esta Sala, en segunda instancia, slo pueden actuar de acuerdo a las competencias y facultades que se encuentran definidas
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CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artculo 14.- De conformidad con el artculo 236o. de la Constitucin, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por Accin Popular.
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en la Ley, y cualquier acto que lleven a cabo ms all de las competencias que les corresponden, estar viciado de nulidad tal, como establece el artculo 43, inciso a) de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos7. De lo anterior se desprende que la autoridad concursal, al no existir una norma que la habilite expresamente para inaplicar una norma que considere inconstitucional, no podr aplicar el control de la constitucionalidad de las leyes. Ello, sin perjuicio de que los posibles afectados empleen las vas que el ordenamiento les franquea. Por ello, la Sala considera que en el presente caso no se presenta un vicio que acarree la nulidad de la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL, por lo que, a continuacin, corresponde analizar si en el presente caso se presentaron los supuestos previstos en el Decreto de Urgencia N 110-2000. III.2 La aplicacin del Decreto de Urgencia N 110-2000
El 4 de diciembre de 2000 fue publicado el Decreto de Urgencia N 110-2000 mediante el cual se dictaron medidas dirigidas a evitar que los procedimientos de insolvencia fuesen afectados por la existencia de vinculacin econmica entre deudor y acreedor: Artculo 1.- Cuando, en los procedimientos de insolvencia seguidos conforme al Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial aprobado por Decreto Supremo N 014-99-ITINCI, se demuestre que el acreedor que ha solicitado la insolvencia de una empresa de la actividad de telecomunicaciones est vinculado al deudor, segn los criterios del Artculo quinto de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, quedar concluido el proceso de insolvencia y disuelta la junta de acreedores. Para efectos de la aplicacin de lo dispuesto en esta norma, se requerir asimismo, que la administracin del insolvente est o haya estado en poder de un administrador judicial y no conste la participacin del Directorio y de la Junta General de Accionistas de la empresa deudora en el proceso de insolvencia. Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un nuevo proceso de insolvencia.
TEXTO UNICO ORDENANDO DE LA LEY GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, Artculo 43.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: a) Dictados por rgano incompetente ()
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De la citada norma se desprende que para que se apliquen las consecuencias jurdicas previstas en ella la conclusin del procedimiento y la disolucin de la junta de acreedores ser necesario que concurran los siguientes supuestos: (i) (ii) que la empresa deudora realice actividad de telecomunicaciones; que exista vinculacin entre el acreedor que solicite la declaracin de insolvencia y el deudor; que la administracin de la insolvente est o haya estado en poder de un administrador judicial; y, que no conste la participacin del directorio ni de la junta general de accionistas de la empresa deudora en el procedimiento de insolvencia.
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De los actuados en el expediente se desprende que Radiodifusora 1160 realiza actividades consistentes en la operacin y explotacin de estaciones de televisin y transmisin de programas televisivos, las cuales se encuentran reguladas por la Ley de Telecomunicaciones. As, en el presente caso, se cumple el primero de los requisitos para la aplicacin del Decreto de Urgencia. Como se indic en la seccin de antecedentes, la insolvencia de Radiodifusora 1160 fue declarada mediante Resolucin N 3298-1999/CRP-INDECOPI, a solicitud de Belleville. Posteriormente, por Resolucin N 1997-2000/CRP-ODICCPL del 22 de setiembre de 2000 la Comisin delegada reconoci los crditos que Belleville mantena frente a Radiodifusora 1160, declarando que dichas empresas mantenan vinculacin, de acuerdo a los criterios establecidos en el artculo 5 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. En consecuencia, el segundo requisito tambin se cumple en el presente caso. En relacin con el tercer requisito, Casport S.A.C. actu como administrador judicial de Radiodifusora 1160 a lo largo del procedimiento, en virtud a que fue nombrada como tal por el Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima mediante Resolucin N 1 del 23 de junio de 1999 (ello hasta antes del 25 de setiembre de 2000, fecha en que la junta de acreedores design a Corporacin Peruana de Consultora S.A. como entidad administradora). En tal sentido fue un administrador judicial, Casport S.A.C., el que se aperson al procedimiento en representacin de Radiodifusora 1160 y contest al emplazamiento para que la empresa deudora acreditara capacidad de pago. De tal forma, se cumple el tercer supuesto exigido por el Decreto de Urgencia N 110-2000. Con respecto a lo alegado por los apelantes, en cuanto a que Casport S.A.C. no era un administrador ajeno a Radiodifusora 1160, sino que en su calidad de accionista del 50% de acciones de dicha empresa hizo valer judicialmente una
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norma estatutaria de acuerdo a la cual le corresponda asumir la administracin, cabe sealar que ello no desvirta el hecho de que haya actuado como administrador judicial, dado que fue nombrado mediante una resolucin judicial. Finalmente, con respecto al cuarto requisito, se debe sealar que el directorio y la junta general de accionistas de la empresa deudora se vieron impedidas de intervenir en el procedimiento de insolvencia, dado que en la resolucin mediante la cual el Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima nombr como administrador judicial a Casport S.A.C. tambin se orden la suspensin de las facultades del directorio, la presidencia del directorio, la gerencia general y dems rganos de Radiodifusora 1160. Por ello, tambin se cumple el ltimo de los requisitos. En consecuencia, habindose cumplido los requisitos previstos en el Decreto de Urgencia N 110-2000 corresponda aplicar las consecuencias jurdicas previstas en el mismo a las situaciones jurdicas existentes, como es el caso de la situacin de insolvencia de Radiodifusora 1160, declarando la conclusin del proceso concursal de dicha empresa y la disolucin de su junta de acreedores, tal como hizo la Comisin delegada en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artculo Tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil8. IV RESOLUCION DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODI-CCPL emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina Descentralizada del Indecopi en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima el 20 de diciembre de 2000 mediante la cual declar la conclusin del procedimiento de Empresa Radiodifusora 1160 S.A., levant el estado de insolvencia de dicha empresa, dispuso la disolucin de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaracin de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de crditos. Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

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CODIGO CIVIL, TITULO PRELIMINAR, Artculo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.
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El voto del seor vocal Alfredo Bullard Gonzlez es como sigue: Mi voto es porque la Sala revoque la Resolucin N 2847-2000/CRP-ODICAMARA que declar la conclusin del procedimiento de Radiofusora 1160, levant el estado de insolvencia, dispuso la disolucin de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaracin de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de crditos, en mrito a las siguientes consideraciones: Como se menciona en la seccin antecedentes, el 4 de diciembre de 2000 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N 110-2000, por medio del cual se dictaron medidas referidas a los procedimientos de insolvencia de empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones en los que exista vinculacin entre deudor y acreedor, seguidos sin la participacin del directorio ni de la junta del accionista de la deudora. En su recurso de apelacin, el Representante de los Crditos Laborales y el seor Wilson Ariel Altesor Aguirre solicitaron que la Resolucin N 28472000/CRP-ODI-CAMARA fuese declarada nula o revocada, entre otros argumentos, porque el Decreto de Urgencia antes citado era inconstitucional, por lo cual, no deba ser aplicado al presente caso. La pregunta central en este tema es si un Tribunal Administrativo, como el que integra quien suscribe el presente voto, esta en la capacidad de aplicar control difuso a un Decreto de Urgencia o si ello es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial, en atencin al Principio de Legalidad. Considero que para entender los alcances del Principio de Legalidad es importante analizar su origen histrico. El Principio de Legalidad surgi como respuesta a las arbitrariedades cometidas por el monarca francs: "la administracin del Antiguo Rgimen funcionaba sobre la idea central de la soberana del Rey, capaz de actuar tanto por normas generales como por rescriptos singulares no vinculados a Ley alguna y capaces, adems, de pasar por encima de las Leyes existentes; "9. El Rey era el soberano y no haba poder alguno que pudiese limitar su autoridad o la de sus ministros, lo cual desemboc en grandes arbitrariedades. Ante esta situacin, una de las consecuencias de la Revolucin Francesa fue la de limitar el poder de la Administracin, bajo el concepto de divisin de poderes,
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GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administracin Pblica y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. N 40. p.230.
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naciendo as el Principio de Legalidad: "la Administracin slo puede hacer lo que la Ley le manda". En sentido contrario, los particulares se rigen por el Principio de Libertad: "nadie puede ser obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no prohibe"10. As, la actuacin de los gobernantes deba limitarse a exigir el cumplimiento de la Ley y, nada ms que lo estipulado en la Ley, pues ello era garanta de que los derechos de los ciudadanos seran respetados. La revolucin, influenciada por Rousseau, crey ciegamente en la Ley: "cuando todo el pueblo legisla sobre todo el pueblo, no considera sino a s mismo, y si establece una relacin, es la del objeto entero bajo un punto de vista hacia el objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin (del todo). Entonces la materia sobre la cual se legisla es general as como la voluntad que legisla. Es aquel acto llamado ley"11. La ley era producto de la decisin del pueblo entero (voluntad general) decidiendo sobre el pueblo entero, por medio - y esto es igualmente esencial de normas generales y comunes12, lo cual significaba que todo rgano pblico (del Rey para abajo) ejerca slo el poder que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia ley establece, y ningn otro poder. Slo la Ley manda y todos los agentes, administrativos o judiciales, en cuanto agentes comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente deciden lo que la Ley ha determinado previamente como procedente13. Por ello, Garca de Enterra afirma lo siguiente: El Derecho Administrativo es un hijo directo de la consagracin del sistema revolucionario del reino de la Ley, el cual supone la legalizacin completa de toda la accin del Estado sobre los ciudadanos, a quienes nicamente en virtud de la Ley se puede exigir obediencia. En la concepcin originaria, la Ley no tendra objeto (art. 4 de la Declaracin de Derechos de 1789) que asegurar la coexistencia de las libertades de los ciudadanos entre s, garantizar, en definitiva, la libertad y la igualdad14.
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CONSTITUCION POLITICA DEL PERU; Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. b) 11 Citado por GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administracin Pblica y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. N 40. p. 230.
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GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Administracin Pblica y la Ley. En: Themis. Revista de Derecho. N 40. p. 230. Ibid. p. 233. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Editorial Civitas. Segunda Edicin, 1996. p. 40.
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Dentro de este esquema conceptual, el estricto cumplimiento de la Ley no slo estaba dirigido a la Administracin sino que tambin se exigi al juez que sea slo la boca de la Ley, cuyas palabras deban limitarse a repetirla, sin modificarla. Esto claramente refleja la ideologa acerca del poder poltico del soberano - el pueblo -, en la medida que dicha exigencia constitua un criterio orientado a limitar el poder judicial al momento de interpretar y aplicar la Ley15. El pueblo se expresaba a travs de la Ley por lo cual ningn rgano - judicial o administrativo - poda modificar la voluntad del pueblo soberano. Esta doctrina actualmente ha sido totalmente superada. El Poder Judicial era antes un mero aplicador de la ley a un caso particular; mientras que la Administracin cumpla lo que la ley le ordenaba. El Principio de Legalidad naci y tuvo su desarrollo dentro de la concepcin de las relaciones jurdicas bilaterales Administracin - Administrado pues sera en estos casos en que era importante limitar la esfera de actuacin de la Administracin Pblica, la cual se conceba como una organizacin dotada de privilegios y prerrogativas frente al particular. En esta relacin bilateral la Administracin, originariamente, exiga o prohiba determinadas conductas a los ciudadanos porque se entenda que la gestin y el servicio que prestaba la Administracin estaba en funcin del inters colectivo. La doctrina entiende que la funcin administrativa es la actividad desarrollada por los rganos pblicos en relacin jerrquica (aspecto orgnico), para la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hace efectiva mediante actos16 y hechos jurdicos pblicos (aspecto procesal)17 As, la administracin es una organizacin encaminada a concretar los fines del Estado, para lo cual recaudar impuestos; evaluar que los administrados cumplan con determinados requisitos para realizar determinadas actividades y luego los fiscalizar; ser titular de ciertos servicios, etc. Como puede apreciarse, el sometimiento del juez y, en especial, de la Administracin a la Ley se justific en un momento histrico determinado, siendo realmente importante, dentro del esquema de relaciones administracin administrado, exigir a aquella que su actuacin se cia a lo estrictamente dispuesto en la Ley pues ello es esencial para la consolidacin del Estado de Derecho y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas.
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FROSINI, Vittorio. Teora de la Interpretacin Jurdica. Ed.: Temis, Santa Fe, Bogota, 1991. p. 2. En donde se refleja claramente la situacin de ventaja que tiene la administracin frente al administrado es en los caracteres jurdicos que rodean al acto administrativo: la presuncin de legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad. Al respecto, Ver: DROMI, Jos Roberto. El Acto Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. pp. 75 y ss. DROMI, Jos Roberto. Introduccin al Derecho Administrativo. Ed.: Grouz, Madrid, 1986. p. 74.
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Bajo tal esquema era entendible que se considere que la Administracin Pblica no poda dejar de aplicar la Ley incluso cuando la considerar que la misma iba contra la propia Constitucin. Tal margen le estaba vedado a entes cuya nica funcin no era decir Derecho, sino aplicarlo. Y se quera evitar darle la posibilidad de escapar de la Ley con el argumento que ella no se ajustaba a un texto ms amplio y abstracto como la Constitucin. Adems, esa misma posibilidad le estaba vedada tambin al Poder Judicial, que deba limitarse a aplicar el texto expreso y literal de la Ley. Sin embargo, ante la aparicin de entes administrativos que cumplen funciones en donde la relacin ya no es administracin - administrado, sino administrado administracin - administrado, esto es, los procedimientos trilaterales: podemos seguir aplicando sin mayor cuestionamiento el Principio de Legalidad entendido en esos trminos, a estos nuevos organismos? Como bien dice Garca de Enterra: "Las funciones y actividades que realiza la Administracin son algo puramente contingente e histricamente variables, que dependen esencialmente de una demanda social, distinta para cada rbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se produce"18. En la actualidad, estamos asistiendo a un progresivo desarrollo de entes que resuelven controversias entre particulares, siendo los procedimientos trilaterales la manifestacin de esta nueva funcin que cumplen los organismos administrativos creados para estos efectos. Los entes a los que hacemos referencia son los tribunales administrativos. En los procedimientos administrativos trilaterales, la posicin de los administrados frente a la Administracin no es ms una situacin total de desventaja sino que, ms bien, la actuacin del tribunal administrativo debe ser neutra, imparcial e independiente, sometida nicamente al Derecho y, en concreto, al ordenamiento jurdico. Estos Tribunales administran justicia, y por tanto deben decidir casos entre particulares sujetndose a los derechos y obligaciones que la Ley impone a estos particulares. Esto no implica que se desarrolle funcin jurisdiccional, la que est limitada al Poder Judicial por el artculo 139, inciso primero de la Constitucin. Funcin jurisdiccional quiere decir que el rgano que la ejerce es el que est en capacidad de decir derecho de manera definitiva, lo cual no es aplicable a los rganos administrativos, cuyas decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder Judicial.
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GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMAS RAMON. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed.: Civitas Ediciones, S.L., Madrid 1999. pp 27.
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Esto explica por qu la doctrina califica tambin al procedimiento trilateral como procedimiento cuasijurisdiccional, manifestando que este procedimiento est "dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuacin pblica o en asuntos de inters pblico y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdiccin retenida. Mediante este tipo de procedimientos, la Administracin Pblica obtiene competencia para conocer, instruir y resolver()"19. As, son cuasijuridiccionales porque, a pesar de impartir justicia, no pueden emitir pronunciamiento definitivo e irrevisable, potestad que es exclusiva del Poder Judicial. En ese sentido, materias que antes eran de competencia privativa del Poder Judicial como los procesos concursales, de Proteccin al Consumidor, entre otros, ahora son de conocimiento previo por parte de organismos administrativos especializados en dichas materias, teniendo la Administracin una competencia primaria, esto es, casos que podran ser conocidos o lo fueron de manera directa por el Poder Judicial, son por razones tcnicas o de diverso orden derivadas de manera previa a la Administracin. Al resolver estos casos, los Tribunales Administrativos hacen y dicen justicia sin perjuicio que corresponda a las Cortes determinar de manera definitiva si hicieron y dijeron justicia de manera correcta. Por su parte, en su desempeo, los Tribunales administrativos deben actuar de manera neutral, imparcial e independiente. Con relacin a su neutralidad, deben resolver el caso sin tener inters en el sentido de la decisin. Respecto a su imparcialidad, la autoridad que debe dirimir un conflicto de intereses deber tener una posicin equidistante frente las partes, o como tambin se dice, no debe ser parte20. Sobre la independencia de los Tribunales Administrativos, Dromi manifiesta que: el rgano administrativo a veces es juzgador parcial, por ser parte interesada, pero siempre est sujeto a rdenes e instrucciones. La Administracin carece del presupuesto poltico-jurdico, que da razn de esencia y justificacin al Poder Judicial: La independencia21. Desde nuestro punto de vista, esta concepcin no es aplicable a los Tribunales Administrativos. Estos organismos al momento de resolver un caso particular no tienen autoridad jerrquica por encima que les ordene cmo resolver sino que, por el contrario, su decisin debe ceirse a lo estipulado en el ordenamiento jurdico. Ninguna autoridad puede ordenarle cmo decidir en los casos que son de su conocimiento. As, de la misma manera como un juez no esta sujeto a un mandato jerrquico ni siquiera por un Tribunal superior, a momento de resolver, un Tribunal administrativo no esta sujeto a
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MORON URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Editorial: Rodhas, Lima, 1999. p. 74. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal I. Ediciones Jurdica Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971. p. 84. DROMI, Jos Roberto. Introduccin al Derecho Administrativo. Ed.: Grouz, Madrid, 1986. p. 163.
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ningn mandato superior al momento de resolver un caso sometido a su competencia, sin perjuicio que su decisin sea revisable por otro rgano administrativo o por el rgano judicial. Como bien dice Garca de Enterra, el Juez es viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculado al Derecho, sin insertarse jerrquicamente para el ejercicio de su funcin en organizacin alguna, sin perjuicio de que exista un aparato administrativo que contribuya al adecuado ejercicio de sus funciones22. Esta misma caracterizacin del Juez podemos manifestar sobre la funcin que cumplen los Tribunales Administrativos cuando administran justicia administrativa. Como hemos visto, la labor de los Tribunales Administrativos se asemeja a la realizada por los jueces, toda vez que son entes que deben actuar de manera neutral, imparcial e independiente, siendo sus decisiones producto del anlisis del ordenamiento jurdico al caso particular y para el cumplimiento de su funcin resolutoria, los Tribunales Administrativos no estn sometidos a autoridad alguna. Asimismo, deben aplicarse las garantas del debido proceso a los procedimientos administrativos que se tramitan ante ellos23. Esto implica que los administrados tienen el derecho que los conflictos entre particulares sujetos a la decisin administrativa sean resueltos resguardando sus derechos fundamentales. Y es un derecho fundamental de todo administrado que la Constitucin tenga plena y total vigencia en el procedimiento, y dicha vigencia no puede estar limitada al proceso judicial, debe incluir al procedimento administrativo. Por ello, el Tribunal Administrativo deber velar por que la Constitucin se aplique y no podr inaplicarla en el caso concreto que tiene que resolverse. Si la funcin que cumplen los Tribunales Administrativos, a pesar de que se encuentran dentro de la estructura administrativa del Estado, es similar a los jueces, nos planteamos la siguiente interrogante los Tribunales Administrativos deben o no aplicar una norma inconstitucional en los procedimientos que son de su competencia? Si la respuesta es positiva, luego deberamos analizar si al momento de escoger la norma adecuada para la resolucin del caso concreto se encuentra la de inaplicar una norma con rango de ley violatoria de la Constitucin. El control difuso es la facultad que tienen los jueces para, en un caso concreto y dentro de un proceso judicial, inaplicar una norma que a su criterio consideran
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GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNANDEZ, TOMS RAMN. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas Ediciones, S.L., Madrid 1999. pp 30. Cfr. ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Apuntes sobre la exigibilidad de un debido proceso en los diferentes Procedimientos Administrativos. Reflexiones sobre las experiencias peruanas y mundiales sobre el Particular. En: Derecho y Sociedad. N 15. Ao XI. 2000. pp. 83 92.
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inconstitucional. Esta doctrina alcanza popularidad con el pronunciamiento que emiti el Juez John Marshall en el caso Marbury vs Madison en los Estados Unidos, consagrando as el llamado control difuso. El juez Marshall al momento de resolver el caso seal que la ley que facultaba a Marbury solicitar directamente a la Corte la emisin de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nombre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que prevea la Constitucin para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Suprema Corte. Cuando en 1803 se sentencia por la Corte Suprema Federal el clebre caso "Marbury c/ Madison", el juez Marshall sostiene que si una ley est en oposicin con la Constitucin, y ambas se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir: a) o aplicar la ley dejando de lado la Constitucin, b) o aplicar la Constitucin dejando la ley, es decir, tiene que determinar cul de las dos normas en conflicto rigen el caso24. El principio lgico de contradiccin dice que ante la posibilidad de que dos normas sean contradictorias entre s, hay que afirmar que las dos no pueden ser vlidas (este principio no nos indica cul es vlida y cual es invlida). Saber qu norma es vlida requerir acudir a un principio que no es lgico-jurdico, sino de ordenacin poltica-jurdica, esto es, el principio de supremaca constitucional: ser invlida la norma inferior que est en pugna con la superior25. En otras palabras, cuando existen dos normas contradictorias entre s y las dos normas se invocan para la aplicacin del caso concreto se debe escoger cul es la aplicable, siendo sta la de mayor jerarqua. Luego, siempre las normas constitucionales son aplicables por encima de cualquier norma con rango legal. Este fue el principio establecido en la sentencia del juez Marshall. Por otro lado, debemos recordar lo que enseaba Kelsen sobre la regularidad de la produccin de las normas, ya sean stas generales o particulares: legislacin y ejecucin (supuestamente, los actos que emiten los jueces y, en especial, la administracin) son dos etapas jerarquizadas de creacin del Derecho, y dos etapas intermedias. La Constitucin, ley, reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecucin, son simplemente los estados tpicos de la formacin de la voluntad colectiva en el estado moderno26 las garantas de la legalidad de los reglamentos y las de la constitucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebibles como las garantas de la regularidad de los actos jurdicos individuales. En otras palabras, las normas de inferior jerarqua, ya sean
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BIDART CAMPOS, Germn. La interpretacin y El Control Constitucionales en la Jurisdiccin Constitucional. Ed.: Ediar. Sociedad Annima Editora, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 1987. p.119.
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BIDART CAMPOS, Germn. La interpretacin y El Control Constitucionales en la Jurisdiccin Constitucional. Ediar. Sociedad Annima Editora, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 1987. pp.79. KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho. N 9. pp. 18.
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generales o particulares, deben respetar las normas de mayor jerarqua27. El control difuso es uno de los mecanismos por el cual se busca garantizar la regularidad de la produccin de las normas. Al momento de emitir nuestros actos, puede darse el caso que la ley aplicable sea inconstitucional. Bajo el Principio de Legalidad, debemos emitir el acto administrativo cumpliendo la Ley, a sabiendas que el acto emitido es legal pero, paradjicamente, por respeto a los principios clsicos del derecho, inconstitucional. Al momento de decidir un caso concreto, debemos preguntarnos: qu debemos preferir emitir actos administrativos legales pero inconstitucionales o constitucionales pero legales?. Asimismo, podramos decir que el acto administrativo emitido es un acto fundado en Derecho si viola la Constitucin? Es importante recordar que al momento en que el Juez John Marshall emiti este pronunciamiento no exista norma expresa alguna en la Constitucin que lo facultase a inaplicar una ley para un caso particular28. La jurisprudencia entendi que implcitamente estaba dentro de sus competencias la facultad de inaplicar una norma que vulnerase la Constitucin para el caso particular. Deba preferirse la Constitucin por sobre cualquier otra norma. Este pronunciamiento fue una decisin bastante polmica en su momento y no del total agrado de los polticos. Sin embargo, a la luz de los aos esta decisin ha sido una de las decisiones judiciales ms acertadas que ha emitido la jurisprudencia en la historia jurdica moderna. El control difuso se ha convertido en uno de los mecanismos ms eficientes de defensa de la Constitucin y de los derechos fundamentales que actualmente existe. No existe pues razn para pensar por qu la pirmide de Kelsen, que establece la primaca de la Constitucin sobre otras normas de inferior jerarqua, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es un Tribunal Administrativo. Ello, adems desvirtuara por completo el control que la administracin debe hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la legalidad de los mismos. Es un derecho de los particulares que al decirse Derecho se apliquen las normas pertinentes y es una facultad de la Administracin poder enmendar cualquier defecto cuya correccin pueda ser llevada a cabo por el Poder Judicial. Esto se desprende no solo de la doctrina, sino de la propia redaccin de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos que en su artculo 114
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KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho. N 9. pp. 18 y 19. Cfr. QUIROGA LEON, Anibal. Control difuso y Control concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Derecho N 50, Facultad de Derecho de la PUCP. Pp. 207 a 233. GARCIA BELAUNDE, Domingo. De la Jurisdiccin Constitucional al derecho procesal constitucional. 2da edicin. Lima Grijley,2000. Pp. 118.
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seala: "La presente Ley debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por objeto crear las garantas, trmites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la accin que los interesados pueden hacer valer ante el Poder Judicial, siempre y cuando agoten, previamente, la va administrativa; y por tanto cautela igualmente el Derecho de la Administracin Pblica, dndole oportunidad de encausar el trmite y su resolucin conforme a derecho. Por consiguiente, ningn asunto de carcter administrativo podr ser llevado a la va judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento, de acuerdo a lo que dispone el artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial." y, por tanto, es obligacin de la autoridad administrativa velar porque sus pronunciamientos no sean contrarios al ordenamiento jurdico. Esto implica que la Administracin, a fin de preservar la legalidad de su pronunciamiento, cuenta con la facultad de ajustar el mismo a la Ley y a la Constitucin. Incluso la misma Ley establece en su artculo 43, inciso b29, que pueden ser declaradas nulos los actos contrarios a la Constitucin y a las Leyes. Claramente, la Ley reconoce que la administracin puede evaluar la Constitucionalidad de sus propios actos. As, no puede un Tribunal Administrativo dejar de aplicar la Constitucin. La finalidad de un procedimiento administrativo no puede ser otra que la vigencia absoluta de la ley (entendiendo por ley, toda norma del ordenamiento jurdico). Lo sealado se refuerza por el hecho particular y especfico en virtud del cual la Administracin Pblica acta regida por el principio de legalidad. A partir de tal constatacin es lgico afirmar que quien se rige en sus actuaciones por la ley debe tambin tener como finalidad el irrestricto cumplimiento de la misma cuando de aplicarla a casos particulares se trata. La finalidad de aplicar la ley a travs de un procedimiento administrativo coloca a la autoridad administrativa en la necesidad de tener que definir qu ley es la aplicable al caso que conoce y definir la consecuencia querida por el legislador para determinadas conductas en un tiempo determinado. En otras palabras, en la aplicacin de la ley la autoridad administrativa no puede sustraerse a la evaluacin e identificacin de la ley vigente al momento de producirse los hechos cuyo juzgamiento tiene encomendado pues, precisamente, esa es la actuacin que le corresponde para garantizar la plena vigencia de la misma. Lo importante en un proceso es que todos los actos estn destinados a poner fin al conflicto de intereses presentados frente a la autoridad sean resueltos por un ente imparcial y neutral y con respeto a las garantas al debido proceso.
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TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMNISTRATIVOS; Artculo 43.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos: () b) Contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que contengan un imposible jurdico. (la cursiva es nuestra) ()
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En ese sentido, el pronunciamiento emitido por los Tribunales Administrativos es tambin producto de una secuencia previa de actos procedimentales dirigidos a solucionar el conflicto de intereses que conoce, debiendo actuar con imparcialidad, neutralidad e independencia, respetando las garantas del debido proceso y sometidos nicamente al ordenamiento jurdico y no a ninguna autoridad. La diferencia entre el pronunciamiento emitido por los Tribunales Administrativos y los jueces radica, como ya se dijo, en el carcter de cosa juzgada que tienen los pronunciamientos judiciales. Esta diferencia es sumamente importante para el correcto funcionamiento del Estado de Derecho pues ello implica que la decisin del rgano jurisdiccional es irrevisable. Sin embargo, consideramos que ello no obsta a que se apliquen los mismos principios y deberes que tienen los jueces a los tribunales administrativos para el mejor cumplimiento de sus deberes y funciones. Si el control difuso busca garantizar que el pronunciamiento que emita el juez, al momento de resolver un caso concreto, respetar los principios y normas establecidas en la Constitucin, porqu los Tribunales Administrativos deben limitarse a la legalidad de sus actos a pesar de que estos puedan ser inconstitucionales? La funcin de los Tribunales Administrativos es conocer en ltima instancia administrativa los casos que se le presentan, no debiendo aplicar una norma inconstitucional pues ello vulnera el principio de supremaca constitucional y de respeto a los derechos fundamentales de la persona. El principio de legalidad pierde fuerza ante el principio de supremaca constitucional: podramos decir que un acto administrativo emitido por un Tribunal Administrativo esta fundado en derecho si aplica una norma inconstitucional que vulnera derechos fundamentales? Consideramos que la autoridad debe acudir a los principios rectores previsto en la Constitucin por encima de cualquier principio de legalidad. Debemos preferir emitir un acto constitucional antes que legal. Para determinar si podemos inaplicar una ley que vulnera la Constitucin debemos analizar si dentro de las competencias de los Tribunales Administrativos se encuentra la de ejercer el control difuso. La doctrina entiende que la competencia es el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe ejercer legtimamente, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. En otras palabras, la competencia de los rganos administrativos esta conformado por el conjunto de
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atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implcita, confieren la Constitucin Nacional y las dems normas jurdicas30. (el subrayado es nuestro) Al momento de analizar las competencias de un rgano no basta con hacer una interpretacin literal del artculo que crea sus competencias, sino que, adems, debemos analizar que otros actos puede hacer, que no estando expresamente previstos en el articulado de la norma, son imprescindibles para la adecuada consecucin de sus fines. En ese sentido, consideramos que dentro de la competencia "implcita" de los tribunales administrativos est el de aplicar la norma de mayor jerarqua para el caso concreto. Los Tribunales Administrativos dicen derecho en los temas de su competencia, estando sometidos nicamente al ordenamiento jurdico y no a autoridad judicial, administrativa o legislativa para la emisin de sus pronunciamientos. Dentro del anlisis que hacen al decir derecho deben evaluar la constitucionalidad y legalidad de sus pronunciamientos. Decir que slo deben aplicar la ley, sera decir, en buena cuenta, que la Administracin no est vinculada la Constitucin sino tan slo a la Ley, lo cual, como ya vimos, entra en contradiccin con el inciso b del artculo 43 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. La aplicacin del control difuso por parte de los Tribunales Administrativos no vulnerara la seguridad jurdica sino, ms bien, contribuira a una actuacin estatal legtima. Lo contrario sera condenar a los Tribunales Administrativos a actuar ilegitimamente de manera continua, al no poder sustraerse de la aplicacin de una norma inconstitucional. En caso se considere que el acto administrativo emitido por el Tribunal vulnera el ordenamiento jurdico siempre queda abierta la posibilidad de acudir al Poder Judicial para que sea ste rgano quien haga un control objetivo y subjetivo de dichos actos. Ser el Poder Judicial, en ltima instancia, el que podr definir si el control difuso estuvo o no correctamente aplicando por la administracin. Esa ser la verdadera garanta para los administrados. Pero impedir que el Tribunal Administrativo pueda actuar constitucionalmente en un inicio es condenarla a actuar inconstitucionalmente, incluso en contra de su propia voluntad y a pesar de que sta coincida con un mandato de la Constitucin. El artculo 138 de la Constitucin consagra la institucin del Control Difuso y se la otorga a los jueces, indicando lo siguiente: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior". Esta norma, adems, se encuentra dentro del captulo del Poder Judicial.
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DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, 1997, p. 227
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A simple vista, se entendera que la facultad para inaplicar una norma inconstitucional esta reservada nicamente para los jueces. De una interpretacin literal de dicho artculo se podra entender que si la Constitucin slo otorga ese facultad a los jueces es porque se quiere que nadie ms quiere la ejerza, estando vedada para todos los dems rganos del Estado. Por ello, cabe preguntarse si el constituyente al momento en que otorg la facultad de realizar el control difuso a los jueces lo hizo pensando en que slo los jueces deberan ejercer dicha facultad. No cabra mayor cuestionamiento si la norma dijera slo o nicamente los funcionarios que ejercen funcin jurisdiccional estn facultados para hacer control difuso de las leyes. En primer lugar, diremos que si nos atenemos a una interpretacin literal de la Constitucin, las garantas del debido proceso consagradas en el artculo 139 de la Constitucin slo seran exigibles en los procesos judiciales y no en los procedimientos administrativos o privados. Ello, por cuanto el encabezado del referido artculo seala expresamente que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional. (...), esto es, las garantas del debido proceso slo pueden invocarse en sede judicial y no, por ejemplo, en sede administrativa. El derecho de los particulares para exigir el cumplimiento de estas garantas tiene como correlato la obligacin de la autoridad de respetar y otorgar las facilidades necesarias para el estricto cumplimiento de estas garantas. De una interpretacin literal, slo seran exigibles las garantas expresamente previstas en la ley y no en la Constitucin, pues estn dirigidas a los jueces y no a los entes administrativos. Esta interpretacin nos lleva a desamparo para el individuo, por lo cual, debemos buscar la interpretacin que proteja de manera ms adecuada los derechos y libertades de los individuos. Y si consideramos que los ciudadanos tienen el derecho de que se cumpla con la Constitucin, privar a la Administracin de actuar constitucionalmente es privar del derecho del administrado de que se cumpla con la Constitucin. Por ello, siguiendo a Espinoza Saldaa: el derecho a un debido proceso es exigible tanto en sede administrativa como en los procedimientos privados, de acuerdo a los principios centrales como respeto a la Dignidad del Hombre y del Estado Democrtico de Derecho. En ese sentido, tambin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, mxime interprete de la Constitucin.31 Al momento de interpretar la Constitucin debemos tener en cuenta no slo la literalidad de sus normas, sino tambin los principios recogidos en la misma, la
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ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Apuntes sobre la exigibilidad de un debido proceso en los diferentes Procedimientos Administrativos. Reflexiones sobre las experiencias peruanas y mundiales sobre el Particular. En: Derecho y Sociedad. N 15. Ao XI. 2000. pp. 87 y ss.
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interpretacin que proteja mejor los derechos fundamentales de las personas y sus efectos dentro de nuestro ordenamiento. La doctrina entiende que la Constitucin tiene valor normativo directo e inmediato quedando sujetos todos los ciudadanos y poderes pblicos a su vinculacin normativa32. Este principio es realmente importante pues indica que tanto el Estado como los privados deben actuar de conformidad con los valores y principios establecidos en la Constitucin. Del principio enunciado anteriormente se deriva el de supremaca de la Constitucin, que establece que sta rige sobre todas las normas y su carcter central en la construccin y en la validez del ordenamiento en su conjunto, lo cual obliga a interpretar ste en cualquier momento de su aplicacin por operadores pblicos o privados, por Tribunales o por rganos legislativos o administrativos en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los especficos referentes a la materia de que se trate. Este principio es una consecuencia derivada del carcter normativo de la Constitucin y de su rango supremo y est reconocido en los sistemas que hacen de ese carcter un postulado bsico33. Dentro del orden de ideas expuesto debe un Tribunal Administrativo aplicar a un caso concreto una norma legal que infringe abiertamente la Constitucin o, quizs, debe preferir la Constitucin en la solucin del caso? El artculo 51 de la Constitucin consagra el principio de jerarqua normativa: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la Ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. El principio de legalidad no es un principio inmutable aplicable sin mayor discusin a todos los rganos de la Administracin Pblica. Ms an, cuando dicho principio naci para proteger los derechos de las personas, siendo su sustento normativo la Constitucin. As, parece obvio que el principio de legalidad esta subordinado al principio de supremaca de la Constitucin; por lo cual, consideramos que la inaplicacin de una norma legal que vulnera la Constitucin es acorde con los principios recogidos en la misma y que esto en vez de afectar
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GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. Pp. 63 y ss. Cfr. tambin con SAGUES, Nestor Pedro. La interpretacin Constitucional, instrumento y lmite del juez constitucional. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 1996; Konrad Adenauer CIEDLA, pp. 25 a 45. GARCIA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin Constitucional como problema. En Anuario Constitucional Latinoamericano 1996. pp. 47 a 83. HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales (Madrid-1983). pp. 35 a 57. QUIROGA LEON, Anibal. Control difuso y Control concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Derecho N 50, Facultad de Derecho de la PUCP. Pp. 207 a 233. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985. Pp.97 - 98.
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la seguridad jurdica, contribuye ms bien a la consolidacin de un Estado de Derecho y a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, debemos sealar que cuando la relacin es de tipo Administracin Pblica - Particulares, el ente administrativo no podra aplicar el control difuso por cuanto no sera un ente imparcial. En estos casos, como dira Dromi: "La autoridad administrativa se presenta siempre como parte interesada en las relaciones y situaciones jurdicas, en las cuales despliega su actividad"34. Cabe indicar que esta definicin se enmarca dentro de la Administracin Pblica clsica a la cual hicimos referencia al inicio de nuestro de voto. Siendo as, la Administracin Pblica no se encuentra legitimada para efectuar el control difuso de las normas que le ordenan o prohiben hacer algo, pues es parte interesada. No puede existir un ente imparcial y neutral cuando estn en juego sus propios intereses. Asimismo, la Administracin Pblica clsica tiene una estructura jerrquica, esto es, que muchas de las acciones de estos rganos administrativos son producto de las decisiones de sus superiores, debiendo ellos cumplir dichos mandatos. No existe una actuacin independiente pues sus actos dependen, en gran medida, de las disposiciones de los rganos superiores. De otro lado, la prohibicin de que la Administracin ejerza el control difuso cuando su relacin con los particulares sea ms de prerrogativas que de un ente imparcial y neutral evitara dos cosas: 1) que la administracin renuncie a sus competencias con la consecuente paralizacin del Estado (principio de que la competencia es irrenunciable); y, 2) que la Administracin sea parte en sus propios asuntos. Por lo expuesto, consideramos que la Sala se encuentra facultada para inaplicar, en sus procedimientos, toda aquella norma que infrinja la Constitucin. A continuacin, determinaremos si el Decreto de Urgencia cuestionado es o no inconstitucional. Como se explico en la parte considerativa del voto en mayora, para que se apliquen las consecuencias del Decreto de Urgencia N 110-2000 es necesaria la concurrencia de cuatro supuestos que; sin embargo, ninguno de los cuales tiene relacin con lo establecido en el numeral 19) del artculo 118 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 para que el Presidente de la Repblica expida un decreto de urgencia. En efecto, en la citada norma se establece que corresponde al Presidente de la Repblica dictar medidas extraordinarias, mediante decreto de urgencia con
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DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo. Ed.: Ciudad Argentina, 1997. p. 847
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fuerza de Ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. En primer trmino, debe indicarse que los decretos de urgencias son medidas extraordinarias que puede emitir el Presidente de la Repblica para afrontar situaciones extraordinarias de carcter econmico y financiero, lo cual no ocurre en el presente caso. Los procedimientos de insolvencia no se presentan como situaciones extraordinarias sino que, ms bien, en la actual coyuntura econmica es comn encontrar empresas sometidas a estos procedimientos. Asimismo, el decreto de urgencia por su propia naturaleza tiene vocacin de temporalidad; sin embargo, la norma objeto de cuestionamiento tiene vocacin de permanencia pues no establece un perodo de vigencia determinado ni de la revisin de su supuesto de hecho se desprende que tenga vigencia temporal. Las medidas contenidas en el decreto de urgencia deben justificarse en el inters nacional. Sin embargo, la existencia de vinculacin econmica entre acreedor y deudor, como se menciona en los considerandos del decreto de urgencia, no puede ser considerada como un supuesto de inters nacional que justifique la emisin de un decreto de urgencia que disponga la conclusin del proceso de insolvencia y la disolucin de la junta de acreedores. El hecho de que los crditos sean invocados por acreedores vinculados no significa que los mismos no existan, sino que la autoridad concursal, a travs de un proceso de verificacin de crditos ms riguroso, ser quien determine la existencia de los crditos invocados. Asimismo, los considerandos de esta norma no se sustentan en un problema econmico sino en una situacin poltica. La especificidad en su supuesto de hecho del decreto de urgencia antes citado no es una norma de carcter general, esto es, una disposicin que regule situaciones de hecho sobre la poblacin en conjunto; ms aun, cuando la referida norma se aplica nicamente al presente caso, no existiendo otro procedimiento al cual esta se aplique. El artculo 103 de la Constitucin establece que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas, siendo, en consecuencia, invlidas las normas destinadas a regular un caso en especfico, tal como ocurre en el presente caso, creando un trato discriminatorio. De otro lado, se debe tener en consideracin que mediante Resolucin del 18 de octubre de 2000, la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima dispuso que la Comisin contine con la tramitacin del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 116035. En tal sentido, al emitir una norma que implica la conclusin del presente
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Por Resolucin N 16 del 31 de julio de 2000, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
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procedimiento, se est dejando sin efecto un mandato judicial. De tal forma, al afectar la eficacia de una resolucin judicial mediante un decreto de urgencia se infringe el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin Poltica que consagra la garanta de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y precisa que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que, como ocurre en el presente caso, tienen calidad de cosa juzgada. Adicionalmente, en el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin Poltica, a efectos de garantizar la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, se prev que ninguna autoridad puede cortar procedimientos en trmite. Como se indic lneas arriba, las garantas referidas a la administracin de justicia son de obligatoria aplicacin en todos los procesos y procedimientos en que se diriman conflictos de intereses entre particulares. En consecuencia, dado que el proceso concursal de Radiodifusora 1160 contiene una serie de procedimientos en trmite (el mismo procedimiento de reestructuracin, reconocimiento de crditos y procedimientos de nulidad tramitados de oficio) ninguna autoridad se encuentra facultada para poner fin a dichos procedimientos. Por lo expuesto, mi voto es porque la Sala revoque la Resolucin N 28472000/CRP-ODI-CAMARA que declar la conclusin del procedimiento de Radiofusora 1160, levant el estado de insolvencia, dispuso la disolucin de su junta de acreedores y el archivo del expediente de declaracin de insolvencia y aquellos correspondientes a las solicitudes de reconocimiento de crditos.
Alfredo Bullard Gonzlez Vicepresidente
Pblico de Lima declar fundada la demanda de amparo presentada por Radiodifusora 1160, dejando sin efectos la Resolucin N 0127-2000/TDC-INDECOPI en los extremos en que declar nulo el pronunciamiento por el cual se declar su insolvencia y se orden que el expediente fuese remitido a la Comisin. La Resolucin N 16 fue confirmada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante Resolucin del 18 de octubre de 2000. Asimismo, mediante esta ltima Resolucin se integr el pronunciamiento de primera instancia en cuanto al extremo de la demanda referido al pedido para que se disponga la continuacin del procedimiento, ordenando que la Comisin contine con la tramitacin del procedimiento de insolvencia de Radiodifusora 1160.
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Resolución Caso 1160

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION N 0259-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N 111-2000/CRP-ODI-CCPL

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

Alfredo Bullard Gonzlez Vicepresidente

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