TTULO II DO PROCESSO CAUTELAR CAPTULO I DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL O Cdigo de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientao doutrinria

dominante, concebeu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: o conhecimento, a execuo e a conservao. Da a diviso do Cdigo, que cuida do processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, 11 e m, respectivamente. A cautelar ganhou autonomia como forma de prestao jurisdicional especfica. No Cdigo anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessrio, includo no ttulo das medidas preventivas. O processo, conjunto de atos encadeados para a obteno de tutela a uma pretenso, freqentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do processo, trazendo para o titular da pretenso prejuzos irreparveis. Alm do retardo na obteno de tutela a uma pretenso, fato que, por si s, gera desgaste e insatisfao, o titular da pretenso pode, em razo da morosidade do processo, obter uma sentena j intil e de pouca valia. So necessrios, pois, remdios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora no processo, garantindo-lhe a efetividade. A tutela cautelar tem finalidade assecuratria e busca resguardar e proteger uma pretenso. A finalidade da tutela cautelar nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar a sua satisfao, protegendo-a dos percalos a que estar sujeita, at a soluo do processo principal. A tutela cautelar visar sempre a proteo, seja de uma pretenso veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretenso executiva. Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, faz-lo com trs finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfao do seu direito, por meio do processo de execuo; e a proteo e resguardo de suas pretenses, nos processos de conhecimento e de execuo, por meio do processo cautelar. O carter meramente assecuratrio e protetivo distingue a tutela cautelar de outra forma de tutela urgente, realizada mediante cognio sumria da lide, que a tutela antecipatria. Nesta, antecipa-se a satisfao da pretenso posta em juzo, e que s seria obtida com o provimento final. A tutela antecipada j realiza a pretenso, de forma provisria e em cognio superficial, antecipando os efeitos da sentena final. No se confundem, portanto, as duas espcies de tutela. As distines entre uma e outra sero aprofundadas oportunamente. 20. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR 20.1. AUTONOMIA O processo cautelar tem uma individualidade prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que a ao acautelatria, como j acentuava Liebman. O Cdigo de Processo Civil coloca o processo cautelar no mesmo plano dos processos de conhecimento e execuo, cada qual buscando obter uma finalidade distinta. No se nega que o processo cautelar pressupe sempre a existncia de um processo principal, j que a sua finalidade resguardar uma pretenso que est ou ser posta em juzo. Mas a sua finalidade e o seu procedimento so autnomos. Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal so sempre distintas, j que na cautelar no se poder postular a satisfao de uma pretenso. A distino fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas aes. Nada impede a prolao de sentena favorvel na ao cautelar, e desfavorvel na principal, e vice-versa. So comuns, por exemplo, os casos em que a ao principal julgada procedente, e a cautelar improcedente, por ser desnecessria qualquer proteo ou garantia quilo que postulado no processo principal. A acessoriedade da cautelar no lhe retira a autonomia, pois a pretenso nela veiculada dirige-se segurana e no obteno da certeza de um direito, ou satisfao desse direito. 20.2. INSTRUMENTALIDADE O processo, seja qual for a sua natureza, no um fim em si mesmo, mas o meio pelo qual se procura obter a tutela a uma pretenso. O processo o instrumento da jurisdio. Por meio dos processos de conhecimento e execuo, busca-se obter a soluo definitiva para um litgio entre as partes. Se o processo principal o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretenso, o processo cautelar o instrumento empregado para garantir a eficcia e utilidade do processo principal. O processo cautelar o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, o meio para se obter a tutela a uma pretenso. Da dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau). Ou, com Carnelutti, que o processo principal serve tutela do direito material, enquanto o cautelar serve tutela do processo. 20.3. URGNCIA A tutela cautelar uma das espcies de tutela urgente, entre as quais inclui-se tambm a tutela antecipatria. S h falarse em cautelar quando houver uma situao de perigo, ameaando a pretenso. A existncia do periculum in mora condio indispensvel para a concesso da tutela cautelar. 20.4. SUMARIEDADE DA COGNIO Usando os critrios propostos por Kazuo Watanabe, pode-se considerar a cognio, nos planos horizontal e vertical. No plano horizontal, considera-se a extenso e amplitude das matrias que podem ser alegadas, e que sero objeto de apreciao pelo juiz. Ser plena a cognio quando no houver limites quanto quilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciao do juiz; ser limitada, ou parcial, a cognio quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matrias. Assim, quando cuidamos do processo de execuo, podemos salientar que a cognio nos embargos de devedor parcial se a

execuo estiver fundada em ttulo executivo judicial, porque o art. 741 do CPC limita as matrias que possam ser objeto de apreciao. J quando a execuo fundar-se em ttulo extra judicial, a cognio ser plena, por fora do disposto no art. 745 do CPC. No plano vertical, a cognio leva em considerao o grau de profundidade com que o juiz apreciar as matrias que lhe so submetidas. Se o juiz deve apreciar apenas superficialmente aquilo que lhe submetido, contentando-se com um menor grau de certeza para decidir, a cognio ser superficial; se no h limite quanto profundidade das perquiries do juiz, na busca do maior grau de certeza do direito, a cognio exauriente. Na cognio sumria, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juzo de verossimilhana e probabilidade, incompatvel com o exigido nos processos em que h cognio exauriente. Quando o juiz defere uma liminar em ao possessria, ele o faz com base em cognio sumria, contentando-se em verificar se o alegado na inicial verossmil e plausvel. Afinal, no momento da concesso da liminar o ru no ter tido sequer oportunidade de oferecer a sua contestao. J o julgamento da ao possessria ser feito com base em cognio exauriente. Uma das caractersticas fundamentais do processo cautelar a sumariedade da cognio, no plano vertical. A urgncia da tutela cautelar no se compatibiliza com a cognio exauriente, que reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes. O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparncia do direito invocado, o fumus boni juris (fumaa do bom direito). No se pode exigir, ante a urgncia caracterstica do processo cautelar, a prova inequvoca da existncia do direito alegado, nem mesmo a prova inequvoca da existncia do perigo. Basta a aparncia, tanto do direito como do perigo que o ameaa. 20.5. PROVISORIEDADE A finalidade da ao cautelar, de resguardar e proteger a pretenso veiculada em outra ao, no compatvel com a definitividade prpria das aes de conhecimento e execuo. O provimento cautelar ser substitudo, com a concesso da tutela definitiva pretenso, obtida com a prolao de sentena de mrito, no processo de conhecimento, ou a satisfao definitiva do credor, no processo de execuo. Assim, o provimento cautelar est destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, at que o processo final chegue concluso. importante lembrar que, nas aes cautelares, a cognio sumria e o provimento sempre provisrio. Porm, nem toda deciso provisria, com cognio sumria, tem natureza cautelar. Tambm nas tutelas antecipadas a cognio sumria, contentando-se com a simples verossimilhana do direito alegado. Tambm so provisrias as tutelas antecipadas, porque destinadas a futura substituio pelo provimento final. Porm, no h como confundir uma com outra, em razo do carter satisfativo das tutelas antecipadas, incompatvel com as cautelares. 20.6. REVOGABILIDADE O art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Lopes da Costa j observava que o carter rebus sic stantibus inerente s medidas cautelares, que persistiro apenas enquanto perdurarem as condies que ensejaram a sua concesso. A modificao e a revogao de medidas cautelares j concedidas ficam condicionadas, porm, alterao do estado de coisas que propiciou o seu deferimento. 20.7. INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL A provisoriedade tpica das aes cautelares incompatvel com a produo de coisa julgada material. . A cognio superficial tambm no se coaduna com a estabilidade peculiar coisa julgada material, mormente porque o juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade do direito invocado, e a existncia ou no de uma situao de perigo. O juiz no declara ou reconhece, em carter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existncia da situao de perigo, determinando as providncias necessrias para afast-lo. Apesar de a sentena cautelar no se revestir da autoridade da coisa julgada material, no possvel renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicao da regra do non bis in idem, e no de conseqncia de eventual coisa julgada. A proibio do bis in idem comum a todos os ramos do direito, e vale no apenas para o processo cautelar, mas para todas as espcies de processo. Assim, no h dvida de que a sentena que extingue o processo de conhecimento sem julgamento de mrito no se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovao da ao (CPC, art. 268). Para tanto, porm, ser necessrio preencher-se aquele requisito que estava faltando, e que ensejou a primeira extino. Nelson Nery Junior exemplifica: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura se sobrevier circunstncia que implemente essa condio da ao faltante no processo anterior. No caso das cautelares, cessada a eficcia da medida, ela s poder ser concedida novamente se postulada com novo fundamento. 20.8. FUNGIBILIDADE Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe parea mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que no corresponda quela medida que foi postulada. Em outras reas do processo civil, fala-se tambm em fungibilidade. Todas as situaes em que se admite a aplicao da fungibilidade tm um ponto em comum: a dificuldade freqente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a ser postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado. Fala-se em fungibilidade dos recursos de apelao e agravo naquelas situaes em que h dvida objetiva sobre qual a natureza jurdica do ato impugnado. No basta a dvida subjetiva, mas a existncia de verdadeira controvrsia quanto natureza sentencial ou meramente decisria do ato. A mesma dvida, a justificar a aplicao da fungibilidade, ocorrer nas aes possessrias, j que o legislador no fixou, de forma precisa, os contornos que diferenciam um esbulho de uma turbao. Casos h em que a ocorrncia do esbulho evidente; outros, em que ser manifesta a turbao. Porm, h casos que ficam em zona cinzenta, intermediria, de forma que a!guns os consideram esbulho, outros, turbao. Para evitar maiores dificuldades, o legislador, no art. 920 do CPC, permitiu que o juiz conhecesse de uma ao possessria pela outra, sem com isso proferir sentena extra petita.

A fungibilidade mitiga os rigores da adstrio do juiz ao pedido. No caso das aes cautelares, o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao autor a medida que lhe parecer mais adequada, ainda que no corresponda quela que foi pedida. Justifica-se a aplicao da fungibilidade pelo fato de no estar em discusso, no processo cautelar, o direito material das partes, mas a eficcia do processo, que o instrumento da jurisdio. O processo cautelar um dos meios de garantir a eficcia do processo. Sem ele, toda a funo jurisdicional estaria ameaada. Da atribuir-se ao juiz a possibilidade de determinar a medida que lhe parea mais adequada, para resguardar a efetividade do processo. Controverte-se sobre a possibilidade de haver fungibilidade entre as aes cautelares nominadas e as inominadas. A fungibilidade no pode ser empregada para burlar as exigncias do legislador quanto s cautelares nominadas. O legislador previu certas situaes em que haveria risco efetividade do processo, prevendo, em consonncia, as medidas adequadas para afastar esse risco. Sabia o legislador do perigo que h pelo fato de o devedor sem domiclio ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou contrair dvidas e vender bens, apesar de ter domiclio, quando j insolvente. Para afastar o risco de o credor ficar definitivamente prejudicado, sem poder obter, no patrimnio do devedor, a garantia do seu pagamento, o legislador previu o arresto. Exigiu, porm, uma srie de requisitos para a sua concesso, como os previstos no art. 814 do CPC. Se tais requisitos no forem preenchidos, no se conceder o arresto. O credor que no obedece aos requisitos do art. 814 no obter o arresto. Ciente disso, poderia ele tentar burlar o dispositivo, postulando em juzo uma medida cautelar, por ele qualificada como inominada, mas em tudo semelhante ao arresto. A invocao da fungibilidade e do poder geral de cautela no pode ser empregada com o fim de burlar as exigncias legais, para as medidas cautelares nominadas, cujos requisitos foram expressamente previstos pelo legislador. Assim, o juiz s deve admitir a fungibilidade entre uma medida cautelar nominada e uma inominada se verificar que ela no resultar em burla s exigncias e requisitos previstos pelo legislador para a concesso daquelas. A Lei n 10.444/2002 acrescentou um 7 ao art. 273 do CPC, permitindo que o juiz conceda tutela cautelar se o autor tiver requerido uma tutela antecipada, desde que preenchidos os respectivos pressupostos. A medida ser deferida em carter incidental ao processo ajuizado. Com isso, a fungibilidade, que antes se limitava s tutelas cautelares, passou a existir entre elas e as tutelas antecipadas. Essa fungibilidade tem mo dupla, o que significa que o juiz tambm poder conceder tutela antecipada quando tiver sido requerida uma tutela cautelar, desde que preenchidos os respectivos pressupostos, o que permitir ao juiz conceder a tutela de urgncia que lhe parea mais apropriada, ainda que no corresponda que foi pedida pela parte, sem que sua deciso possa ser considerada extra petita. 21. O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ O Cdigo de Processo Civil de 1973 cuidou do poder geral de cautela do juiz no art. 798: "Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao". A redao desse dispositivo no deixa dvidas quanto ao carter meramente exemplificativo ( numerus apertus) das aes cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador. Enquanto vigorou o Cdigo de Processo Civil de 1939 (Dec.-Lei n 1.608), controverteu-se sobre a possibilidade de concesso de providncias cautelares que no aquelas previstas como tais pelo legislador. Hoje no pode haver mais dvida quanto natureza meramente exemplificativa do rol de cautelares nominadas previstas em lei. A parte pode solicitar ao juiz qualquer providncia assecurativa e acautelatria, ainda que essa providncia no tenha sido prevista. H, portanto, a possibilidade de concesso de providncias cautelares nominadas e inominadas. As cautelares inominadas passaram a ser uma espcie do gnero cautelar. Ao atribuir o poder geral de cautela ao juiz, o legislador processual admite que no possvel prever todas as situaes e hipteses de risco e ameaa ao direito da parte. H o reconhecimento, portanto, de que as cautelares nominadas no abarcam todas as possibilidades em que esse risco est presente. Caso houvesse uma enumerao taxativa de providncias cautelares, a finalidade do processo cautelar estaria irremediavelmente prejudicada. Afinal, por mais minucioso que fosse o legislador, uma enumerao taxativa resultaria em lacunas, que tomariam deficiente o sistema protetivo. O poder geral de cautela visa suprir as lacunas, oriundas da impossibilidade de prever todas as situaes concretas que ensejariam a proteo cautelar. Da dizer-se que o poder geral de cautela tem finalidade supletiva, buscando complementar o sistema protetivo de direitos, pela concesso, ao juiz, da possibilidade de suprir as lacunas do ordenamento positivo. A concesso do poder geral de cautela repercute tanto nas atividades do juiz, que fica autorizado a conceder providncia cautelar no prevista, como nos direitos processuais das partes, que podem postular a concesso de tais providncias. No h dvida de que jurisdicional a atividade do juiz, no exerccio do poder geral de cautela. No nos parece, porm, adequado, falar-se em discricionariedade do juiz, pois o legislador deixou expresso quais so os requisitos para a concesso das providncias cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora. Assim, preenchidos esses requisitos, no pode o juiz optar entre conceder ou no a tutela cautelar. No se confunde com discricionariedade a liberdade, e um certo grau de subjetivismo do juiz, na apreciao do preenchimento dos requisitos. O juiz livre, respeitadas as regras da persuaso racional, para aferir se esto ou no preenchidos os requisitos da tutela cautelar. Mas, se o estiverem, no tem o juiz o poder discricionrio de conceder ou no a tutela, por razes de convenincia, prprias da seara administrativa, e no da jurisdicional. O poder geral de cautela do juiz e a fungibilidade das aes cautelares demonstram uma preocupao do legislador em mitigar os rigores processuais, para, com isso, no prejudicar, de forma direta, a efetividade do processo, e, de forma indireta, o direito das partes, para o qual o processo serve de instrumento. Resta saber se essa preocupao tambm justifica a mitigao do princpio da inrcia, permitindo a concesso de providncias cautelares de ofcio pelo juiz. Luiz Guilherme Marinoni refere-se existncia de trs correntes: a que entende somente possvel a concesso de ofcio da cautelar nos casos expressos em lei, a teor do art. 797 do CPC; a que admite a concesso irrestrita da cautela de ofcio; e uma terceira, intermediria, que pensa ser possvel a determinao de ofcio da medida to-somente aps a incoao do processo (Tutela cautelar e tutela antecipatria, 1. ed., 2 tir., Revista dos Tribunais, pag. 69). A razo parece estar com a terceira corrente: no h como admitir a concesso de providncia cautelar sem provocar a atividade jurisdicional. Portanto, enquanto no ajuizada a demanda, no pode o juiz conceder providncia cautelar, dando incio

prestao de atividade jurisdicional no requerida. Porm, com a incoao do processo, o juiz poder conceder medida cautelar de ofcio em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado por lei. Ainda quando no autorizado por lei, mas em circunstncias excepcionais que o justifiquem, o juiz poder, de ofcio, conceder a medida cautelar. Se o juiz pode o mais, que conceder a medida cautelar de ofcio, evidente que ele poder o menos, que conceder medida cautelar diversa da solicitada (fungibilidade). A possibilidade de, nos casos expressamente autorizados por lei ou em situaes excepcionais, o juiz conceder medida cautelar de ofcio, a fungibilidade das aes cautelares e o poder geral de cautela harmonizam-se e integram um sistema que demonstra a preocupao do legislador no s com a efetividade do processo mas tambm com a proteo e segurana dos direitos, ameaados e em risco, das partes. compatvel com esse sistema a concesso de providncias cautelares urgentes por juzo absolutamente incompetente, quando necessrio para a preservao do direito ameaado, ressalvada a possibilidade de eventual reapreciao oportuna pelo juzo competente. Dessa forma, o juzo incompetente pode apreciar e conceder providncia cautelar, quando se der conta de que no h tempo hbil para que a providncia seja postulada no juzo competente. Nesse caso, concedida a medida, ser ordenada a remessa dos autos ao juzo competente, que poder, eventualmente, reapreci-la. 22. DIREITO SUBSTANCIAL DE CAUTELA A autonomia adquirida pelo processo cautelar e o poder geral de cautela atribudo ao juiz tm levantado a indagao sobre a existncia de um direito substancial de cautela. Ou seja, sobre a existncia ou no de um direito material proteo, quando houver uma situao de ameaa ou risco. A questo divide os doutrinadores. Os que negam o direito substancial de cautela fundam-se na inexistncia de obrigao correlata para o devedor. Assim, considerada a existncia de um direito substancial de cautela para algum, haveria de constatar-se, por outro lado, a existncia de um dever ou obrigao substancial de cautela para outrem. O que justifica a concesso da medida cautelar no o direito material de proteo, mas o risco processual de ineficcia do provimento final, em razo do decurso do tempo. Para os que admitem a existncia do direito material segurana, a aparncia de um direito ( fumus boni juris) e o risco de ineficcia do provimento final (periculum in mora) geram uma pretenso segurana. Ao conceder a medida cautelar, o juiz no reconhece o direito material da parte, postulado em juzo, mas reconhece o direito material de que aquela aparncia de direito seja protegida de eventuais ameaas, at o julgamento final da ao principal. A discrdia tem valor apenas terminolgico, como reconhece Ovdio Baptista da Silva, porque ambas as correntes no negam o direito de a parte ser protegida de ameaas de leso ao seu direito, seja esse direito material, seja esse direito meramente processual. O art. 5, XXXV, da CF no deixa margem a dvidas, impedindo que seja excluda da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito. 23. TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATRIA As tutelas urgentes, em que h cognio sumria, no se esgotam nas cautelares. Antes de entrar em vigor a Lei n 8.952/94, que deu nova redao ao art. 273 do CPC, estendendo a possibilidade de concesso de tutela antecipada a, em tese, todo e qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos mencionados naquele dispositivo, vinha-se empregando, muitas vezes inadequadamente, a tutela cautelar como instrumento destinado satisfao antecipada da pretenso. Como no havia, at ento, a possibilidade de obter-se a tutela antecipada, salvo em situaes especficas (como das liminares nas aes possessrias e de alimentos), ampliava-se, e, por vezes, desnaturava-se, a tutela cautelar, para que ela pudesse abarcar situaes nas quais se buscava obter desde logo a satisfao de uma pretenso. Em razo disso, admitia-se a existncia, em determinadas circunstncias, das chamadas cautelares satisfativas. No entanto, incompatvel com a funo cautelar a antecipao dos efeitos prpria da sentena, com a qual satisfaz-se a pretenso do titular de um direito. A existncia de cautelares satisfativas configurava desvirtuamento da natureza e da funo do processo cautelar, distoro que se poderia admitir antes da edio da Lei n 8.952/94, mas que hoje no mais se justifica. A tutela cautelar limita-se a assegurar o resultado prtico do processo e a viabilizar a realizao dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentena. A tutela antecipada um adiantamento da tutela de mrito, ou seja, um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentena que concede aquilo que foi pedido. A tutela cautelar no concede, antecipadamente, aquilo que foi pedido, mas busca resguardar e proteger a futura eficcia do provimento final. Um exemplo da diferena entre as tutelas cautelar e antecipada pode ser obtido pensando-se em uma ao com pedido de cobrana, ajuizada pelo credor. A concesso de tutela antecipada, nessa ao de cobrana, anteciparia os efeitos da sentena de mrito, permitindo que o credor, antes da sentena, possa j satisfazer-se, executando o devedor. Como a tutela antecipada resulta ainda de cognio superficial, e, portanto, provisria, a execuo ser tambm provisria. Mas j ser execuo. Afinal, um dos efeitos da sentena condenatria permitir que se inicie a execuo, ante a sua eficcia como ttulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, I). A tutela antecipada, ao aodar os efeitos da tutela de mrito, antecipa a possibilidade de darse incio execuo, embora ainda provisria. J a tutela cautelar no atende, antecipadamente, a pretenso do credor, mas resguarda essa pretenso de um perigo ou ameaa a que ela esteja sujeita. Ao conceder um arresto cautelar, o juiz no antecipa os efeitos da sentena, nem permite que o credor j execute o seu crdito. Mas afasta o perigo de o devedor dilapidar seu patrimnio, tomando-se insolvente. Com isso, ao ser acolhida a pretenso do credor, na futura sentena, e quando for dado incio execuo, o credor encontrar, no patrimnio do devedor, bens suficientes que lhe garantam o crdito. Sem a tutela cautelar, haveria o risco de o credor vencer, no processo de conhecimento, mas o provimento resultar ineficaz, porque o devedor privou-se de tudo o que possua. No basta qualificar a tutela cautelar de preventiva, para distingui-Ia da tutela antecipatria. Com efeito, uma das hipteses, e certamente a mais freqente, em que caber a antecipao de tutela a existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (CPC, art. 273, I), situao semelhante exigida para a concesso da tutela cautelar (CPC, art. 798).

A diferena est na forma pela qual a tutela antecipada e a cautelar afastam o periculum in mora: na primeira, j realizando antecipadamente a pretenso daquele que se alega titular de um direito; na segunda, determinando medidas de proteo e resguardo que garantam a eficcia do futuro provimento. H, nas tutelas cautelares, um vnculo de instrumentalidade com a tutela definitiva, que inexiste nas antecipat6rias. Afinal, o processo cautelar serve a um outro processo, instrumento de outro instrumento, enquanto a tutela antecipada no serve a nenhum outro processo. Antes da modificao do art. 273 pela Lei n 8.952/94, j era possvel encontrar no C6digo de Processo Civil e em leis especiais tutelas urgentes, de cognio sumria (apreciao fundada em mero juzo de plausibilidade, e no certeza) e de carter antecipatrio. Algumas vezes, essas tutelas estavam inseridas no bojo de aes de conhecimento, de rito especial. Por exemplo, as liminares nas aes possess6rias de rito especial, concedidas pelo juiz quando o esbulho, turbao ou ameaa houvessem ocorrido h menos de ano e dia. A liminar nas possess6rias antecipa os efeitos do provimento final, pois realiza, para o autor, a pretenso que ele s6 veria atendida com a sentena. O autor que postula a sua reintegrao na posse de um bem ter sua pretenso realizada desde logo, quando cumprida a liminar. Idntica situao ocorre com as liminares de alimentos provis6rios, nas aes de alimentos de rito especial. No se nega que essa liminar tem carter preventivo, buscando resguardar o alimentando dos perigos decorrentes da demora, no curso do processo. Mas o perigo afastado, realizando desde logo a pretenso do credor, que a de receber alimentos. No Livro m do Cdigo de Processo Civil, que cuida das aes cautelares, possvel encontrar algumas medidas de cognio sumria, cuja natureza no cautelar, mas verdadeiramente antecipatria. A busca e apreenso de pessoas e coisas, com liminar, por exemplo, afasta o perigo de prejuzo irreparvel, no com a tomada de providncias instrumentais, mas com a pr6pria realizao antecipada do direito postulado. Com a modificao do art. 273 do CPC, no h mais razo para considerar a busca e apreenso como cautelar satisfativa, quando a sua efetivao for bastante para satisfazer a pretenso do autor. A busca e apreenso j ser a pr6pria ao principal, no acess6ria, e a liminar ter natureza de tutela antecipada. O que a Lei n 8.952/94 fez no foi propriamente criar a tutela antecipada, que, como ressaltado, j havia, antes, em situaes especficas. O que a nova redao do art. 273 traz de novidade a possibilidade de concesso de tutela antecipada de forma genrica para, em tese, todas as aes de conhecimento. Assim, verbi gratia, nas aes possessrias de fora nova, ser possvel pleitear liminar, que tem natureza de tutela antecipada de mrito, especfica para as possessrias de menos de ano e dia, e que tem requisitos especficos. Ultrapassado o prazo de ano e dia, no ser mais possvel pedir liminar, mas nada obstar a concesso de tutela antecipada, desde que preenchidos agora os requisitos genricos do art. 273. Se antes as situaes em que havia a possibilidade de concesso de tutela antecipada dependiam de expressa previso de lei (numerus clausus), e do preenchimento de requisitos especficos para cada caso (v. g., nas possessrias o esbulho, turbao ou ameaa h menos de ano e dia; nos alimentos provisrios, a prova pr-constituda do dever alimentar), hoje a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer ao de conhecimento (numerus apertus), desde que preenchidos os requisitos gerais enumerados no Cdigo de Processo Civil (art. 273). Por tudo isso, no h como admitir, hoje, possam existir aes cautelares satisfativas, s quais faltariam a referibilidade e instrumentalidade inerentes s aes cautelares. Pelas razes expostas, no h como confundir a tutela antecipada e a cautelar. Mas foroso convir que elas tenham muito em comum, sendo ambas dadas em cognio sumria e em carter provisrio. E os requisitos da tutela cautelar so muito prximos dos da tutela antecipada, deferida em razo de urgncia. Inegvel que havia casos que pertenciam a uma zona cinzenta, em que ficava difcil classificar a tutela em um ou outro sentido. Atento a essas dificuldades, em boa hora o legislador estabeleceu o princpio da fungibilidade entre elas, permitindo que o juiz conceda a tutela antecipada ainda que pedida a cautelar, e vice-versa. Com isso, toma-se irrelevante a denominao que se d medida de urgncia, e atribui-se uma margem de liberdade ao juiz, para que conceda aquela que lhe parea a mais apropriada, ainda que no corresponda requerida pela parte. 24. O MRITO NAS AES CAUTELARES O processo cautelar, como todo processo, encerra-se com a prolao de uma sentena pelo juiz. Essa sentena pode ter carter meramente terminativo, resultando na extino do processo sem julgamento de mrito. o que ocorre quando no esto presentes as condies gerais da ao cautelar, que so idnticas s da ao de conhecimento e da ao executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurdica do pedido. Ou, ainda, quando no obedecidos os pressupostos genricos para o desenvolvimento vlido e regular do processo. Quando preenchidas as condies da ao e os pressupostos processuais, o juiz proferir, nas aes cautelares, uma sentena de mrito. O mrito cautelar no se confunde, porm, com o mrito da ao principal. Ao apreciar o mrito, o juiz no se pronuncia sobre a existncia e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existncia dos pressupostos necessrios para a concesso da tutela protetiva: o fumus boni juris e o periculum in mora. Ainda muito controversa a questo de o perigo na demora e o fumus constiturem condies da ao cautelar, ligadas ao interesse de agir, ou mrito. Parece-nos que os dois esto ligados ao mrito, porque a presena de ambos requisito de procedncia da ao. No h dvida, porm, de que nas aes cautelares o interesse de agir acaba aproximando-se do prprio mrito. Essa aproximao, porm, no bastante para confundi-los, nem para considerar concreta a ao cautelar: a) Fumus boni juris. a plausibilidade, a possibilidade de existncia do direito invocado. Na ao cautelar, como j ressaltado, a cognio sumria, de forma que o juiz no se pronunciar, em termos de certeza, sobre a existncia ou no do direito alegado. A exigncia da plausibilidade do direito invocado faz-se necessria para evitar a concesso de medidas quando no houver possibilidade de o direito ameaado vir a ser, mais tarde, tutelado. Para aferir o preenchimento desse requisito, o juiz no faz um exame aprofundado da relao jurdica sub judice, de sorte que o desfecho da cautelar no constitui um prognstico daquilo que vai ser decidido no processo principal. Tanto assim que perfeitamente admissvel a existncia de desfechos diversos, nas aes cautelar e principal. Esse requisito muito semelhante quele genrico, que se exige nas tutelas antecipatrias: a prova inequvoca da verossimilhana da alegao. Tambm nas tutelas antecipadas h cognio sumria e exige-se a plausibilidade do direito alegado.

Embora haja um certo consenso entre os autores de que a prova inequvoca da verossimilhana do direito seja mais do que o fumus boni juris, em ambas a deciso estar fundada na probabilidade de existncia do direito invocado. E, se certo que essa probabilidade h de ser maior, para a concesso da tutela antecipada, do ponto de vista prtico, fica muito difcil indicar em que momento o grau de probabilidade deixa de ser simples fumus boni juris e passa a ser prova inequvoca da verossimilhana do direito. Seja como for, em ambas as situaes, h apenas um juzo de plausibilidade, correspondente ao carter provisrio das tutelas urgentes de natureza cautelar e antecipatria. b) Periculum in mora. a probabilidade de haver dano para uma das partes, at o julgamento final da futura ou atual ao principal. Toda vez que houver a possibilidade de haver danos a uma das partes, em decorrncia da demora no curso do processo principal, haver periculum in mora a justificar a concesso da tutela cautelar. Tambm aqui no h necessidade de um juzo de certeza quanto existncia do perigo. A simples probabilidade de haver um dano o bastante. Com isso no se quer dizer que a tutela cautelar deva ser concedida quando o risco alegado no for srio e plausvel, uma vez que o receio h de ser sempre fundado. O que se quer dizer que no precisa haver cognio exauriente quanto existncia do periculum, bastando que o perigo alegado seja plausvel e provvel, ainda que no certo. O fundado receio, no entanto, h de ser objetivo, isto , fundado em motivos srios, que possam ser demonstrados, e que encontrem amparo em algum fato concreto. No se admite que o receio esteja fundado em temor, ou fato subjetivo, ou dvida pessoal, decorrente de uma valorao subjetiva da parte. O art. 798 do CPC fala em leso grave e de difcil reparao. O juiz deve, no entanto, ser flexvel ao apreciar esses requisitos, evitando que haja leso grave, ainda que a reparao futura possa no ser difcil, e vice-versa. Do contrrio, a tutela cautelar estaria privada de boa parte de sua funo preventiva. O fundado receio de prejuzo irreparvel tambm requisito para a concesso da tutela antecipatria de carter preventivo (fica ressalvada a possibilidade de concesso de tutela antecipada, ainda que inexistente o perigo na demora, desde que haja abuso no direito de defesa, ou manifesto propsito protelatrio). Com isso, conclui-se que os requisitos para a concesso da tutela cautelar e da tutela antecipatria preventiva so muito prximos, variando apenas a gradao da plausibilidade do direito invocado. Embora prximas quanto aos requisitos para a sua concesso, as duas formas de tutela so sempre muito distintas quanto ao seu objeto, j que a cautelar nunca ter funo satisfativa, e, portanto, nunca ser uma tutela de mrito, ao contrrio do que ocorre na tutela antecipatria. 25. TUTELA CAUTELAR ELIMINARES A liminar consiste na obteno prvia e antecipada daquilo que s se obteria ao final, quando da prolao da sentena. Evidentemente que a liminar no antecipa a prpria sentena, mas os efeitos que seriam por ela produzidos. Portanto, toda vez que o juiz antecipar algum efeito que s seria obtido quando da prolao de uma sentena, ele estar concedendo uma liminar. Uma leitura apressada dos pargrafos anteriores poderia levar o leitor a concluir, equivocadamente, que a natureza jurdica da liminar sempre de tutela antecipada, j que na liminar h antecipao dos efeitos da sentena. Porm, no se pode esquecer que h sentenas tanto nas aes cautelares como nas aes de conhecimento (tambm o processo de execuo encerra-se com uma sentena, que no nos interessa neste momento, porque no h a possibilidade de concesso de liminar no bojo do processo de execuo). A sentena proferida nas aes cautelares, embora possa ser de mrito, no satisfaz e no realiza o direito alegado pelo autor, mas apenas toma providncias protetivas e assecuratrias. Assim, a liminar concedida nas aes cautelares tem natureza de tutela cautelar, porque antecipam os efeitos da sentena cautelar, efeitos esses que so instrumentais e se referem ao direito postulado na ao principal. Ao deferir uma liminar em uma ao cautelar, o juiz no est realizando antecipadamente o direito do autor, mas antecipando a tomada de medidas protetivas e assecuratrias desse direito. A sentena cautelar no satisfativa do direito do autor. Assim, a liminar na ao cautelar, que antecipa os efeitos dessa sentena, tambm no tem natureza satisfativa, e, portanto no pode ser qualificada de tutela antecipatria. H liminares, porm, que no tm natureza cautelar, mas de verdadeira tutela antecipatria. o que ocorre com as liminares nas aes possessrias de fora nova, e nas aes de alimentos de rito especial, com as quais j esto sendo antecipados os efeitos da sentena, realizando desde logo o direito do qual o autor se entende titular. A liminar nas aes possessrias no tem por finalidade precpua assegurar e proteger (tanto que dispensa, como requisito, o periculum in mora), mas satisfazer antecipadamente a pretenso do autor, antecipando os efeitos da futura sentena. Em sntese, a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentena. Se a sentena concederia uma providncia cautelar, a liminar antecipar essa providncia, e ter natureza de tutela cautelar. Se a sentena j realizaria a pretenso do autor, a liminar antecipar essa realizao, e ter, pois, natureza de tutela antecipada. Com a fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar, porm, admite-se a possibilidade de, no curso do processo de conhecimento, o juiz conceder liminar de natureza cautelar, se lhe parecer mais apropriado. Nesse caso, a liminar no ter antecipado o que seria concedido na sentena, mas apenas afastado uma situao de perigo por meio de medidas assecuratrias. N as aes cautelares, a liminar ter sempre natureza cautelar. No entanto, no h como confundir a liminar com a prpria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentena cautelar. claro que, como a liminar nas aes cautelares tem tambm natureza cautelar, os requisitos para a sua concesso acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da prpria ao cautelar, embora haja certa gradao na urgncia. Com efeito, requisito da procedncia da cautelar que haja perigo de dano irreparvel, ou seja, que a demora at o julgamento final da ao principal traga danos s partes. Tambm requisito para a concesso da liminar cautelar a existncia de perigo, mas de um perigo mais imediato, que no tolere a demora no s do processo principal, mas tambm do prprio processo cautelar. O juiz, ao acolher a ao cautelar, determinar providncias que no poderiam aguardar o transcurso de tempo, necessrio ao processo principal. Ao deferir a liminar, providenciar aquilo que no possa aguardar sequer o desfecho da ao cautelar. Assim, se a ao cautelar tem por fim a tomada de medidas protetivas, a liminar cautelar antecipa a tomada de tais medidas.

26. PROCEDIMENTO CAUTELAR 26.1.CAUTELARES PREPARATRIAS E INCIDENTAIS Em captulos anteriores, j ficou demonstrado que as aes cautelares no podem ter, entre suas finalidades, a satisfao da pretenso do autor. No h como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, j que toda cautelar instrumental de uni outro processo. A ao cautelar pressupe sempre a existncia de outra ao, de conhecimento ou de execuo, que j tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta. O art. 796 do CPC dispe que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre dependente deste. Da por que as aes cautelares podem ser preparatrias ou incidentais: preparatrias quando aforadas antes do ajuizamento da ao principal; incidentais quando ajuizadas no curso do processo principal. Tanto a cautelar preparatria como a incidental mantm autonomia em relao ao principal e so dotadas de processo e procedimento prprios. No entanto, a autonomia relativa, porque a cautelar dependente do processo principal. A relao entre o processo cautelar e os processos de conhecimento e execuo de acessoriedade. Isso significa que a extino da cautelar no repercutir na ao principal, que poder ter seguimento regular. J a extino do processo principal implicar extino da ao cautelar, que dele dependente. So freqentes os casos em que, deferida a liminar e citado o ru, na ao cautelar, o juiz determina que a instruo se faa em conjunto com a ao principal, para que uma s sentena seja proferida, julgando-se conjuntamente ambas as aes. Embora os processos sejam autnomos, nada impede que assim se proceda, desde que o juiz tenha o cuidado de observar que o pedido cautelar no se confunde com aquele formulado no processo principal. A sentena, ainda que nica, dever julgar ambos os pedidos, levando em conta que o mrito da ao principal diferente do mrito da ao cautelar. Dessa forma, a procedncia ou improcedncia da ao principal no leva, inexoravelmente, ao mesmo resultado na ao cautelar. Proferida uma sentena nica, o recurso tambm dever ser nico. Assim, se a parte prejudicada no se conformar quanto ao desfecho da ao principal e da ao cautelar, decididas por uma nica sentena, ela dever apresentar uma s apelao. 26.2. .COMPETNCIA A ao cautelar incidental ser ajuizada perante o juiz da causa. Trata-se de regra de competncia funcional, e, portanto, absoluta. A relao de acessoriedade que o processo cautelar mantm com o principal obriga que assim seja. A distribuio da ao cautelar dever ser feita por dependncia. Quando a ao cautelar for preparatria, ela dever ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer da ao principal. Ser necessrio fazer-se um prognstico sobre qual seja esse juzo. Por isso, a petio inicial j deve indicar qual a ao principal a ser proposta. Com o emprego das regras gerais de competncia, ser possvel elucidar qual o foro competente para conhecer a ao principal, identificando-se, dessa maneira, o foro competente para a ao cautelar. Havendo mais de um juzo competente para a ao principal, a cautelar dever ser distribuda para um deles, prevenindo-se, com isso, a competncia para o ajuizamento da ao principal, que ser distribuda por dependncia quele juzo em que tramitar acautelar. Quando a ao cautelar preparatria for aforada em juzo absolutamente incompetente para conhecer a ao principal, o juiz dever, de ofcio, dar-se por incompetente, determinando a remessa dos autos ao juzo competente. A incompetncia relativa do juzo dever ser argida pelo ru, em exceo de incompetncia a ser oposta no prazo de resposta de 5 dias nas lies cautelares. O prazo para as excees o prazo de resposta, quando o fato ensejador da exceo for preexistente. Quando posterior, o prazo para excepcionar ser de 15 dias, a contar do momento em que o fato ensejador da exceo tomar-se conhecido das partes. Como a incompetncia relativa sempre preexistente, o prazo para apresent-la, nas cautelares preventivas, ser o de resposta: 5 dias. No oposta a exceo de incompetncia relativa, estar prorrogada a competncia do juzo, no apenas para o julgamento da ao cautelar, mas, como adverte Galeno Lacerda, para a prpria demanda futura. "Nesse caso no ter eficcia a declinatria na ao principal, porque prorrogado e prevento o juzo a partir da aceitao, pelo ru, do foro da cautela" ( Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 Ed., Forense, v. VIII, t. I, pag. 281). Oposta a exceo de incompetncia relativa, o prazo para contestar a cautelar ficar suspenso. Caso o juiz de primeira instncia j tenha proferido sentena, ele continuar sendo competente para conceder medida cautelar, at que seja interposto o recurso, que, em regra, ser de apelao (h casos, porm, em que ser interposto agravo, como nas hipteses de sentena declaratria de falncia). A simples interposio de embargos de declarao ainda no bastante para excluir do juzo monocrtico a concesso das cautelares. Desde que interpostos os recursos, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal (CPC, art. 800, pargrafo nico). A competncia ser do tribunal desde que interposto o recurso, mesmo que os autos do processo principal no tenham sido remetidos, ainda, instncia superior. Quando o recurso interposto for o agravo, como nas sentenas declaratrias de falncia, o agravante poder requerer ao relator efeito suspensivo, nas hipteses do art. 558 do CPC. Quando o recurso for a apelao, que no tenha efeito suspensivo (v. g., nas hipteses do art. 520 do CPC), ser possvel, interposto o recurso, aforar ao cautelar, na instncia superior, pleiteando a suspenso dos efeitos da deciso impugnada. As regras de competncia da ao cautelar cedem passo em situaes de urgncia extrema. O juiz, ainda que absolutamente incompetente, no poder deixar de apreciar liminar, se no houver tempo hbil para a remessa dos autos ao juzo competente. Em casos assim, o juiz dever tomar as medidas acautelatrias necessrias para resguardar o direito da parte, e, s depois, declinar da competncia, remetendo os autos ao juzo competente. Questo altamente controversa a respeito da competncia nas aes cautelares a referente preveno do juzo que deferiu a produo antecipada de provas, para conhecer e julgar a ao principal. O extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Smula 263, dispondo que "a produo antecipada de provas, por si s, no previne a competncia para a ao principal". No entanto, a egrgia Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo tem decidido, com freqncia, pela preveno, que melhor garante o princpio da imediatidade do juiz, decorrente do princpio da oralidade.

Embora o princpio da imediatidade tenha diversas excees (v. g., a ouvida de testemunhas de outra comarca, por precatria, ou o julgamento em instncia superior, por juzes que no participaram da colheita da prova), parece-nos mais adequado que o juiz que determinou a produo antecipada de provas seja aquele que ir julgar a ao principal, uma vez que, tendo acompanhado a prova, estar mais habilitado a fazer o julgamento. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal. 26.3. PETIO INICIAL O art. 801 do CPC enumera os requisitos da petio inicial na ao cautelar. O autor dever, inicialmente, indicar a autoridade judiciria a que for dirigida a petio, observando as regras de competncia para a propositura das aes cautelares. Tambm devero ser indicados os nomes, a qualificao e a residncia das partes. Aplicam-se s partes, no processo cautelar, as mesmas regras sobre capacidade e representao que so aplicveis em outros tipos de processo. Assim, se a ao cautelar versar sobre bem imvel ou direito real sobre bem imvel, haver desde logo a necessidade de outorga uxria, para que haja integrao de capacidade. Os absoluta e relativamente incapazes sero representados e assistidos, de acordo com as regras gerais de supresso de incapacidade, fazendo-se necessria a interveno do Ministrio Pblico, de acordo com o disposto no art. 82 do CPC. Quando a ao cautelar for preparatria, a petio inicial por necessrio deve indicar qual a ao principal a ser ajuizada oportunamente. Esse requisito, obrigatrio nas cautelares preparatrias, no exigido nas incidentes, porque nestas j se conhece a ao principal. Indicada a ao principal, o juiz poder verificar se foram obedecidas as regras de competncia, tendo a faculdade de apreciar qual a medida que melhor garanta e proteja o direito sob ameaa. Quando a petio inicial no indicar a ao principal a ser proposta, o juiz conceder prazo de 10 dias para que o autor a emende, corrigindo a irregularidade. Questo importante a que concerne vinculao do autor a essa indicao. O autor, ao indicar na petio inicial a ao principal que ir propor, fica mais tarde obrigado a respeitar, inteiramente, essa indicao, ou pode alterar a ao principal? Como a indicao da lide principal necessria no s para que se verifique a legitimidade e o interesse do autor da cautelar, mas tambm para que se elucide o foro competente, s sero admitidas modificaes que no digam respeito pretenso que o autor pretenda pr em juzo. Sero irrelevantes modificaes no nome ou na terminologia empregada para qualificar a ao principal. Mas no podero ser admitidas alteraes na prpria pretenso indicada pelo autor. No h necessidade, para que esse requisito esteja preenchido, de que sejam indicados todos os pormenores do futuro processo, bastando que haja indicaes suficientes para que o juiz possa constatar o liame de instrumentalidade e acessoriedade entre a cautelar e a futura ao principal. A petio inicial tambm dever fazer uma exposio sumria do direito ameaado e do receio de leso. Ao faz-lo, o autor tambm apontar qual a natureza e o contedo da providncia pretendida. Esses requisitos correspondem indicao do pedido cautelar e dos fatos e fundamentos jurdicos desse pedido. Nada impede a cumulao de pedidos cautelares, desde que obedecidas as determinaes do art. 292 do CPC. A petio inicial dever apontar ao juiz qual o periculum in mora e qual o direito, sob perigo, cuja existncia seja plausvel. Como na ao cautelar h cognio superficial, contentando-se o magistrado com um juzo de verossimilhana, no ser necessrio fazer uma exposio completa e aprofundada do direito ameaado, bastando que se faa uma exposio sumria, mais compatvel com a urgncia da medida. Tambm sero indicadas, na inicial, as provas a serem produzidas. O cotejo entre os arts. 801 e 282, ambos do CPC, mostra que aquele omitiu trs dos requisitos exigidos para toda e qualquer inicial: o pedido, com suas especificaes; o valor da causa; e o requerimento de citao do ru. Apesar da omisso, no pode haver dvida de que a inicial da ao cautelar dever indicar o pedido, apontar o valor da causa e formular requerimento para que o ru seja citado. O pedido elemento da ao e a necessidade de sua indicao dispensa maiores esclarecimentos. O requerimento de citao tambm necessrio, porque a ao cautelar autnoma e o ru ter de ser citado. O autor deve atribuir valor causa, em obedincia ao art. 258 do CPC, que dispe ser necessria tal atribuio a toda causa, ainda que no tenha contedo econmico imediato. O valor da causa na ao cautelar nem sempre corresponder ao valor da causa na ao principal, mas ao benefcio patrimonial visado pelo autor, com a obteno de segurana pretendida. Por fim, a petio inicial poder conter o pedido de liminar, quando o autor assim o desejar. 26.4. LIMINAR Em captulos anteriores, j se tratou da natureza jurdica da liminar, nas aes cautelares. Tambm j se falou a respeito dos requisitos para a concesso dessa liminar. Para que o juiz conceda a medida cautelar liminarmente, dever haver fumus boni juris e periculum in mora. Esses so, aparentemente, os mesmos requisitos para a procedncia da ao cautelar, mas, como j salientado, o perigo exigido para a concesso da liminar diverso daquele que se exige para a procedncia da cautelar. Para esta, basta que o perigo seja tal que no se possa aguardar o desfecho da ao principal. Para a liminar a urgncia h de ser maior, a ponto de no se poder aguardar nem sequer o julgamento da prpria cautelar. A liminar um adiantamento da providncia cautelar, que s seria obtida com a sentena no processo cautelar. Os requisitos para que se configurem o periculum in mora e o fumus boni juris j foram expostos anteriormente. O juiz no pode, de ofcio, dar incio a uma ao cautelar, sob pena de ofensa ao princpio da demanda. No entanto, proposta a cautelar pelo interessado, o juiz poder conceder a liminar de ofcio, desde que perceba a necessidade da medida para a conservao do direito ameaado. Preenchidos os requisitos para a concesso da liminar, o juiz dever deferir a medida, sem fazer juzo de convenincia e oportunidade. No h discricionariedade na concesso da liminar, embora haja um certo grau de subjetividade na aferio dos requisitos para a concesso.

A liminar poder ser deferida sem ouvir o ru, em circunstncias excepcionais, quando o juiz verificar que ele, sendo citado, poder tomar ineficaz a medida. A liminar inaudita altera pars tambm ser deferida quando a urgncia for tal que no haja tempo hbil para manifestao da parte contrria. Quando os autos j trouxerem elementos suficientes, o juiz deferir a liminar de plano; do contrrio, ele poder designar audincia de justificao prvia, a ser realizada antes da citao do ru. O art. 804 do CPC prev a possibilidade de o juiz determinar que o requerente preste cauo, real ou fidejussria, para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Para que essa cauo seja fixada, no basta o temor de que a ao principal venha a ser julgada improcedente. Do contrrio, toda vez que houvesse liminar, o juiz fixaria cauo, pois a possibilidade de improcedncia da ao principal sempre existe. A apresentao de cauo ser determinada quando o juiz conceder a liminar, mas ficar em dvida quanto necessidade ou no de sua admisso, luz dos elementos apresentados. No se quer dizer com isso que, se o autor apresentar cauo, ele ficar dispensado de provar os requisitos para a concesso da liminar. O que ocorre que "a cauo permite, portanto, que o juiz faa uma aferio mais liberal dos pressupostos para o deferimento da liminar" (Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, 2 ed., Revista dos Tribunais, 1994, pag. 112). A cauo tem natureza de contracautela e, da mesma forma que no h discricionariedade do juiz na concesso da liminar, tambm no o haver para exigir cauo. Desde que presentes os requisitos, o juiz deve determinar a sua apresentao. O art. 807 do CPC autoriza a revogao e a modificao, a qualquer tempo, das liminares. A revogabilidade e a provisoriedade so caractersticas das medidas cautelares e das liminares, que devem perdurar apenas enquanto se mantiver a situao de perigo que motivou a sua concesso. A modificao ou revogao de uma liminar, nas aes cautelares, pode dar-se em variadas circunstncias. possvel que o juiz que a concedeu reconsidere sua deciso, ao tomar conhecimento de que foi interposto agravo de instrumento, recurso dotado de efeito devolutivo diferido. Nesse caso, no haver propriamente revogao, mas reconsiderao, fruto de uma melhor apreciao dos fatos pelo juiz. Haver revogao da liminar quando a ao cautelar for julgada improcedente, ainda que a sentena no o mencione expressamente. Ao proferir sentena na cautelar, o juiz deve examinar se esto presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. A improcedncia da cautelar resulta da concluso de que esto ausentes esses requisitos. Se assim , no se justifica que perdure por mais tempo a liminar, cuja funo no era seno antecipar os efeitos da prpria sentena cautelar. Ainda que haja apelao, a revogao da liminar produzir efeitos desde logo, porque nas aes cautelares a apelao no tem efeito suspensivo (CPC, art. 520, IV). Fica ressalvada a possibilidade de concesso de efeito suspensivo apelao nas hipteses previstas pelo art. 558 e pargrafo nico do CPC, desde que haja requerimento do apelante, que poder ser formulado ao juzo a quo, a quem cabe formular juzo de admissibilidade prvio do recurso, ou ao rgo ad quem, que far o juzo de admissibilidade definitivo. freqente que o juiz, com uma sentena s, julgue as aes cautelar e principal. Embora nica, sob o aspecto formal, a sentena contm duas decises, sob o aspecto substancial. A apelao haver de ser uma s, em face do princpio da unirrecorribilidade dos recursos. Porm, ao receber a apelao, o juiz dever considerar o aspecto substancial, concedendo apenas efeito devolutivo, quanto parte que impugnar o julgamento da cautelar, e os efeitos legais, quanto parte que impugnar o julgamento da ao principal. Portanto, quando houver julgamento conjunto, e a cautelar for improcedente, a revogao da liminar produzir efeitos desde logo, ainda que haja apelao. Acolhido o pedido cautelar, a medida perdura enquanto pender o processo principal. Assim, julgada procedente a ao cautelar, a medida ter eficcia at o julgamento definitivo da ao principal. Se a sentena na ao principal for de improcedncia, a medida cautelar continuar eficaz at o julgamento da apelao, que for recebida no efeito suspensivo. A liminar tambm poder ser revogada no curso da ao cautelar se novos elementos forem trazidos ao conhecimento do juiz. A revogao, nesse caso, no pode resultar de simples mudana de opinio do julgador, sem fundamento em elementos ou fatos novos. No h necessidade de que tenha ocorrido um fato superveniente concesso da liminar. Basta que cheguem ao conhecimento do juiz fatos ou elementos que at ento ele desconhecia, e que sejam bastantes para modificar-lhe a convico quanto a necessidade da medida. A deciso que concede liminar interlocutria e pode ser impugnada por meio de agravo. S haver interesse para interpor-se o agravo sob a forma de instrumento. O agravo retido, que s apreciado quando do julgamento de uma futura e eventual apelao, incompatvel com o carter urgente e imediato das liminares. Deferida a liminar, o juiz determinar a expedio de mandado para cumprimento. No h necessidade de se promover execuo para o cumprimento da liminar. 26.5. EFICCIA DA MEDIDA CAUTELAR O legislador cuidou da eficcia das medidas cautelares nos arts. 807 e 808 do CPC. A medida cautelar pode ser concedida liminarmente ou apenas na sentena. Sempre que houver concesso da medida cautelar, algumas providncias ho de ser tomadas pela parte interessada para que a medida no perca a sua eficcia. Se tais providncias forem tomadas, a medida cautelar conservar a sua eficcia enquanto pender o processo principal. Do contrrio, a medida cautelar perder a sua eficcia. Em virtude do carter provisrio e instrumental da medida cautelar, mesmo que todas as providncias sejam tomadas pela parte interessada, poder o juiz revogar ou modificar a qualquer tempo a medida cautelar, desde que tenha havido alguma modificao nas circunstncias que ensejaram a concesso da medida. No entanto, mantidas as circunstncias originais e tomadas as providncias mencionadas no art. 808 do CPC, a medida cautelar ser mantida enquanto pender a ao principal. A primeira dessas providncias executar a medida cautelar em 30 dias. A execuo da medida cautelar feita, em regra, por mandado a ser cumprido por oficial de justia. No entanto, a parte que requereu a medida deve tomar certas providncias, necessrias para o cumprimento oportuno do mandado (v. g., o recolhimento de diligncias ou a apresentao de cpias para instruo do mandado). Se, por inrcia da parte, a medida cautelar no puder ser executada em 30 dias, ela perder a

sua eficcia. Porm, caso o atraso decorra de delongas inerentes ao mecanismo judicirio, a parte interessada no poder ser prejudicada. Efetivada a medida, a parte ter 30 dias para a propositura da ao principal. So dois, portanto, os prazos de 30 dias: para executar a medida e, efetivada a cautelar, para propor a ao principal. A exigncia de propor ao principal s tem sentido quando a cautelar for preparatria, j que a cautelar incidente pressupe ao principal j em curso. O prazo de 30 dias para a ao principal tem por finalidade evitar que o beneficiado pela medida perpetue suas vantagens, tomando-se inerte desde a concesso. O termo inicial da contagem do prazo no a deciso concessiva da medida, mas a sua execuo. Apenas com a efetivao da cautela que o prazo fluir. No ajuizada a ao principal no prazo, opera-se a decadncia do direito cautela, cessando a eficcia da medida cautelar. O prazo decadencial no est sujeito a interrupo nem suspenso. Verificada a decadncia, o juiz dever declar-la de ofcio, observando que ela atinge apenas o direito cautela, e no a pretenso que ser objeto da ao principal. Como a finalidade do prazo decadencial evitar que o requerente prolongue em demasia, e em detrimento do ru, a situao provisria obtida com a cautelar, o prazo s dever ser observado naquelas medidas cautelares que resultem em alguma constrio para a parte contrria. Se a medida cautelar no acarreta nenhuma ofensa esfera jurdica da parte contrria, no haver necessidade de obedecer-se ao prazo de 30 dias. o que ocorre, por exemplo, na produo antecipada de provas. Homologada a prova, no haver perda de eficcia apenas pelo transcurso do prazo, sem que tenha havido a propositura da ao principal. As notificaes e os pedidos de exibio tambm no exigem que se obedea ao art. 806 do CPC. Tomadas essas providncias - execuo da medida em 30 dias e propositura da ao principal, aps efetivada a medida, tambm em 30 dias - a medida cautelar conservar a sua eficcia, mantidas as circunstncias que ensejaram a sua concesso, enquanto pender o processo principal. Do contrrio, a medida cautelar perder a sua eficcia. Quando a medida cautelar for concedida liminarmente, o prazo para a propositura da ao principal correr da data em que a liminar for efetivada. Se a medida for concedida na sentena, s com a sua efetivao que o prazo correr. Executada a liminar, se no proposta a ao principal no prazo decadencial, ela perder a sua eficcia. Isso no significa que a ao cautelar deva ser extinta, j que a liminar no se confunde com a prpria cautelar. Como ensina Srgio Shimura, "O no ajuizamento da ao principal faz cessar os efeitos da liminar, mas no leva extino do processo, que deve prosseguir, para que a final seja extinto com ou sem apreciao de mrito. Por enquanto, o Judicirio no entregou a prestao jurisdicional por inteiro. Revogada a medida liminar, ficamos com um processo sem Julgamento da lide (cautelar), desde que a esse ponto processual ainda no se chegou. Revogada a liminar, deve o processo cautelar caminhar para a sentena final, onde o pedido ser apreciado, para a concesso ou no do arresto, agora com um elemento a mais, que a no propositura da ao principal" (A eficcia das medidas liminares, in Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre liminares, sob coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, pag. 116). 26.6. CITAO E CONTESTAO Nas aes cautelares, o ru ser citado para contestar no prazo de 5 dias, indicando as provas que pretende produzir (CPC, art. 802, caput). O prazo de 5 dias correr da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps a justificao prvia (CPC, art. 802, I e II). A redao do dispositivo traz dvida quanto ao prazo de contestao do ru que ainda no foi citado, embora j tenha sido executada a medida cautelar. Parece-nos que a soluo mais adequada ser permitir que o ru conteste dentro de um desses prazos. Ou seja, a resposta ser tempestiva se feita 5 dias depois do que ocorrer por ltimo: a juntada aos autos do mandado de citao ou a execuo da liminar. A falta de contestao far presumir verdadeiros os fatos alegados na inicial. Nesse caso, o juiz proferir sentena em 5 dias. Se houver contestao, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, desde que haja provas a serem nela produzidas. A sentena proferida na ao cautelar no faz coisa julgada material, em virtude do carter meramente instrumental e acessrio da cautela. O resultado da cautelar tambm no influi no resultado da ao principal. Assim, ainda que improcedente o pedido cautelar, no haver bice a que a parte intente a ao principal, cujo resultado no ser afetado pelo desfecho da ao cautelar. H, porm, uma situao em que a sentena proferida na cautelar far coisa julgada material e impedir a propositura da ao principal: quando o juiz acolher a alegao de prescrio ou decadncia do direito do autor (CPC, art. 810). Na prpria ao cautelar o juiz poder acolher a alegao de prescrio, ou decadncia (que deve ser conhecida de ofcio) do direito do autor. No do direito cautela, mas do direito que se desejava ver protegido pela cautelar e que seria objeto da ao principal. Caso isso ocorra, o autor ficar impedido de propor a ao principal, pois j reconhecida a prescrio ou decadncia de seu direito. 27. RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE A responsabilidade civil decorrente da execuo da medida cautelar objetiva. Portanto, o autor responde pelos danos que causar ao ru, em razo da execuo da medida, sem que seja necessrio demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo. Para tanto, necessrio que a sentena no processo principal tenha sido desfavorvel ao autor, ou que tenha cessado a eficcia da medida cautelar, ou que o juiz tenha acolhido a alegao de prescrio ou decadncia do direito do autor, no procedimento cautelar. CAPTULO II PROCEDIENTOS CAUTELARES ESPECIFICOS 28. DO ARRESTO 28.1. CONCEITO

O arresto cautelar, previsto no Cdigo de Processo Civil a partir do art. 813, no pode ser confundido com o arresto executivo, previsto no art. 653. O primeiro ao cautelar autnoma; o segundo, mero incidente do processo de execuo, que cabe quando o executado no localizado, mas o oficial de justia encontra bens que garantam o dbito. O arresto a medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do devedor, como garantia de futura execuo por quantia certa. Sua finalidade arredar o perigo de que o devedor dilapide seu patrimnio, antes que o credor possa penhorar bens suficientes para garantia da dvida. Para tanto, so apreendidos tantos bens do devedor quantos sejam necessrios para a futura satisfao do credor. Os bens arrestados ficaro depositados, e, posteriormente, o arresto ser convertido em penhora. Ao contrrio do que ocorre no seqestro, o credor no tem por objetivo a proteo de um bem determinado, que esteja sob disputa, mas o resguardo da futura execuo, afetando parte do patrimnio do devedor, que se ver privado da possibilidade de desfazer-se dos bens em detrimento do credor. O arresto pode ser preparatrio ou incidente a uma ao principal de conhecimento, de natureza condenatria, ou de execuo por quantia certa. A proteo que se busca com o arresto de futura execuo por quantia, pois outras formas de execuo exigiro formas diversas de resguardo (p. ex., o seqestro ou busca e apreenso, nas execues para entrega de coisa certa). O arresto no constitui antecipao de penhora ou da futura execuo, mas medida protetiva de resguardo de bens suficientes para a garantia da futura execuo por meio da penhora. Para que se postule o arresto necessrio que a dvida j exista, embora no seja necessrio que ela esteja vencida. Admite-se tambm o arresto ainda que a obrigao esteja sujeita a condio suspensiva. Afinal, ao titular de direito eventual, sujeito a condio suspensiva, permitido exercer os atos destinados a conservlo (CC, art. 130). O periculum in mora h de ser tambm superveniente existncia da obrigao, salvo ignorncia ou desconhecimento escusvel do credor. Assim, se no momento em que a dvida surgiu o credor j conhecia o perigo, ou poderia conhec-lo, no se poder admitir o arresto. Se quando a obrigao foi contrada o perigo j era conhecido, deve-se concluir que o credor assumiu o risco. 28.2. REQUISITOS Dois so os requisitos bsicos, enumerados no art. 814 do CPC, para a concesso do arresto: a prova literal da dvida lquida e certa e a prova documental ou justificao da existncia de alguma das situaes previstas no art. 813. Esses requisitos so cumulativos, e no alternativos. Foi infeliz a redao do art. 814, I, do CPC ao exigir prova literal de dvida lquida e certa como condio especfica para a concesso do arresto, restringindo o mbito de sua aplicao. Uma interpretao literal desse dispositivo faria concluir que s o credor j munido de ao executiva que poderia postular a sua concesso. No entanto, o arresto pode ser incidente ou preparatrio tanto de ao de execuo como de ao de conhecimento. Entender-se de forma diversa seria retirar em boa parte a sua utilidade. Assim, para a concesso da medida basta que haja prova da possibilidade da existncia da dvida. Do contrrio, to-s com o trnsito em julgado se poderia pleitear o arresto, pois s ento se tem certeza da existncia da obrigao. No justo, porm, que o credor assista inerte dilapidao do patrimnio do devedor, enquanto tramita a ao de conhecimento, apenas porque ainda no h sentena transitada em julgado, ou porque ainda no foi proferida sentena, j que o pargrafo nico do art. 814 equipara prova literal de dvida lquida e certa sentena lquida ou ilquida pendente de recurso e o laudo arbitral ao aguardo de homologao. No se pode olvidar que a finalidade das aes cautelares resguardar e proteger o direito ameaado pela demora no transcurso de um processo. Portanto, a interpretao do art. 814, I , h de ser flexibilizada e adaptada finalidade ltima das aes cautelares. O requisito da certeza no afasta, como j salientado, a possibilidade de concesso de arresto s obrigaes pendentes de condio suspensiva, haja vista o disposto no art. 130 do CC. Tambm requisito do arresto que esteja presente alguma das situaes previstas no art. 813 do CPC e que caracterizam o periculum in mora. As hipteses legais de concesso do arresto ocorrem: "I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado". Duas so as hipteses previstas nesse inciso. Na primeira, o devedor sem domiclio conhecido busca ausentar-se ou alienar os bens que possui. Ora, a simples ausncia do devedor no bastante para configurar o periculum in mora. Assim, se o devedor ausenta-se, mas deixa em local conhecido bens suficientes para a garantia do dbito, inexiste razo para o arresto. O juiz s deferir a medida se da ausncia do devedor for possvel presumir que desaparecero tambm os seus bens e, com eles, a garantia do credor. Tambm cabe o arresto quando o devedor com domiclio desconhecido intenta alienar os seus bens. A segunda hiptese do inciso a do devedor que, sem domiclio conhecido, deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado. Concede-se o arresto, nessa hiptese, para evitar que o devedor inadimplente desaparea, dificultando a futura execuo por quantia. "II - quando o devedor que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente". Como j salientado s ser concedido o arresto se da ausncia do devedor puder presumir-se uma tentativa de fazer desaparecer os bens que garantem a execuo. "b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento a fim de frustrar a execuo ou lesar credores." No preciso, na ao cautelar, que haja prova cabal do estado de insolvncia do devedor para que o arresto seja concedido. Faz-se necessrio demonstrar, porm, que existem indcios srios de insolvncia, e de que o devedor esteja pretendendo alienar ou transferir bens, ou contrair dvidas, com a inteno de prejudicar obrigaes celebradas anteriormente. A finalidade desse dispositivo evitar que o devedor fraude os seus credores, desfalcando seu patrimnio de modo a tom-lo insuficiente para a garantia das obrigaes.

"III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas." Neste inciso, tal como no anterior, so descritas circunstncias denunciadoras da inteno de prejudicar os credores. Justifica-se, assim, que diante de tais circunstncias seja concedido o arresto. "IV - nos demais casos expressos em lei." H outras situaes, previstas no prprio Cdigo, ou em outras leis, em que o arresto dever ser concedido. Como por exemplo, pode ser citado o art. 1.997, 1, do NCC. Alm disso, as hipteses do art. 813 no esgotam as situaes em que poder ser concedido o arresto. As situaes de perigo enumeradas nos incisos do art. 813 no so taxativas (numerus clausus), mas exemplificativas. Assim, caber o arresto sempre que houver perigo de que o decurso do tempo possa trazer perigo futura execuo por quantia certa, mesmo que no se consiga adequar a circunstncia concreta a uma das hipteses abstratas previstas nos incisos do art. 813. Um ltimo requisito do arresto de que ele recaia apenas sobre bens penhorveis. A finalidade do arresto garantir a futura execuo por quantia, resguardando o patrimnio do devedor. Assim, se um bem no pode ser penhorado, no faz sentido que ele seja arrestado. 28.3. PROCEDIMENTO O procedimento do arresto corresponde ao procedimento comum das aes cautelares, previsto nos arts. 801 a 803 do CPC. A petio inicial deve atender aos requisitos do art. 801 combinado com o art. 282, e deve cumprir as determinaes dos arts. 813 e 814, todos do CPC. Para provar que esto preenchidos os requisitos para a concesso do arresto, o credor poder valer-se de prova documental, ou de justificao prvia. A justificao prvia poder ser feita em segredo e de plano, quando ao juiz parecer indispensvel. A concesso do arresto ser feita independentemente de justificao prvia quando for requerida pela Unio, Estado ou Municpio, nos casos previstos em lei, ou quando o credor prestar cauo. O fato de o credor prestar cauo no implica que ele v, inexoravelmente, obter a liminar. O juiz, ainda que prestada a cauo, dever examinar se esto presentes os requisitos para a concesso do arresto. No entanto, em face da natureza de contracautela que tem a cauo, o juiz ter mais liberdade para aferir os pressupostos para o deferimento da liminar. Concedido o arresto, o devedor poder obter a suspenso da execuo da medida, desde que pague ou deposite em juzo a importncia da dvida, mais custas e honorrios advocatcios, ou desde que d fiador idneo, ou preste cauo bastante para a garantia da dvida. A razo desse dispositivo evidente: se o devedor d ao credor garantias bastantes de pagamento da dvida, deixa de haver o periculum in mora que ensejou a concesso do arresto. Nessas circunstncias, justifica-se que fique suspensa a execuo da medida. No entanto, s haver cessao da medida se houver o pagamento, a novao ou a transao. Ocorrendo tais circunstncias, extingue-se a obrigao, extinguindo-se eventual execuo por quantia. Assim, no se justifica a persistncia do arresto. Concedida a medida, e julgada procedente a ao principal, o arresto convolar-se-, oportunamente, em penhora. 29. DO SEQESTRO 29.1. CONCEITO O seqestro consiste na apreenso de coisa determinada, que objeto de um litgio, a fim de resguardar a sua entrega ao vencedor. Embora haja pontos comuns entre o seqestro e o arresto, em razo da natureza cautelar de ambos, e do fato de ambos poderem recair sobre bens mveis ou imveis, as duas figuras no se confundem. O arresto recai sobre bens quaisquer, bastantes para a garantia da futura execuo por quantia. O que se pretende com o arresto no resguardar e proteger um determinado bem, objeto de litgio, mas proteger quaisquer bens penhorveis do devedor, suficientes para a garantia da dvida. No arresto, a apreenso dos bens convola-se, futuramente, em penhora, para que, com a sua alienao, seja arrecadado dinheiro suficiente para o pagamento do dbito. J no seqestro, apreende-se uma coisa determinada, que objeto de litgio entre as partes. A apreenso justifica-se pelo temor de que a coisa litigiosa venha a perecer ou a deteriorar-se, no podendo mais tarde ser entregue inclume ao vencedor. O seqestro no ser convolado em penhora, para futura alienao do bem, mas garantir a posterior entrega a quem vencer a ao principal. Tal como no arresto, o bem seqestrado ser entregue a um depositrio, que assume o encargo de guardar a coisa e de preservar a sua integridade e incolumidade. A escolha do depositrio cabe ao juiz, mas poder recair sobre pessoa indicada, de comum acordo pelas partes, ou sobre uma das partes, desde que oferea maiores garantias e preste cauo idnea (CPC, art. 824). 29.2. REQUISITOS As circunstncias que autorizam a concesso do seqestro e os bens que podem ser seqestrados esto elencados no art. 822 do CPC. No foi feliz, porm, o legislador ao enumerar as hipteses de cabimento da medida, pois, ao faz-lo, acabou deixando de fora diversas situaes em que o seqestro seria necessrio para evitar danos coisa litigiosa. Teria andado melhor o legislador se tivesse estabelecido de forma genrica os requisitos para a concesso da medida. Por isso, s hipteses do art. 822 do CPC no se pode atribuir carter taxativo (numerus clausus), nem se dar interpretao acanhada, que restrinja em demasia o cabimento do seqestro. O juiz decretar o seqestro, a requerimento da parte: "I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes".

Embora o dispositivo mencione que a medida ser cabvel quando houver litgio versando propriedade ou posse do bem, a medida caber tambm quando o litgio envolver direito obrigacional que repercuta na aquisio ou reaquisio de propriedade. Por exemplo: as aes de resoluo de contrato (v. g., de compra e venda ou de compromisso de compra e venda) no envolvem, de forma direta, a propriedade e a posse do bem. Mas, rescindido o contrato, inexoravelmente a propriedade do bem retomar ao vendedor. Nada obsta, assim, que o vendedor valha-se do seqestro, para garantir a integridade do bem que esteja sob ameaa. Da mesma forma nas aes de adjudicao compulsria, que tm natureza obrigacional, mas que repercutem na aquisio da coisa. O periculum in mora, necessrio para a concesso da medida, no se limita ao fundado receio de rixas ou danificaes, como resultaria de uma interpretao meramente gramatical, mas estende-se a todas as situaes de perigo que envolva o bem. "II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicado, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar." Se o inciso I permite o seqestro do imvel, que a coisa principal, seria desnecessrio o legislador dizer que se admite o seqestro dos frutos e rendimentos, que so coisas acessrias. Mais uma vez foi infeliz o legislador ao restringir a possibilidade de seqestro dos frutos e rendimentos para ocasio posterior sentena, pendente de recurso. Essa restrio incompatvel com a finalidade de cautelar. Tambm a esse dispositivo deve dar-se interpretao ampliativa, permitindo-se o seqestro de frutos e rendimentos, sob ameaa, ainda que no haja sentena. Afinal, o art. 798 do CPC autoriza a concesso da cautela sempre que houver fundado receio de que, antes do julgamento da lide, haja leso grave ou de difcil reparao ao interessado. Infeliz ainda a meno a frutos e rendimentos do imvel, porque as coisas mveis tambm produzem frutos e rendimentos, e no h razo para que o seqestro fique restrito aos acessrios de imveis. "III - dos bens do casal, nas aes de desquite e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando." O dispositivo emprega a expresso "desquite", porque anterior edio da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77). Hoje, cabe o seqestro nas aes de separao judicial e divrcio e de anulao de casamento. O seqestro pode ser requerido antes do ajuizamento da ao de dissoluo da sociedade conjugal, sob forma preparatria, e pode ter por objeto no apenas os bens do casal, mas os bens particulares de cada um dos cnjuges, que estejam sob ameaa de dilapidao ou dano, pelo outro. "IV - nos demais casos expressos em lei." H outros dispositivos no Cdigo de Processo Civil e em outras leis que autorizam a concesso do seqestro. Como exemplo, podem ser citados os arts. 919, 1.016, 1, e 1.218, VII (c/c o art. 659 do CPC de 1939), todos do CPC. 29.3. PROCEDIMENTO Nada h de especfico no procedimento do seqestro, que segue, no que couber, o procedimento adotado pelo Cdigo de Processo Civil para a cautelar de arresto. 30. DA CAUO 30.1. CONCEITO A cauo a garantia do cumprimento de uma obrigao, que se efetiva com a apresentao de um fiador idneo ou com o oferecimento de bens colocados disposio do juzo. Efetivada com a apresentao de fiador, a cauo chamada fidejussria; com o oferecimento de bens, cauo real. 30.2. ESPCIES O art. 826 do CPC estabelece que a cauo pode ser real ou fidejussria. A finalidade essencial da cauo funcionar como contracautela. A concesso de uma medida cautelar exige perigo de dano. Mas, ao conced-la, o juiz limita-se a uma cognio superficial. A cauo fixada, muitas vezes, para afastar o perigo que pode resultar da concesso de uma medida cautelar. O juiz ficar mais vontade para examinar os requisitos para a concesso da medida cautelar se o interessado apresentar cauo. 30.3. PROCEDIMENTO Toda vez que a cauo for determinada no bojo de um processo no haver necessidade de instaurar-se procedimento especfico para a sua efetivao: a cauo ser prestada de plano, por determinao judicial ou a requerimento da parte interessada, cabendo ao juiz decidir de sua idoneidade e adequao, sem que para tanto instaure-se procedimento autnomo. Porm, quando a cauo for exigida sem que haja ainda um processo em curso (cauo preparatria), dever ser instaurado um processo autnomo de cauo, cujo procedimento vem estabelecido nos arts. 829 e s. do CPC. A cauo pode ser prestada pelo prprio interessado ou por terceiro (CPC, art. 828). A apresentao de cauo far-se- em determinada relao jurdica processual, seja ela um procedimento autnomo de cauo, seja ela uma relao processual outra, no bojo da qual foi determinada a apresentao de garantia. A cauo poder ser prestada por quem integra essa relao jurdica processual ou por um terceiro, que no a integra. comum, por exemplo, que a cauo exigida de pessoa jurdica seja prestada com o oferecimento de bens que pertencem pessoalmente aos scios. Quando a cauo for fidejussria, o fiador judicial toma-se responsvel pelo dbito, tomando-se sujeito passivo de eventual execuo (CPC, art. 568, IV). O procedimento autnomo de cauo pode ser iniciado por aquele que for obrigado a prest-la, ou por aquele em cujo favor h de ser dada a garantia. No primeiro caso, ser requerida a citao da pessoa em benefcio de quem a cauo ser dada, em petio inicial que dever indicar o valor a caucionar, o modo pelo qual a cauo ser prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador. O ru ser citado para, em 5 dias, aceitar a cauo ou contestar o pedido. No segundo caso, o beneficirio da cauo requerer a citao da parte contrria para prest-la, sob pena de incorrer na sano prevista em lei ou em contrato para a sua falta. O requerido ser citado para, em 5 dias, prestar a cauo ou oferecer contestao.

O juiz julgar de plano se no houver contestao, se a cauo oferecida ou prestada for aceita, ou se no houver necessidade de produo de outras provas. Havendo necessidade de provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, e, no prazo de 5 dias, proferir sentena. Quando for procedente o pedido, no processo iniciado por quem deve prestar a cauo, o juiz determinar que seja tomada por termo a cauo oferecida, dando-a por prestada. Procedente o pedido no processo de cauo iniciado pela pessoa em cujo favor ela h de ser prestada, o juiz fixar prazo para que o requerido a apresente, sob pena de impor a sano cominada para a falta de apresentao. Ser sempre possvel requerer o reforo de cauo quando a garantia desfalcar-se. O procedimento ser o do art. 837 do CPC. O art. 835 do CPC cuida de situao em que ser determinada a prestao de cauo como garantia do pagamento da verba de sucumbncia da parte contrria. Trata-se de aes intentadas por quem, nacional ou estrangeiro, no resida no Brasil ou se ausente do pas no curso da demanda. A finalidade desse dispositivo evitar que quem resida no exterior ajuze demanda, e depois desaparea, sem ressarcir parte contrria a verba de sucumbncia. A cauo ser dispensada se o autor tiver bens imveis no Brasil, que assegurem o pagamento, nas aes de execuo por ttulo extra judicial e nas reconvenes. No h necessidade de instaurar-se procedimento autnomo para a prestao dessa cauo, que ser dada no bojo do processo em que ela for exigida, cabendo ao juiz aferir-lhe a idoneidade. 31. DA BUSCA E APREENSO 31.1. CONCEITO Em vrias acepes o Cdigo de Processo Civil emprega a expresso "busca e apreenso". Ao cuidar da execuo para entrega de bem mvel, o Cdigo estabelece que o devedor ser citado para, em 10 dias, entregar a coisa ou deposit-la em juzo, sob pena de busca e apreenso. O art. 362 do CPC que trata do incidente de exibio de documento ou coisa em poder do terceiro, autoriza a busca e apreenso quando for descumprida a ordem judicial de depsito do documento ou coisa. Quando houver um contrato de alienao fiduciria em garantia, e o devedor incorrer em mora, ser deferida ao credor a busca e apreenso do bem, por meio de ao autnoma, prevista no art. 32 do Decreto-Lei n 911/69. Da mesma forma, na venda com reserva de domnio, em que a mora do devedor estiver provada pelo protesto do ttulo (CPC, art. 1.071). A ao de busca e apreenso pode ter natureza cautelar ou principal. Quando se buscar, por meio da ao de busca e apreenso, um provimento definitivo, sem necessidade de propositura de outra demanda, a ao ser de conhecimento, e no cautelar. o que ocorre nas aes de busca e apreenso propostas pela me, que j detm a guarda do filho, ante a recusa do pai em restitu-lo. O pedido formulado pela me esgota-se com a busca e apreenso de seu filho. Nesse caso, a ao no tem natureza cautelar, que se caracteriza sempre pela acessoriedade e provisoriedade, mas de ao de conhecimento. Se houver urgncia, a me poder ingressar com a ao principal de busca e apreenso, requerendo, desde logo, a concesso de tutela antecipada. Por muito tempo, confundiu-se a ao de busca e apreenso de carter principal com a ao cautelar de busca e apreenso, concluindo-se que essa era exemplo de cautelar satisfativa. O equvoco tomou-se manifesto com o aprofundamento dos estudos das diferenas entre tutelas antecipadas e cautelares. Quando o autor satisfaz-se, em definitivo, com a busca e apreenso, a ao proposta no ter natureza cautelar, mas principal, e de conhecimento, e a liminar concedida ser de tutela antecipada. A ao cautelar de busca e apreenso sempre acessria, podendo ser proposta em carter preparatrio ou incidental. Portanto, no h falar-se em satisfatividade da cautelar. A busca e apreenso cautelar deferida, com muita freqncia, em carter preparatrio ou incidental nas aes envolvendo guarda e destituio de ptrio poder de filhos menores. o que ocorre com o pai, que no tem a guarda do filho, e teme pelos maus-tratos que ele sofre, em mos da genitora guardi. A ao principal a ser proposta ser de modificao de guarda. Mas, se houver urgncia, o pai poder requerer em carter cautelar o deferimento da busca e apreenso. A busca e apreenso de coisas tm carter subsidirio em relao ao arresto e seqestro. Ser deferida a apreenso judicial da coisa, por meio da busca e apreenso, desde que no estejam preenchidos os pressupostos para a concesso do arresto e do seqestro, caso em que o interessado dever valer-se dessas medidas. 31.2. PROCEDIMENTO O requerente expor, na petio inicial, as razes que justificam a concesso da medida e a cincia de estar a coisa ou a pessoa no lugar designado. A liminar poder ser deferida de plano ou aps justificao prvia, que se realizar em segredo de justia, se for indispensvel. Deferida a liminar, ser expedido mandado com a indicao do lugar em que a diligncia dever ser efetuada e com a descrio da pessoa ou coisa a ser apreendida. O mandado dever estar assinado pelo juiz de quem emanar a ordem. O mandado ser cumprido na forma do art. 842 do CPC e, finda a diligncia, dever ser lavrado auto circunstanciado pelos oficiais de justia, que colhero as assinaturas das testemunhas. 32. DA EXTINO 32.1. CONCEITO Os arts. 844 e 845 do CPC cuidam da ao cautelar preparatria de exibio de documento ou coisa. Com ela no se confunde a ao principal e autnoma, em que se requer, em carter definitivo, a exibio. Quando a exibio do documento ou coisa for bastante para satisfazer o interesse do autor, a ao ser proposta como principal e sob a forma de ao de conhecimento. Porm, quando a exibio tiver por fim permitir que o interessado constate determinado fato, ou obtenha prova, para a propositura de outra ao, ter ela natureza cautelar. H, ainda, a exibio de documento ou coisa requerida como incidente probatrio, na forma dos arts. 355 e ss do CPC. Nesse caso, a exibio no ter natureza de ao, mas de mero incidente processual.

A ao cautelar de exibio ser, em regra, preparatria, pois se a necessidade de obter a exibio surgir no curso do processo, bastar ao interessado valer-se do incidente. possvel, porm, cogitar-se de ao cautelar de exibio incidente, quando a necessidade de obter-se a exibio surgir no curso do processo, mas em fase prematura, quando ainda no seja possvel utilizar o incidente de exibio. Para que a medida cautelar de exibio seja concedida, h necessidade de periculum in mora, consubstanciado no risco de que o documento ou coisa venha a perecer ou danificar-se. Ao ajuizar a ao cautelar, o autor indicar qual a ao principal a ser proposta, permitindo ao juiz verificar se a exibio relevante para a propositura e o desfecho da ao principal. Tem lugar a exibio judicial (art. 844): "I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer". Embora o dispositivo mencione expressamente a exibio de coisa mvel, nada obsta que seja deferida a exibio de coisa imvel. As coisas podem ser imveis por natureza, mas tambm por acesso fsica e intelectual, e at por determinao legal. Se for necessria a exibio de bem imvel, o juiz no dever recus-la, porque as hipteses do art. 844 do CPC no so taxativas (numerus clausus). "II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios." So freqentes as aes em que correntista de banco postula a exibio das cpias dos cheques por ele emitidos ou dos extratos de conta corrente, para verificar sua correo. Tambm freqentes as aes em que aquele que celebra contrato de adeso requer a exibio do contrato, que ficou em mos unicamente da parte contrria. "III - de escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei." 33.2. PROCEDIMENTO 32.2. PROCEDIMENTO O procedimento da ao cautelar de exibio de documento ou coisa segue o previsto no Cdigo de Processo Civil para o incidente de exibio, previsto nos arts. 355 a 363 e 381 e 382. 33. DA PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS 33.1. CONCEITO H um momento oportuno para que as provas sejam produzidas. No entanto, possvel que a demora traga perigo para determinada prova, o que permitir que a sua produo seja antecipada. Para que a medida seja deferida, h necessidade de que no se possa aguardar a ocasio oportuna para a realizao de determinada prova (periculum in mora). A antecipao pode ser requerida como preparatria ou incidental. Caber o ajuizamento de cautelar incidental quando o processo principal j estiver em curso, mas em fase ainda no apropriada para a produo da prova cuja antecipao se postula. As provas que podem ser antecipadas so o interrogatrio da parte, a inquirio das testemunhas e o exame pericial (CPC, art. 846). Embora o artigo no mencione, tambm admissvel a antecipao de inspeo judicial. A prova pericial pode consistir em exame, vistoria ou avaliao (CPC, art. 420). 33.2.PROCEDIMENTO A antecipao da prova oral (interrogatrio da parte ou inquirio de testemunha) ser determinada sempre que a parte ou testemunha tiver de ausentar-se, ou quando por motivo de idade ou de molstia grave houver justo receio de que no momento oportuno elas no mais existam ou estejam impossibilitadas de depor. A antecipao de percia ser deferida quando houver fundado receio de que venha a tomar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao. Era dispensvel que o Cdigo de Processo Civil enumerasse as hipteses em que cabe a antecipao da prova, pois basta lembrar a sua natureza cautelar, para concluir-se que o juiz a deferir sempre que, do perigo na demora, puder resultar algum prejuzo para a produo da prova. Na petio inicial, o requerente justificar sumariamente a necessidade de antecipao, mencionando com preciso os fatos sobre os quais h de recair a prova. O ru ser citado para acompanhar a prova. Tambm devero ser citados todos aqueles que participaro do contraditrio, no processo principal. Do contrrio, a prova antecipada no poder ser utilizada contra eles. Assim, se o autor ou ru pretenderem, no processo principal, fazer a denunciao da lide a um terceiro, eles devero comunic-Lo ao juiz, que mandar intimar o interessado a, querendo, acompanhar a prova. No se trata de denunciao da lide na ao cautelar, mas de intimao de todos aqueles que figuraro no processo principal para acompanhar a prova. Se assim no for feito, a prova no poder ser aproveitada com relao queles que no tiveram oportunidade de acompanhar a sua produo no processo cautelar, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio. A produo de prova pericial antecipada seguir o procedimento previsto nos arts. 420 a 439, podendo as partes formular quesitos e indicar assistentes tcnicos. No cabe trazer baila, na produo antecipada de provas, questes referentes ao objeto litigioso do processo principal. Assim, no poder o ru contestar seno a necessidade de antecipar a prova. . Produzida adequadamente a prova, o juiz a homologar, e os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem. Como salientado anteriormente, a produo antecipada de provas no caduca aps 30 dias, por tratar-se de medida que no restringe o direito da parte contrria. 34. DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

34.1. CONCEITO Os alimentos so prestaes destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que no podem prov-Ias por si. A obrigao de alimentos pode decorrer de lei, de contrato ou da prtica de ato ilcito. Somente a obrigao alimentar decorrente de lei enseja execuo sob a forma do art. 733 do CPC. As demais do-se sob a forma de execuo por quantia certa, sem possibilidade de priso civil do devedor inadimplente. A obrigao legal de alimentos pode ter origem no parentesco (ascendentes, descendentes e irmos), no casamento ou na unio estvel. Quando houver prova constituda da obrigao alimentar, o credor de alimentos poder valer-se de ao de alimentos de rito especial (Lei n 5.478/68), em que possvel a concesso de liminar de alimentos provisrios. Os alimentos provisrios so, portanto, aqueles fixados liminarmente na ao de alimentos de rito especial, proposta pelo credor com prova constituda da obrigao legal de alimentos. H casos, porm, em que no h como conceder alimentos provisrios, que s so possveis quando da propositura da ao de alimentos de rito especial. O filho ainda no reconhecido como tal, que proponha ao de investigao de paternidade, ou ao de alimentos pelo rito ordinrio, no pode postular alimentos provisrios. A cautelar de alimentos provisionais, que pode ser preparatria ou incidente, visa proporcionar o sustento da parte durante a pendncia do processo principal. Por isso, os alimentos provisionais so tambm chamados ad titem. No se confundem os alimentos provisionais com os provisrios. Aqueles constituem objeto de ao cautelar, e estes, deciso proferida no bojo da ao de alimentos de rito especial, em qu h prova formada da obrigao legal de alimentos. O art. 852 do CPC estabelece que lcito pedir alimentos provisionais, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, desde que separados os cnjuges. Embora o artigo no mencione expressamente, tambm nas aes de divrcio direto ser possvel postul-Los. Os alimentos provisionais podem ser preparatrios ou incidentes em ao de alimentos (CPC, art. 852, II). O dispositivo refere-se quelas aes de alimentos que corram pelo rito ordinrio, sem possibilidade de concesso de liminar de alimentos provisrios. a filho no reconhecido pode desde logo propor ao de alimentos contra o pai, independentemente do reconhecimento. No entanto, como no h prova constituda do parentesco, a ao de alimentos correr pelo rito ordinrio, sem liminar. Nessa situao, justifica-se a propositura da cautelar de alimentos provisionais, para resguardar o sustento do filho, enquanto durar a ao principal. Sero concedidos alimentos provisionais, por fim, nos demais casos expressos em lei. Por exemplo, possvel requerer alimentos provisionais preparatrios ou incidentes em ao de investigao de paternidade. 35. DO ARROLAMENTO DE BENS 35.1. CONCEITO No se confunde a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento de bens espcie de inventrio. A cautelar de arrolamento tem por finalidade deixar registrada a existncia de determinados bens, protegendo-os de extravio ou dissipao. Qualquer pessoa que tenha interesse na conservao dos bens pode requerer o seu arrolamento, observado o disposto no art. 856 e pargrafos do CPC. A cautelar pode ser preparatria ou incidental, desde que haja fundado temor do desaparecimento ou extravio dos bens. 35.2. PROCEDIMENTO A petio inicial, alm dos requisitos gerais dos arts. 282 e 801 do CPC, dever explicitar o direito do requerente aos bens e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou dissipao. O juiz designar audincia de justificao, dando ao requerente oportunidade de demonstrar que seu temor justificado. a ru ser ouvido, se disso no resultar comprometimento finalidade da medida. Convencido do perigo, o juiz deferir o arrolamento, nomeando um depositrio, que lavrar um auto descritivo de todos os bens e das ocorrncias que tenham interesse para a sua conservao. Como o arrolamento no se limita a descrever os bens, mas implica sua entrega a um depositrio, restringindo-se os direitos do titular, o prazo de caducidade de 30 dias haver de ser obedecido para a propositura da ao principal. 36. DA JUSTIFICAO 36.1. CONCEITO A justificao consiste em documentar, por meio da ouvida de testemunhas, a existncia de algum fato ou relao jurdica, que poder ou no ser utilizada em processo futuro. Embora inserida entre as aes cautelares, a justificao no tem natureza cautelar, mas de mera documentao. Assim, no h necessidade de demonstrar fumus boni juris e periculum in mora, como na ao cautelar de produo antecipada de provas. Nem h necessidade de propositura de ao principal. Basta, para a justificao, que o interessado queira deixar documentada a existncia de determinado fato ou relao jurdica, para utilizar-se quando lhe convier. Por exemplo: o trabalhador que queira aposentar-se pode requerer a justificao para ouvir testemunhas de que ele trabalhou em perodo anterior, para determinada empresa. Da mesma natureza da justificao prevista no art. 861 do CPC a justificao de bito, prevista na Lei dos Registros Pblicos (Lei n 6.015/73, art. 88), de pessoas desaparecidas em catstrofes, quando o corpo da vtima no localizado. Justificado o bito, ser autorizada a lavratura da respectiva certido. A justificao faz prova apenas de que as testemunhas compareceram perante o juiz e prestaram aquelas declaraes que constam do termo. No h qualquer juzo de valor, por parte do magistrado, quanto ao contedo das declaraes, nem quanto ao valor da prova. autoridade judiciria ou administrativa a que for apresentada, posteriormente, a justificao, caber aferir-lhe o valor probatrio e o contedo. 36.2. PROCEDIMENTO

Na petio inicial, o interessado expor o fato ou relao jurdica que pretende ver justificada. Como a justificao no se confunde com a produo antecipada de prova, nem tem natureza cautelar, no h necessidade de indicar qual a eventual ao principal a ser proposta. Os interessados sero citados para acompanhar a produo da prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar as testemunhas. Se no for possvel a citao pessoal dos interessados, ou porque eles so incertos, ou porque no foram localizados, haver necessidade de interveno do Ministrio Pblico, que fiscalizar a ouvida das testemunhas. O requerente poder, ainda, juntar documentos, dos quais ser dada vista aos interessados. No se admite, no processo de justificao, defesa nem recurso. A justificao ser julgada por sentena, na qual o juiz no se pronunciar sobre o mrito da prova colhida, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Os autos sero entregues ao requerente 48 horas aps a deciso. 37. DOS PROTESTOS, NOTIFICAES E INTERPELAES 37.1. CONCEITO So procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar a algum uma manifestao de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatrio possa, futuramente, alegar ignorncia. Tm, por finalidade, levar a algum a cincia inequvoca de determinada manifestao de vontade. Dos protestos, notificaes ou interpelaes no resulta qualquer restrio ao direito do interessado. Portanto, no se pode, por meio desses procedimentos, obstar a prtica de qualquer negcio jurdico, ou impedir a venda de bens. Tambm no se pode admitir que o protesto seja averbado no Registro de Imveis, para que ele tenha eficcia erga omnes, pois isso seria extrapolar a finalidade da medida. O protesto contra alienao de bens s serve para demonstrar o desacordo do requerente contra a venda, mas no serve para obstar a sua realizao. Aquele que receber a notificao ou o protesto no poder alegar, futuramente, que ignorava o desacordo do requerente. No poder, portanto, dizer que estava de boa-f frente a este. O protesto, a notificao e a interpelao podem ser feitos tambm extra judicialmente, mas apenas quando judiciais tm o efeito de interromper a prescrio, conforme a Smula 153 do Supremo Tribunal Federal. H situaes em que a lei condiciona o exerccio de determinado direito prvia notificao ou interpelao. o que ocorre com o despejo, quando a locao est prorrogada por prazo indeterminado, com os compromissos de compra e venda, e com as obrigaes que no tm termo certo de vencimento. Nesses casos, a notificao, que pode ser judicial ou extrajudicial, necessria para a constituio em mora. 37.2. PROCEDIMENTO Na petio inicial, o requerente expor as razes de fato e de direito pelas quais pretende o protesto, a notificao ou a interpelao. O juiz indeferir o pedido, quando o requerente no demonstrar legtimo interesse e quando da medida puderem resultar dvidas e incertezas, capazes de impedir a formao de contrato ou negcio lcito. Da medida no pode resultar nenhuma constrio ou restrio a direito. Assim, no h necessidade de indicar a ao principal a ser proposta, nem de ajuizar qualquer demanda principal, no prazo de 30 dias. O indeferimento liminar da medida ser feito por sentena, sujeita a apelao. Deferida a medida, ser determinada a intimao do requerido (e no citao, apesar de o art. 870, II, referir-se ao citando). A intimao ser feita por editais, quando presentes as hipteses do art. 870 e pargrafos do CPC. No se admite defesa, no procedimento de protesto, notificao ou interpelao. Nada obsta, porm, que o requerido valha-se de procedimento autnomo, para efetuar contraprotesto, em que se toma inequvoca a manifestao de discordncia com os termos do protesto. No h sentena nesses procedimentos. Feita a intimao, o juiz determinar que os autos sejam entregues ao requerente, aps 48 horas, independentemente de traslado. 38. DA HOMOLOGAO DO PENHOR LEGAL 38.1. CONCEITO O penhor legal uma garantia instituda pela lei para assegurar o pagamento de determinadas dvidas, cuja natureza reclama tratamento especial. A garantia decorre de lei e independe de conveno. O art. 1.467 do CC cuida do penhor legal, atribuindo-o aos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre bagagens, mveis, jias ou dinheiro que seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; e aos donos de prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas. O art. 874 do CPC reproduz o art. 1.471 do CC: tomado o penhor legal, o credor requerer, ato contnuo, a sua homologao. Verificadas as hipteses dos incisos I e II do art. 1.467, o credor reter as bagagens e bens do devedor e requerer, em seguida, a homologao do penhor legal. Embora inserida entre as aes cautelares, a homologao do penhor legal no tem esse carter. A ao tem por objetivo constituir a garantia pignoratcia: homologado o penhor legal, estar satisfeito o interesse do credor de v-la constituda. No h nexo de dependncia com qualquer outro processo principal, e a homologao no ao preparatria de futura execuo, porque ela no tem por objetivo constituir o ttulo executivo, mas a garantia do crdito. O contrato de penhor ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585, III), mas no a homologao do penhor legal, no prevista em lei como tal. 38.2. PROCEDIMENTO A petio inicial dever ser instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela de preos e a relao dos objetos retidos.

O devedor ser citado para, em 24 horas, pagar ou apresentar defesa, que s poder consistir naquelas enumeradas pelo art. 875 do CPC. Se o pedido estiver suficientemente provado, o juiz poder homologar de plano o penhor legal. Apesar da redao confusa do dispositivo, prefervel considerar que, nesse caso, o juiz dispensar qualquer tipo de instruo, mas no a citao do devedor. Homologado o penhor, os autos sero entregues, aps 48 horas, ao credor, independentemente de traslado; no sendo homologado, os bens sero restitudos ao ru, no se constituindo a garantia. 39. DA POSSE EM NOME DO NASCITURO 39.1. CONCEITO Nascituro aquele que j foi concebido, mas ainda no nasceu. Desde a concepo, a lei resguarda os direitos do nascituro. A posse em nome do nascituro tem por finalidade permitir mulher provar que est grvida, garantindo, com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se com a constatao da gravidez, e no h qualquer deciso a respeito da paternidade, que dever ser objeto de ao autnoma. A lei atribuiu me, com exclusividade, a legitimidade para requerer a constatao da gravidez, protegendo, com isso, os direitos do filho. 39.2. PROCEDIMENTO Na petio inicial, a mulher requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, seja nomeado um mdico que a examine. O pedido dever ser instrudo com certido de bito da pessoa de quem o nascituro for sucessor, ou que for indicado pela me como tal. O exame ser dispensado se os herdeiros do falecido aceitarem a declarao da me. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz declarar, por sentena, a requerente investida dos direitos que caibam ao nascituro. Se no couber me o exerccio do ptrio poder, o juiz nomear um curador ao nascituro. A posse em nome do nascituro esgota-se em si mesma e independe da propositura de qualquer outra ao. Da faltar-lhe natureza cautelar, apesar de sua localizao no Cdigo de Processo Civil. 40. DO ATENTADO 40.1. CONCEITO Atentado a medida cautelar que visa a recomposio da situao ftica, alterada indevidamente por uma das partes, no curso do processo. A inovao ilegal pode derivar do interesse da parte em, por exemplo, dificultar a prova, impedir a execuo ou fazer justia com as prprias mos. Para que o juiz conceda a medida, necessrio que do ato de alterao na situao de fato possa resultar algum prejuzo para a parte contrria. De outro modo, faltaria interesse para a concesso. O art. 879 do CPC estabelece que comete o atentado a parte que, no curso do processo, viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse; prossegue em obra embargada ou pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Dessa forma, pode resultar o atentado de violao direta a ordens ou medidas judiciais, ou de ofensa ao embargo de obra, concedido em ao de nunciao de obra nova, ou ainda de qualquer outra alterao ilcita na situao de fato. A finalidade do atentado constatar a alterao ftica indevida e determinar o restabelecimento do status quo ante, sob pena de aquele que o perpetrou ficar proibido de falar nos autos at a purgao do atentado. Alm desse aspecto cautelar, o atentado tem um aspecto material, que o de permitir a condenao do ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que ela sofreu como conseqncia do atentado. A sentena no atentado poder ter, assim, um contedo misto: cautelar, no que se refere proteo da tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal, ameaada pela alterao do estado ftico; e definitivo, no que diz respeito condenao do ru em perdas e danos, valendo a sentena do atentado que a fixar como ttulo executivo judicial, independentemente do processo principal. A ao de atentado sempre incidente e nunca preparatria, pois pressupe a existncia de modificao do estado ftico no curso do processo. 40.2. PROCEDIMENTO A petio inicial ser autuada em apenso, observando-se o disposto nos arts. 802 e 803 do CPC. Ainda que a ao principal esteja no tribunal, o atentado ser julgado pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, no se aplicando, pois, ao atentado a regra geral do art. 800, pargrafo nico, do CPC. O procedimento do atentado segue as regras gerais do procedimento cautelar, inclusive no que se refere concesso de liminar. A sentena que julgar procedente a ao ordenar o restabelecimento do estado anterior, sob pena de a parte no poder mais falar nos autos at a purgao do atentado. Se quem praticou o atentado for o autor da ao principal, o juiz determinar que esta fique suspensa. Purgado o atentado, a ao prosseguir; no purgado, o processo poder ser extinto sem julgamento de mrito, observado o disposto no art. 267, II e III, do CPC. A sentena ainda condenar o ru a ressarcir os danos da parte lesada. 41. DO PROTESTO E DA APREENSO DE TTULOS 41.1. CONCEITO O protesto de ttulo foi regulado equivocadamente pelo Cdigo de Processo Civil entre as aes cautelares. Na verdade, alm de carter marcadamente mercantil, e no processual, o protesto constitui ato extrajudicial, que nada tem de cautelar. O protesto nada mais do que um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da devoluo do ttulo.

O credor que quiser obter prova da falta de pagamento, ou de aceite, ou de devoluo, encaminhar o ttulo ao Cartrio de Protesto, que notificar o devedor a, em determinado prazo, pagar, exarar o aceite ou promover a devoluo, sob pena de protesto. Se o devedor quedar-se inerte, o protesto ser efetivado. O credor que entenda que o protesto indevido dever valer-se de ao cautelar de sustao de protesto. A sustao de protesto ao e tem natureza cautelar. Mas o protesto ato extrajudicial. Sua incluso no Cdigo de Processo Civil s pode ser atribuda a equvoco do legislador. O protesto indispensvel para que o credor requeira a falncia do devedor comerciante. Tambm indispensvel para que a duplicata no aceita revista-se de fora executiva, desde que acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao de servios. Alm do protesto, o Cdigo de Processo Civil ainda prev a apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante. O pedido de apreenso, ao contrrio do protesto, tem natureza jurisdicional e cautelar, constituindo ao preparatria de futura cobrana ou execuo. O Cdigo Comercial e as leis cambiais prevem situaes em que o emitente, sacado ou aceitante, em cujo poder encontra-se o ttulo, est obrigado a restitu-lo ou entreg-lo. Quando houver recusa ou sonegao, o juiz mandar apreender o ttulo, aps colher os depoimentos que sejam necessrios para a comprovao do alegado. A recusa na devoluo do ttulo permitia ao juiz decretar a priso do ru (CPC, art. 885, pargrafo nico). Mas essa possibilidade no foi recepcionada pela Constituio Federal, que restringe as hipteses de priso civil por dvida ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel. 42. DE OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS O art. 888 enumera outras medidas cautelares que o juiz poder determinar, na pendncia da ao principal, ou antes de sua propositura. O rol do art. 888 meramente exemplificativo. H outras providncias cautelares que o juiz, com base no poder geral de cautelar, poder determinar, alm daquelas. Na concesso dessas medidas, observar-se- o procedimento geral das aes cautelares, previstas nos arts. 801 a 803 do CPC.