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RESPONSABILIDAD.
Concepto. La responsabilidad en el mbito del Derecho civil y e n el rea de las obligaciones, implica el deber de reparar, de satisfacer una prestacin (patrimonial), a favor de la vctima de una infraccin. Responsabilidad e imputabilidad. La responsabilidad moral. Imputar un hecho a una persona significa que dicho hecho se le puede atribuir a su conducta. Pero que un hecho sea imputable a una persona no significa necesariamente que ella sea responsable y deba cargar con las consecuencias daosas del mismo, pues puede haber causas que justifiquen o excusen su conducta. Se es responsable cuando el hecho ha sido ejecutado voluntariamente (responsabilidad moral) y transgrede el orden jurdico (responsabilidad jurdica); all entonces corresponde la sancin que ser represiva en materia penal (prisin, reclusin) o resarcitoria en materia civil (indemnizacin). mbito de la responsabilidad jurdica. Algunas sanciones son represivas, otras resarcitorias. Sanciones represivas: son tpicas del derecho penal y en ellas no hay equivalencia material entre la infraccin y el mal inferido al autor del hecho. Sanciones resarcitorias: en ellas hay equivalencia entre la indemnizacin y el dao causado. El responsable debe indemnizar, y el monto de !a indemnizacin estar dado por la cuanta del dao causado. RBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Responsabilidad contractual: cuando surge del incumplimiento de las obligaciones contenidas en un contrato, pero tambin abarca otros institutos que no son tcnicamente contratos, como ser, el cuasicontrato (gestin de negocios) y el acto unilateral entre vivos de contenido patrimonial. Responsabilidad extracontractual: La sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad determina que est sometido a un debe r general de no daar: el neminem laedere de los romanos. Este deber de no daar es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho con independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recproca; rige por el mero hecho de la convivencia social ; es fundamento del ordenamiento jurdico. La violacin del deber indicado genera responsabilidad extracontractual. As, el conductor del automvil que atropella al peatn le debe la indemnizacin sin necesidad de que antes del evento daoso hayan realizado convencin alguna. La responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es especifico y determinado, tanto en relacin al objeto como al sujeto obligado En cambio, la responsabilidad enrola en el rea extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genrico (deber general de no daar), e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social. DIFERENCIAS DE RGIMEN No obstante la unidad esencial del sistema de responsabilidad, existen diferencias de rgimen entre la responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana. De las muchas que pueden ser halladas enunciaremos algunas de las ms importantes.

2 1) Gnesis: El origen de la responsabilidad contractual es una obligacin preexistente que es incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, es la violacin de un mero deber no obligacional 2) Estructura: En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligacin preexistente, el deber de resarcir daos y perjuicios a causa de un hecho ilcito aquiliano implica una obligacin nueva. 3) Extensin de la responsabilidad: La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la contractual. Resp. Extracontractual: Con culpa: se responde de las consecuencias inmediatas (1 grado) y mediatas (2 grado) Con dolo: se responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas y por las casuales que hubiera tenido en mira; Resp. Contractual: Con culpa: slo por las consecuencias inmediatas-necesaria Con dolo: por las mediatas e inmediatas

4) Plazos de prescripcin liberatoria: En la responsabilidad contractual rige, como regla, el plazo de diez aos; en la extracontractual, e l plazo es de dos aos 5) Edad del discernimiento: Para los actos lcitos se adquiere a los 14 aos, y para los ilcitos a los 10 aos 6) Carga de la prueba de la Culpa: En la responsabilidad contractual: la carga de la prueba de la culpa est distribuida segn se trate de obligaciones: de resultado: en principio, el sindicado como deudor tiene la carga de demostrar su diligencia de medios: quien pretende ser acreedor est precisado a probar la culpa del demandado. En la responsabilidad Extracontractual: la regla es que el acreedor (la vctima) pruebe la culpa del deudor, no obstante que tal regla aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de daos con intervencin de cosas (art . 1113);

7) Produccin de la mora: Resp. Extracontractual: la mora se produce automticamente , Resp. Contractual: Puede ser automtica o no automtica

OPCIN AQUILIANA ANTE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL El art. 1107 del C.C. dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidas en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal. De ese modo queda marcada una frontera entre los mbitos contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. No obstante se da un pasaporte, para transitar del primero hacia el segundo, cuando el incumplimiento del contrato implica un delito penal. Por ejemplo, la venta de una cosa gravada que implica incumplimiento contractual y configura defraudacin penal; la usurpacin por el locador del inmueble alquilado que es, simultneamente, infraccin a las leyes civil y penal; etc.

3 En estos supuestos de incumplimiento contractual que tambin implican responsabilidad extracontractual, el sistema argentino da al acreedor una opcin: reclamar por la responsabilidad contractual o reclamar por la responsabilidad extracontractual pero no puede acumular ambos reclamos. Por cierto que ello es dable nicamente por va de opcin en bloque, es decir , aplicando el sistema propi o de la responsabilidad contractual , o el de la extracontractual , pero no por va de cmulo; es inadmisible pretender acumular, en un reclamo de responsabilidad, lo mejor de uno y de otro sistema PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) El incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infraccin al deber, sea mediante e incumplimiento de la palabra empeada en un contrato, sea a travs de la violacin del deber general de no daar. 2) Un factor de atribucin de responsabilidad, esto es, una razn suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal factor de atribucin puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo. 3) El dao, que consiste en la lesin a un derecho subjetivo o inters de la victima del incumplimiento jurdicamente atribuible. 4) Nexo Causal Una relacin de causalidad suficiente entre el hecho y el dao; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa (fuente) de tal dao Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que d lugar a indemnizacin.

MORA DEL DEUDOR

Concepto: El estado en el cual el incumplimiento material se hace jurdicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: Para que haya mora del deudor se requiere: 1) Retardo o demora en el cumplimiento de la obligacin (elemento material); 2) que el retardo sea imputable al deudor, por culpa o dolo (elemento subjetivo); 3) que el deudor haya sido constituido en mora (elemento formal). Sistemas de constitucin en mora Tanto la doctrina como la legislacin reconocen dos sistemas: 1) Sistema de la interpelacin: El deudor est en mora luego de la "interpelacin" 2) Sistema de mora automtica: La mora se produce automticamente por el mero vencimiento del plazo. La interpelacin y sus requisitos Requisitos intrnsecos Son los relativos a la interpelacin misma que consiste en la exigencia del pago.

4 1) Exigencia categrica: L a interpelacin no es ruego es un requerimiento categrico e indudable 2) Requerimiento apropiado: La exigencia del pago debe estar referida al a prestacin debida, de la manera en que corresponde que sea llevada a cabo, y en el tiempo propio. (Si el acreedor pide lo que no se le debe, o que el deudor cumpla de manera distinta a la que est obligado, el requerimiento no es apropiado) . 3) Requerimiento coercitivo: Es una derivacin de que la interpelacin comporte una exigencia de pago. (Si el acreedor efecta declaraciones, por ejemplo, acerca de que la obligacin est vencida, no formula un requerimiento coercitivo, pues no reclama nada). 4) Exigencia de cumplimiento posible: Es decir, que permita al deudor realizar el cumplimiento, que no sea intempestiva. 5) Requerimiento circunstanciado: La interpelacin, finalmente, debe indicar precisamente las circunstancias del pago (tiempo y lugar) Si ellas no fuero n establecidas de antemano, o no surgen de la ley Requisitos extrnsecos. 1) Cooperacin del acreedor: En las obligaciones en las cuales es preciso que el acreedor coopere para que la prestacin del deudor sea factible, aqul no puede requerir tilmente el pago si no ofrece brindar su colaboracin. 2) Ausencia de incumplimiento del acreedor Casustica del art. 509 del Cd. Civil. Antes de la Ley 17.711 nuestro Cdigo Civil exiga como regla la interpelacin al deudor para constituirlo en mora, de modo que no haba mora sin interpelacin, salvo algunos casos de excepcin, como: mora convencional: cuando era voluntad expresa de las partes que el solo cumplimiento del plazo dejara al deudor en mora; o en las obligaciones de plazo esencial: cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin surga que el tiempo en que deba ser cumplida haba sido un factor determinante para que el acreedor la contrajera. La ley 17.711 elimin la regla general de la interpelacin y se limita a enunciar casos particulares de mora, que podemos resumir as: 1) 1 Prrafo: En las obligaciones a plazo a) Plazo cierto: la mora se produce automticamente, por el solo vencimiento del plazo. No es necesaria la interpelacin b) Plazo incierto: cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro para terminar el da en que ese hecho necesario se realice " La doctrina discute a que plazo se refiere: la mayora sostiene que a los dos, pero cuando el plazo es incierto se deber notificar que el hecho aconteci. 2) 2 Prrafo: En las obligaciones con plazo tcito (el plazo no est expresamente convenido, pero resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin): para que el deudor entre en mora es necesaria la interpelacin, judicial o extrajudicial 3) 3 Prrafo: En las obligaciones sin plazo: En estos casos, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento ordinario o sumarsimo, el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia

4) 4 Prrafo: Eximente: Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable. Implica que al deudor demorado en el cumplimiento se lo presume culpable, pero puede igualmente probar que el retardo "no le es imputable". Un caso de aplicacin es el del acreedor que no presta la colaboracin necesaria para el cumplimiento de la prestacin Otros supuestos de mora sin interpelacin. Adems de las obligaciones a plazo expreso, tampoco es necesaria la interpelacin en los siguientes casos: 1) Hecho ilcito: Cuando la obligacin de indemnizar proviene de un hecho ilcito (resp. extracontractual) los tribunales vienen decidiendo que la mora se configura automticamente "desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de reparacin". Advirtase que no se lo computa desde el da del hecho, sino desde la fecha de cada rubro de la cuenta indemnizatoria: si, por ejemplo, la vctima sufre la fractura de un miembro, los intereses corrern desde la fecha de cada uno de los rubros (los gastos mdicos, o farmacuticos, o kinesiolgicos, desde la fecha de cada pago; el lucro cesante, desde la fecha en que debi haber percibido la ganancia; etc.), que no coincide necesariamente con la fecha del hecho. 2) El de las obligaciones con el llamado plazo esencial: (Ej: contrato un servicio de confitera para festejar mi cumpleaos la noche del 16 de Noviembre). Se trata de obligaciones en las cuales el plazo o da de cumplimiento es esencial y determinante para el acreedor. Si no se cumplen el da pactado, la mora es automtica ya que la interpelacin ser estril, pues al acreedor ya no le interesa que el deudor cumpla. 2) Confesin de mora: Cuando el deudor confiesa -reconoce- estar en mora. 3) Cumplimiento imposible: Cuando el cumplimiento de la obligacin se ha vuelto imposible. 4) Interpelacin imposible: Cuando por culpa del deudor es imposible interpelarlo (ej: se mud a domicilio desconocido). 5) Voluntad de no cumplir: Cuando el deudor ha manifestado que no cumplir la obligacin. Efectos de la Mora 1) Abre la posibilidad de iniciar acciones por responsabilidad 2) Indemnizacin del dao moratorio: Se puede cobrar el dao moratorio 3) Caso fortuito: no se va a poder alegar caso fortuito en caso de haberse constituido en mora. 4) Imposibilidad de invocar la teora de la imprevisin: Segn el artculo 1198 del Cdigo Civil no puede argir la rescisin del contrato cuya obligacin se ha hecho "excesivamente onerosa" la parte que "estuviese en mora" 5) Operatividad de la clusula resolutoria: en los contratos con prestaciones recprocas el contratante inocente puede pedir la disolucin del vnculo con los daos a cargo del moroso; es decir, la mora de un contratante autoriza al otro a disolver el contrato 6) Prdida de la facultad de arrepentirse: En los trminos del art. 1202 del C.C. se puede pactar una sea mediante la cual cualquier a de los contratantes puede arrepentirse del contrato, y dejar as de cumplirlo, con lo cual se lo disuelve. sta facultad puede usarla quien no est en mora, de manera que la mora propia es un impedimento para arrepentirse del contrato

6 7) Facultad de exigir la prestacin o la pena: Cuando existe una clusula penal el acreedor puede "a su arbitrio" demandar el cumplimiento de la prestacin o el pago de la pena, de modo que la mora del deudor autoriza al acreedor a ejercitar esa opcin. 8) Inhabilidad para constituir en mora: en la s obligaciones correlativas la parte morosa no tiene derecho a constituir en mora a la otra CESACIN DE LA MORA E l estado de mora cesa, y concluyen su s efectos, en los siguientes casos: 1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor: Esta renuncia puede ser expresa o tcita (como en el caso en que brinda al deudor una nueva oportunidad de cumplir reiterando la interpelacin) 2) Si el deudor paga o consigna: Cuando paga, se libera inclusive de los accesorios. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 1) INCUMPLIMIENTO OBJETIVO (Antijuricidad) Concepto. El incumplimiento objetivo o material consiste en la infraccin de un deber; su carcter objetivo deriva de que resulta de una observacin previa y primaria del acto, ajena a toda consideracin de la subjetividad del agente Ilicitud objetiva contractual: quien incumple un contrato procede ilcitamente: el artculo 1197 del C.C. prev que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", de manera que quien no cumple un contrato viola la norma legal . Ilicitud objetiva extracontractual: En esta esfera rige el art 1066 del C.C.: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, sino fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales, o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de ste Cdigo, sino hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto Es decir: 1) L a ilicitud objetiva, en este caso, surge de la confrontacin de la conducta obrada con la ley en sentido material (o lato, o amplio), o sea toda norma general dictada por escrito por la autoridad competente, y no en sentido formal (o restringido), que es la dictada por el Congreso con arreglo a las formalidades constitucionales. Aunque la prohibicin legal es normalmente especfica, por referirse a situaciones concretas, tambin puede ser genrica y comprender, por lo tanto, "un gran conjunto de acciones, sin descripcin particular " (ORGAZ). 2) Se reafirma el principio de reserva (art. 19 Const. Nac.), pues se exige la ley previa a la transgresin, aunque, claro est, sin el sentido de tipicidad propio del Derecho penal)
Hay antijuridicidad cuando existe "contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico aprehendido en su totalidad". Nosotros compartimos la postura que sostiene que antijuridicidad e ilicitud son sinnimos y utilizaremos indistintamente ambos trminos a lo largo de esta obra. La antijuridicidad vendra a estar un escaln ms abajo dentro del amplio gnero de la antinormatividad, si bien debemos precisar que "juridicidad" implica un criterio amplsimo. Ser entonces antijurdico cometer un delito tipificado por el Cdigo Penal, omitir el pago de un impuesto, desempear mal el cargo de Presidente dela Nacin, abrir un negocio sin habilitacin municipal, provocar un dao mediante una injuria a un enemigo, atropellar a un peatn por imprudencia, o incumplir un contrato.

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En el sistema argentino tenemos dos normas (tres en realidad) que nos producen algunas dudas, porque el Cdigo tiene al mismo tiempo una exigencia de tipicidad y una clusula general de responsabilidad. Por un lado el art. 1109 , que tiene el valor de una clusula general, no exige la antijuridicidad: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio...". Pero, a su vez, los arts. 1066 y 1074 dicen algo distinto: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto" (1066). "Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido" (1074). La diferencia salta a la vista, en un caso se exige ilicitud y en el otro simplemente culpa. La razn histrica de la diferencia es que el art. 1109 fue tomado del Cdigo francs y el 1066 del 822 del Esboo de Freitas. Pero no creemos que la nica razn de la diferencia haya sido la diversidad de fuentes o una inadvertencia del codificador. De cualquier manera existe un problema interpretativo al cual debe drsele respuesta: basta la violacin genrica del alterum non laedere (art. 1109 y otros) o es necesaria la violacin de algn precepto jurdico? No existe sobre el tema unanimidad entre los autores. El sistema argentino, a nuestro juicio, exige la tipicidad del ilcito, pero no en el sentido formal, que concibieron los primeros comentaristas del Cdigo, sino en el sentido que pregonan Orgaz con su propuesta de lectura del art. 1109 y tambin Bueres, quien reconoce que su pensamiento apunta "con laxitud" a la tipicidad "pues en supuesto semejante y a la postre, no dejara de ser tipicidad" La tipicidad que proponemos es laxa, suave, amplia, permisiva de la interpretacin analgica; en la que se juzgue la ilicitud no slo por violacin de la norma expresa, sino tambin por la falta de buena fe o abuso del derecho (304) . Si se quiere, puede llamrsela legalidad. Adems, ningn juez fundamentar una condena sin mencionar una norma violada, por ms vaga que sea, aunque a veces no sea ms que un principio general del derecho. En cambio s creemos que absolver si no existe ley alguna que proteja al actor.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN En algunas situaciones existir dao pero no habr obligacin de indemnizar porque ese perjuicio, por alguna particular circunstancia, estar justificado. Las causas de justificacin no actan como eximentes sobre el dao, la causalidad o la culpabilidad, sino nicamente sobre el elemento antijuridicidad, y tornan "lcito lo ilcito". Son causas de justificacin: 1) Estado de necesidad El estado de necesidad es un caso de inters prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno mayor. 2) Legtima defensa Quien acta en legtima defensa se ve compelido a hacerlo en defensa de su inters o en el de un tercero. Hay legtima defensa cuando "alguien frente a una agresin ilegtima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla..." El consentimiento del damnificado En algunas ocasiones damnificado y daador pueden haber previamente negociado que los daos que surjan de su relacin no sern indemnizados o que la compensacin ser limitada, o bien haber tolerado la conducta daina del victimario 2) FACTORES DE ATRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD Concepto.- Los factores de atribucin son las razones que permiten asignarle responsabilidad al deudor por el incumplimiento. Dichos factores pueden ser subjetivos (imputabilidad del incumplimiento por culpabilidad: culpa o dolo) u objetivos (teora del riesgo). Entonces puede ser subjetivo: importa lo que la persona hizo. Actuar/omisin Objetivo: no importa la persona, importa el dao y factor objetivo La culpabilidad. Imputabilidad por culpabilidad: culpa o dolo. Para que el deudor sea responsable por el incumplimiento es necesario que el acto sea voluntario (es decir, realizado con discernimiento, intencin y libertad. Vician el discernimiento: la minoridad y la enfermedad mental; vician la intencin: error, la ignorancia de hecho y el fraude; vician la libertad: la violencia, la intimidacin). Pero adems, es necesario que el acto se le pueda imputar por su culpabilidad, sea por culpa o por dolo.

8 Culpa Concepto: "L a culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar La culpa puede consistir en: Negligencia: cuando el sujeto omite las diligencias necesarias, no toma los recaudos necesarios, etc. En definitiva: cuando hace menos de lo que deba hacer. Imprudencia: cuando el sujeto acta apresuradamente, precipitadamente, sin previsin de las consecuencias. En definitiva: hace ms de lo que deba hacer.

Elementos de la culpa. 1) Omisin de las diligencias apropiadas, sea porque actu negligentemente o imprudentemente; 2) Falta de malicia o mala fe: En la culpa -a diferencia del dolo- el sujeto no acta con malicia o intencin de daar. Antecedentes histricos y Derecho Moderno. Clasificacin y graduacin de la culpa: En el sistema del Derecho Romano, fuero n distinguidas tres especies de culpa: 1) Culpa grave 2) Culpa leve, con dos versiones: la culpa leve en abstracto que tomaba como modelo al buen padre de familia , y la culpa leve en concreto, cuyo paradigma era la diligencia del propio deudor en sus dems relaciones 3) La culpa levsima, que tomaba como arquetipo a un superhombre, el muy buen padre de familia Criterios de apreciacin. En el Derecho Romano se tomaban dos criterios bsicos de apreciacin de la culpa: uno, segn un modelo abstracto (el buen padre de familia o el muy buen padre de familia), y otro, de acuerdo con la situacin concreta del deudor. Ambos criterios eran por lo tanto, de apreciacin en abstracto y en concreto, respectivamente Sistema argentino. El Cdigo Civil argentino adopta una definicin en concreto, ajena a un arquetipo que sirva como trmino de comparacin. Pero, como aclara ORGAZ, existe siempre un trmino de comparacin entre la conducta real y la conducta debida. No obstante, en el sistema argentino rigen en sus respectivos sectores las nociones de culpa grave, leve y levsima, as como la teora de su prestacin PRUEBA DE LA CULPA En materia contractual, ante el incumplimiento se presume la culpa del deudor. Por lo tanto, el acreedor slo debe acreditar que hubo incumplimiento, lo dems se presume y el deudor, para

9 obtener el rechazo de la pretensin de aqul, deber a probar segn los casos, o que cumpli, o que se liber por caso fortuito, o que obr sin culpa. Si fallara en esta prueba, resultar a responsable. En materia extracontractual, si la vctima del hecho ilcito pretende indemnizacin debe probar la culpa del autor. Excepciones: 1) en materia extracontractual: a) dao con intervencin de la cosa: se presume la culpa del dueo o guardin b) dao por la cosa: se prescinde de la nocin de culpa como factor de atribucin de daos 2) en materia contractual: a) obligaciones de medios: quien debe probar la culpa es la vctima o el acreedor de la indemnizacin b) Obligaciones de resultado: el que debe probar es el deudor Dispensa de la culpa Concepto. Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de responsabilidad, total o parcialmente, por s u incumplimiento culposo 1) Si es total, no puede ser admitida porque le quita seriedad al vnculo obligatorio en la medida en que el deudor podra desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad; 2) Cuando es parcial, se trata de una clusula limitativa de responsabilidad. En principio, estas clusulas son vlidas, pues su operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda cometer, o a marcar un tope para su responsabilidad; ello, en tanto bajo la apariencia de una limitacin no haya, en realidad, una eximicin total de responsabilidad (ej. vendedor de un camin, limita su responsabilidad por culpa a la suma nfima de $ 10). Si n embargo, e n ciertos casos, las clusulas limitativas estn prohibidas: con relacin a la responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos por los viajeros; respecto de ciertas relaciones derivadas del transporte; en caso de ruina de edificio, o cuando no hay igualdad de condiciones por ej. en contratos de adhesin. Si estando prohibida la clausula se realiza igual, la sancin es la nulidad de todo el contrato o la nulidad de la clausula, segn sea esencial o no, respectivamente. Culpa de la vctima Aceptacin de riesgos. En ciertas circunstancias l a aceptacin de riesgos por parte de la vctima incide sobre su derecho a la indemnizacin. Es menester formular estos distingos: 1) Hay aceptacin impropia de riesgos cuando una persona asume un peligro del que nadie es particularmente responsable: una operacin quirrgica, un partido de rugby. En estos casos, el someterse a tal riesgo impropio no configura culpa, y si el cirujano o el jugador de rugby en esos ejemplos causan un dao por culpa, no cabr limitar la responsabilidad que les compete. 2) Hay, por lo contrario, aceptacin propiamente dicha de riesgos cuando la vctima asume el peligro inherente a la cosa o la actividad ajena que le produce el dao. Por ejemplo, si se somete a una operacin quirrgica innecesaria y riesgosa, o sube a un automvil conducido por un ebrio. En tales casos hay cierta dosis de culpa de parte del aceptante del riesgo, que excluye o disminuye su derecho a la indemnizacin. Culpa concurrente Concepto: Hay culpa concurrente cuando se conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho.

10 Atribucin: El criterio apropiado, en caso de culpa concurrente, asigna responsabilidad segn la gravitacin de cada culpa, es decir, atenindose a la teora de la relacin de causalidad: una culpa mnima puede gravitar mximamente, y viceversa En sntesis: habr que atenerse a la influencia causal de cada culpa. Si no se la puede establecer, es dable presumir que cada culpa ha gravitado en la medida de su gravedad. Y, finalmente, si nada de eso puede ser establecido, corresponde dividir por mitades la masa total de daos. DOLO Concepto. El dolo es otro factor subjetivo de atribucin. El dolo tiene las siguientes acepciones: a) Como vicio de la voluntad, consiste en el engao o maquinacin que se emplea para inducir a alguien a celebrar un acto jurdico. b) Como elemento del delito civil, lo caracteriza el art. 1072 segn el cual el delito civil es el hecho ilcito cometido "a sabiendas y con intencin de daar" c) Como causa de incumplimiento contractual, se interpreta que consiste en la intencin deliberada de no cumplir. Algunos dicen que adems de tener la intencin de no cumplir se requiere intencin de daar Especies de dolo: Se habla de dolo directo, cuando el sujeto tiene la intencin de daar; y de dolo indirecto o eventual, cuando no tiene intencin de daar, pero se ha representado un resultado daoso e igual continu con su accionar. Prueba del dolo: Incumbe al acreedor probar que el deudor ha actuado con dolo, y para ello, puede valerse de todo tipo de pruebas. Para el acreedor es importante probar que hubo dolo porque habr ms responsabilidad del deudor. Efectos del dolo: El art. 506 establece que el deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por el dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin. Mientras en la culpa se responde por las consecuencias inmediatas; en el dolo se responde por las consecuencias inmediatas y tambin por las mediatas. Dispensa del dolo. Alcance y sancin: El art. 507 la prohbe expresamente: El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin". Las razones son iguales a la dispensa total de la culpa: se considera contraria a la moral y buenas costumbres y es sancionada con la nulidad. TEORA DEL RIESGO Concepto La teora del riesgo constituye el soporte fundamental de la atribucin objetiva de responsabilidad en el momento actual Nuestro Cdigo Civil basaba la responsabilidad en la culpa. No hay responsabilidad sin culpabilidad (sea a ttulo de culpa o de dolo). Posteriormente, al aparecer las mquinas, autos, trenes, aviones, etc. y producirse accidentes con ellos, este sistema result insuficiente, ya que si el propietario de ellos haba

11 sido diligente (no haba culpa ni dolo de su parte) el dao causado con el artefacto quedaba sin indemnizar. Conforme al artculo 1113 del CC, tras la reforma de La ley 17.711, cuando el dao es causado "por el riesgo o vicio" de la cosa, la responsabilidad es objetiva: como se prescinde de la nocin de culpabilidad, el "dueo o guardin" no se pueden liberar del deber de reparar que se les asigna, mediante la prueba de no haber habido culpa de ellos. Surge entonces la idea de la responsabilidad objetiva: en algunos casos, el sujeto debe responder an cuando de su parte no haya habido culpa. Y dentro de esta idea, encontramos la Teora del riesgo creado, por la cual quien posea una cosa que crea riesgos (ej: mquina, auto, avin, etc.) debe responder por los daos que dicha cosa ocasiona, aunque de su parte no haya habido culpa. En el Cdigo Civil, la reforma de la Ley 17.711 introdujo la teora del riesgo haciendo agregados al art. 1113: 2 prrafo art. 1113: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable.". En este agregado, por un lado se invierte la carga de la prueba y hay una presuncin de culpabilidad del dueo o guardin de la cosa; y por otro lado, se introduce la teora del riesgo ya que el dueo o guardin debe responder aunque de su parte no haya habido culpa. Para interpretar el rgimen del Cdigo Civil, a directivas: travs del art. 1113, hay que tener presente estas

a) No ha sido formulada una categora rgida de cosas riesgosas, debindose ponderar en cada caso si, en razn de haber quedado la cosa fuera del control del guardin -por su riesgo o vicio- y desempeando un papel activo, caus un dao en violacin del deber de no causarlo. b) Hay vicio en la cosa cuando tiene un defecto ostensible u oculto que la hace-impropia para el destino que se le da. Es decir: el dao deriva directamente del defecto, como si un vehculo lo provoca a un peatn al romperse la barra de direccin fallada. c) En todos estos casos el dao es causado por la cosa, pues sobresale una causa fsica y la accin humana aparece slo de manera mediata. Cuando el dao se origina con la cosa, ella tiene una relacin mayor con la accin humana, no rige la teora del riesgo sino que hay una simple inversin de la carga de la prueba de la culpa. La teora del riesgo prescinde de la nocin de culpa; en el dao con la cosa la culpa slo se presume. El sistema actual despus de la reforma ha quedado ampliado a tres grandes grupos: 1) daos causados por un hecho humano, en el cual se aplica el art. 1109; 2) daos causados con cosas (art. 1113, segundo prrafo, 1 parte), 3) daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, segundo prrafo, 2 parte). Respecto de los daos causados por el puro hecho del hombre sin intervencin de cosas, "o con una cosa casi completamente sometida a su voluntad", el sistema sigue siendo el mismo: debe probarse la culpa del agente. Nos remitimos a lo expresado al tratar la responsabilidad subjetiva.

12 En su redaccin actual, el art. 1113 contiene una distincin de importancia en los daos causados mediante intervencin de cosas: dao causado "con la cosa" y "por la cosa", o con ms propiedad, "por el riesgo o vicio de la cosa". Daos causados "con" las cosas" Para que se d este supuesto la cosa debe tener un papel o intervencin activa en la produccin del dao, o cierta autonoma en la produccin del dao respecto al hecho del hombre. En consecuencia, el art. 1113 se aplica aunque la cosa est accionada por la mano del hombre y sin que sea necesario que tenga un vicio, pero se requiere que haya intervenido activamente en la causacin del dao Ejemplos de dao con la cosa son la cada de un rbol por causas ordinarias, los daos derivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, los daos producidos por las races de un rbol. En estos casos el texto claro de la ley consagra una presuncin iuris tantum de culpa, que obviamente puede desvirtuarse mediante la demostracin de la falta de culpa. El rgimen es subjetivo, con inversin de prueba a cargo del dueo o guardin, adems del causante. Daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" La diferencia con los daos con las cosas, es que en ellas la accin humana tiene mayor relacin con el acontecimiento; en el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa la accin humana es mediata, el riesgo como causa fsica es lo que sobresale En estos casos la responsabilidad es objetiva, pudiendo eximirse de responsabilidad el causante si prueba nicamente la culpa de la vctima (que puede ser total o parcial), o de un tercero por quien no se debe responder, o si prueba que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta, o el caso fortuito extrao al riesgo o vicio propio de la cosa. Concepto de riesgo y vicio Qu debe entenderse por riesgo y por vicio es un tema sobre el que todava la doctrina nacional sigue precisando el concepto. Para un sector mayoritario se trata de dos conceptos distintos. As, se dice que crea el riesgo "quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad". ste es el riesgo que surge del empleo de la cosa, y exigir normalmente un esfuerzo probatorio. Nos remitimos a lo expresado al tratar el riesgo creado. El vicio, en cambio, sera todo defecto de fabricacin o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal. Sin embargo, el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art. 1113 nicamente en la medida en que sea la causa del dao. Por ejemplo, una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexin elctrica clandestina es una cosa viciosa Personas responsables El art. 1113 menciona a dos sujetos como responsables: el dueo y el guardin. Debemos aclarar que la mencin abarca tanto a todos los daos producidos con intervencin de cosas, ya sea "con" la cosa o "por el riesgo o vicio" de la cosa. Fundamento de la responsabilidad del dueo o guardin Qu fundamento tiene la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa? La respuesta vara segn si el dao es causado con la cosa, caso en el cual el fundamento es la culpa, la que si bien es presumida admite, como causal de exoneracin, la falta de culpa. Es una responsabilidad subjetiva.

13 Si el dao es causado por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva, lo que quiere decir que se responde por la sola creacin del riesgo, lo que no es lo mismo que responder por la sola causacin, admitindose slo limitadas causas de exoneracin. Carcter de la responsabilidad Para la mayora de la doctrina nacional se trata de obligaciones concurrentes o indistintas, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueo o guardin, para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda. Lo que no puede, est claro, es cobrar a los dos. No se trata de obligaciones solidarias porque si bien acreedor y objeto coinciden, vara la causa: uno responde como dueo y el otro como guardin. Causas de exoneracin. La interpretacin del art. 1113 En materia de responsabilidad por riesgo o vicio, basta a la vctima probar que se le produjo un dao con una cosa riesgosa o viciosa para que, en principio, sea indemnizada. La causal de exoneracin conocida como falta de culpa no es invocable en casos de riesgo o vicio, por eso se trata de un factor de atribucin objetivo. nicamente lo es en casos de daos causados "con" las cosas. Si la falta de culpa no es eximente, cules son? Algunas estn mencionadas en el art. 1113: la culpa de la vctima, la culpa de un tercero por quien no se debe responder y el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. El caso fortuito o fuerza mayor no ha sido mencionado como eximente, pero es claro que excusa de indemnizar 3) RELACIN DE CAUSALIDAD Uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que pueda establecerse lo que se denomina relacin de causa a efecto entre el acto antijurdico y la conducta desplegada por el agente. Que se haya causado un dao no quiere decir que inexorablemente se deba responder por ello. En algunos casos puede faltar la antijuridicidad como, por ejemplo, los daos que causa un competidor leal a otro. O bien puede estar ausente el factor de atribucin, normalmente a ttulo de dolo o culpa. En otras situaciones el dao puede ser causado voluntariamente, pero estar justificado, como en la legtima defensa Concepto Relacin de causa a efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio. Esa relacin de produccin es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una conducta daosa, y adems de qu daos es causante. Funciones: a) Permite determinar la autora: quin es el autor material de un dao b) Permite tambin determinar la adecuacin: hasta dnde va a responder, qu consecuencias de esa conducta le son imputables o, qu daos deber indemnizar. Es lo que tambin se denomina extensin del resarcimiento. Causa, condicin y ocasin Es clsico el ejemplo de KOHLER: En el nacimiento de una planta causa es la semilla, pero concurren condiciones humedad, calor que llevan a dicho nacimiento: 1) La causa produce el efecto;

14 2) la condicin -que no lo produce por s- de alguna manera lo permite o descarta un obstculo; 3) la ocasin se limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente" Teoras A veces, un resultado daoso es producto no de un solo hecho, sino de una sucesin de hechos. En estos casos, interesa saber cual de esos hechos o condiciones debe ser considerado causa del resultado (dao), y para ello se elabora ron diversas teoras: I) Teoras que no distinguen entre las condiciones (Ej: teora de la equivalencia) II) Teoras individualizadoras: entre todas las condiciones eligen una como causa (teora de la causa prxima, de la causa eficiente, de la causa adecuada, etc.) I) TEORA S QUE NO DISTINGUEN ENTRE LAS CONDICIONES (no individualizan la causa) 1) Stuart Mill: la causa es "la suma de las condiciones" 2) Von Buri: teora de la equivalencia de condiciones o teora de la condicin sine qua non, todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de ellas tiene funcin de causa del resultado (la causa es aquella conducta que suprimida mentalmente, lleva a que el resultado, en su configuracin concreta, no se habra producido jams) Tesis correctoras 1) Von List: mtodo de supresin mental, voy suprimiendo diferentes condiciones mentalmente y si el resultado se produce igual, esa no es la causa 2) Condiciones positivas: solamente se computan las condiciones positivas que llevaron al resultado 3) Frank: corresponde cortar la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la accin dolosa de un tercero II) TEORAS INDIVIDUALIZADORAS 1) La teora de la causa prxima: la causa es la condicin ms prxima en el tiempo o causa inmediata. La causa sera la ltima o ms prxima al resultado, las dems son condiciones. 2) La condicin ms eficaz: el resultado es atribuible a la ms activa de las condiciones . Hay dos modos de computar esa actividad :a) Uno cuantitativo b) Otro cualitativo 3) Causalidad adecuada: Para esta teora lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre "en funcin de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece segn lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos. En trminos generales, un efecto es adecuado a su causa cuando "acostumbra suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas" Para determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto segn las leyes del mundo de la naturaleza, la teora presentares versiones: 1) L a previsibilidad subjetiva: que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el agente conoca o poda conocer (pudo haber previsto) 2) L a objetiva:

15 que toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en abstracto) debe prever (resultado era previsible para un hombre comn o un buen padre de familia) Otra posicin realiza el juicio de probabilidad segn la captacin de un hombre muy perspicaz. Toma en cuenta, as, una suerte de superhombre.

La teora de la causalidad adecuada es receptada en nuestro Cdigo Civil que se ocupa de la relacin de causalidad en el art. 901. La relacin de causalidad adems nos permite determinar la extensin del resarcimiento: Extensin del resarcimiento: Diferentes consecuencias segn el art. 901: 1) "consecuencias inmediatas": Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas 2)"consecuencias mediatas": resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto 3)"consecuencias casuales": Las consecuencias mediatas que no pueden preverse En la rbita Extracontractual: Dolo: Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y las casuales que puedo prever. Culpa: Responde por las inmediatas y por mediatas

En la rbita contractual: Dolo: responde por las consecuencias mediatas e inmediatas Culpa: responde por las consecuencias inmediatas

Apreciacin de las consecuencias La regla es que las consecuencias de los actos se aprecian en abstracto, esto es, no teniendo en cuenta las particulares condiciones del agente, sino la de un sujeto medio. Por excepcin se aprecian en concreto. LA CONCAUSA La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que acte junto con ella; en tal caso existe una concausa 1) Causalidad conjunta: Se d a cuando varias personas cooperan al mismo resultado . Es el caso de los coautores de un delito, o el de los cointervinientes en un cuasidelito, que responden solidariamente (arts. 1109) 2) Causalidad concurrente: Existe cuando la pluralidad de intervinientes acta de tal modo que cada uno de sus actos, independientes entre s, habran producido el mismo dao en el caso de haber sido obrados aisladamente; todos y cada uno de ellos responden por e l resultado final. Es el caso, por ejemplo, en que dos fabricantes arrojan al ro las aguas servidas, y los desechos de cada una de las fbricas, aisladamente considerados, son venenosos. 3) Causalidad disyunta o alternativa: En tal supuesto el hecho es atribuible a una u otra persona de manera excluyente. As ocurre cuando se sustrae un objeto de un cuarto en el que slo entraron dos

16 personas: el ladrn debe ser uno u otro. (Cuando el resultado daoso puede atribuirse a una u a otra persona, pero no a ambos) Presunciones de causalidad Quien demanda tiene a su cargo demostrar la existencia del hecho la causa fsica del dao (el contacto con la cosa)

Una vez probados por la vctima el hecho y la causa fsica del dao, rigen las presunciones que nos ocupan. Como todas las presunciones, las de causalidad sirven para aligerar la prueba en el caso, la que le incumbe producir al damnificado, y se dan en estos niveles: a) Presuncin de causalidad a nivel de autora: Tal sucede cuando se presume que el autor material es auto r jurdico, y por lo tanto responsable, a menos que pruebe la ruptura de la relacin causal. Es el caso del transportador o del conductor del automvil que, para liberarse, estn precisados a demostrar el caso fortuito, o la culpa de la vctima o de un tercero extrao b) Presuncin de causalidad a nivel de la adecuacin: En este caso se presume que cierto resultado, que ocurre conforme al orden natural y ordinario de las cosas, es por lo tanto previsible: se responde de las consecuencias inmediatas (arts. 903 y 520), a menos que se pruebe que no fueron adecuadas, o sea, que resultaron imprevisibles. 4) DAO Concepto El dao es el menoscabo, la prdida o el perjuicio que sufre una persona por la lesin en los bienes que componen el patrimonio (materiales o inmateriales) y tambin la molestia, el dolor o la lesin o mal a los sentimientos o afecciones legtimas El dao, ha sido definido como la "lesin disvaliosa de un inters sobre un bien jurdicamente protegido": el concepto de inters es inescindible del concepto de bien jurdico, que sera todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, p.ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. Es el 1 presupuesto lgico: no hay responsabilidad sin dao Requisitos del dao resarcible 1) Debe ser cierto. Es decir, debe ser real, efectivo. Tambin es resarcible, la prdida de una "chance" o probabilidad de ganar, aunque tenga mucho de eventual (Ej: cuando por un accidente de trnsito -rumbo al hipdromo- un caballo no puede correr y pierde la chance de ganar; abogado que, por no presentar una prueba fundamental, pierde la posibilidad de ganar el pleito; etc.). El monto de la reparacin no se identificar con el beneficio frustrado (ej: el premio al caballo por ganar), sino que consistir en cierta proporcin que se ponderar segn las circunstancias de cada caso. 2) Debe ser personal. Que la lesin recaiga sobre un inters propio, solamente podr reclamar la persona que ha sufrido el prejuicio. Aun siendo personal, el dao puede ser directo, cuando el titular del inters afectado es la victima del ilcito; y ser indirecto, cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero: dao de rebote. El requisito de la personalidad del dao se verifica tambin cuando el ilcito afecta intereses colectivos o difusos

17 3) El dao debe ser subsistente. Es decir, que no haya sido reparado por el obligado a resarcir. Se refiere al momento de la reclamacin. 4) Debe afectar un inters legtimo de la vctima, es decir, un inters protegido por el derecho. Clasificacin del dao A) Patrimonial y extrapatrimonial Patrimonial: consiste en todo aquel perjuicio susceptible de apreciacin pecunaria y comprende el dao emergente y el lucro cesante:

El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta: "Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" Dao emergente: perdida o disminucin de valores econmicos. Lucro cesante: frustracin de ventajas econmicas esperadas, la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. El dao extrapatrimonial o moral, en cambio, se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial. El dao moral, adems, debe ser distinguido del dao patrimonial indirecto: aqul tiene proyeccin moral, ste, proyeccin patrimonial. Por ejemplo, la lesin deformante del rostro que sufre una modelo publicitaria genera dao moral (la lesin a sus sentimientos estticos) y dao patrimonial indirecto (el lucro cesante).

B) Comn y propio El dao es comn cuando lo habra sufrido cualquier persona a causa del incumplimiento. Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado. En principio slo es reparable el dao comn.

C) Actual Y futuro Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia Dao futuro, por lo contrario, es el que todava no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Puede ser: (1) cierto, que es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad; o (2) incierto, que es el eventual, hipottico o conjetural

D) Dao inmediato, mediato y remoto. Es dao inmediato el que deriva del incumplimiento en s mismo, es tambin inmediato el dao que deriva de la conexin de un hecho que invariablemente acompaa al incumplimiento. Es dao mediato, el que resulta "solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto" (art. 901, Cd. Civ.). Y es dao remoto el que tiene una conexin ms lejana que sa con el hecho generador.

18 Ejemplo: Un automvil embiste a otro en su guardabarros derecho y lo desplaza hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la cual otro vehculo que circula por la misma mano le abolla tambin el guardabarros izquierdo (consecuencia mediata) y, como consecuencia del accidente, el conductor se demora en su marcha hacia el aeropuerto, lo que determina que no pueda tomar el avin que haba previsto, y el otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a tierra (consecuencia remota). E) Previsible e imprevisible. El dao es previsible "cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, (se) haya podido preverlo" Por lo contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto

F) Compensatorio y Moratorio Dao compensatorio: el que corresponde a la inejecucin definitiva. Dao moratorio: El dao derivado del cumplimiento tardo

G) Instantaneo y Consolidado Dao instantneo: el que ocurre una sola vez. Dao continuado: es aquel que permanece a lo largo del tiempo, por ej, una incapacidad de labor fsica. Dao consolidado: el que no registra ni registrara modificaciones en el tiempo, x ej, daos sufridos por un vehiculo con motivo de un accidente. Dao variable: cuando existe una previsibilidad de que el mismo pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo, por ej, una persona sufre una lesin fsica con motivo de un siniestro, cuya incapacidad puede desaparecer con el paso del tiempo hasta sanarse totalmente o agravarse y ocasionar nuevos perjuicios.

H) Al inters negativo y positivo Dao al inters negativo: versa sobre lo que el acreedor no habra sufrido si la obligacin se hubiese constituido. Dao al inters positivo: involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (inters de cumplimiento)

Dao Patrimonial y extrapatrimonial Dao patrimonial El dao es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta: Puede ser directo si afecta a las cosas o bienes (materiales o inmateriales) o indirecto si repercute sobre la persona o sus derechos o facultades. El dao patrimonial comprende: 1) el dao emergente (prdida sufrida) y (2) el lucro cesante (ganancia dejada de percibir) Dao emergente y el lucro cesante

19 El dao patrimonial est compuesto de dos grandes rubros, el dao emergente y el lucro o beneficio cesante. El dao emergente es aquel que produce una prdida en los bienes ya existentes, o "perjuicio econmicamente sufrido como si se destruye la casa o el auto que el sujeto ya posee, o los gastos que debe realizar para curarse o enterrar al pariente fallecido. El lucro cesante es la ganancia cierta que el damnificado iba a obtener y que ya no podr hacerlo por la ocurrencia del dao Prdida de chance
Los ejemplos que citan todos los autores clsicos argentinos son los del caballo de carrera que no puede participar en el gran premio porque sufre un accidente en el camino causado culpablemente por el tercero; o el del abogado que deja perimir la instancia y la accin no puede ser iniciada luego porque prescribi. Queda la duda sobre si el caballo hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de la pretensin del litigante cuyo abogado hizo caducar la accin. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una oportunidad ms que cierta porque el caballo era el favorito, o porque las pruebas favorecan la posicin de la parte caduca. Por eso puede

decirse que la prdida de chance o de oportunidad es aquel dao cuya caracterstica es ser ms que una posibilidad pero menos que una certeza. Este tipo de dao puede suceder en un incumplimiento contractual o extracontractual (en nuestro ejemplo, el abogado y el choque, respectivamente). Se diferencia del lucro cesante en que en ste hay total certeza de que el perjuicio se producir, como por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus compromisos contratados por culpa de un conductor desprevenido que lo atropella. La prdida de chance no es lucro cesante, sino dao emergente porque la probabilidad perdida es considerada un valor en s misma. La prdida de chance no est reconocida por la legislacin argentina, sino que su recepcin ha sido doctrinaria y jurisprudencial. Dao Moral Puede definirse como: aquel dao que guarda relacin de causalidad con un hecho ilcito, consistente en una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho y que se repara en las condiciones fijadas por la ley. O como: la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legitimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. Dao a la persona. La persona es un proyecto de vida, y todo lo que afecte a ese proyecto configura dao a la persona. Se lo denomina tambin dao no patrimonial Reparacin En el dao patrimonial la reparacin tiene funcin de equivalencia; en el dao moral el dinero que se otorga como indemnizacin tiene funcin de satisfaccin cierta prestigiosa doctrina y algunos fallos han sostenido la naturaleza mixta del dao moral, sancionatorio y resarcitorioa la vez Orbita contractual El dao moral en los contratos no tiene, en esencia, ninguna diferencia con el dao moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales.

20 Que se exija un requisito de prueba ms estricto en determinada clase de contratos nos parece lgico, de lo contrario los costos de esos contratos seran difciles de calcular. Pero ello no quiere decir que en algunos tipos de contratos no se apliquen las mismas presunciones de dao in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos. Por ejemplo, en el contrato de servicios mdicos a nadie se le ocurre decir que los padres o cnyuges deben probar el dao moral que resulte de la muerte de un hijo o del otro cnyuge. Lo mismo puede decirse para el contrato de transporte de personas. rbita Extracontractual El Cdigo Civil ha consagrado un criterio de reparacin amplia no tipificada del dao moral, sobre todo despus de la reforma de la ley 17.711. El actual art. 1078 dispone que "la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima". La diferencia con la responsabilidad contractual es evidente, porque el juez no tiene la libertad de conceder o no, sino que ante la prueba del dao debe otorgar la indemnizacin del dao moral (que se presume), so pena de violar el texto claro de la ley que dice que la reparacin del ilcito "comprende... el agravio moral". Legitimacin activa El art. 1078 Ver Texto sienta el principio de que slo el damnificado directo tiene legitimacin activa. Sin embargo, esta rigidez a veces es obviada por la jurisprudencia, como en un caso en que se orden pagar dao moral a los padres de un beb nacido con malformaciones, a quienes se consider damnificados directos y no "de rebote" La excepcin al carcter directo y personal del dao moral est dada por el mismo art. 1078 para el caso de muerte, en el que la legitimacin pasa a sus herederos forzosos, o sea ascendientes, descendientes y cnyuges NO tiene derecho a cobrar dao moral la concubina, pese a que cierta jurisprudencia le ha otorgado ese derecho La jurisprudencia entiende que son herederos y pueden reclamar dao moral las personas por nacer concebidas al tiempo de la muerte del padre, ya que la concepcin le otorga vocacin hereditaria sujeta a la condicin de que nazca con vida Debe quedar en claro que cuando se reclama el dao moral por muerte de una persona, la indemnizacin se reclama iure proprio Transmisin del dao moral Si bien el dao moral es directo y personal y, por lo tanto, en principio, intransferible, existen casos en que puede transmitirse. La primera forma es por causa de muerte. El caso est previsto en el art. 1099, que dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Pese a que habla de delitos, la norma se aplica a todo tipo de ilcitos, incluidos los contractuales, que causan dao moral. Aqu, a diferencia del supuesto anterior, los herederos ejercen una accin iure hereditatis, reclamando un crdito que por haberlo demandado en vida (recordemos que el dao moral es de ejercicio personal) ingres al patrimonio del difunto. Sera el caso de una persona que sufre una penosa enfermedad causada por el consumo de un producto, que entabla el juicio antes de morir, pero que nunca llega a ver el resultado. En esos casos, a diferencia de aquellos en los que la muerte es instantnea con el hecho, el causante ha sufrido dao moral propio. Lo que hace cuando demanda es manifestar su inters de incorporar a su patrimonio el crdito por dao moral, el que, en tal carcter se transmite a sus herederos. As, el dao moral producido a una

21 persona por el robo de su caja de seguridad bancaria, no se transmite a sus hijos si no ejerci en vida el derecho a demandar Prueba El dao moral no necesita probarse, cuenta a favor con una presuncin que debe estar sostenida por las circunstancias. En muchos casos lo nico que podr probarse con certeza es el hecho generador, que operar como presupuesto o premisa de la presuncin. Por ejemplo la muerte, la lesin, la fotografa sin consentimiento, la calumnia EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS- INFLUENCIA RECIPROCA DE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL Relacin entre la accin civil y la accin criminal Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar dao, por lo que entrarn a funcionar los mecanismos del derecho penal y del derecho civil. Surge el problema de las relaciones entre la accin civil y la accin penal. Los problemas que se plantean no son pocos, pero a manera de ejemplo podemos mencionar a los siguientes interrogantes: qu accin se ejerce primero?; son independientes?; qu valor tiene lo resuelto en sede penal?; cundo puede dictar sentencia el Juez civil?; qu efectos tienen en sede civil ciertas resoluciones como ser el sobreseimiento o la falta de mrito? El Cdigo Penal, en el art. 29 establece que la sentencia condenatoria podr ordenar: la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose prudencialmente el monto por el juez en defecto de plena prueba...". De esta forma, actualmente resulta modificado el criterio del art. 1096 del Cd. Civil y se admite el criterio de la interdependencia de ambas acciones ya que es admisible que en sede penal se reclame indemnizacin. El art. 1101 sienta el principio de primaca de lo penal sobre lo civil. Se otorga, entonces preeminencia a la accin penal, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse demanda civil, sino que lo nico que no podr hacer el juez civil es dictar sentencia, porque el artculo dice claramente que no habr condenacin y no que se paralizar o impedir el proceso civil a las resultas del penal. En la actualidad, el rgimen de la accin civil sustanciada ante el juez en lo penal est contemplado en la ley 23.984, que la sujeta a estas directivas: 1) La accin civil, puede ser ejercida ante el juez en lo criminal, "en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instruccin " y en tanto est pendiente la accin penal 2) Tienen legitimacin activa "el titular " de la pretensin resarcitoria civil, "su s herederos. Para ejercer la accin es preciso que se constituyan en "actor civil " 3) Son legitimados pasivos "los partcipes del delito "y "el civilmente responsable". 5) Las facultades de actuacin del actor civil en el proceso penal son amplias: se le reconoce "la intervencin necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos que le haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes"

22 6) Cuando el juez en lo criminal ha decretado el procesamiento del imputado, y luego resuelve absolverlo, en la sentencia absolutoria debe pronunciarse sobre la pretensin civil 7) El actor civil no tiene derecho a plantear recurso contra el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, "sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponderle en sede civil" (8) El actor civil puede desistir de su accin en cualquier estado del proceso. Cuando se trata de la accin penal pblica, "el desistimiento importa renuncia de la accin civil", por lo cual dicha accin civil no podr ser planteada en lo sucesivo en ninguna sede. Cuando se trata del desistimiento de la accin penal privada, y la accin civil no fue promovida en sede penal, cabe la "expresa reserva de la accin [civil] emergente del delito , para deducirla posteriormente en sede civil Accin criminal que precede a la civil. Art. 1101: "Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes: 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada". Influencia recproca de las sentencias civil y criminal. Incidencia de la accin civil: Principio.- Art. 1105: " Con excepcin de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del inicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin". Cuestiones prejudiciales: son cuestiones que se deben resolver antes de dictar sentencia. A ellas se refiere el Art. 1104: "Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales sern nicamente las siguientes: 1) Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. 2) Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes. (Este inciso ha perdido vigencia por la actual Ley de Concursos). Incidencia de la accin criminal: a) Caso de condena en sede penal: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr discutir en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito ni impugnar la culpa del condenado b) Caso de absolucin en sede penal: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin c) Caso de sobreseimiento: El sobreseimiento dictado en sede penal, no impide al juez civil decidir acerca de la existencia del hecho y de la culpa del sobresedo.

23 En el fallo plenario de la Cmara Civil "Amoruso c/Casella" se decidi que el sobreseimiento definitivo dictado a favor del denunciado no hace cosa juzgada en el juicio civil en absoluto, y que la sentencia absolutoria del procesado recada en el juicio criminal tampoco hace cosa juzgada con respecto a la culpa del autor del hecho ni en cuanto a su responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados. REPARACIN DEL DAO Extensin del resarcimiento Responsabilidad Extracontractual. Dolo: En el delito civil, el autor responde: 1) por las consecuencias inmediatas (art. 903) 2) por las consecuencias mediatas, previstas o previsibles; o sea: cuando las previo o cuando empleando la debida diligencia haya podido preverlas (art . 904) . 3) por las consecuencias casuales, slo si las previo (art. 905). 4) no responde por las consecuencias remotas (art. 906, conf. Ley 17.711). Culpa.- El autor del cuasidelito responde, 1) por las consecuencias inmediatas y 2) por las consecuencias mediatas (conf. a los arts. 903 y 904). Responsabilidad Contractual En obligaciones que NO tienen por objeto dinero. Los arts. 520 y 521 regulan el incumplimiento contractual en obligaciones cuyo objeto no es el dinero, como ser: obligaciones de hacer, de no hacer o de dar cosas (que no sean dinero). El art. 520 se refiere al incumplimiento culposo y establece que se responder por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin. El art. 521 se refiere al incumplimiento doloso y de l surge que se responde no solo por las consecuencias inmediatas y necesarias sino tambin de las mediatas. En obligaciones que tienen por objeto dinero. En las obligaciones que tienen por objeto dinero, si el deudor es moroso debe pagar los intereses (art. 622), y dichos intereses pueden ser convencionales, legales o judiciales. Inters moratorio: Son los intereses que se deben en caso de mora en pagar una deuda de dinero. Indemnizacin suplementaria: En algunos casos hay -aparte de los intereses- una indemnizacin suplementaria. As sucede en el caso de inconducta procesal para dilatar el cumplimiento o en casos en que la ley establece expresamente otra indemnizacin aparte de los intereses Fuera de estos casos, la tendencia en general es admitir una indemnizacin suplementaria a los intereses en los casos de incumplimiento doloso, pero no cuando el incumplimiento es culposo. CLAUSULA PENAL

24 Concepto. Antecedente: La clausula penal, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o que el incumplimiento sea definitivo Art. 655. La pena o multa impuesta en la obligacin (clusula penal), entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente Funciones En el derecho moderno, la clausula penal tiene dos funciones: a) compulsiva: incita al deudor a cumplir con la obligacin, ya que si no lo hace deber pagar una suma ms gravosa que la obligacin principal. b) indemnizatoria: fija por anticipado el monto de los daos y perjuicios por el incumplimiento, evitando la prueba de los daos. Clases: a) Moratoria: para el caso de incumplimiento temporal. b) Compensatoria: para el caso de incumplimiento definitivo. Caracteres. 1) Accesoria de la obligacin principal. 2) Subsidiaria, pues el objeto sigue siendo la obligacin incumplida. 3) Condicional, porque funciona slo si hay mora o incumplimiento definitivo. 4) Inmutable. Circunstancias de su estipulacin Sujetos: Se puede estipular a favor del acreedor principal o de un tercero Objeto: Generalmente, la clausula penal consiste en pagar una suma de dinero, pero tambin puede tener por objeto cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones Tiempo y forma: por lo general, se estipula junto con la obligacin principal, pero tambin puede pactarse posteriormente. Puede hacerse por escrito o verbal mente. Funcionamiento. a) Puede estipularse como compensacin, para el caso de que la obligacin principal no se cumpla: en este supuesto, reemplaza a la obligacin principal y pagada la clausula penal se extingue la obligacin principal. b) Puede estipularse como un resarcimiento, para el caso de demora en cumplir la obligacin principal: en este supuesto, el deudor debe pagar la clausula penal y adems, cumplir la obligacin principal. Inmutabilidad Cuando se fijan clausulas penales desproporcionadas, hay 3 criterios:

25 1) La inmutabilidad absoluta: de la clusula penal por considerar que su concertacin obliga a atenerse a los trminos pactados. 2) La mutabilidad absoluta: con excesiva flexibilidad que conspira contra una de las razones de ser del instituto en anlisis 3) La inmutabilidad relativa: autoriza el reajuste judicial de las clusulas penales excesivas. El sistema de inmutabilidad relativa es el que impera y rige en nuestra ley: "Los jueces podrn reducir las penas cuando por su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor". Presupuestos para reducir la clausula penal: 1) Que la pena sea de un monto desproporcionado, para lo cual debe tenerse en cuenta: a) la gravedad de la falta; b) el valor de las prestaciones y c) las dems circunstancias del caso. 2) Que la desproporcin configure un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor (lesin subjetiva). Ampliacin de ciertas clusulas penales: procedencia Se trata del supuesto inverso al que se acaba de examinar: el de la posibilidad de obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la pena. 1) Convencin de partes: Daos distintos. La indemnizacin suplementaria es admisible si las partes lo han convenido as, o si se producen daos distintos de los contemplados al fijar la pena. 2) Pena nfima: Es la que no guarda ninguna relacin con el dao; ej.: si prev el pago de $ 1 como clusula penal para el caso de no cumplir la obligacin de entregar un inmueble. La clusula penal tiene funcin limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena nfima est sometida a igual rgimen que la clusula de irresponsabilidad. 3) Dolo del deudor. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir el impedimento consagrado por el artculo 655 del Cdigo Civil al reclamo de un dao superior al fijado en la clusula penal.
LA PREVENCIN DEL DAO La tutela sustancial inhibitoria, o civil, es la que tiene que ver con el derecho de fondo, y tiene raigambre constitucional en el art. 43, que permite el amparo contra actos de los particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantas reconocidos por la Constitucin. La tutela civil, adems del amparo con su claro carcter preventivo, se manifiesta en varias disposiciones legales, a saber: el art. 1071, que prohbe el abuso del derecho, lo que posibilita que se pida la actuacin judicial cuando el acto abusivo an no ha producido daos pero seguramente lo har; el art. 1071 bis de proteccin a la intimidad, que faculta al juez a obligar al daador a cesar en sus actividades; el art. 2618, que confiere accin para hacer cesar las molestias en las relaciones entre vecinos, Es claro entonces que la ley argentina reconoce la existencia de un principio de prevencin sustantivo. Pero como todo principio de fondo, necesita de un instrumento procesal para manifestarse. Es lo que seconoce como tutela procesal inhibitoria. La forma ms comn de este tipo de tutela procesal es mediante las clsicas medidas cautelares o preventivas legisladas en los cdigos procesales, siendo las ms importantes la medida de no innovar y la innovativa, sin que por ello puedan dejar de mencionarse otras como la suspensin de un acto asambleario, la clausura preventiva de una planta contaminante, etc. Estas medidas se dictan previa acreditacin de la versomilitud del derecho, cuando se quiera asegurar el resultado del proceso porque se teme que el tiempo que ste insuma torne ilusorio el derecho que se reconoce. Pero tal como hemos dicho, son medidas accesorias en el marco de un proceso principal.