Libertad de Expresin y Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laura Salas El derecho a la libertad de expresin, de acuerdo a desarrollos en organismos

regionales e internacionales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) as como doctrina acadmica, tiene una dimensin social y una individual y puede subdividirse en los siguientes temas o subderechos: - Prohibicin de la censura previa y restricciones (directas e indirectas) a la libertad de expresin. Dado que la libertad de expresin no es un derecho absoluto y amerita ciertas limitaciones en funcin de la garanta de otros derechos, es importante que se establezcan criterios claros para evitar que el derecho se limite innecesaria o desproporcionadamente. Por tanto, un tema que puede subdividirse en este rubro, dentro de las restricciones indirectas, es el de la existencia y aplicacin de leyes de desacato, las cuales deben desaparecer completamente, as como la existencia de leyes que protegen la privacidad y el honor, tanto en la legislacin penal como en la civil, que en si no contienen los lmites adecuados pueden llegar a tener un efecto parecido al del desacato: limitar la libertad de expresin en funcin de la proteccin del discurso Estatal o de los funcionarios pblicos. La doctrina contraria es la que prima a nivel de los estndares internacionales en materia de derechos humanos: la informacin relativa a la actuacin gubernamental, salvo que demuestre estrictamente la necesidad de su temporal reserva o confidencialidad, debe ajustarse al principio de mxima publicidad. Ms an, cuando se trata de funcionaros pblicos la esfera de la proteccin de su derecho a la privacidad u honor se disminuye en funcin del inters pblico. En general estos casos se observan casusticamente y de acuerdo a un ejercicio de ponderacin. Por tanto, las caractersticas que debe contener la legislacin que establzcala legislacin que busque regular las limitaciones a la libertad de expresin debe contener caractersticas muy claras como: estar previamente establecidas por ley, ser necesarias en un Estado democrtico, y ser proporcionales con relacin al fin que buscan. En esta misma lnea se encuentra la utilizacin de tipos penales como terrorismo o traicin a la

patria, as como el aumento de tipos penales orientados a criminalizar la protesta social. - El derecho de acceso a la informacin normalmente se ubica dentro del derecho a la libertad de expresin, ello es as porque ste ltimo derecho aparece en los tratados internacionales en materia de derechos humanos y el primero no taxativamente. Sin embargo hay una corriente importante que tiende a ubicar el derecho de acceso a la informacin como independiente y autnomo del de libertad de expresin. - Periodistas. El ejercicio del periodismo comporta en s mismo un elemento importante de la libertad de expresin tanto en su dimensin social como individual. En tal sentido, subderechos como el de clusula y de conciencia y otros que permiten la independencia periodstica han cobrado relevancia. En relacin con este subtema, se encuentran los derechos laborales que si bien forman parte de otro grupo de derechos estn ntimamente vinculados con la libertad de expresin dada la especificidad de la prctica periodstica en relacin con el derecho en comento. Un rubro que ha merecido un desarrollo especfico es el de los periodistas que cubren conflictos armados o de emergencia. - Un subtema que ha merecido bastante atencin es la regulacin de los medios de comunicacin. La tendencia es que los Estados deben interferir lo menos posible en esta arena, en tal sentido se han desarrollado estndares que establecen que los gobiernos no pueden exigir de los medios caractersticas de la informacin tales como la veracidad. Uno de los rubros que se ha desarrollado que implica un derecho para la ciudadana en general y una responsabilidad para los medios de comunicacin es el derecho de rplica. - Las nuevas tecnologas en las sociedades modernas se constituyen cada vez ms como canales mediante los cuales se ejerce el derecho a la libertad de expresin. Por ello, encontramos importantes precedentes y desarrollos tendientes a garantizar caractersticas como la universalidad y no discriminacin en el acceso a las nuevas tecnologas. - Comunicacin audiovisual, radiodifusin y telecomunicaciones. En el presente trabajo me centrar en este subderecho que desarrollar ms adelante con mayor detalle.

Ariel Dulitzky clasifica las obligaciones que los derechos humanos generan para los Estados de esta manera: 1) obligacin de respetar, 2) garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos. (2004:82) El autor detalla las caractersticas de cada uno de estos rubros en los que dividi las obligaciones. La obligacin de respetar consiste en que los Estados deben evitar las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho del que se trata. Es decir, significa que el Estado no deber violar por accin o por omisin alguno de los derechos reconocidos en las convenciones en materia de derechos humanos de las cuales sea parte. (Dulitzky, 2004: 84) La obligacin de garantizar involucra la existencia de un orden normativo acorde con las convenciones adoptadas por los estados, pero no se agota en ello, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (2004:85) A su vez, esta obligacin se divide en los siguientes rubros: obligacin de prevencin, obligacin de investigacin y deber de sancin. El deber de prevencin contiene todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito. (2004:85) La obligacin de investigar es el deber que tiene el Estado de investigar toda situacin en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convencin. (2004:86) El deber de sancin comprende la obligacin del Estado de sancionar a responsables de violaciones a los derechos humanos, es decir juzgar y sancionar a todos los autores sean materiales o intelectuales de hechos violatorios a los derechos humanos. (2004:86) Con base en lo expuesto, analizar las obligaciones de los Estados respecto del derecho a la libertad de expresin, especficamente en el rubro de pluralidad y diversidad a travs de la radiodifusin o medios de comunicacin audiovisual. Dado el reciente desarrollo que en la materia han elaborado organismos internacionales, particularmente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), observo que la mayor parte de los pases de Amrica Latina mantienen un incumplimiento de la obligacin de garantizar este subderecho. Con ello, una de las caractersticas de las obligaciones que menciona Dulitzky queda prcticamente incumplida en la mayor parte de los pases de Amrica Latina. Esto lo

veremos con mayor claridad en los siguientes prrafos con el desglose sobre el subderecho. En palabras del autor el Estado tiene la obligacin de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno. (2004:89). Esto requiere que se adopten todas las disposiciones internas, incluidas pero no limitadas a la legislacin necesaria para dar efectividad a las normas convencionales de proteccin, supliendo eventuales lagunas o insuficiencias del derecho interno a fin de armonizarlas con las normas convencionales. (2004:89) Tomando esto en cuenta, analizaremos el subderecho centrndonos en los aspectos que la regulacin en la materia debe contener, y brevemente en otros elementos que se compadecen con el cumplimiento de la obligacin del subderecho en comento. De acuerdo con el reciente desarrollo elaborado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la CIDH, la protestad de los Estados de regular la actividad de radiodifusin se explica, entre otras, en esta obligacin de garantizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresin en condiciones de igualdad y sin discriminacin, as como en el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de informaciones e ideas. De esta manera, la regulacin que pueden y deben realizar los Estados en materia de radiodifusin est destinada a crear un marco en el cual sea posible el ms amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresin por la ms diversa cantidad de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facultad no ser usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la pluralidad. (CIDH, 2010: 415) La CIDH enumera cules son los requisitos que deben contener las regulaciones en materia de radiodifusin o comunicacin audiovisual a fin de ser compatibles con lo dispuesto en el artculo 13.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de limitaciones a la libertad de expresin: - - Debe estar establecida mediante una ley redactada de manera clara y precisa La regulacin sobre radiodifusin, cuando puede afectar el derecho a la libertad de expresin, slo es legtima si persigue una finalidad amparada por la Convencin Americana - Debera tener como finalidad garantizar una mayor seguridad para que las personas puedan expresarse con libertad y sin miedo a ser sancionadas o estigmatizadas por ello

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Debera tener como finalidad asegurar igualdad de condiciones en el acceso a las frecuencias y mayor diversidad de los medios de comunicacin audiovisual Slo puede contemplar aquellas restricciones que sean necesarias, idneas y proporcionales para lograr la finalidad que se persigue (CIDH, 2010: 414-424)

Sobre la autoridad de aplicacin y fiscalizacin de la actividad de radiodifusin, la CIDH establece que dicha autoridad debe ser independiente, tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados vinculados a la radiodifusin pblica, privada/comercial o comunitaria. Debera ser un rgano colegiado que asegure la pluralidad en su composicin, estar sometido a procedimientos claros, integralmente pblicos, transparentes y sometidos estrictamente a los imperativos del debido proceso y a un estricto control judicial. Sus decisiones deben ser pblicas, ajustadas a las normas legales existentes y encontrarse adecuadamente motivadas. Finalmente, debe tratarse de un cuerpo responsable que rinda cuentas pblicamente de su gestin. (CIDH, 2010:425) Dado que la asignacin de licencias de radio o televisin es una decisin que tiene un impacto definitivo sobre el derecho a la libertad de expresin en su doble dimensin: el derecho de todos a expresarse libremente y el derecho a recibir ideas y opiniones diversas, la CIDH elabor tambin con respecto a los criterios y procedimientos de asignacin de dichas licencias. Ellos deben ser objetivos, claros, pblicos y democrticos. En este mismo sentido, el procedimiento de adjudicacin de una licencia debe estar rodado de suficientes garantas contra la arbitrariedad, incluyendo la obligacin de motivar la decisin que concede o niegue la solicitud, y el adecuado control judicial de dicha decisin. (CIDH, 2010:429) La CIDH tambin establece como parte de las obligaciones estatales que deben reconocerse diversos sectores. Los diferentes tipos de medios de comunicacin (pblicos independientes del Poder Ejecutivo, privados con fines de lucro, y comunitarios o privados sin fines de lucro) deben ser reconocidos y deben poder tener acceso, en condiciones de equidad, a todas las plataformas de transmisin disponibles, incluyendo el nuevo dividendo digital. (CIDH, 2010: 430) Otros elementos relativos con el subderecho son elaborados por la CIDH tales como: los relativos a las condiciones de uso exigidas; la renovacin de licencias; la transformacin digital; los medios pblicos de comunicacin (independencia; acceso universal y

financiamiento adecuado; transparencia y rendicin de cuentas); medios comunitarios de radiodifusin; reservas de espectro (condiciones equitativas de acceso y de uso de las licencias); la radiodifusin privada comercial; el deber estatal de evitar monopolios u oligopolios en la radiodifusin; publicidad oficial y otras formas de financiamiento de la radiodifusin; y el rgimen de sanciones. Dado que el desglose de estas obligaciones implican para la mayor parte de los pases llevar a cabo acciones estructurales que reviertan histricos contextos de concentracin meditica, la mayor parte de ellos se sitan en el incumplimiento de las mismas muchas veces argumentando la soberana estatal. Para Corcuera, la construccin del derecho internacional de los derechos humanos se da sobre la base de la soberana estatal, teniendo como sus fines principales: la justicia en las relaciones entre los Estados, el bien comn internacional y la seguridad en la convivencia en la comunidad de naciones. (2004:47) O como lo establece Carrillo Salcedo: la soberana de los Estados es un principio constitucional del derecho internacional. (1995:110) La idea de soberana estatal se ha ido modificando, entre otras cosas, a partir de la incorporacin de los derechos humanos en el derecho internacional. Para Corcuera, hay un reconocimiento de que los derechos fundamentales del ser humano son del inters de toda la humanidad, y por lo tanto escapan de las barreras del concepto tradicional de soberana. En sus palabras: El dogma de la soberana del Estado conduce a la separacin entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que aquel no conoce ni regula sino las relaciones entre los Estados. Pero ahora lo ocurrido dentro de cada Estado no es ya cosa ajena para los dems Estados, sino que la solidaridad internacional compromete cada uno con respecto a los dems. (200148) As, Corcuera abunda en cmo las normas jus cogens son aquellas que por ser una conviccin jurdica universal y del inters de toda la humanidad, no admiten pacto en contrario, lo que implica que la soberana no se acepta como pretexto para incurrir en prcticas que vayan en su contra. (2001:48) No obstante estos avances doctrinarios, para Carrillo Salcedo la previvencia de la soberana de los Estados como principio constitucional del derecho internacional es un obstculo para la implementacin de las normas jurdicas relativas a la proteccin de los derechos humanos. (1995:11)

Y es que, como lo establece Henderson, la jerarqua que los Estados le otorgan al derecho internacional de derechos humanos en sus propios sistemas jurdicos muchas veces se constituye como parte del argumento de la soberana estatal y puede convertirse en una barrera para la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Este es el sentido que adoptan muchos de los argumentos de los pases latinoamericanos al incumplir con el subderecho de pluralidad y diversidad en materia de radiodifusin y comunicacin audiovisual. Como los incumplimientos muchas veces recaen en la falta de una legislacin adecuada, es decir principalmente en la violacin de la obligacin de garantizar, los poderes ejecutivos frecuentemente establecen que la regulacin interna no les permite cumplir con el derecho tal cual se ha desarrollado por los estndares, dado que su funcin es precisamente cumplir con la ley. Otro argumento relacionado que muchas veces es expresado por los Estados es que es obligacin de los poderes legislativos cumplir con estos requerimientos, y que hasta en tanto no se adece la legislacin, los poderes ejecutivos no pueden cumplir con estas obligaciones en materia de derechos humanos. Para el autor, estos argumentos que esgrimen los Estados, a travs de sus poderes ejecutivos, pueden revertirse al evocar el principio pro homine. Este principio o regla est orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto, adoptar la aplicacin de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. (2004:53) Esto significa que debe hacerse la interpretacin de los instrumentos de derechos humanos que mejor proteja a la persona. (2004:57) En tal sentido, la tradicional regla de la jerarqua cedera frente a la conveniencia de otra norma, aun de jerarqua inferior, en aso de que mejor proteja al ser humano. (2004:60) Para tomar como ejemplo a Mxico, es posible que, con base en la reciente reforma en materia de derechos humanos que ya le otorga superioridad jerrquica a los tratados en materia de derechos humanos, se le pueda dar una interpretacin a diversas disposiciones a fin de cumplir con algunas obligaciones que se derivan del subderecho de pluralidad a travs de la radiodifusin, tales como la reserva del espectro o el reconocimiento de los medios con fines sociales como los comunitarios. En suma, es largo el camino que falta recorrer para decir que los Estados latinoamericanos cumplimentan las obligaciones que aqu hemos analizado. Queda de manifiesto que gran parte de la tarea por realizar est en manos de grupos de la sociedad

civil que con base en la doctrina que se ha desarrollado en materia de derechos humanos, junto con otras herramientas, pueden avanzar en la realizacin de los derechos.

Bibliografa CIDH, Informe libertad de expresin, 2010 CORCUERA CABEZUT, Santiago, Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Oxford, Mxico, 2001. DULITZKY ARIEL , Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos, en MARTIN, Claudia, RODRGUEZ- PINZN, Diego (comp.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara-Universidad Iberoamericana, Mxico, 2004. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Tecnos, Madrid, 1995. Captulo 5 Derechos Humanos y Soberana: Innovacin y Tradicin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos puntos 1, 2 y 3. CANADO TRINDADE, Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001. Captulo 1 La Interpretacin de Tratados en el Derecho Internacional y la Especificidad de los Tratados de Derechos Humanos Paginas 17 -58. HENDERSON HUMBERTO, LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN INTERNO: LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO PRO HOMINE. EN GUTIRREZ CONTRERAS, Juan Carlos (comp.), La armonizacin de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en Mxico. Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico- Comisin Europea, Mxico, 2004. Paginas 37 -67