SEMINRIO II - AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA TRIBUTRIA E AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL Aluno: Joo Victor Teixeira Galvo

Questes: 1. A partir dos conceitos de incidncia e aplicao, fato e evento, fato jurdico e relao jurdica, norma geral e abstrata e norma individual e concreta, discorrer de forma crtica sobre os termos lanados na ementa abaixo transcrita em cotejo com a noo de ao tributria antiexacional preventiva RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA. INCIDNCIA DO IPI NA BASE DE CLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. A propositura de ao declaratria de existncia ou inexistncia de relao jurdico-tributria legitimada pelo fato de o contribuinte desejar obter a certeza sobre a existncia ou inexistncia de uma relao jurdico-tributria (se h ou no, em relao a ele ou ao seu caso, imunidade, no-incidncia ou iseno). No pode versar sobre a lei em tese, e sim sobre fato gerador determinado. Visa a extrair do Poder Judicirio a declarao de que o fato realizado d ensejo a posterior exigncia tributria" (REsp n. 232.296-MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 9.10.2000) 2. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 88.855 / SP DJU 06.12.04, pg. 239). As aes antiexacionais preventivas tem como pressuposto uma situao atual que motive o justo e fundado receio de que o Fisco ou qualquer rgo de funo parafiscal venha a impor ao contribuinte determinada obrigao. Por isso no se admite nessas aes a discusso de lei em tese, pois esta referese a uma norma geral, e abstrata, que no destinada a um determinado caso concreto, apenas define normas de "dever ser", "dever fazer", ou "dever deixar de fazer" para vrias situaes possveis. A abstrao caracterstica frequente na estrutura da norma jurdica, Diz-se, no direito, que a estrutura da norma abstrata porque visa atingir o maior numero possvel de situaes e por isso no se aplica ao caso em tela. Outrossim, as aes antiexacionais preventivas tem necessariamente que versar sobre determinado fato existente no mundo fenomnico capaz de gerar uma obrigao tributria. Para conseguirmos analisar o que lei em tese ou se existe fato concreto capaz de nascer uma relao jurdica tributria temos que analisar a incidncia da norma jurdica, ou seja, a linguagem do direito positivo projetando-se sobre o campo material das condutas intersubjetivas para organiz-las. o efeito de transformar em fato

jurdico um fenmeno existente no mundo ftico, considerado pelo direito como relevante para ingressar no mundo jurdico. Assim, A norma jurdica formada por uma proposio descritiva de uma fato hipottico ligada a uma outra proposio prescritiva conjugando um dever ser, portanto toda vez que ocorrer o fato previsto na norma, a norma jurdica incidir sobre este fato, qualificando esses fatos de jurdicos. O fato somente jurdico porque alguma norma sobre ele incidiu, a este fenmeno o doutrinador Pontes de Miranda chama de causalidade normativa. Isso posto, podemos dizer que at que a autoridade aplique o direito, realizando a incidncia da norma, (como exemplo o ato de lanamento de um tributo), juridicamente no existe nada, nem fato jurdico nem relao jurdica. Por isso, o fato jurdico e a relao jurdica nascero concomitantemente, no momento de aplicao do direito(lanamento). Portanto, a necessidade de comprovao de uma situao atual capaz de gerar uma obrigao tributria se torna um dos requisitos de admissibilidade da ao antiexacional preventiva. Ademais, para discusso de lei em tese existem as figuras processuais da ADI e ADCO. 2. Identificar e relacionar, na ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria e na ao anulatria de dbito fiscal, os elementos identificadores da ao (partes, causa de pedir e pedido art. 301, 2, do CPC) e as condies da ao (art. 267, VI, do CPC). Qual dos elementos da demanda, acima referidos, o responsvel pela determinao da natureza jurdica da ao.
1)

Ao Declaratria de Inexistncia da relao jurdico-tributrio

Sujeito Ativo: contribuinte Sujeito Passivo: Fisco ou qualquer ente de funo parafiscal Causa de Pedir: Conjugao dos requisitos utilidade + necessidade, o que ser auferido no caso em tela pela comprovao de que sua atividade particular est exposta a efeitos fiscais errneos, portanto, portanto presente a necessidade da tutela jurisdicional para afastar a dvida e a presuno de legalidade da cobrana fiscal. Condies da ao: 2) Ao Anulatria de Dbito Fiscal Sujeito Ativo: contribuinte Sujeito Passivo: Fisco ou qualquer ente de funo parafiscal Causa de Pedir: Conjugao dos requisitos utilidade + necessidade, onde para esta ao ser necessria a comprovao de ato administrativo de imposio tributria ou de ato administrativo de aplicao de penalidades (auto de infrao) que contenha vcios formais e/ou materiais.

Necessrio lembrar que para as indigitadas aes, as condies da ao: sero as mesmas, sendo elas: (i) possibilidade jurdica do pedido (ii) legitimidade para agir (iii) interesse processual (demonstrao de que a ao pode interferir sobre um fato jurdico existente). As condies da ao, representam condies de existncia do direito a uma apreciao de mrito quando ao seu pedido. Precisamos destacar tambm que ambas as aes acima descritas so muito parecidas pois possuem causas de pedir semelhantes, no entanto o pedido (elemento da ao) tem o condo de diferenciar as duas aes, delimitando assim a natureza jurdica do pedido (seja ela declaratria ou condenatria) 3. Quando nasce o interesse processual para propositura da ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria? O manejo do referido instrumento processual em momento anterior constituio do crdito tributrio configura, necessariamente, questionamento de Lei em tese? (Ver Resp 88.855-SP Anexo I) Qual o contedo normativo da sentena que julga procedente a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria? Nasce o interesse processual para a propositura da ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributrio, a partir de uma dvida objetiva onde o contribuinte deseja obter a certeza sobre a existncia ou inexistncia de uma relao jurdico-tributria (se h ou no, em relao a ele ou ao seu caso, imunidade, noincidncia ou iseno). O interesse de agir decorre de uma situao de fato tal que o autor, sem a declarao judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, de modo que a declarao judicial se apresenta como meio necessrio de evit-lo. Em acordo com este raciocnio, verifica-se que a ao declaratria um remdio jurdico preventivo. No entanto, no se pode versar sobre a lei em tese, tem-se portanto necessariamente que versar sobre determinado fato existente no mundo fenomnico capaz de gerar uma obrigao tributria , sendo necessria a anlise do caso concreto, onde todo tributo hospeda uma regra matriz de incidncia, como centro catalisador de seu plexo normativo, portanto necessrio que haja fato que faz nascer a relao jurdica tributria (desenho abstrato de um evento), temos portanto que considerar o fato que dar ensejo ao nascimento da relao jurdica do tributo, a sua hiptese de incidncia, que conforme magistrio de Hugo de Brito Machado, verifica-se que a hiptese de incidncia a situao considerada necessria e suficiente para o surgimento da obrigao tributria. In casu, o manejo do referido instrumento processual em momento anterior constituio do crdito tributrio no configura lei em tese, pois inafastvel o entendimento de que se trata de instrumento processual predominantemente preventivo, no entanto, conforme elucidado acima, necessria a comprovao nos autos de que o fato realizado d ensejo a posterior exigncia tributria . A sentena que julga procedente a ao declaratria tem contedo normativo meramente declaratrio de inexistncia de relao jurdica tributria. Necessrio salientar que mesmo vencida na ao declaratria, a Fazenda Pblica somente ser

obrigada a determinado comportamento comissivo atravs de uma sentena de cunho condenatrio ou mandamental. 4. H interesse jurdico na propositura de ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria aps a expedio do ato constitutivo do crdito tributrio (lanamento ou auto-lanamento)? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional declaratria negativa? (Ver Resp 594.308-PB anexo II) Existe interesse jurdico na proposio de ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria aps a expedio do ato constitutivo do crdito tributrio, pois com o depsito integral do crdito tributrio, o contribuinte poder impedir a inscrio em dvida ativa, poder tambm impedir o ajuizamento da execuo fiscal, e mesmo que ela seja proposta dever ser extinta. 5. Quando nasce o interesse processual para a propositura da ao anulatria de dbito fiscal? Qual o prazo para sua propositura (indicar o fundamento jurdico)? H interesse na propositura da ao anulatria de dbito fiscal aps o ajuizamento da execuo fiscal destinada realizao do dbito objeto de questionamento? (Ver Resp n 758.270-RS anexo III) Nasce o interesse processual para a propositura da ao anulatria de dbito fiscal a partir do lanamento do tributo, pois conforme inteligncia do artigo 142 do CTN a partir do lanamento que se define a obrigao tributria, bem como o sujeito passivo da obrigao tributria, e o quantum debeatur. J para a ao anulatria de deciso administrativa denegatria de restituio de pagamento indevido, nascer o interesse processual para a demanda a partir da publicao da indigitada deciso. Quanto ao prazo prescricional da ao em tela, poderemos observar dois prazos prescricionais distintos, sendo que para a ao anulatria clssica, regida pelo art. 38 da Lei de execues fiscais, que visa desconstituir lanamentos e autos de infrao, o prazo prescricional ser de 5 anos conforme o comando inserto no art. 1 do Dec. N 20.910/32, necessrio destacar que o indigitado prazo prescricional comea a a fluir da notificao do contribuinte acerca do ato ou do fato a que se origina a presente ao. Por sua vez, na ao anulatria de deciso administrativa denegatria de restituio de pagamento indevido, conforme preleciona o art. 169 do CTN, tem prazo prescricional de 2 anos, a serem contatos da notificao do contribuinte acerca da supracitada deciso. Necessrio tambm elucidar que a jurisprudncia do STJ pacifica no sentido de ser cabvel ajuizamento de ao anulatria aps o ajuizamento da execuo fiscal destinada a realizao do crdito objeto de questionamento. inarredvel o entendimento de que a proposio de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo no inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo (art. 585,1 do CPC). A recproca tambm verdadeira, pois, a propositura de ao

executiva no obsta que o contribuinte exera seu direito constitucional de ao pra ver declarada a nulidade do ttulo ou inexistncia da obrigao. Podemos destacar ainda que a devido as suas causas de pedir (lanamento constituindo ttulo executivo e lanamento eivado de vcios materiais ou formais), a ao executiva e a ao anulatria de dbitos fiscais vero ser resumidas, evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditrios. 6. vivel a propositura de ao anulatria para desconstituio de relao jurdica constituda pelo prprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda no tenha ocorrido? E mandado de segurana repressivo? Nos tributos lanados por homologao, a declarao do contribuinte, atravs da DCTF extingue a necessidade de constituio formal do dbito pelo Fisco, dessa forma em caso de inadimplncia poder o Fisco inscrever o crdito em dvida ativa, tornandoo exigvel, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificao ao contribuinte. Isso posto, ter o fisco o prazo prescricional de 5 anos para efetuar a cobrana da exao, conforme disposto no art. 173 do CTN. Portanto, plenamente possvel o manejo do instrumento processual da ao anulatria de dbito fiscal, mo escopo de se ter reconhecida a prescrio do crdito, mesmo que esse crdito tenha sido constitudo por meio de DCTF. In casu, no ser possvel a interposio de mandado de segurana repressivo, pois este somente poderia ser interposto no prazo mximo de 120 dias da ao ou da omisso, conforme elucida o art. 23 da Lei 12.016/2009. Portanto impossvel ocorrer a prescrio do tributo no prazo supracitado. 7. cabvel a propositura de ao anulatria de dbito fiscal destinada a desconstituir crdito tributrio-previdencirio formalizado por sentena exarada pela Justia do Trabalho? Em caso afirmativo, qual o foro competente para apreciar demanda desse jaez? Com a promulgao da Constituio de 1988 as contribuies sociais gerais, as de seguridade social e as previdencirias passaram a ter natureza jurdica tributria. Na poca, a cobrana das cobranas previdencirias era feita por um procedimento de lanamento de crdito tributrio que era inscrito em dvida ativa e executado via de regra na Justia Comum Federal. No entanto, com a promulgao da EC. n 45/200 houve uma ampliao da competncia da Justia do Trabalho para a execuo das contribuies previdencirias de suas sentenas. Com isso a Justia do Trabalho passou a ter competncia absoluta para a cobrana de crditos previdencirios oriundos de suas sentenas.

Diante disto, plenamente cabvel a propositura de Ao Anulatria de Dbito Fiscal destinada a desconstituir crdito tributrio-previdencirio formalizado por sentena exarada pela Justia do Trabalho, que por razo de competncia absoluta dever ser proposta tambm na Justia do Trabalho, no mesmo foro onde houve a sentena que constituiu o crdito tributrio-previdencirio . 8. Preencher as lacunas, assinalando com (X) e relacionando cada fase do processo de positivao do direito tributrio com a correspondente(s) ao(es) antiexacional(is) destinada(s) a dirimir eventuais conflitos havidos entre contribuinte e fisco, justificando cada opo. CICLO DE POSIVAO MSp/MSr Competncia tributria Instituio do tributo (RMIT) Ocorrncia do evento prescrito no antecedente da RMIT Lanamento Inscrio do dbito no livro de D.A. Propositura da ao de execuo fiscal Citao do devedor para pagamento ou oferecimento de bens penhora. Intimao do devedor (da penhora) Fim do prazo para interposio de ED Prev. Prev. AES TRIBUTRIAS ADIRJ X X AADF EPE ED

Rep. Rep.

X X X X

X
X X

MSp: mandado de segurana preventivo MSr: mandado de segurana repressivo ADIRJ: ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria AADF: ao anulatria de dbito fiscal EPE: exceo de pr-executividade ED: embargos do devedor A ocorrncia do evento previsto no antecedente da regra matriz de incidncia tributria e a instituio do tributo podero ser questionados atravs de mandado de segurana preventivo e tambm por ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria por tratar-se de fase anterior constituio da dvida ativa. O lanamento e a inscrio do dbito em dvida ativa devem ser questionados por meio de mandado de segurana repressivo e por anulatria de dbito fiscal pois possuem como pressuposto a preexistncia da obrigao tributria constituda.

Por sua vez, a propositura de ao executiva de dbito fiscal e a citao do devedor devem ser questionados em exceo de pr-executividade pois esta ao se destina a questionar os pressupostos processuais, bem como a condio da ao de execuo. Uma vez inexistente a intimao da penhora, a ao antiexacional adequada ser a interposio de embargos do devedor. Por derradeiro, nos casos de embargos a execuo intempestivos, ainda poder o contribuinte interpor exceo de pr-executividade e tambm ao anulatria.