ACUERDO PLENARIO N 5-2010 / CJ -116- INCAUTACIN

1. ASPECTOS GENERALES Tomando en cuenta , lo dispuesto por el articulo 316.1 del cdigo procesal penal, podemos definir a la incautacin como la medida cautelar real dictada sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razn, llegado el momento, sern objeto de decomiso. En otras palabras, la incautacin es la medida cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el decomiso de instrumentos, efectos y ganancias del delito1. En el caso de los instrumentos, se incautara para asegurar la privacin de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito y cuya posesin o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador de estos bienes no tiene titularidad alguna sobre los mismos, encontrndose por el contrario en una situacin de ilicitud o contravencin al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues , el estado, como una medida de proteccin del ordenamiento jurdico o profilaxis jurdica, debe intervenir estos bienes, tomando posesin o asumiendo la titularidad de los mismos, privndolos de ellos a los agentes del delito o a sus eventuales detentadores. Consecuentemente, la incautacin no cumple propiamente fines de investigacin, los bienes afectados no tienen una utilidad para el esclarecimiento de los hechos; si estos resultaban tiles, en buena hora, pero en principio, ello no es la razn por la cual se realiza la incautacin; esto es, si los bienes materia de incautacin pudieran servir como elemento o fuente de prueba para la investigacin y procesamiento del delito, no hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de la medida2. Es por ello que pueden incautarse bienes o derechos que nada tengan que ver con los fines de la investigacin o del proceso pero constituyen efectos o ganancias del delito. Si se asumiera el criterio de equiparar la incautacin con el secuestro, y se tomara como fundamento su utilidad en la investigacin no podra incautarse los bienes que no revisten inters para el esclarecimiento de los hechos, con lo que se dejara a salvo el patrimonio criminal de los agentes delictivos, aun cuando la calidad de efectos de ganancias del delito y quedase debidamente esclarecida. Debe precisarse que pueden ser objeto de incautacin cualquier tupo de bienes y derechos, merecindose destacarse que si se tratara de bienes muebles, esta se concentrara con la aprehensin y toma bajo custodia,
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SAN MARTIN CASTRO las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautacin Ius et veritas(revista de los estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Catlica )N 19 pg. 245 2 Galvez Villegas, guerrero Lpez, consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, cit, pp. 216-217.

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mientras que si se tratara de inmuebles, se realizara a travs de la ocupacin por parte de la autoridad, con la correspondiente desposesin al detentador o poseedor de los mismos, tal como lo establece el 2203 del cdigo procesal penal. Qu naturaleza tiene la incautacin o secuestro? La incautacin o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carcter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo N 983, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurdicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la va correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; an cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deber inscribir la medida cursndose partes a los Registros Pblicos.3 OBJETO DE LA INCAUTACIN Constituyen materia u objeto d la incautacin, todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos susceptibles de decomiso; esto es, todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito. Au cuando el artculo 316 del cdigo procesal penal no hace referencia a ganancias, de conformidad con las dems normas anotadas con anterioridad, principalmente la ley de lavado de activos y el artculo 102 del cdigo penal, modificado por el D. Leg. 982, queda claro que tambin se comprende a estas. En este sentido, debemos dejar de lado ciertos criterios que excluyen a las ganancias como objeto del decomiso y por ende de la incautacin4 .

Sobre la doble regulacin de la incautacin hay que decir exactamente lo contrario de lo que se dice sobre la prueba. Aqu se mezclan regulaciones de actos de investigacin y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qu casos hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulacin de la incautacin, ms bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qu casos hablamos de una u

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM pg. 333 Castillo alva jose luis, las consecuencias jurdico- econmicas del delito; idemsa, lima 2001

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La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

otra de las dos finalidades de la incautacin, que se analizarn en seguida. Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos: i) En el 218 se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso, se incautan cosas que formarn el material probatorio del Fiscal. Por eso, se incluyen las cosas relacionadas con el delito. ii) En el 316 se habla desde el punto de vista de la privacin o restriccin de derechos de quien va a sufrir la medida. c) Sin embargo, no hay diferencia prctica entre ambos institutos. Lo nico que correspondera es integrar ambas figuras, con el aadido de que los elementos vinculados con el delito se regulan slo por el art 218 y ss.

En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de prevencin del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad. An cuando en la identificacin de los bienes sujetos a una u otra medida existen mbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba en la funcin principal que cumplen, bsicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artculo 102 del Cdigo Penal que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
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En estricto sentido se entiende por; A. =Cuerpo del delito, adems de la persona el cadver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aqul contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito de trfico ilcito de drogas. B. Las =cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento, son tanto las =piezas de ejecucin: medios u objetos a travs de los cuales se llev a cabo la comisin del delito, como las denominadas =piezas de conviccin: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para

la comprobacin de la existencia, autora o circunstancias del hecho punible. La incautacin cautelar (artculo 316.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en los objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga, etctera. B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son objetos que, puestos en relacin de medio a fin con infraccin, han servido para su ejecucin, tales como vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias falsificador, etctera. los la el los del

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfico ilcito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica. En estos casos la incautacin como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia (artculo 102 CP). Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora de los casos una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el Juez como objeto de prueba. Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa especficamente, de la investigacin al momento de su imposicin, y la evidencia

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de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso5.
Es una medida restrictiva con fines de bsqueda de prueba o ms bien un a medida cautelar? Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (bsqueda de prueba y como medida cautelar real)? a) Como se ha visto, los arts 218 (y ss) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma accin. b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales slo vale la incautacin como medio de prueba), toda incautacin se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es slo una potestad, sino que adems es un deber: i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda servir como tal en juicio oral. De otra manera operara el art VIII.1. Que prohbe la valorizacin de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo. ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restriccin de derechos, para que dicha restriccin opere de modo jurdicamente vlido. De lo contrario operara el art VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales slo podrn dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo, forma y con las garantas previstas en Ley; mediante resolucin motivada.6 Luego de la incautacin, el fiscal requerir inmediatamente al juez de la investigacin preparatoria la expedicin de una resolucin confirmatoria, la cual se emitir, sin tramite alguno, en el plazo de dos das. Esta parte del artculo citado ha acarreado una serie de interpretaciones a los sujetos procesales, para algunos, la confirmatoria solo debe proceder cuando no exista flagrancia, sin embargo esto ha sido dilucidado por el acuerdo plenario. Acuerdo plenario 5 -2010 INCAUTACIN

La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artculo 259 NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por su propia configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar los bienes o cosas
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Acuerdo plenario 5-2010/cj-116 numeral 7 -9 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIN, instituto de ciencia procesal penal pag 1

relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se percibe con evidencia se da una relacin directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de la autoridad.7
Si no existe peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Est claro que si no existe peligro por la demora, la incautacin debe ser requerida al juez de la investigacin preparatoria de turno con la informacin que posibilite su otorgamiento jurisdiccional. Para estos efectos, as como para decidir en el supuesto previsto en el artculo 316, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. Ahora bien, en cuanto a los bienes incautados que pueden ser objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecucin de la medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto. La fiscala de la nacin ha dictado las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la correccin y eficacia de la diligencia, as como para determinar la correccin y eficacia de la diligencia, as como determinar el lugar de custodia y las reglas de administracin de los bienes incautados. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles, se proceder de manera que se tomen bajo custodia y se inscribir en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupacin, se proceder de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instara la orden judicial respectiva. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopcin , si la ley lo permite, puede ser : A ) devuelto al afectado a cambio del depsito inmediato de su valor o B) entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversin en todo momento, para continuar utilizndolo provisionalmente hasta la conclusin del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; en el segundo supuesto, la medida requerir que el afectado presente caucin, garanta real o cumpla determinada condiciones.
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Ibid numeral 11 A

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Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe cuya extincin podr ser ordenada en el caso de la incautacin o del decomiso, se autorizara su participacin en el proceso. En este caso, el participante en la incautacin ser odo, personalmente o por escrito, y podr oponerse a la incautacin. Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la comparecencia personal del participante de la incautacin. Si no comparece sin justificacin suficiente, se aplicaran los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentacin, previa audiencia con citacin de las partes. Esta medida coercitiva permite su variabilidad o reexamen solo si varan los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, esta ser levantada inmediatamente, a solicitud del ministerio pblico o del interesado. Las persona que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entregue los bienes de su propiedad. Los autos que se pronuncian sobre la variacin y el reexamen de la incautacin se dictaran previa audiencia, a la que tambin asistir el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelacin. Otro tema es la prdida de eficacia de la incautacin, esto es cuando dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirn a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrnsecamente delictivos. El auto, que se emitir sin trmite alguno, ser de ejecucin inmediata. La restitucin no ser ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas se deben garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas8.

ROSAS YATACO JORGE, tratado de derecho procesal penal pg. 557

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