Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de........................................................... ...

EXECUO FISCAL Processo n......

(nome da empresa)., sociedade limitada, estabelecida nesta cidade na rua ........ bairro ........a, inscrita no CNPJ/MF sob o n ....., por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), nos autos da Ao de Execuo Fiscal em referncia, que lhe move a FAZENDA NACIONAL, estando garantida a execuo, respeitosamente, vem presena de V.Exa., com fundamento no art. 16 sgs. da Lei n 6.830/80 e disposies pertinentes do Cdigo de Processo Civil, opor os presentes EMBARGOS EXECUO aduzindo o seguinte: I. DOS FATOS

A presente Execuo Fiscal alcana parte do crdito formalizado pelo auto de infrao lavrado em 24.11.1999 (doc. 03), por conta da no apresentao das Declaraes de Contribuies e Tributos Federais (DCTF), nas condies assim descritas no ato administrativo que aplicou a penalidade: "001 - DEMAIS INFRAES - DCTF ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAO DE CONTRIBUIES E TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF O contribuinte deixou de apresentar as Declaraes de contribuies e Tributos Federais (DCTF) - referentes aos perodos de 10/94 a 12/94, 02/95 a 12/95 e 07/96, dentro do prazo intimado (Intimao e AR de 05/03/99, em anexo - fls. 14 e 15). Assim sendo, lavrou-se o presente Auto de Infrao, sujeitando-se o contribuinte multa de R$ 57,34 por ms ou

frao de atraso.No DEMONSTRATIVO DA MULTA PELA FALTA DE APRESENTAO DA DCTF, em anexo, esto calculados os valores da multa por ms de ocorrncia do fato gerador." (destaques acrescidos). O simples exame visual do demonstrativo referido no auto de infrao evidencia que houve um somatrio da sano pecuniria para cada ms de atraso na declarao. Assim, por exemplo, quanto ao ms de outubro de 1994, a multa aplicada alcanou a cifra de R$ 3.325,72, que corresponde ao resultado da multiplicao de 58 (cinqenta e oito) meses por R$ 57,34 por ms de atraso. Nos meses seguintes, repetiu-se esse somatrio de penalidade. Por conta da aplicao acumulada da discutida penalidade, o crdito lanado alcanou a cifra de R$ 52.523,44 - valor em novembro de 1999. Consta, tambm, do auto de infrao que a contribuinte fiscalizada, dentro do prazo de intimao, no apresentou as DCTF do perodo autuado. Assim, a aplicao da penalidade teria como causa a recusa na apresentao das correspondentes declaraes, o que no exato! Deveras, recebida a intimao (doc. 04), a empresa fiscalizada apresentou resposta por escrito (doc.05) esclarecendo que estava dispensada da apresentao das declaraes exigidas. Portanto, o auto de infrao foi lavrado sem os fatos estivessem definitivamente apurados. Diante dessas imperfeies procedimentais, a contribuinte interps impugnao administrativa (doc. 06) pleiteando o afastamento do discutido auto de infrao. Quando ainda estava em curso o Recurso Voluntrio (doc. 07) endereado ao Conselho de Contribuintes, sobreveio a anistia fiscal instituda pela Medida Provisria n 66/2002, que foi convertida na Lei n 10.637, de 30.12.2002. Valendo-se dessa faculdade legal, mediante desistncia expressa do recurso administrativo, a pessoa jurdica autuada providenciou a liquidao do dbito exigido pelo auto de infrao em questo com os benefcios - reduo de 50% do valor exigido - da anistia fiscal instituda pela Lei em foco, consoante o demonstrativo de clculo apresentado Agncia da Receita Federal em Pouso Alegre (doc. 08). Surpreendentemente, a Delegacia da Receita Federal em Varginha - MG, que jurisdiciona a ora Embargante, no admitiu a fruio da referida anistia fiscal, justificando assim essa recusa: "Em 135), o recurso referido correspondncia data de 31/01/2003 (fls. 133 a contribuinte apresentou desistncia de qualquer administrativo, informando, ainda, ter quitado o dbito valendo-se da anistia referida pelo art.

13, da Lei n 10.637/02 [destaque acrescidos]. Em anlise ao pagamento efetuado pelo contribuinte verificou-se que o mesmo era insuficiente para quitar dbito em questo sendo, portanto, emitida Carta Cobrana (fls. 145 a 146) da diferena apurada. Inconformado, e expressando a certeza da liquidao do dbito pelo pagamento ora efetuado, o contribuinte apresentou solicitao dos esclarecimentos (fls. 150 a 151). ... A reduo em 50% da multa lanada, prevista no 2 do mesmo dispositivo, aplica-se s "multas de mora ou de ofcio, incidente sobre o dbito" do contribuinte e no a multa regulamentar lanada por descumprimento de obrigao acessria autnoma, portanto, no passvel de reduo, como o caso do lanamento em questo. Constata-se, ento, que houve equvoco por parte do contribuinte, ao reduzir pela metade o valor da multa nos clculos efetuados (fls. 134) para o recolhimento do DARF (fls. 135) de quitao o dbito, da a existncia de saldo remanescente sendo cobrado." (Despacho Decisrio de 11.03.2003 - doc. 09) A restrio determinada pela ilustre Autoridade Administrativa, que impediu a liquidao do crdito decorrente da multa aplicada de ofcio, com a reduo de 50% (cinqenta por cento), no consta do artigo 13 da Lei n 10.637/2002, instituidora da referida anistia fiscal. o intrprete distinguindo onde a lei no distingue. E em sentido contrrio disciplina legal aplicvel, indistintamente, a todas as multas vinculadas s obrigaes acessrias (DCTF, DIRF, DIPJ etc), para as quais a reduo de 50% (cinqenta por cento) est assegurada pelo artigo 7, 2, da Lei n 10.426, de 24.04.2002, que anterior Lei da anistia fiscal em foco - Lei n 10.637, de 30.12.2002. Ademais, se a reduo da multa no for admitida, tornase ineficaz a desistncia do recurso administrativo que se opunha ao auto de infrao que a aplicou, uma vez que essa desistncia, como visto, restou vinculada fruio da anistia. o que ser demonstrado a seguir. II. DO DIREITO 1. DA INEXISTNCIA DO CRDITO TRIBUTRIO EM EXECUO A execuo, por caracterizar-se como forma de constrio patrimonial, deve necessariamente se estribar em ttulo de reconhecido valor jurdico. No caso presente, a execuo fiscal est aparelhada na Certido de Dvida Ativa emitida pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional. Diferentemente dos demais ttulos executivos extrajudiciais que se formam bilateralmente ou por iniciativa do devedor, a formao da Certido da Dvida Ativa (CDA) decorre de iniciativa unilateral ou exclusiva da Fazenda

Pblica, na condio de credora. Sobre essa formao privilegiada essas so as lcidas observaes do mestre James Marins: "Somente se concebe a criao de um ttulo executivo extrajudicial unilateralmente pelo credor, sem que o devedor manifeste sua vontade, devido presuno de legitimidade de que se revestem os atos do Poder Pblico. na presuno de legitimidade da Certido de Dvida Ativa que se originam os requisitos necessrios ao ingresso no processo executivo - ttulo executivo lquido e certo. Deve-se presumir - como regra - a existncia do crdito e de todos os elementos necessrios sua cobrana antes de se iniciar a execuo forada...A liquidez, certeza e exigibilidade no instante do aforamento da ao executiva fiscal so fruto de mera presuno que poder vir a ser infirmada atravs dos meios de defesa de que dispe o executado, inclusive, em certos casos, por meio da execuo ou objeo de pr-executividade". Dessas lies, fica evidenciado que no executivo fiscal o que garante a presena de tais requisitos - certeza, liquidez e exigibilidade - a regularidade do ato de lanamento tributrio e no uma sentena de mrito em ao de conhecimento ou a livre adeso do devedor. A regularidade do lanamento tributrio, portanto, que autoriza a presuno de legitimidade de que desfruta a Fazenda Pblica. Assim, a execuo fiscal resulta atrelada e principalmente limitada ao que foi aferido no procedimento administrativo que deu origem ao ato de lanamento que, por sua vez, ultima o acertamento do crdito centrado no ttulo que instrui a execuo. No caso vertente, como j ressaltado, o auto de infrao que formalizou o crdito ora reclamado foi lavrado sem que empresa fiscalizada tivesse sido dada efetiva oportunidade para apresentar as DCTF exigidas, pois a sua manifestao de que estava dispensada da apresentao dessas declaraes no foi apreciada pelo i. agente fiscal encarregado da auditoria. Essa questo ser detalhada mais adiante. Todavia, de plano, j possvel deixar consignado que essa omisso traduz em ofensa ao direito de participao procedimental assegurado a todos fiscalizados, a fim de garantir a descoberta da verdade material. Esse vcio do procedimento fiscal, como se ver em tpico prprio, contaminou o auto de infrao, pois este resultante daquele. Essas questes foram levantadas pela ento impugnante nas defesas administrativas apresentadas. Todavia, diante da alternativa de liquidao do dbito com a reduo garantida pela lei que instituiu a anistia fiscal em foco, a Recorrente

precisou desistir das defesas interpostas, pois esta uma das condies bsicas para fruio da referida anistia. Assim, no mesmo expediente que comunicou a liquidao do dbito (doc. 08), a empresa formalizou a desistncia do recurso administrativo que estava em tramitao perante o Conselho de Contribuintes, certa de que a extino do dbito com os benefcios da anistia seria homologada. No foi o que aconteceu! A Agncia da Receita Federal em Pouso Alegre, referendada pelo Despacho Decisrio da Delegacia da Receita Federal em Varginha, como demonstrado e comprovado nos tpicos anteriores, no homologou a extino do aludido dbito, na parte correspondente reduo de 50% (cinqenta por cento) da multa aplicada de ofcio, por entender que a reduo da multa vinculada anistia fiscal instituda pelo art. 13, da Lei n 10.637/02, no alcana a denominada "multa regulamentar lanada por descumprimento de obrigao acessria". De plano, quer a Embargante deixar anotado que a distino vislumbrada pelas i. Autoridades Administrativas no consta da lei que instituiu a anistia fiscal! uma restrio originria do esforo interpretativo dos dignos representantes da Fazenda Pblica! Seja como for, a deciso administrativa em destaque, alm de interferir diretamente na liquidao do dbito, com reflexos diretos nos atributos da liquidez e certeza do ttulo executivo que instrui a presente execuo fiscal, desrespeitou o direito de defesa da ento Recorrente exercido tempestivamente, visto que a desistncia dos recursos administrativos estava condicionada efetividade da anistia fiscal instituda pela Lei n 10.637/02. A no-homologao da extino do dbito com os benefcios da anistia deveria ter sido complementada com a reabertura da tramitao e o julgamento do recurso administrativo que estava em andamento; sem essas providncias, no h crdito definitivamente constitudo. Portanto, por qualquer dessas razes, como anunciado pelo ttulo do presente tpico desses Embargos, resta evidente que o crdito reclamado no existe! o que ser detalhado nos tpicos subsecutivos. 1.1. A restrio estabelecida consta da lei da anistia fiscal administrativamente no

Neste particular, como ponto partida, torna-se imperativo recordar o fenmeno da converso de uma obrigao de fazer - no caso vertente, apresentar as DCTF - em crdito tributrio, mediante a emisso do auto de infrao com a

aplicao de penalidade obrigao acessria.

pecuniria

por

descumprimento

de

Com efeito, no rigor do 3 do art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional, "a obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente a penalidade pecuniria". A interpretao sistemtica desse dispositivo revela que, na realidade, a obrigao acessria no se converte em principal, pois elas so distintas: a principal visa o pagamento do tributo, enquanto a acessria insere-se no contexto das prescries de fazer e no fazer, como meio de assegurar a efetividade da obrigao principal. Assim, o pargrafo 3 em destaque tem por finalidade assegurar ao crdito das multas a aplicao do regime jurdico prprio do crdito tributrio. mais um artifcio legal de proteo ao crdito pblico, como bem captado pelo mestre Sacha Calmon Navarro Coelho, verbis: "Em no sendo paga a multa, o dinheiro dela decorrente 'se integra' ao dinheiro decorrente do tributo. isso o que se quer dizer com a redao do 3, predicando uma converso (absurda) de multa em tributo, seres deonticamente distintos. Tudo para que ao dbito dos tributos se ajuntasse o dbito das multas fiscais, objetivo pragmtico conseguido a expensas de uma pssima redao, incitadora de descaminhos doutrinrios. " (destaque acrescido) Seja como for, emitido o auto de infrao com a imposio da multa por descumprimento de obrigao acessria, o crdito resultante desse ato de ofcio recebe a proteo do regime jurdico aplicvel ao crdito tributrio, o que torna impertinente a distino arquitetada paramediante a autonomia artificialmente conferida ao crdito resultante da multa de ofcio vinculada s obrigaes acessrias, negar vigncia lei da anistia fiscal. Ora, a pretextada autonomia no tem suporte do bom direito, j que ao crdito das multas, como se viu, aplicado o regime jurdico do crdito tributrio. Alm disso, como expressamente previsto no 3, do art. 13, da Lei n 10.637/2002, a reduo assegurada nesse dispositivo alcana a multa de ofcio e a multa de mora. Ora, indiscutivelmente, a multa vinculada ao descumprimento de obrigao acessria integra o rol das multas de ofcio, o que tambm concorre para tornar indevida a restrio determinada pelas i. Autoridades Administrativas, j que ao intrprete no cumpre distinguir onde a lei no o faz. Aparentemente, essa interpretao rigorosa centra-se no entendimento de que somente as multas de ofcio correlacionadas a um dbito especfico podem ser beneficiadas com a anistia fiscal em exame. Isto est insinuado no

Despacho Decisrio da Delegacia da Receita em Varginha (doc. 09) na parte em que seus subscritores consignam que a reduo da multa de ofcio s possvel se existir vnculo com um dbito especfico, o que no se observaria com a multa isolada por descumprimento de obrigao acessria. Em primeiro lugar, no h na lei que instituiu a anistia - art. 13 da Lei n 10.637/02 - impedimento para que a denominada multa isolada seja liquidada com a reduo garantida por essa lei. uma restrio, portanto, centrada unicamente na leitura estratgica desse dispositivo. Depois, como j observado, ao crdito das multas deve ser aplicado o regime jurdico prprio do crdito tributrio, o que impede a "criao" de um regime especfico para as denominadas multas isoladas, como pretendem os representantes da Fazenda Pblica. preciso, tambm, ter-se presente que a abrangncia da anistia fiscal no est diretamente estabelecida no art. 13 da Lei n 10.637/02. Para tal fim, o art. 13 em questo remete ao art. 11 da Medida Provisria n 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que prev o pagamento, no mbito da anistia fiscal em foco, "de dbitos de qualquer natureza, junto Secretaria da Receita Federal ou Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inscritos ou no em Dvida Ativa da Unio" (destaques acrescentados). A anistia, portanto, no foi prevista para um tributo especfico. A norma referiu-se a "dbitos de qualquer natureza", entre os quais se insere o resultante da aplicao da multa por descumprimento de obrigao acessria. Duas condies foram exigidas para a fruio da referida anistia, o pagamento em parcela nica e a liquidao do dbito correspondente at o ltimo dia de janeiro de 2003, o que foi rigorosamente observado pela ora Embargante, como averbado no Despacho Decisrio da Delegacia da Receita de .....(doc. 09). Por fim, cabe observar que a restrio estabelecida pelas i. Autoridades Administrativas colide com a diretriz contida na legislao que regula a aplicao das multas por descumprimento de obrigao acessria. Deveras, a reduo em 50% (cinqenta por cento) das multas aplicadas em relao s declaraes exigidas dos contribuintes - DCTF, DIPJ, DIRF est igualmente prevista no Art. 7, da Lei n 10.426, de 24.04.2002, que anterior Lei da anistia fiscal em exame (Lei 10.637, de 30.12.2002), demonstrando que a diretriz estabelecida pela Administrao Tributria sempre foi no sentido de assegurar as multas de ofcio por descumprimento de obrigao acessria a mesma reduo legalmente aplicada as demais multas de ofcio. Portanto, por todos esses ngulos de anlise, revela-se despropositada a distino administrativa arquitetada para negar a aplicao da regra da anistia fiscal em relao a, estrategicamente, intitulada multa regulamentar, que no final

fez nascer o crdito artificial - inexistente - reclamado na presente execuo forada. 2. DA AUSNCIA DE CRDITO DEFINITIVAMENTE CONSTITUDO Para valer-se da anistia fiscal, como visto, a ora Embargante teve de desistir do recurso voluntrio em tramitao perante o Conselho de Contribuintes, no qual questionava a deciso de primeira instncia que havia prestigiado o auto de infrao com a multa de ofcio em anlise. Ora, se a extino do dbito com o pagamento nas condies da lei da anistia no for reconhecida, torna-se imperativo concluir pela ineficcia da desistncia do aludido recurso administrativo, pois essa desistncia restou vinculada efetividade da regra da anistia fiscal. Dessa forma, embora a Embargante tenha plena confiana que esse Juzo, afastando a cerebrina tese levantada sobre a impossibilidade da aplicao ao caso vertente da referida anistia fiscal, reconhecer que o dbito est extinto, por cautela, pede licena para demonstrar a impertinncia da multa aplicada pelo equivocado auto de infrao, e tambm para evidenciar que, aplicada a retroatividade da Lei n 10.426/02, por ter fixado penalidade menos severa para a espcie, no h crdito passvel de cobrana forada. 2.1. A questo do limite de obrigatoriedade na apresentao das DCTF A Declarao de Contribuies e Tributos Federais DCTF, como se sabe, foi instituda com base no Decreto-lei n 2.124, de 13 de junho de 1984, mais especificamente pelo seu artigo 5. Todavia, a configurao dessas declaraes e a fixao das condies de obrigatoriedade ou de dispensa sempre foram cometidas aos atos administrativos. No caso concreto, tais condies foram definidas pela Instruo Normativa SRF n 73/96, cujo artigo 2 tem a seguinte redao: "Art. 2 Devero apresentar a Declarao de Contribuintes e Tributos Federais - DCTF: I - o estabelecimento, cujo valor mensal dos tributos e contribuies a declarar seja igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais); II - cada estabelecimento da empresa cujo faturamento mensal seja igual ou superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), independentemente do valor mensal dos tributos e contribuies a declarar e do faturamento mensal de cada um deles;

No rigor do inciso II, do art. 2, da Instruo Normativa acima destacada, tem-se como certo que o limite de obrigatoriedade para apresentao da DCTF toma o faturamento do estabelecimento em si considerado e no a soma dos faturamentos de todos os estabelecimentos que integram a pessoa jurdica, como incorretamente entendeu o ilustre autuante. A definio desse limite por estabelecimento guarda plena coerncia com a descentralizao do recolhimento dos tributos, por fora da autonomia concedida a cada estabelecimento. No questionado lanamento de ofcio foram considerados dois estabelecimentos, o situado na cidade de ........ e o situado na cidade de .......... Como comprova a resposta (doc. 05) ofertada ao termo de intimao de 02 de maro de 1999, em nenhum deles o faturamento superou a cifra de R$ 200.000,00. No tocante a valores, apenas nos meses de agosto e setembro foi superado o limite de R$ 10.000,00, e tosomente em relao ao estabelecimento de ...... Infelizmente, esses esclarecimentos foram simplesmente ignorados pelo agente fiscal que conduziu a auditoria fiscal, o que determina a nulidade do questionado auto de infrao, como registrado no primeiro tpico das razes de mrito dos presentes Embargos. Todavia, ainda que esse ato administrativo seja considerado vlido, hiptese admitida apenas para encaminhar a discusso, no rigor da Instruo Normativa SRF n 73/96, anteriormente destacada, to-somente a DCTF do terceiro trimestre de 1996 seria exigida, sendo, assim, indevida a multa aplicada aos demais perodos contidos no discutido auto de infrao. 2.2 aplicada Da impossibilidade do somatrio da penalidade

Neste particular, pela autoridade e eloqncia do voto da ilustre Relatora - Ministra Eliana Calmon, a Embargante pede vnia para transcrever o seguinte trecho do Recurso Especial n 601.351 - RN (2003/0193442-8): "Tambm entendo que o descumprimento da obrigao acessria no pode ser visto como um somatrio de desobedincia legislao fiscal, se em bloco veio a ser satisfeita a obrigao. a mesma lgica do crime continuado ou da aplicao das multas da SUNAB pelo descumprimento das normas de congelamento, em que se discutiu a multa incidente sobre cada nota fiscal, ficando apaziguado o entendimento de que nica era a infrao e, portanto, nica a multa."

Assim, forte nessa sbia deciso, quer a Embargante dizer que no caso presente tambm indevida a acumulao das multas aplicadas. 2.3 Da retroatividade benigna como determinante da aplicao da multa menor fixada pela Lei n 10.426/2002 Ainda que fosse possvel aplicar algum tipo de penalidade, o crdito reclamado no teria o valor originalmente plasmado no discutido auto de infrao. Com efeito, a penalidade aplicada tomou a cifra de R$ 57,34 por ms de atraso, o que levou apurao de um crdito da ordem de R$ 52.523,44, por conta da aplicao acumulada dessa penalidade, na forma definida no demonstrativo que integra o auto de infrao. Ocorre, porm, que o artigo 7, da Lei n 10.426/2002, originria da Medida Provisria n 16/2001, na hiptese de falta de entrega da DCTF, que mesma da acusao fiscal em exame, estabeleceu a multa proporcional de 2% (dois por cento) ao ms calendrio ou frao de ms em atraso, sobre o total dos tributos informados nas referidas DCTF, limitada essa multa a 20% (vinte por cento). Segundo os valores apontados na resposta oferecida ao Termo de Intimao de 02 de maro de 1999, considerando os dados dos dois estabelecimentos, os tributos que deveriam ser declarados totalizam a cifra de R$ 101.692,75. Aplicado o percentual mximo de 20% definido pela Lei 10.426/02, a multa mxima atingiria o valor de R$ 20.338,55, que bem inferior ao valor exigido de ofcio da ordem de R$ R$ 52.523,44. Ora, em se tratando de penalidade de ofcio, resulta imperativo observar a retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, "c" do Cdigo Tributrio Nacional - CTN, tendo em conta que em relao ao Decreto-lei n 1968/82, e suas alteraes, a Lei n 10.426/02 cominou uma penalidade bem menos severa. Essa retroatividade, como sabido, alcana os processos em andamento. Portanto, se respeitado o limite mximo estabelecido pela Lei n 10.426/02, no h nada a cobrar na presente execuo fiscal, posto que o pagamento efetuado pela ora Embargante - R$ 26.261,72 (doc. 10) - bem superior multa que seria, no final, passvel de ser aplicada. III - DAS PROVAS As provas dos fatos so documentais e j foram produzidas pelos documentos anexados presente petio. Ainda assim, tendo em vista que esses documentos constam do processo administrativo que tratou do crdito tributrio ora

executado, requer a juntada de cpia fiel correspondentes, atualmente com a Embargada.

dos

autos

Protesta, ainda, pelos demais meios de prova em direito admitidos, se necessrio for. IV - DO PEDIDO Ante o exposto, a embargante requer a esse r. Juzo que os presentes embargos, alm da produo das provas mencionadas acima, sejam julgados procedentes, declarando-se nulo o ttulo executivo e, conseqentemente, improcedente a execuo proposta, posto que lastreada em dbitos inexistentes e inexigveis, para o fim de: a) ordenar a liberao dos imveis dados em garantia, nos termos do art. 32, 2, da Lei n 6.830/80, expedindo o competente mandato liberatrio; b) condenar a Embargada nas custas e nos honorrios de advogado. Seja a Embargada citada/intimada oferecer impugnao no prazo legal. D-se 52.332,26. Termos em que, Pede deferimento. (local e data) (assinatura e n. da OAB do advogado) causa o valor da execuo, para, ou querendo, de R$

seja,